Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 lipca 2013r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Jan Krośnicki

Sędziowie: SA – Zbigniew Kapiński (spr.)

SA – Ewa Plawgo

Protokolant: – sekr. sąd. Kazimiera Zbysińska

przy udziale Prokuratora Marka Deczkowskiego

po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2013 r.

sprawy M. N. (1)

oskarżonego z art. 280 § 2 k.k. w zb. z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., art. 280 § 1 k.k., art. 280 § 1 k.k. w zb. z art. 289 § 3 k.k. w z. z 11
§ 2 k.k., art. 263 § 2 k.k., art. 62 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r.

na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego W. P. w. W.

z dnia 14 stycznia 2013 r. sygn. akt V K 141/11

I.  wyrok w zaskarżonej części w odniesieniu do oskarżonego M. N. (1) i w trybie art. 435 k.p.k. w odniesieniu do oskarżonego S. S. w zakresie czynu opisanego w pkt I aktu oskarżenia zmienia w ten sposób, że z opisu tego czynu przypisanego obu oskarżonym eliminuje stwierdzenie „ponadto zniszczył telefon komórkowy marki B. wraz z kartą Sim o wartości 500 zł, czym działał na szkodę (...) Sp. z o.o. oraz eliminuje art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. z podstawy skazania, zaś art. 11 § 3 k.k. z podstawy wymiaru kary;

II.  w pozostałym zakresie wyrok w zaskarżonej części w odniesieniu do oskarżonego M. N. (1) utrzymuje w mocy;

III.  zasądza od oskarżonego M. N. (1) na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w tym 600 (sześćset) złotych tytułem opłaty za drugą instancję;

IV.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokat M. S. – Kancelaria Adwokacka w W. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych w tym 23% podatku VAT za obronę z urzędu oskarżonego wykonywaną w postępowaniu odwoławczym przed Sądem Apelacyjnym.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 stycznia 2013 r. Sąd Okręgowy W. –. P. w. W. oskarżonego M. N. (1) :

- uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt I aktu oskarżenia z tym, iż przyjął że kradzież nastąpiła przy użyciu przemocy i sprawcy posługiwali się nożem a dokonali zaboru telefonu marki N. (...) i za to z mocy art. 280 § 2 k.k. w zb. z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. skazał go, a na podstawie art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył karę 4 /czterech / lat pozbawienia wolności;

- oskarżonego M. N. (1) uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie 2 aktu oskarżenia z tym, iż przyjął że działał również na szkodę W. P. a łączna kwota strat wynosiła około 20000 złotych i za to z mocy art. 280 § 1 k.k. wymierzył mu karę 3 /trzech/ lat pozbawienia wolności;

- oskarżonego M. N. (1) uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie 3 aktu oskarżenia z tym, iż odnośnie samochodu N. (...) o nr rej. (...) przyjmując, że dokonano jego zaboru w celu krótkotrwałego użycia a nadto dokonał kradzieży aparatu cyfrowego S. (...).-CT 900 o wartości 1000 złotych, karty pamięci S. (...) 86N o wartości 179 złotych, pokrowca na aparat o wartości 21,90 złotych, kasety F. (...) M. (...) o wartości 39,96 złotych, a tym samym uznał, że swoim zachowaniem oskarżony wyczerpał dyspozycję art. 280 § 1 k.k. w zb. z art. 289 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i na podstawie tych przepisów skazał go a z mocy art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 kk. wymierzył mu karę 3 / trzech / lat pozbawienia wolności;

- oskarżonego M. N. (1) uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie 4 aktu oskarżenia i za to z mocy art. 263 § 2 k.k. wymierzył mu karę 6 /sześciu/ miesięcy pozbawienia wolności;

- oskarżonego M. N. (1) uznał za winnego popełnienia czynu opisanego w punkcie 5 aktu oskarżenia i za to z mocy art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 3 /trzech/ miesięcy pozbawienia wolności.

- na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu M. N. (1) karę łączną 5 /lat/ i 6 /sześciu/ miesięcy pozbawienia wolności.

Powyższy wyrok został zaskarżony przez obrońcę oskarżonego M. N. (1) w całości na jego korzyść.

Na podstawie art. 438 pkt 2, 3 i 4 k.p.k. orzeczeniu temu zarzucił:

1. obrazę prawa materialnego tj. art. 288 §1 oraz § 4 k.k. albowiem zabór telefonu nie stanowi wypełnienia znamion tego przestępstwa, a ponadto brak było wniosku pokrzywdzonego w tym zakresie,

2. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie:

- art. 4, 5 § 2, 7, 92 k.p.k. poprzez całkowicie dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, która doprowadziła do błędnych ustaleń faktycznych, a ponadto wzięcie pod uwagę jedynie okoliczności przemawiających na niekorzyść oskarżonego, z jednoczesnym oddaleniem wszelkich okoliczność korzystnych dla oskarżonego i uznaniem ich jedynie za nieudolną obronę,

- art. 167 k.p.k. poprzez nie przeprowadzenie dowodów z urzędu na okoliczności objęte zarzutem opisanym w pkt 4 i 5 aktu oskarżenia, oraz w celu wyjaśnienia wątpliwości, jakie powstały w materiale dowodowym.

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a polegający na przyjęciu, iż:

- w zakresie czynu 1 opisanego w akcie oskarżenia - sprawcy posługiwali się nożem podczas, gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do takich ustaleń,

- M. N. (1) przyłożył pokrzywdzonemu nóż do gardła i grożąc pozbawieniem życia zażądał podania prawidłowych kodów, podczas gdy z zeznań pokrzywdzonego W. oraz z wyjaśnień oskarżonych wniosek taki nie wypływał. Ponadto, Sąd całkowicie pominął fakt, iż podczas tej fazy zdarzenia pokrzywdzony W. miał zakrytą głowę i nie widział sprawców.

- oskarżeni przed dokonywaniem rozbojów podejmowali z pokrzywdzonymi czynność seksualne podczas, gdy oskarżeni, w szczególności oskarżony N., stanowczo temu zaprzeczyli,

- M. N. (1) groził T. S. (1) pozbawieniem życia,

- M. N. (1) wbrew przepisom ustawy z dnia 29 lipca
2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii posiadał 0,21 gram netto midazolamu podczas, gdy lek ten nabył w aptece na receptę na własny użytek.

4. Naruszenia art. 63 §1 k.k. poprzez nie zaliczenie na poczet orzeczonej kary całego okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie.

Wobec podniesionych zarzutów, na podstawie art. 427 §1 i § 2 k.p.k. oraz art. 437 k.p.k. wniósł o:

1. uchylenie skarżonego wyroku w całości i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu W. P. w W.,

2. ewentualnie, o zmianę wyroku poprzez:

- zmianę opisu czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt 1 poprzez wyeliminowanie ze znamion posługiwanie się niebezpiecznym narzędziem w postaci noża, i w konsekwencji zmianę kwalifikacji prawnej czynu poprzez przyjęcie, iż w zakresie zarzutu 1 sprawcy dopuścili się przestępstwa określonego w art. 280 §1 k.k., a ponadto wyeliminowanie z podstawy prawnej art. 288 §1 k.k. albowiem zabór telefonu nie stanowi wypełnienia znamion czasownikowych przestępstwa tam określonego, a ponadto brak było wniosku pokrzywdzonego oraz w konsekwencji złagodzenie kary,

- złagodzenie wymiaru kary w odniesieniu do czynu zarzucanego w pkt 2 i 3 albowiem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy daje podstawy by stwierdzić, iż orzeczona kara może się mieścić w dolnych granicach zagrożenia ustawowego, w szczególności ze względu na niewielki poziom przemocy sprawców oraz wyrażoną przez oskarżonych skruchę i przeproszenie pokrzywdzonych,

- uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu opisanego w pkt 4 i 5, ewentualnie na podstawie art. 17 §1 pkt 3 k.p.k. umorzenie postępowania z powodu znikomej społecznej szkodliwości czynu,

- zmniejszenie wymiaru kary łącznej,

- zaliczenie na poczet orzeczonej kary, rzeczywistego czasu pozbawienia wolności w tej sprawie czyli okresu tymczasowego aresztowania od dnia 01 lutego 2011 r. do dnia wyrokowania,

3. nie obciążanie oskarżonego M. N. (1) kosztami postępowania i przejęcie ich na rachunek Skarbu Państwa albowiem oskarżony od wielu miesięcy jest pozbawiony wolności, obecnie w innej sprawie odbywa karę pozbawienia wolności, nie pracuje i nie ma żadnych oszczędności, które pozwoliłyby mu na ich uiszczenie.

Ponadto, wniósł o zasądzenie kosztów za obie instancję za pomoc prawną udzieloną z urzędu, albowiem koszty te nie zostały opłacone tak w części, jak i w całości.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego jest jedynie częściowo zasadna, a mianowicie w zakresie uchybienia o którym mowa w zarzucie z pkt 1 odnośnie braku wniosku pokrzywdzonego o ściganie a dotyczącego telefonu komórkowego. Autor apelacji dostrzegając powyższy brak, zarzucił Sądowi Okręgowemu dopuszczenie się obrazy prawa materialnego tj. art. 288 § 1 oraz § 4 k.k. Zdaniem Sądu Apelacyjnego zredagowany zarzut nie jest jednak rodzajowo prawidłowy, bowiem jest oczywiste, że brak wniosku o ściganie pochodzącego od osoby uprawnionej stanowi obrazę prawa procesowego tj. art. 17 § 1 pkt 10 k.p.k., a nie obrazę prawa materialnego.

Ponadto gdyby zniszczenie telefonu komórkowego marki B. wraz z kartą sim, stanowiło odrębny czyn kwalifikowany jedynie z art. 288 § 1 k.k., to wówczas w takiej sytuacji powyższe naruszenie prawa procesowego stanowiłoby bezwzględną przyczynę odwoławczą określoną w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. i skutkowałoby uchyleniem wyroku w tym zakresie i umorzeniem postępowania. Skoro jednak z opisu czynu określonego w pkt 1 zaskarżonego wyroku wynika, że zniszczenie przedmiotowego telefonu komórkowego na szkodę (...) Sp. z o.o. stanowiło jedynie określony element przedmiotowego czynu opisanego w pkt I wyroku objętego jednym zamiarem, to należało jedynie wyeliminować z opisu tego czynu stwierdzenie dotyczące tego fragmentu ustaleń oraz art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. z podstawy skazania, zaś art. 11 § 3 k.k. z podstawy wymiaru kary.

Sąd odwoławczy z urzędu w trybie określonym w art. 435 k.p.k. dokonał powyższej korekty także w odniesieniu do oskarżonego S. S., odnośnie którego wyrok nie został zaskarżony.

Zmiana zaskarżonego wyroku w opisanym wyżej zakresie nie spowodowała jednak żadnej korekty odnośnie wymiaru kary orzeczonej za przedmiotowy czyn stanowiący zbrodnię rozboju określoną w art. 280 § 2 k.k. Sąd Apelacyjny uznał bowiem, że w sytuacji, gdy za przedmiotowy czyn orzeczono karę 4 lat pozbawienia wolności, czyli w granicach dolnego ustawowego zagrożenia określonego w art. 280 § 2 k.k., brak było podstaw do przyjęcia, że wyeliminowanie z opisu czynu określonego wyżej fragmentu zdarzenia dotyczącego zniszczenia telefonu komórkowego, zmniejsza stopień winy oraz stopień społecznej szkodliwości opisanego przestępstwa w taki sposób, że zasadna jest także korekta w zakresie wymiaru kary.

Za całkowicie chybione i bezpodstawne uznać należy pozostałe zarzuty zawarte w omawianej apelacji.

Nie można bowiem zgodzić się z twierdzeniami skarżącego, że Sąd meriti dopuścił się obrazy wymienionych w zarzucie z pkt 2 przepisów postępowania tj. art. 4, 5 § 2, 7 i 92 k.p.k. oraz 167 k.p.k. Podkreślić należy, że autor apelacji redagując powyższy zarzut nie wskazał w jego treści żadnych konkretnych dowodów, które Sąd dowolnie ocenił, czy też pominął przy dokonywaniu ustaleń faktycznych. Natomiast z uzasadnienia apelacji wynika jedynie, że skarżący dopatruje się obrazy art. 4, 5 § 2 i 7 k.p.k. w tym, że Sąd przypisał oskarżonym, iż posługiwali się niebezpiecznymi narzędziami (str. 4). Zatem również w tej części omawianego pisma skarżący nie wskazał, który konkretnie dowód (czy dowody) został przez Sąd Okręgowy oceniony dowolnie, w sposób naruszający zasadę określoną w art. 7 k.p.k. oraz w czym owa dowolność się przejawia.

Od podmiotu fachowego i profesjonalnego jakim jest adwokat można wymagać aby postawione w petitum apelacji zarzuty zostały zredagowane w sposób prawidłowy umożliwiający Sądowi odwoławczemu dokonanie instancyjnej kontroli zaskarżonego wyroku. Zdaniem Sądu Apelacyjnego ustalenia Sądu meriti, że sprawcy w trakcie zdarzenia posługiwali się wobec B. W. (1) niebezpiecznym narzędziem w postaci noża są w pełni prawidłowe i znajdują, wbrew twierdzeniom skarżącego pełne oparcie w materiale dowodowym sprawy. Podkreślić bowiem należy, że zeznania pokrzywdzonego dotyczące tego elementu zdarzenia opisanego w pkt I aktu oskarżenia są konsekwentne i stanowcze. B. W. (1) składając zeznania przed Sądem w sposób jednoznaczny stwierdził, „N. przyłożył mi nóż do gardła z groźbą, że jeżeli i tym razem podałem zły pin może mi się coś stać ... Nóż, który został przyłożony mi do gardła, to był nóż kuchenny, który był z mojego mieszkania .. Tych nacięć dokonywał jednym z moich noży. To były cztery nacięcia na plecach, po dwa na każdym pośladku i po jednym na udach” (k. 571 – 572). Pokrzywdzony wykluczył także w sposób jednoznaczny możliwość dokonania powyższych nacięć przy użyciu kart, zeznając „To nie jest prawda, że nacięcia były robione kartami. Nacięcia zostały wykonane jednym z moich noży kuchennych. Nie widziałem, czy nóż trzymany był w ręku, ale widziałem jak leżał potem na blacie. Nawet nie zostały oczyszczone” ( k. 572).

W świetle treści powyższych zeznań twierdzenia autora apelacji, który przecież nie postawił zarzutu obrazy art. 7 k.p.k. odnośnie oceny zeznań B. W. należy potraktować jako nieudolną polemikę z prawidłową oceną zebranych w sprawie dowodów w tym zeznań pokrzywdzonych.

Skoro zatem dokonana przez Sąd meriti ocena zgromadzonych w spawie dowodów mających zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy nie nosi cech dowolności, jest logiczna i przekonująca, to uznać również należy, że dokonane w oparciu o uznane za wiarygodne dowody ustalenia faktyczne są również w pełni prawidłowe i za całkowicie chybiony uznać zatem należy zarzut błędu w ustaleniach faktycznych zawarty w pkt 3 omawianej apelacji.

Dotyczy to zarówno kwestii posługiwania się nożem przez oskarżonych w zakresie czynu z pkt I aktu oskarżenia, o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach jak również pozostałych elementów ustaleń faktycznych wymienionych w tym punkcie apelacji, a mianowicie podejmowania przed dokonaniem rozboju czynności seksualnych z pokrzywdzonymi oraz gróźb pozbawienia życia wypowiadanych pod adresem B. W., T. S.. Z przedmiotowej apelacji wynika, że zasadniczym argumentem skarżącego kwestionującego dokonane w omówionym zakresie ustalenia faktyczne jest twierdzenie, że oskarżeni, a w szczególności M. N. (1) temu zaprzeczyli. Zdaniem Sądu odwoławczego wyjaśnienia złożone przez obu oskarżonych zostały ocenione w sposób prawidłowy zgodny z zasadą zawartą w art. 7 k.p.k. i ocena ta nie nosi cech dowolności. Jednakże, skoro pokrzywdzeni w omawianym zakresie złożyli stanowcze, konsekwentne i logiczne zeznania, które znalazły w istotnej części potwierdzenie w wyjaśnieniach oskarżonych, którzy przecież częściowo przyznali się do winy, to brak było podstaw, aby odmówić wiary zeznaniom pokrzywdzonych w tym zakresie.

Za prawidłowe uznać również należy ustalenia Sądu dotyczące czynów określonych w pkt 4 i 5 aktu oskarżenia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oskarżony posiadał bez wymaganego zezwolenia amunicję do broni palnej w postaci jednego naboju pistoletowego kaliber 7,65 mm wzór Browning produkcji austriackiej. Tego rodzaju zachowanie wyczerpuje znamiona określone w art. 263 § 2 k.k. Z treści tego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że stanowi przestępstwo posiadanie nawet jednego naboju, jeżeli tego rodzaju nabój stanowi amunicję do broni palnej. Oczywistym natomiast jest, że dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu istotne są także okoliczności wymienione w cytowanym przez obrońcę orzeczeniu Sądu Najwyższego.

Nie ulega wątpliwości, że Sąd Okręgowy miał je na uwadze skoro orzekł za przedmiotowy czyn minimalną karę określoną w art. 263 § 2 .k. tj. 6 miesięcy pozbawienia wolności. Sąd Apelacyjny nie podziela także stanowiska autora apelacji, że należało umorzyć postępowanie karne wobec oskarżonych w zakresie czynów określonych w pkt 4 i 5 aktu oskarżenia z uwagi na znikomy stopień społecznej szkodliwości tych czynów. W ocenie Sądu odwoławczego posiadanie nawet niewielkiej ilości substancji psychotropowych z grupy IV – P w postaci 0,21 grama netto midazolamu powoduje, że posiadacz tego rodzaju substancji swoim zachowaniem wyczerpał dyspozycję określoną w art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, zaś niewielka ilość tego środka nie powoduje, że tylko z tego względu tego rodzaju czyn należy potraktować jako społecznie szkodliwy w stopniu znikomym, w sytuacji gdy pozostałe okoliczności przedmiotowo- podmiotowe temu się sprzeciwiają.

Za całkowicie chybiony i bezpodstawny należy uznać zarzut obrazy art. 63 § 1 k.k. w sytuacji gdy z zawiadomienia znajdującego się w aktach sprawy w sposób jednoznacznie wynika, że oskarżony M. N. (1) w dniu od 17 czerwca 2011 r. do 17 czerwca 2013 r. odbywał karę 2 lat pozbawienia wolności orzeczoną w sprawie III K 616/05. Wywody skarżącego zawarte na stronie 6 i 7 omawianej apelacji świadczą zdaniem Sądu Apelacyjnego o braku wystarczającej znajomości przedmiotowego zagadnienia, zaś cytowane orzeczenie Sądu Najwyższego dotyczy innego stanu faktycznego niż ten występujący w przedmiotowej sprawie.

Sąd odwoławczy nie podzielając zarzutów i argumentów skarżącego uznał również, że brak jest podstaw do zmiany wyroku w zakresie orzeczonych wobec oskarżonego M. N. kar jednostkowych oraz kary łącznej. Sąd Okręgowy miał bowiem przy ich wymiarze wszystkie istotne okoliczności określone w art. 53 k.k. Nie można zatem uznać, że orzeczone wobec tego oskarżonego kary jednostkowe, czy też kara łączna noszą w sobie cechy rażącej surowości.

Z powyższych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.

O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 634 k.p.k. i w zw. z art. 627 k.p.k.