Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 sierpnia 2013 roku

Sąd Apelacyjny w Krakowie w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Krzysztofa Knapika

po rozpoznaniu w dniu 29 sierpnia 2013 roku sprawy

K. G.

oskarżonego z art.152§1 kk

z powodu apelacji wniesionych przez prokuratora i obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 30 kwietnia 2013 roku sygn. akt III K 86/12

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że za podstawę prawną kary grzywny orzeczonej w ust. III przyjmuje art. 33 § 2 i 3 kk;

II. utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy w pozostałym zakresie;

III. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1.000 (tysiąc) złotych tytułem kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Sygn. akt II AKa 146/13

UZASADNIENIE

I

Prokurator Prokuratury Rejonowej Kielce Wschód w Kielcach oskarżył K. G.o to, że:

w dniu 29 października 2010 roku w S., woj. (...), dokonał w prywatnym gabinecie ginekologicznym przerwania ciąży, za zgodą ciężarnej S. Ś., z naruszeniem przepisów ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży z dnia 7 stycznia 1993 roku, pobierając za w/w zabieg kwotę 2.000 złotych,

tj. o przestępstwo z art. 152 § 1 k.k.

II

Sąd Okręgowy w Kielcach, wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2013 roku (sygn. akt III K 86/12), uznał oskarżonego K. G. za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu aktem oskarżenia, stanowiącego przestępstwo z art. 152 § 1 k.k., i na mocy powołanego przepisu, wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia.

Na mocy art. 69 § 1 i 2 k.k. oraz art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił oskarżonemu na okres próby wynoszący 3 lata.

Na mocy art. 71 § 1 k.k. oraz art. 33 § 1 i 3 k.k. orzekł wobec oskarżonego grzywnę w wysokości 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 40 złotych.

Na mocy art. 41 § 1 k.k. oraz art. 43 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego środek karny w postaci zakazu wykonywania zawodu lekarza na okres 2 lat.

Na mocy art. 45 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego przepadek korzyści majątkowej w kwocie 2.000 złotych, osiągniętej z popełnienia przestępstwa.

Na mocy art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej kary grzywny okres jego zatrzymania w sprawie od dnia 8 marca 2011 roku do dnia 9 marca 2011 roku, przyjmując że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności jest równoważny dwóm dziennym stawkom grzywny i uznając tym samym karę grzywny za wykonaną do wysokości 4 stawek dziennych.

Zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 580 złotych tytułem opłaty oraz kwotę 553,04 złotych tytułem zwrotu wydatków.

III

Od wyroku tego odwołali się obrońca oskarżonego oraz prokurator.

1.

Obrońca oskarżonego zaskarżył ten wyrok w całości na jego korzyść.

W sporządzonej apelacji, na podstawie art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k., zarzucił temu orzeczeniu:

1)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku przez uznanie oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa z art. 152 § 1 k.k., polegającego na dokonaniu w prywatnym gabinecie ginekologicznym w dniu 29 października 2010 roku przerwania ciąży, za zgodą ciężarnej S. Ś., z naruszeniem przepisów ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerwania ciąży z dnia 7 stycznia 1993 roku, pobierając za w/w zabieg 2.000 złotych, mimo że S. Ś. w dacie 29 października 2010 roku nie była w ciąży, a powodem jej obecności w gabinecie były inne dolegliwości i pomimo sprzeczności zawartych w zeznaniach świadków S. Ś. i M. R., na podstawie których Sąd pierwszej instancji oparł ustalenia faktyczne oraz warunków, w jakich doszło do obciążenia oskarżonego zarzutem przerwania ciąży,

2)  mogącą mieć wpływ na treść wyroku obrazę prawa procesowego, a to przepisów art. 4, 5, 7, 92, 170 § 1 i 2, 171 § 5 pkt 1, 192 § 2, 410, 424 § 1 pkt 1 k.p.k., wynikającą z jednostronnej oceny dowodów oraz rozstrzygnięcia nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, z pominięciem dowodów korzystnych dla oskarżonego, bez należytego uzasadnienia takiego stanowiska.

Podnosząc te zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzutu aktu oskarżenia,

ewentualnie

- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji,

- stosowne orzeczenie w przedmiocie kosztów postępowania.

2.

Prokurator zaskarżył ten wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego.

W sporządzonej apelacji, powołując się na treść art. 438 pkt 1 k.p.k., zarzucił temu orzeczeniu:

obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 71 § 1 k.k. polegającą na jego niewłaściwym zastosowaniu przy prawidłowo ustalonym stanie faktycznym i orzeczeniu wobec oskarżonego K. G. w punkcie III wyroku grzywny obok kary pozbawienia wolności na podstawie tego przepisu, zamiast w oparciu o przepis art. 33 § 2 k.k., skoro oskarżony dopuścił się zarzuconego mu czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i korzyść taką osiągnął.

Podnosząc ten zarzut prokurator, na podstawie art. 437 § 2 k.p.k., wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu K. G. grzywny obok orzeczonej wobec niego kary pozbawienia wolności na podstawie art. 33 § 2 i 3 k.k. w rozmiarze 100 stawek dziennych, przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 40 złotych.

IV

Na rozprawie odwoławczej obaj skarżący podtrzymali zarzuty i wnioski zawarte w sporządzonych pisemnych apelacjach. Obrońca oskarżonego domagał się ponadto nieuwzględnienia apelacji oskarżyciela publicznego, a prokurator oponował uwzględnieniu apelacji obrońcy. Oskarżony K. G. oświadczył, że czuje się niewinny.

V

Sąd Apelacyjny rozważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie, zasadna natomiast okazała się skarga odwoławcza prokuratora.

V/1

Co do apelacji obrońcy oskarżonego.

Wbrew temu, co podnosi skarżący, Sąd pierwszej instancji nie obraził żadnego ze wskazanych w apelacji przepisów postępowania, nie popełnił też podnoszonego w tej skardze błędu w ustaleniach faktycznych, które legły u podstaw skazania oskarżonego za zarzucone mu przestępstwo. Procedując w niniejszej sprawie Sąd meriti przeprowadził na rozprawie wszystkie istotne dowody, których potrzeba uwzględnienia w wyrokowaniu uwidoczniła się w toku postępowania. Dowody te poddał swobodnej ocenie, a następnie na podstawie tych z nich, które uznał za wiarygodne, poczynił prawidłowe, wolne od błędu ustalenia faktyczne. Przyjmując na podstawie zrekonstruowanego w sprawie stanu faktycznego za udowodnioną winę oskarżonego, nie pominął żadnej ujawnionej na rozprawie okoliczności, która miała znaczenie dla ustalenia charakteru i zakresu jego odpowiedzialności, prezentując zaś pisemne motywy wyroku uczynił w pełni zadość treści art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do tych zarzutów apelacji, które koncentrują się na wykazaniu, że w przedmiotowej sprawie nie zostało przeprowadzone kompletne postępowanie dowodowe, wskazać najpierw należy, że obrońca oskarżonego nie sygnalizował w toku postępowania potrzeby skonfrontowania świadków S. Ś. i W. Ś., ani też wprost nie wnioskował o przeprowadzenia konfrontacji pomiędzy tymi osobami, stąd pewne zdziwienie budzi fakt, że obecnie brak tej czynności dowodowej tak mocno eksponuje w swej apelacji, tym bardziej, że jednocześnie nie zarzuca Sądowi pierwszej instancji, iż w ten sposób dopuścił się obrazy art. 172 k.p.k. Nie można podzielić zarzutu obrońcy, że przeprowadzenie tej szczególnej czynności dowodowej było w niniejszej sprawie celowe i konieczne. Należy wszakże pamiętać, że przepis art. 172 k.p.k. nie nakłada na sąd obowiązku przeprowadzenia konfrontacji świadków w każdym wypadku sprzeczności w ich zeznaniach, lecz tylko w sytuacji, gdy może się to przyczynić do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego (zob. postanowienie SN z dnia 27 lutego 2001 roku, III KKN 484/99, Prok. i Pr-wkł. 2001/9/5). W tym kontekście zauważyć należy, że przytoczone przez skarżącego w apelacji sprzeczności występujące w zeznaniach świadków S. Ś. i W. Ś. dotyczyły okoliczności o drugorzędnym znaczeniu, brak zatem próby ich wyjaśnienia przez Sąd meriti w drodze konfrontacji nie może być traktowany jako istotne uchybienie, które mogło mieć wpływ na treść wydanego w sprawie wyroku.

Wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonego Sąd pierwszej instancji trafnie oddalił jego wniosek o przesłuchanie świadka S. Ś. w obecności biegłego psychologa. Warto przypomnieć, że art. 192 § 2 k.p.k., którego naruszenia niesłusznie dopatruje się tutaj skarżący, wyraźnie wymaga w takim wypadku uprawdopodobnienia wątpliwości co do stanu psychicznego świadka, jego stanu rozwoju umysłowego, zdolności postrzegania lub odtwarzania przez niego postrzeżeń. Tymczasem obrońca oskarżonego wątpliwości takich w toku postępowania nie eksponował, w tym także wtedy, gdy składał ten wniosek, nie eksponuje ich również obecnie w apelacji, gdy kwestionuje zasadność oddalenia tego wniosku przez Sąd pierwszej instancji. Warto zauważyć, że domagając się (dwukrotnie) przesłuchania świadka S. Ś. w obecności biegłego psychologa obrońca oskarżonego złożonego w tym przedmiocie wniosku w ogóle nie uzasadnił, obecnie zaś nietrafność postąpienia Sądu a quo, które skutkowało jego oddaleniem opiera wyłącznie na własnym przekonaniu o niewiarygodności tej osoby, zaś owej niewiarygodności bynajmniej nie wywodzi ze stanu psychicznego S. Ś., który miałby negatywnie rzutować na treść jej zeznań, a ze sposobu jej funkcjonowania, w szczególności prowadzonego przez nią stylu życia, okłamywania swoich bliskich, wykorzystywania tych osób. Choć okoliczności te nie są pozbawione w sprawie zupełnie znaczenia, jednakowoż nie mogą one stanowić podstawy dla przesłuchania S. Ś. w obecności biegłego psychologa.

Co się tyczy z kolei wniosku obrońcy oskarżonego dotyczącego przesłuchania w charakterze świadka psychiatry G. S., to wprawdzie słusznie zauważa skarżący, że Sąd pierwszej instancji nie ustosunkował się w żaden sposób w toku postępowania do przedmiotowego wniosku, niemniej mocno akcentowane w apelacji powyższe uchybienie, nie miało żadnego wpływu na treść zaskarżonego przez niego wyroku. Przypomnieć trzeba, że skarżący wnioskował o przesłuchanie tej osoby, chcąc tą drogą ustalić, czy pozostający w leczeniu psychiatrycznym M. R. może być przesłuchany w charakterze świadka oraz kiedy i w jakich warunkach może to nastąpić, tymczasem okoliczności te mogły być wyjaśnione jedynie opinią biegłego psychiatry. Nie bez rzeczy będzie tutaj wspomnieć, że niejako w nawiązaniu do tego wniosku Sąd pierwszej instancji najpierw z urzędu zarządził przesłuchanie świadka M. R. z udziałem biegłego lekarza psychiatry, a następnie na tym nie poprzestał i jeszcze przed tym przesłuchaniem zasięgnął dodatkowo opinii biegłego tej specjalności na okoliczność aktualnego stanu zdrowia psychicznego tego świadka i jego zdolności do udziału w postępowaniu w tym charakterze, na podstawie której wyjaśnił wszystkie wątpliwości, które stanowiły osnowę wniosku obrońcy oskarżonego o przesłuchanie świadka G. S..

Nie ma racji obrońca oskarżonego, że zeznania świadka S. Ś. nie mogły stanowić w sprawie dowodu, gdyż uzyskane zostały wbrew zakazowi wynikającemu z art. 171 § 5 pkt 1 k.p.k., a nadto S. Ś. złożyła je w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi. Wprawdzie akcentując powyższe okoliczności autor apelacji zwrócił uwagę na pewne zaszłości, które towarzyszyły pierwszemu przesłuchaniu tej osoby w charakterze świadka, wszelako trudno w ich kontekście podzielić prezentowane przez niego zapatrywanie, że S. Ś. składała wówczas zeznania w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi oraz wbrew swej woli, w następstwie stosowanego wobec niej przymusu lub w wyniku groźby bezprawnej. Nie stanowi żadnego oparcia dla snucia tego rodzaju podejrzeń fakt, iż S. Ś. była wówczas zatrzymana, a przed pierwszym przesłuchaniem została pouczona o treści art. 229 § 6 k.k., gdyż ponad te okoliczności, nic innego z tego nie wynika. Nie można uznać za formę przymusu psychicznego zachowania funkcjonariusza policji przesłuchującego S. Ś., które polegało na psychologicznym oddziaływaniu na nią przez nakreślenie jej sytuacji prawnej oraz warunków, w jakich może uniknąć grożącej odpowiedzialności karnej z tytułu wręczenia korzyści majątkowej osobie pełniącej funkcję publiczną. Jeśli nawet zachowanie to w jakiś sposób oddziaływało na proces motywacyjny S. Ś., to samo w sobie nie odbierało ono możliwości swobodnego kształtowania przez nią swoich odpowiedzi. Warto zauważyć, że świadek nie została w ten sposób pozbawiona prawa do podjęcia swobodnej decyzji, czy złożyć w niniejszej sprawie określonej treści zeznania, czy też skorzystać z udzielonego jej pouczenia i uchylić się (w trybie art. 183 § 1 k.p.k.) od odpowiedzi na poszczególne pytania. Te same względy przemawiają za tym, że nie można przyjąć, iżby uzyskane w tych okolicznościach zeznania, S. Ś. złożyła wbrew swej woli, w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi. Nie można okoliczności tej wywodzić także z faktu, że była ona wówczas zatrzymana, bowiem ewentualny jej stan psychiczny wynikający z powyższej zaszłości nie wyłączał swobody jej wypowiedzi, podobnie jak nie eliminowała tego świadomość świadka odnośnie do grożącej jej odpowiedzialności karnej. W uzupełnieniu tych uwag warto zauważyć, że supozycjom obrońcy oskarżonego, iżby świadek złożyła zeznania pod wpływem przymusu lub w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi, skutecznie przeczą zupełnie pomijane w apelacji depozycje S. Ś., które złożyła ona na późniejszym etapie postępowania. Przypomnieć należy, że świadek nigdy nie podnosiła w tych depozycjach, iżby jej pierwsze zeznania zostały na niej wymuszone, ani też w żaden sposób się od nich nie odżegnywała. Przeciwnie, będąc przesłuchiwaną na rozprawie, zeznania te w całości podtrzymała, obstając zaś przy ich treści, stanowczo jednocześnie podkreśliła, że złożyła je wówczas dobrowolnie.

Nie popełnił Sąd pierwszej instancji błędu obdarzając walorem wiarygodności zeznania świadków S. Ś. i M. R. oraz przyjmując je za podstawę dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych. Nie można zgodzić się z obrońcą oskarżonego, że Sąd a quo ocenił te dowody w sposób dowolny i jednostronny, a w konsekwencji dał im wiarę, choć ich prawdziwość budziła istotne wątpliwości. Należy podkreślić, że kwestionując tę ocenę skarżący tylko zeznaniom S. Ś. poświęcił nieco miejsca w swojej apelacji, zwracając w niej uwagę na pewne zaszłości, które jego zdaniem przemawiały za odmienną oceną tego dowodu, gdy chodzi natomiast o zeznania M. R., to ograniczył się jedynie do podniesienia zarzutu, że Sąd meriti nie przesłuchał lekarza psychiatry, który zajmuje się tym świadkiem (wspomnianego już wyżej G. S.), tymczasem pozwoliłoby to jednoznacznie określić, czy i na ile Sąd Okręgowy mógł obdarzyć ten dowód walorem wiarygodności. Należy wyraźnie podkreślić, że nie jest to zarzut trafny, bowiem formułując go pomija skarżący sygnalizowaną już wcześniej okoliczność, że Sąd pierwszej instancji pozyskał w tym zakresie bardziej miarodajną opinię biegłego psychiatry M. Ć.. Należy skarżącemu przypomnieć, że wskazany tutaj biegły, po zapoznaniu się z historią choroby M. R. i jego zbadaniu, najpierw stwierdził, że może on w aktualnym stanie zdrowia psychicznego brać udział w tym postępowaniu w charakterze świadka, a następnie, po wzięciu udziału w jego przesłuchaniu, wydał w tej sprawie pełną i jasną opinię. W opinii tej, której wniosków obrońca w apelacji notabene nie kwestionuje, podał (między innymi), że w aktualnym stanie zdrowia M. R. może prawidłowo spostrzegać, zapamiętywać oraz odtwarzać zdarzenia i fakty. Biegły stwierdził, że wypowiedzi świadka są zborne, rzeczowe i adekwatne do sytuacji. Zauważył też, że nie stwierdza u świadka patologicznego fantazjowania ani konfabulacji. Należy podkreślić, że wnioski wynikające z tej opinii Sąd pierwszej instancji prawidłowo uwzględnił w procesie ewaluacji tego dowodu, trafnie na ich podstawie wywodząc, że brak jest podstaw do odrzucenia wiarygodności zeznań świadka M. R. z powodu stanu jego zdrowia psychicznego. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że depozycje tego świadka korespondują z zeznaniami S. Ś. i wraz z nimi tworzą one zwartą oraz logiczną całość, wiarygodnie przedstawiając przebieg i okoliczności popełnienia przez oskarżonego zarzuconego mu przestępstwa, słusznie Sądu a quo skonstatował, że brak jest również innych, pozamedycznych przesłanek, na podstawie których można byłoby negatywnie ocenić ten dowód.

Nie budzi sygnalizowanych w apelacji zastrzeżeń ocena zeznań świadka S. Ś.. Wbrew twierdzeniom obrońcy S. Ś. w sposób spójny i logiczny przedstawiła wszystkie inkryminowane zaszłości, również te, które stawiały ją w negatywnym świetle, nie popadając w tym zakresie w istotne sprzeczności. W swoich stanowczych i konsekwentnych zeznaniach opisała dokładnie zarówno te okoliczności, które poprzedziły jej wizytę w prywatnym gabinecie oskarżonego K. G., jak również te, które miały miejsce w dniu 29 października 2010 roku, kiedy to w gabinecie tym oskarżony wykonał za jej zgodą nielegalny zabieg przerwania niechcianej przez nią ciąży.

Nietrafna jest uwaga skarżącego, że S. Ś. z pewnością nie była wtedy w ciąży, bo nie stwierdził tego badający ją wcześniej lekarz ginekolog S. B.. Wprawdzie rację ma obrońca oskarżonego, że z zeznań tego świadka złożonych na rozprawie wynika, iż nie stwierdził ciąży u S. Ś., jednakowoż zarzucając, że Sąd pierwszej instancji mylnie zinterpretował te zeznania, skrzętnie pomija skarżący, iż świadek w następstwie wykonanego przez niego badania ginekologicznego jednocześnie ciąży tej wówczas nie wykluczył, zlecając S. Ś. wykonanie w tym celu dodatkowych rutynowych badań. Warto przy tym zauważyć, że świadek S. B. potwierdził swoimi zeznaniami podawaną przez S. Ś. okoliczność, że zgłosiła się ona do niego z podejrzeniem, że jest w ciąży (na co miał wskazywać dodatni wynik testu ciążowego), a jednoczenie akcentując fakt, iż badaniem ginekologicznym można podejrzewać ciążę od 7-8 tygodnia, natomiast we wcześniejszej fazie, tj. w 3-4 tygodniu ciąży, można ją stwierdzić tylko badaniem USG i badaniem biochemicznym, których wówczas u niej nie wykonał, uwiarygodnił w ten sposób zeznania S. Ś., w których ujawniła ona okoliczności, w jakich nawiązała kontakt z oskarżonym K. G. oraz zdecydowała się na zabieg przerwania przez niego ciąży. Jest logiczne, że w sytuacji, gdy lekarz S. B. nie wykluczył, iż jest ona w ciąży, S. Ś. zdecydowała się nie wykonywać zleconych przez niego dodatkowych badań, lecz postanowiła sprawę tę szybciej i ostatecznie wyjaśnić, umawiając się w tym celu na wizytę u innego lekarza ginekologa. Wybór osoby oskarżonego nie był tutaj przypadkowy, gdyż jak przyznała S. Ś. na mieście mówiło się, że u K. G. można za pieniądze dokonać zabiegu przerwania ciąży.

Zgodzić się trzeba z Sądem pierwszej instancji, że brak jest w sprawie uzasadnionych powodów, żeby podejrzewać S. Ś., iż wszystko to, o czym zeznawała w toku tego postępowania sobie wymyśliła, tym bardziej że ujawnione przez nią okoliczności znalazły swoje potwierdzenie w innych dowodach, przede wszystkim zaś w zeznaniach jej ówczesnego chłopaka M. R., który w sposób zbieżny z jej relacją przedstawił przebieg inkryminowanych zaszłości, w których sam zresztą osobiście się zaangażował. Należy za Sądem a quo powtórzyć, że świadkowie ci nie byli skonfliktowani z K. G.. Przed dokonaniem przez oskarżonego zabiegu przerwania ciąży, M. R. w ogóle nie znał, natomiast S. Ś. była wcześniej jego zwyczajną pacjentką. Trudno zatem w tych okolicznościach podejrzewać te osoby, że zmówiły się ze sobą i fałszywie pomówiły oskarżonego o czyn, którego nie popełnił.

Podzielając zaprezentowaną w zaskarżonym wyroku ocenę zeznań S. Ś. nie bez rzeczy będzie też tutaj wspomnieć, że skonfrontowany z nią w toku postępowania przygotowawczego K. G., chociaż zdecydowanie zaprzeczył swojemu sprawstwu, odmówił jednocześnie odpowiedzi na pytanie, czy świadek ten kłamie, gdy obciąża go swoimi zeznaniami. Warte również podkreślenia jest to, że przyznając w składanych wyjaśnieniach, że S. Ś. była w jego prywatnym gabinecie, oskarżony nie potrafił podać w jakim celu tam się stawiła. Okoliczność ta dodatkowo przemawia za prawdziwością zeznań świadka, iż chodziło wówczas wyłącznie o wykonanie u niej zabiegu przerwania ciąży. Wprawdzie obrońca oskarżonego zwraca w apelacji uwagę, że powodem tej wizyty miały być inne dolegliwości, jednak także tutaj ich bliżej nie wskazuje, odsyłając Sąd odwoławczy do historii choroby S. Ś., z której wszelako nic w tym zakresie nie wynika.

Nie ma racji obrońca, że o nieprawdziwości zeznań S. Ś. świadczy fakt, iż przed domniemaną aborcją miała ona stracić świadomość na skutek podanego jej leku. Nietrafna jest sugestia obrońcy oskarżonej, że poza lecznictwem zamkniętym, w gabinetach prywatnych, w ogóle nie stosuje się znieczulenia ogólnego. Niezależnie od tego podnieść należy, że S. Ś., z uwagi na charakter zabiegu, któremu się poddała, musiała być przed jego przeprowadzeniem znieczulona, jeśli zaś nawet nie było to znieczulenie ogólne, a miejscowe, to również aplikacja określonego środka mogła skutkować opisanym przez nią otumanieniem i następnie spowodować utratę przez nią świadomości. Do nierzadkich przecież należą sytuacje, gdy nawet prosty zabieg (wykonanie wkłucia) skutkuje powstaniem podobnego stanu. Tym bardziej nie może dziwić, że było tak i w niniejszej sprawie, skoro chodziło tutaj o wykonanie u S. Ś. poważnego zabiegu, którego przeprowadzenie musiało się łączyć z dużym dla niej stresem i przeżyciem.

Nakreślony w apelacji sposób funkcjonowania S. Ś. pozostawia wprawdzie wiele do życzenia, nie można wszakże przyjąć, iżby faktycznie nie była ona w ciąży, a jedynie uknuła całą intrygę, aby wyłudzić od M. R. pieniądze potrzebne na rzekomy zabieg jej przerwania. Takiej możliwości, wprost zasugerowanej przez obrońcę oskarżonego na rozprawie, zdecydowanie przeczą ujawnione w sprawie zaszłości, które w jednakowym stopniu wynikają zarówno z zeznań S. Ś. jak i M. R., przede wszystkim zaś fakt, że pieniądze, które stanowiły zapłatę za wykonany zabieg M. R. miał stale przy sobie i sam osobiście wręczył je oskarżonemu. Niezależnie od tego, co tutaj podniesiono zauważyć też trzeba, że dla osiągnięcia takiego celu zbędne były te wszystkie przedsięwzięte przez S. Ś. zabiegi, które miały związek z osobą oskarżonego. S. Ś., chcąc wyłudzić od swojego chłopaka pieniądze na zabieg, nie musiała umawiać się na dodatkowe badania u oskarżonego (była przecież wcześniej na badaniu u S. B.), nie musiała nawet ujawniać M. R. nazwiska lekarza, który zdecydował się wykonać ów zabieg (nie powinno było to wzbudzić u niego podejrzeń, skoro chodziło tutaj o zabieg nielegalny, stanowiący przestępstwo), natomiast z całą już pewnością, nie zabrałaby go ze sobą na umówioną w gabinecie oskarżonego wizytę, bo jego obecność tam mogła zakończyć się szybkim wykryciem przez niego tego oszustwa, a nic nie wskazuje na to, że S. Ś. współdziałała w tym zakresie z oskarżonym K. G..

Finalnie zauważyć należy, że w toku rozpoznania wniesionej apelacji nie ujawniły się żadne okoliczności uzasadniające uchylenie lub reformację zaskarżonego wyroku, które Sąd odwoławczy zobowiązany byłby uwzględnić z urzędu, to jest niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów. Wydany w niniejszej sprawie wyrok nie jest dotknięty uchybieniami, które świadczyłyby o jego oczywistej niesprawiedliwości, o jakiej mowa w art. 440 k.p.k., a przeprowadzone przez Sąd pierwszej instancji postępowanie, które poprzedziło wydanie tego orzeczenia nie jest obarczone którąkolwiek z tzw. bezwzględnych przyczyn odwoławczych wymienionych w art. 439 § 1 pkt 1-11 k.p.k. Nie budzi też żadnych zastrzeżeń dokonana w zaskarżonym wyroku ocena prawna czynu oskarżonego oraz wymierzona mu za ten czyn kara. Przyjęta w tym orzeczeniu kwalifikacja prawna jest adekwatna do poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych, a orzeczona za przypisane przestępstwo kara jawi się jako ze wszech miar zasłużona i sprawiedliwa.

V/2

Co do apelacji prokuratora.

Zgodzić się należy z oskarżycielem publicznym, że Sąd pierwszej instancji dopuścił się obrazy prawa materialnego, opierając orzeczenie o karze grzywny na niewłaściwej podstawie prawnej. Trafnie podniósł prokurator, że nie było dopuszczalne wymierzenie oskarżonemu grzywny na mocy art. 71 § 1 k.k., gdyż przepis ten ma charakter subsydiarny i znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy orzeczenie tej kary na innej podstawie nie jest możliwe. Warto zauważyć, że w przedmiotowej sprawie Sąd pierwszej instancji ustalił, że oskarżony osiągnął z popełnionego przestępstwa korzyść majątkową w kwocie 2.000 złotych, a następnie dał temu wyraz w opisie przypisanego mu czynu, dlatego też podstawę prawną orzeczenia wobec niego grzywny mógł stanowić tutaj wyłącznie art. 33 § 2 i § 3 k.k., który wprost przewiduje w takim wypadku możliwość orzeczenia takiej kary (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2000 roku, I KZP 12/00, OSNKW 2000/5-6/44).

Na marginesie tych uwag warto zauważyć, że wymierzenie oskarżonemu grzywny na mocy art. 71 § 1 k.k. skutkowało zasądzeniem od niego opłaty od tej kary w oparciu o wadliwą podstawę prawną oraz w niewłaściwej wysokości. Należy przypomnieć, że Sąd pierwszej instancji zasądził od oskarżonego tę opłatę na podstawie art. 3 ust. 2 ustawy o opłatach w sprawach karnych z dnia 23 czerwca 1973 roku (t. j. Dz. U. z 1983 roku, Nr 49, poz. 223) w wysokości 10 % od kwoty wymierzonej mu grzywny, tymczasem gdyby Sąd a quo postąpił w sposób prawidłowy i orzekł grzywnę na mocy art. 33 § 2 i § 3 k.k., wówczas byłby zobligowany zasądzić od niego tę opłatę na podstawie art. 3 ust. 1 powołanej ustawy, w jej dwukrotnie wyższej wysokości. Uchybienia tego wszelako nie dostrzegł prokurator, a w konsekwencji nie podniósł go we wniesionym na niekorzyść oskarżonego środku odwoławczym, nie mógł zatem Sąd odwoławczy zaskarżonego wyroku w tej części zmienić i orzec opłatę za pierwszą instancję w prawidłowej wysokości. Takie bowiem postąpienie stanowiłoby pogwałcenie przepisu art. 434 § 1 k.p.k., który ze względu na gwarancyjny charakter oraz sformułowany w nim tzw. bezpośredni zakaz reformationis in peius, musi być interpretowany w sposób ścisły.

VI

W tym stanie rzeczy, mając na uwadze podniesione wyżej okoliczności, Sąd Apelacyjny, na podstawie art. 437 § 1 § 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 1 k.p.k. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że za podstawę prawną wymierzonej oskarżonemu kary grzywny przyjął art. 33 § 2 i § 3 k.k., natomiast w pozostałym zakresie orzeczenie to utrzymał w mocy. Nadto, na podstawie art. 634 k.p.k. w zw. z art. 627 k.p.k., zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1.000 złotych tytułem kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze (980 złotych tytułem opłaty od wymierzonych kar oraz 20 złotych tytułem poniesionych w sprawie wydatków).