Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 października 2013 r.

Sąd Okręgowy w Elblągu I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Arkadiusz Kuta

Sędziowie: SO Dorota Twardowska /spr./

SO Krzysztof Nowaczyński

Protokolant: st. sekr. sąd. Danuta Gołębiewska

po rozpoznaniu w dniu 9 października 2013 r. w Elblągu

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C.

przeciwko Gminie M.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Rejonowego w Ostródzie

z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt I C 143/13

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C. na rzecz pozwanej Gminy M. kwotę 1.200 zł (jeden tysiąc dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję.

Sygn. akt I Ca 258/13

UZASADNIENIE

Powód (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w C. wniósł o zasądzenie od pozwanej Gminy M. kwoty 15.948 zł 36gr z ustawowymi odsetkami od dnia 22 listopada 2012 r. do dnia zapłaty tytułem kary umownej. W uzasadnieniu wskazał, że w związku z żądaniem strony pozwanej wykonania umowy o roboty budowlane sprzecznie z ofertą powoda odstąpił od umowy i pozwana zobowiązana jest do zapłaty kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn za które odpowiada pozwana w wysokości 10 % wynagrodzenia.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym uwzględniono żądanie.

Pozwana Gmina M. w sprzeciwie od nakazu zapłaty zaskarżyła nakaz w całości i domagała się oddalenia powództwa w całości, zaprzeczając twierdzeniom pozwu i wskazując, że pozwana żądała wykonania przedmiotu umowy zgodnie z zawartą umową, w tym zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w programie funkcjonalno – użytkowym będącymi załącznikami do zawartej umowy, do czego powód zobowiązał się składając ofertę i zawierając umowę, tymczasem koncepcja przedstawiona przez powoda po podpisaniu umowy w toku jej wykonania była sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, a więc nie spełniała wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Zdaniem strony pozwanej odstąpienie powoda jest bezskuteczne, bowiem powód nie miał żadnych podstaw zarówno umownych, jak i ustawowych, do odstąpienia od umowy, a pismem z dnia 30 sierpnia 2012 r. pozwana sama odstąpiła od umowy z przyczyn leżących po stronie powoda.

Wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. Sąd Rejonowy w Ostródzie oddalił powództwo, zasądził od powoda (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w C. na rzecz pozwanej Gminy M. kwotę 2.600 zł tytułem zwrotu kosztów procesu oraz nakazał ściągnąć od pozwanej kwotę 482 zł 51 gr tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Rozstrzygnięcie było wynikiem następujących ustaleń faktycznych i oceny prawnej dokonanej przez Sąd pierwszej instancji:

Sąd Rejonowy ustalił, że pozwana Gmina M. przeprowadziła przetarg nieograniczony na realizacja zadania polegającego na „Zaprojektowaniu i wykonaniu placu zabaw na terenie Szkoły Podstawowej nr (...) w M. przy ul. (...) w ramach programu Radosna Szkoła. Według Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) wykonawca wyłoniony w drodze przetargu był zobowiązany do uzyskania akceptacji zamawiającego dla koncepcji projektu wraz z opisem wyposażenia. Wykonawca został zobowiązany do dokonania, w uzgodnieniu z dyrektorem Szkoły Podstawowej nr (...) w M., doboru urządzeń z rodzajów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia i ich rozmieszczenia na szkolnym placu zabaw z zachowaniem m.in. wysokości swobodnego upadku, stref bezpieczeństwa, wyboru odpowiedniej nawierzchni oraz spełnienia przez urządzenia norm wymaganych przez Ministerstwo Edukacji Narodowej. W SIWZ określono, że zamówienie musi być zrealizowanie w terminie do dnia 28 sierpnia 2012 r., a wejście na teren placu budowy ma nastąpić nie wcześniej niż 6 sierpnia 2012 r. W pkt 11 ust. 2 zastrzeżono, że treść oferty musi odpowiadać specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zmawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści (za wyjątkiem omyłki pisarskiej i rachunkowej). Zgodnie z SIWZ zamawiający ustalił jedno kryterium, którym miał się kierować przy wyborze oferty w postaci ceny, która miała w 100 % decydować o wyborze oferty (pkt 14). W pkt 14 ust. 8 wskazano, iż zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwróci się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Stosownie zaś do pkt 14 ust. 11 ustalono, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Udzielenie zamówienia miało nastąpić na rzecz wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w omawianej specyfikacji i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane wyżej kryteria oceny ofert. Zaznaczono, iż zakres świadczeń wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Załącznik do SIWZ stanowiło między innymi oświadczenie o zgodności z warunkami przetargu, program funkcjonalno - użytkowy oraz projekt umowy, która miała być zawarta z wybranym oferentem. W programie funkcjonalno - użytkowym wskazano, iż wykonawca był zobowiązany przedłożyć zamawiającemu koncepcję programowo – przestrzenną przedmiotu zamówienia i uzyskać akceptację zamawiającego dla koncepcji projektu wraz z opisem wyposażenia. Podano minimalne wyposażenie szkolnego placu zabaw w sprzęt rekreacyjny o standardowych wymiarach spełniający wymogi programu Radosna Szkoła:

1. zestaw zabawowy – 1 kpl. zawierający elementy składowe:

- wieża z dachem kopertowym z lukarnami 3 sztuki,

- zjeżdżalnia głęboka – 1 sztuka,

- zjeżdżalnia – 1 sztuka

- rura strażacka – 1 sztuka

- pomost stały lub z klockami lub wiszący – 2 sztuki

- podest co najmniej z dwóch stron zestawu,

2. huśtawka wagowo – osiowa ważka czteroosobowa, dwie belki na jednej konstrukcji – 1 kpl.,

3. kółko i krzyżyk z podwójną tablicą do rysowania i sklepikiem – 1 kpl.,

4. pomost wiszący – 1 kpl.

-pomost wykonany z drewna,

-wejście na pomost z dwóch stron po pochylniach,

-pomost środkowych ruchomy,

-barierki zabezpieczające,

5. urządzenia ruchowe – walec – 1kpl.

- konstrukcja z rury stalowej

- uchwyty ze stali nierdzewnej

-bieżnik drewniany (dębowy)

- urządzenie ma posiadać miejsce do smarowania łożysk

6. tablica informacyjna z dachem – określająca regulamin, zasady i warunki korzystania z placu zabaw oraz napis (...) Plac (...) wykonany w ramach programu rządowego (...) – 1 sztuka

7. ławka z bali z oparciem iż wieszakami -4 sztuki

8. kosz na śmieci – 2 sztuki.

Zaznaczono, że urządzenia powinny być wielokolorowe oraz wykonane w sposób estetyczny z drewna klejonego wzdłużnie.

Powodowa spółka złożyła ofertę w dniu 28 czerwca 2012 r. proponując wykonanie zadania za cenę 159.483 zł 58 gr. Dołączyła wszystkie wymagane według SIWZ dokumenty, w tym załącznik zawierający oświadczenie o zgodności z warunkami przetargu, z którego treści wynika, że wykonawca zapoznał się z warunkami przetargu i przyjmuje je bez zastrzeżeń. Powódka zobowiązała się wykonać projekt zamawianego placu zabaw do dnia 10 sierpnia 2012 r. Dodatkowo do złożonej oferty strona powodowa dołączyła kosztorys ofertowy zawierający szczegółowe wymienienie prac niezbędnych do wykonania umowy i nazwy własne urządzeń zabawowych, takie m.in. jak zestaw O. zmodyfikowana, ruchomy pomost. Do kosztorysu został załączony rzut z góry na projektowany plac zabaw, nie zawierający żadnego opisu, co do elementów zestawu zabawowego O. zmodyfikowana czy podestu ruchomego. Powód nie zgłaszał na etapie składania ofert żadnych zastrzeżeń, co do opisu przedmiotu zamówienia.

Przed zawarciem umowy, na wezwanie pozwanej powodowa spółka wyjaśniła treść złożonej przez siebie oferty odnośnie rodzaju drewna, z którego będą wykonane elementy zamówienia, a które mają wpływ na wysokość ceny, z uwagi na zarzut rażąco niskiej ceny. Dołączyła również karty techniczne urządzeń, które nie były wymagane przez zmawiającego.

Oferta powodowej spółki była najkorzystniejsza cenowo i została wybrana przez pozwaną Gminę. Pozwana Gmina M. jako zamawiający zawarła z powodem (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w C. jako wykonawcą, w dniu 26 lipca 2013 r. umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie placu zabaw na terenie Szkoły Podstawowej nr (...) w M. przy ul. (...) w ramach programu Radosna Szkoła. Przedmiot umowy oraz zakres prac według treści umowy łączącej strony miał szczegółowo określać opis przedmiotu zamówienia zawarty w Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia stanowiący integralną część umowy, szczegółowa oferta przetargowa wykonawcy. W § 1 ust. 6 umowy wskazano, iż wykonawca jest zobowiązany do uzyskania akceptacji zamawiającego dla koncepcji projektu wraz z opisem wyposażenia. Termin zakończenia robót strony ustaliły na dzień 28 sierpnia 2012 r. Według treści łączącej strony umowy do obowiązków wykonawcy należało przedstawienie do odbioru końcowego kompletu dokumentów w postaci certyfikatów na urządzenia rekreacyjne, a następnie przekazanie ich zamawiającemu. Wynagrodzenia pozwanego miało wynieść 159.483 zł 58 gr (§ 5). W treści umowy strony zastrzegły również kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy m.in. za odstąpienie od umowy z przyczyn, za które odpowiada pozwana Gmina jako zamawiający w wysokości 10 % umownego wynagrodzenia (§ 15 pkt. 2 lit. b ). Strony ustaliły również w § 18 ust. 4 umowy, iż niedopuszczalne są zmiany postanowień umowy w stosunku do treści oferty, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takie zmiany.

Modyfikacja urządzenia zabawowego polegająca na dodaniu elementu lub powiększeniu ich liczby ogólnej wymaga uzyskania nowego certyfikatu bezpieczeństwa, bowiem zwiększa się strefa bezpieczeństwa urządzenia. Nie wymaga uzyskania nowego certyfikatu odjęcie od zestawu zabawowego poszczególnych elementów. Uzyskanie nowego certyfikatu na zmodyfikowane urządzenie zabawowe trwa średnio 6 – 7 tygodni.

Ustalono dalej, że w dniu 7 sierpnia 2012 r. wykonawca przesłał pozwanej Gminie za pośrednictwem poczty elektronicznej dwie koncepcje rozmieszczenia urządzeń i karty techniczne urządzeń zabawowych. Strona pozwana w tym samym dniu w odpowiedzi wskazała, iż proponowane urządzenia nie zgadzają się z programem funkcjonalno – użytkowym i zobowiązano wykonawcę do zaprojektowania koncepcji placu zabaw z elementami zgodnymi z założeniami SIWZ. Pozwana Gmina w dniu 8 sierpnia 2012 r. wezwała stronę powodową do zaprojektowania koncepcji placu zabaw odpowiadającej minimalnym wymaganiom. Zwróciła uwagę, iż w asortymencie eksponowanym na stronie internetowej powódki brak urządzeń odpowiadającym wymaganiom SIWZ, wzywając do zmodyfikowania posiadanych zestawów zabawowych poprzez dołożenie trzech wież kopertowych z lukarnami, rury strażackiej, dwóch podestów, jednego pomostu stałego i jednego wiszącego. Odnośnie pomostu wiszącego wskazano, że jest z jedną belką, a miał mieć deski połączone łańcuchem, wejścia z dwóch stron po pochylniach i zalecono poprawioną wersję zamontować do zestawu zabawowego. Do tablicy zalecono dołożyć daszek, a do ławek wieszaki. Pozostałe elementy zostały zaakceptowane przez stronę pozwaną. Pozwana Gmina domagała się przesłania po wskazanych poprawkach dwóch koncepcji zaprojektowania i wzniesienia placu zabaw. Powodowa spółka zaproponowała m.in. zestaw zabawowy typu O. zmodyfikowany, składający się z dwóch wież bez dachów kopertowych z lukarnami, dwóch zjeżdżalni, bez rury strażackiej, bez podestu wiszącego, a jedynie z belką zawieszoną na łańcuchach. Podesty umożliwiające wejście na zjeżdżalnie nie stanowią rozwiązania równoważnego dla rury strażackiej. Powodowa spółka zaproponowała, aby ruchoma belka zawieszona na łańcuchach spełniała funkcję pomostu wiszącego.

Pismem z dnia 9 sierpnia 2012 r. powodowa spółka wskazała, iż złożona przez nią koncepcja zawierająca zaproponowane urządzenia zabawowe spełnia warunek równoważności, o czym świadczy wybór przez pozwaną jej oferty i zawarcie z nią umowy. Stwierdzono, iż żądane przez zamawiającego zmiany wpływają na zmianę oferty, co jest niemożliwe i zaznaczono, iż jeżeli zamawiający zdecyduje się odstąpić od umowy, wyłącznie ze swojej winy, wykonawca nie będzie wnosił żadnych żądań w zakresie kar umownych, mimo poniesionych kosztów. Pozwana Gmina w dniu 10 sierpnia 2012 r. wezwała powódkę do złożenia wyjaśnień w sprawie elementów projektowanego placu zabaw wskazując, iż zamawiający nie żądał od innych oferentów kart technicznych urządzeń, dlatego ich złożenie przy wyjaśnianiu kwestii technologii klejenia drewna nie miało wpływu na wybór oferty i nie było oceniane. W związku z tym zakreślono termin 13 dni do wskazania, czy powodowa spółka wykona przedmiot umowy zgodnie z warunkami zamawiającego określonymi w umowie.

Pismem z dnia 13 sierpnia 2012 r. powodowa spółka zadeklarowała wykonanie umowy zgodnie z treścią łączącej strony umowy, jednocześnie z uwagi na przedłużający się okres negocjacji wystąpiła o wydłużenie umownego terminu na wykonanie zadania o okres 30 dni, gdyż w przeciwnym razie wykonawca nie będzie miał możliwości wykonania zadania w terminie. W odpowiedzi na pismo wykonawcy zamawiający wskazał, iż nie wyraża zgody na wykonanie umowy w sposób, który nie będzie spełniał zapisów umowy o roboty budowlane z dnia 26 lipca 2012 r. oraz na wydłużenie terminu jej wykonania, bowiem nie zaszły okoliczności przewidziane umową. Jednocześnie wezwano wykonawcę do odebrania od zamawiającego terenu robót w celu rozpoczęcia realizacji zadania.

Pismem z dnia 16 sierpnia 2012 r. powodowa spółka, powołując się na brak jakiejkolwiek woli współpracy po stronie zamawiającego i żądanie wykonania umowy w sposób sprzeczny z treścią złożonej oferty, odstąpiła od umowy, powołując się na przyczyny leżące po stronie pozwanej gminy. W odpowiedzi na oświadczenie wykonawcy o odstąpieniu od umowy pozwana Gmina wskazała, iż w jej ocenie jest ono bezskuteczne, albowiem zamawiający zażądał wykonania przedmiotu umowy właśnie zgodnie z zawartą umową, w tym zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ oraz programie funkcjonalno – użytkowym. Ponownie wzywano powoda do przystąpienia do realizacji umowy.

W dniu 30 sierpnia 2012 r. pozwana Gmina M. złożyła oświadczenie powodowej spółce, że na podstawie art. 635 k.c. w związku z art. 656§ 1 k.c. odstępuje od umowy o roboty budowlane z dnia 26 lipca 2012 r. z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, albowiem wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończył w czasie umówionym.

Pismem z dnia 14 listopada 2012 r. powód wezwał pozwaną gminę do zapłaty w terminie do dnia 21 listopada 2012 r. kary umownej w kwocie 15.948 zł 36 gr z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn, za które odpowiada pozwany. Wystawiono notę księgową na sumę żądanej kary umownej. W odpowiedzi na wezwanie pozwana Gmina wskazała, iż w jej ocenie jest ono całkowicie bezzasadne, albowiem powódka nie miała żadnych podstaw do odstąpienia od umowy. Równocześnie odesłano notę księgową bez księgowania.

Oceniając tak ustalony i w istocie niesporny co do faktów stan faktyczny Sąd Rejonowy uznał, że powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie. Wskazano, że przedmiotem sporu była kwestia zasadności odstąpienia przez powoda od zawartej przez strony umowy oraz obciążenia pozwanej karą umowną za odstąpienie od umowy. Odwołano się przy tym do przytoczonych powyżej postanowień umowy, wskazując że wykonanie prawa odstąpienia nie pozbawia zamawiającego roszczenia o zapłatę kary umownej, na skutek odstąpienia, dochodzi bowiem do zniweczenia umowy w odniesieniu jedynie do skutków obligacyjnych jej istotnych postanowień, natomiast nie dotyczy to porozumienia, które miało skłonić dłużnika do wykonania zobowiązania, a wierzyciela uchronić od ujemnych skutków niewykonania umowy przez zapewnienie naprawienie szkody lub naruszonego interesu niemajątkowego. W związku z tym uznano, że w sprawie rozważyć należało, czy zasadnie strona powodowa odstąpiła od umowy, a tym samym zasadnie domaga się zapłaty kary umownej. W tym celu należało ustalić jaki był przedmiot umowy określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i programie funkcjonalno – użytkowym, czy sposób jej wykonania zaproponowany przez powodową spółkę był zgodny z opisem tam zawartym lub stanowił rozwiązania równoważne, wreszcie czy wykonawca był w stanie w ogóle wykonać umowę zgodnie z wyżej wskazanymi warunkami i czy przyjęcie oferty, której wyboru dokonano jako najkorzystniejszej cenowo stanowi potwierdzenie, że powód miał urządzenia zabawowe odpowiadające warunkom zamówienia. Rozstrzygnięcie powyższych kwestii uznano za warunek oceny zasadności odstąpienia przez powoda od zawartej umowy i obciążenia pozwanej z tego tytułu karą umowną.

Sąd Rejonowy zauważył, że umowa łącząca strony została zawarta po przeprowadzeniu nieograniczonego przetargu w trybie ustawy o zamówieniach publicznych i odniósł się do twierdzeń strony powodowej, iż pozwana Gmina dokonując wyboru jej oferty po przeprowadzeniu przetargu, zdecydowała się na proponowane przez powódkę rozwiązania urządzeń zabawowych, a następnie nie akceptując projektu placu zabaw w oparciu o wykorzystanie zaoferowanych urządzeń, zmusiła wykonawcę do odstąpienia od umowy z wyłącznej winy zamawiającego. Wskazano, że ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje dwa warianty według wyboru zamawiającego składania dokumentów wymaganych przez SIWZ. W jednym wypadku zamawiający wymagają jedynie podania ceny oraz zaciągnięcia ogólnego zobowiązania do wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ (czy to przez sam fakt złożenia oferty na wykonanie zamówienia w odpowiedzi na konkretne warunki przetargowe, czy przez złożenie odrębnej deklaracji w tym zakresie). W innym, żądane jest, podanie w ofercie, co konkretnie w ramach realizacji danego zamówienia zostanie wykonane, dostarczone, w jaki sposób, w jakim okresie... etc. (np. przez wskazanie w ofercie konkretnych, oznaczonych urządzeń, opisania sposobu wykonania zamówienia, załączenie do oferty kosztorysów zawierających oznaczenie stosowanych materiałów lub tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 P.z.p. etc.). W pierwszym z ww. wariantów na treść oferty, tzn. na zakres wynikającego z niej zobowiązania wykonawcy, składa się jedynie zobowiązanie do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. Wykonawca nie wskazuje w ofercie i nie zobowiązuje się do konkretnego świadczenia, ale pozostawiona mu zostaje pełna swoboda realizacji zamówienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ.

Sąd pierwszej instancji uznał, że w realiach sprawy zastosowano pierwszą z opisanych metod składania oferty, powód bowiem miał zaprojektować i zbudować plac zabaw zgodny z przedmiotem zamówienia zawartym w SIWZ, czyli zawierający urządzenia zabawowe wymienione w wykazie elementów minimalnego wyposażenia lub zastosować elementy równoważne dla tych wymaganych przez zamawiającego. Podkreślono, iż strona powodowa złożyła oświadczenie, że zapoznała się z warunkami przetargu i przyjęła je bez zastrzeżeń. Z kolei zdaniem Sądu Rejonowego analiza specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak też programu funkcjonalno – użytkowego, prowadzi do wniosku, iż zamawiający określił minimalne elementy wyposażenie projektowanego placu zabaw, czyli wskazał te urządzenia zabawowe, które są niezbędne i muszą zostać zamontowane dla realizacji programu Radosna Szkoła. W uznaniu Sądu Rejonowego przedmiot zamówienia określony w programie funkcjonalnie – użytkowym jasno wskazywał, jakich rozwiązań oczekuje zamawiający w zakresie podstawowych elementów wyposażenia placu zabaw, przy czym w treści SIWZ zamawiający nie wymagał od wykonawców podawania i opisywania w ofercie rozwiązań technicznych i materiałów, jakie zamierzają zastosować w trakcie wykonywania zamówienia. Oferta przedkładana w ramach niniejszego postępowania, w świetle postanowień SIWZ, stanowiła ogólne, złożone na formularzu ofertowym (stanowiącym zał. nr 1 do SIWZ), zobowiązanie do wykonania zamówienia w sposób zgodny z jego opisem zawartym w dokumencie przetargowym za zaoferowaną cenę.

Podkreślono, iż określenia te kierowane są do profesjonalistów zajmujących się zawodowo wykonywaniem prac danego rodzaju, którzy mają możliwość odczytania zamówienia w ten sposób, który umożliwi złożenie stosownej oferty i zapewni wykonanie umowy zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Wskazano także, że trudno, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uznać za racjonalne działanie wykonawcy, polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść nie będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wprawdzie program nie zawierał rysunków, ale pozwalał potencjalnymi kontrahentom pozwanej Gminy na poczynienie ustaleń, co do parametrów zamawianego produktu .. (...) ocenie Sądu Rejonowego opis minimalnych elementów wyposażenia projektowanego placu zabaw spełniał to kryterium, a powodowa spółka na etapie składania ofert nie zgłaszała żadnych zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia i dopiero w trakcie prowadzonego procesu twierdziła, iż przedmiot umowy był określony niekonkretnie i nieprecyzyjnie. Reasumując Sąd Rejonowy stwierdził, iż program funkcjonalno – użytkowy stanowiący integralną część SIWZ, zdaniem Sądu, pozwalał wykonawcy na podstawie opisu przedmiotu zamówienia dokładnie określić swoje zobowiązanie.

Odnosząc się do twierdzeń powoda, iż jeszcze przed wyborem oferty powodowej spółki zamawiający zapoznał się z kartami technicznymi oferowanych urządzeń zabawowych, a do oferty został dołączony kosztorys ofertowy i rzut z góry na urządzenia rozmieszone na projektowanym placu zabaw, Sąd Rejonowy stwierdził, że nawet gdyby pozwana miała możliwość zapoznania się z rzutem z góry na projektowany plac zabaw, czy kosztorysem, który posługiwał się nazwami własnymi proponowanych urządzeń, to nie pozwalało to na zweryfikowanie w żadnym razie, czy oferta powódki spełnia wymagania SIWZ. Na podstawie powyższego można przyjąć, iż kosztorys ofertowy miał w tym przypadku jedynie znaczenie pomocnicze i informacyjne, natomiast nie określał i nie opisywał wiążącego strony przedmiotu, czy zakresu zobowiązania ofertowego, a ich rozpatrywanie w procedurze przetargowej – z uwagi na przyjęte kryterium oceny ofert, którym była wyłącznie cena – naruszyłoby niewątpliwie uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, którzy zgodnie z jego wymogami przedłożyli jedynie ofertę cenową. Tym samym strona pozwana nie mogła dokonywać w żadnym razie oceny złożonych ofert pod względem przedmiotowym, skoro jako jedyne kryterium oceny wskazała cenę zamówienia, bowiem warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę w ramach swobodę zawierania umów. Powinien zatem rozważyć, czy posiada w swoim asortymencie elementy spełniające oczekiwania Zamawiającego określone w SIWZ lub rozwiązania równoważne. Wobec tego stwierdzono, że wybór oferty powoda nie może być równoznaczny z ustaleniem, jak chce tego powód, że zamawiający miał świadomość, jakie urządzenia zabawowe może zamontować na projektowanym placu zabaw powód, a jedynie prowadzi do wniosku, iż powód zaproponował najkorzystniejszą cenę. Tym samym nie sposób uznać, iż sam wybór oferty, w sytuacji gdy jedynym kryterium była cena, stanowił akceptację koncepcji projektu placu zabaw, zanim została ona jeszcze przedłożona przez wykonawcę.

Dalej wskazano, że poza sporem jest, że powodowa spółka w swojej ofercie handlowej nie posiadała wszystkich urządzeń zabawowych odpowiadających minimalnym elementom wyposażenia projektowanego placu zabaw według programu funkcjonalno – użytkowego, który był załącznikiem do SIWZ. Nie posiadała bowiem rury strażackiej, jak również zestawu zabawowego z trzema wieżami zadaszonymi z dachem kopertowym z lukarnami oraz brak było w zaproponowanym zestawie podestów z dwóch stron. Stwierdzono także, że analiza kart technicznych urządzeń zabawowych przedłożonych do akt sprawy prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż powódka w swojej ofercie nie posiadała rozwiązań równoważnych dla wymaganych programem funkcjonalno – użytkowym, gdyż w zaproponowanym zestawie zabawowych „O. zmodyfikowany” nie ma trzech wież zadaszonych. Natomiast podzielono pogląd powódki, że lukarny w dachach mają wyłącznie walor stylistyczny i nie spełniają żadnych funkcji, aczkolwiek można rozważać, czy nie mogłyby być wykorzystywane do popularnej zabawy „a kuku”. Stwierdzono dalej, że zaproponowana przez powódkę drabinka przy zjeżdżalni od lewej strony lub trap patrząc od zjeżdżalni z prawej strony nie mogły zastąpić funkcji rury strażackiej, którą jest ześlizgiwanie się, czyli rozwijanie funkcji motorycznych równowagi przy wyślizgu, wobec czego modyfikacja zaproponowana przez wykonawcę była niezgodna z programem funkcjonalno – użytkowym, gdyż drabinka czy podest służy do wdrapywania się, wspinania i nie można się z niego ześlizgnąć w sposób, jaki zapewnia to rura strażacka. Wyrażono także wątpliwości, co do zgodności z programem funkcjonalno – użytkowym elementu w postaci pomostu wiszącego, albowiem projektowany przez powoda to belka na łańcuchach, a zgodnie z programem powinien mieć wejście z dwóch stron po pochylniach i dodatkowo pomost wiszący, przy czym co do tego elementu Sąd Rejonowy uznał, iż to rozwiązanie zaproponowane spełnia funkcje zamawianego, gdyż jego rolą miało być ćwiczenie równowagi i koordynacji ruchowej. Wersję proponowaną przez powodową spółkę oceniono jako prostszą, ale wypełniająca funkcje, jakie urządzenie zabawowe ma rozwijać. Sąd Rejonowy stwierdził jednak, że nie zmienia to faktu, iż wyżej wskazane elementy nie zostały zastąpione w projekcie powoda urządzeniami równoważnymi.

Podkreślono przy tym, iż powód znając wymagania zamawiającego i własną ofertę przystąpił do przetargu mając świadomość jako profesjonalista, że nie może swobodnie przebudowywać posiadanych w asortymencie urządzeń zabawowych poprzez dodawanie nowych elementów, co wiąże się z koniecznością uzyskania nowych certyfikatów bezpieczeństwa i trwa według jego własnych twierdzeń nawet 7 tygodni, a z kolei warunkiem niezbędnym określonym w SIWZ było dołączenie tych certyfikatów przy odbiorze inwestycji. Powołując się w tym zakresie na zeznania pracowników powoda, Sąd jedynie nie uwzględnił zeznań świadków P. O. i K. J. w części, w jakiej starali się wykazać, że zaproponowane przez nich urządzenia zabawowe na projektowanym palcu zabaw są rozwiązaniami równoważnymi, spełniającymi te same funkcje, co urządzenia opisane w SIWZ.

W podsumowaniu powyższych rozważań Sąd pierwszej instancji uznał, iż powód jako wykonawca nie zaoferował wykonania przedmiotu umowy przy użyciu urządzeń zabawowych spełniających kryteria przewidziane przez pozwaną gminę jako zamawiającą w programie funkcjonalno – użytkowym. Oferta powódki nie zapewniała realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, albowiem zachodzi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji, gdyż przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i te niezgodności dotyczą istotnych elementów.

Odnosząc się dalej do sugestii strony powodowej co do zaistnienia w takich warunkach podstawy do odrzucenia oferty ze względu na niezgodność z treścią SIWZ i uregulowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazano, że w zależności od sposobu wymaganego zredagowania oferty zamawiający ma możliwość dokonania tej oceny na wstępnym etapie tylko wówczas, gdy dokonuje w ogóle oceny oferty pod względem przedmiotowym. Natomiast w sytuacji, gdy wymaga od wykonawcy jedynie złożenia na formularzu oświadczenia, że zapoznał się z warunkami (...) co do opisu zamówienia i je akceptuje, to nie można następnie stawiać mu zarzutu, że oferty na wstępnym etapie już nie odrzucił. Wykonawcy w ofercie zobowiązywali się tylko do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i nic więcej w treści oferty nie musiało się znaleźć. Jeżeli wykonawca zrobić tego nie może, to bezsprzecznie niewykonanie umowy następuje z powodu okoliczności zawinionych przez niego.

Podkreślono, iż przez przedstawienie projektu placu zabaw wykonawca nie mógł zmienić treści swojego zobowiązania wyrażonego w ofercie, które pozostaje w mocy i ciągle obliguje go do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, bowiem do tego się w rzeczywistości zobowiązał. Przez sam fakt złożenia oferty na wykonanie zamówienia w odpowiedzi na konkretne warunki przetargowe musi zrealizować zamówienie w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Z tych przyczyn w aspekcie postanowień zawartej przez strony umowy z dnia 26 lipca 2012 r. oraz jej integralnych elementów składowych Sąd Rejonowy uznał za niezasadne odstąpienie powódki od umowy i obciążenie pozwanego karą umowną, co skutkowało oddaleniem powództwa.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu powołano w art. 108 k.p.c. w zw. z art. 98 § 1 k.p.c. oraz przepisy normujące wysokość opłat za czynności radców prawnych i analogicznie o nieuiszczonych kosztach sądowych art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

W apelacji od powyższego wyroku powód (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w C. zaskarżył orzeczenie w całości, zarzucając:

- sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego wskutek naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, tj. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego skutkującego przyjęciem, że złożona przez powoda oferta stanowiła jedynie ogólne zobowiązanie do wykonania zamówienia; przyjęcie, że zawarty w załączniku do SIWZ opis przedmiotu zamówienia był precyzyjny i wyczerpujący; przyjęcie, że załączona przez powoda do oferty koncepcja rozmieszczenia oferowanych urządzeń na placu zabaw i przekazane pozwanej karty techniczne urządzeń nie pozwalały na zweryfikowanie, czy oferta powoda spełnia wymagania SIWZ; przyjęcie, iż pozwany był zwolniony od obowiązku dokonywania oceny zgodności oferty powoda z SIWZ, ponieważ jedynym kryterium wyboru oferty była cena; przyjęcie, że pozwany nie mógł dokonywać oceny złożonych ofert pod względem przedmiotowym, skoro jako jedyne kryterium wskazał cenę, podczas gdy przesłana przez pozwaną na etapie postępowania przetargowego prośba o udzielenie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, jak i zapytanie o technologię klejenia drewna wskazują, iż analiza przedmiotowa oferowanych urządzeń miała miejsce;

- niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy wskutek naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 232 k.p.c. poprzez przyjęcie, że analiza kart technicznych urządzeń zabawowych prowadzi do wniosku, iż powód w swojej ofercie nie posiadał rozwiązań równoważnych dla wymaganych programem funkcjonalno – użytkowym, podczas gdy program nie zawierał opisu jakichkolwiek kryteriów oceny równoważności oferowanych urządzeń; wybór oferty powoda nie może być równoznaczny z ustaleniem, że pozwana miała świadomość, jakie urządzenia mają zostać zamontowane na projektowanym placu zabaw;

- art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. poprzez zaprezentowanie stanowiska odnośnie równoważności urządzeń zabawowych oferowanych przez powoda bez zasięgnięcia wymaganych w tym zakresie wiadomości specjalnych;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, iż pozwana organizując przetarg nieograniczony nie mogła zbadać oferty złożonej przez powoda pod względem przedmiotowym, oraz art. 144 ust. 1 powołanej ustawy poprzez przyjęcie, że powód powinien zrealizować przedmiot zamówienia w sposób sprzeczny z treścią złożonej oferty, która w postępowaniu przetargowym została uznana za najkorzystniejszą przez pozwaną.

W związku z powyższymi zarzutami powód domagał się zmiany zaskarżonego wyroku i zasądzenia od pozwanej na rzecz powoda kwoty 15.948 zł 36 gr z ustawowymi odsetkami naliczanymi w sposób wskazany w pozwie oraz kosztów procesu za obie instancje, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu apelacji powód przedstawił obszerne wywody dotyczące sformalizowania postępowania przetargowego i oceny ofert, uznając stanowisko Sądu Rejonowego za dowolne, akcentując przy tym wymóg zgodności składanej oferty z SIWZ, kwestionując możliwość zmiany warunków zawartych w SIWZ oraz podważając wyrażoną ocenę co do kwestii równoważności zaoferowanych przez spółkę urządzeń.

W odpowiedzi na apelację pozwana Gmina M. wniosła o oddalenie apelacji jako bezzasadnej i zasądzenie kosztów procesu za drugą instancję, wskazując na prawidłowość rozstrzygnięcia.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja była bezzasadna.

Sąd Okręgowy zasadniczo podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną dokonane przez Sąd pierwszej instancji i przyjmuje je za własne bez potrzeby ponownego przytaczania. W aspekcie zarzutów apelacji, jak i podnoszonych w toku postępowania pierwszo instancyjnego twierdzeń powoda, należy stwierdzić, że powodowa spółka bezzasadnie dąży do przenoszenia sporu na etap poprzedzającego zawarcie umowy postępowania przetargowego w trybie ustawy o zamówieniach publicznych, dążąc do skomplikowania stanu i zakresu ustaleń potrzebnych dla rozwiązania niniejszego sporu o prawo powoda do dochodzenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Tak na etapie postępowania przed Sądem Rejonowym, jak i obecnie bezprzedmiotowe jest koncentrowanie zarzutów wokół istnienia podstaw do odrzucenia oferty i wykluczenia z przetargu, skoro oczywistym jest, że powód wygrał postępowanie przetargowe w oparciu o złożoną ofertę najkorzystniejszej ceny i w konsekwencji strony zwarły umowę z dnia 26 lipca 2012 r. o roboty budowlane, której przedmiotem było – co należy podkreślić w kontekście zarzutów skarżącego – zaprojektowanie i wykonanie placu zabaw. Już to niesporne ustalenie wyklucza potrzebę badania i zasadność zarzutów skarżącego co do rzekomych uchybień na etapie postępowania przetargowego i wyłącza potrzebę odnoszenia się do kwestii możliwości odrzucenia oferty powoda, czy też wykluczenia go z przetargu, a tym samym zarzutu naruszenia przez Sąd Rejonowy art. 87 i 89 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sąd odwoławczy podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji co do braku niejasności w sformułowaniu przedmiotu objętego zamówieniem i w konsekwencji przedmiotu zobowiązania powoda wynikającego z zawartej umowy. Za treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 12 czerwca 2012 r. należy przytoczyć, że przedmiotem przetargu nieograniczonego było „Zaprojektowanie i wykonanie placu zabaw na terenie Szkoły Podstawowej Nr (...) w M. przy ulicy (...) w ramach programu Radosna Szkoła. Należy przypomnieć – co przecież nie było sporne w sprawie – że zadaniem przystępującego do przetargu i w efekcie dokonanego przez zamawiającą wyboru wykonawcy było zaprojektowanie, a następnie wykonanie, po uzyskaniu zatwierdzenia sporządzonego przez siebie projektu, placu zabaw według własnego projektu. Jedynymi warunkami co do wyglądu przyszłego placu zabaw zaprojektowanego i wykonanego przez wyłonionego w drodze przetargu wykonawcę były określone w „Części opisowej” SIWZ w punkcie I. 3. „Parametry określające przedmiot zamówienia”, w tym wskazane w punkcie II „Minimalne wyposażenie szkolnego palcu zabaw w sprzęt rekreacyjny o standardowych wymiarach spełniający wymogi programu Radosna Szkoła (k. 94 – 95 akt), gdzie wyliczono urządzenia zabawowe ze wskazaniem ich opisu, które musiały znaleźć się na projektowanym i wykonanym placu zabaw. Jednoznacznie z zapisów tych wynika, że poza wymogami określonymi we wskazanym punkcie SIWZ wyłoniony w przetargu wykonawca miał swobodę w projektowaniu, a jedynym wymogiem było uwzględnienie w projekcie i następnie wykonaniu placu urządzeń opisanych w punkcie SIWZ dotyczącym minimalnego wyposażenia. Zapis ten nie budzi wątpliwości, że wskazane w SIWZ urządzenia miały znaleźć się na placu zabaw, a wymóg ten – jako zawarty w SIWZ – był znany wszystkim przystępującym do przetargu.

Słusznie także Sąd Rejonowy w motywach rozstrzygnięcia zwraca uwagę na treść oferty powoda, której dość lakoniczny, ale jednocześnie jednoznaczny zapis, sprowadza się do oświadczenia, że powód „(…) w odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na (…) zadanie „Zaprojektowanie i wykonanie placu zabaw na terenie Szkoły Podstawowej Nr (...) w M. przy ul. (...) w ramach programu Radosna Szkoła (…) oferuje wykonanie usługi objętej zamówieniem (…)”. Treść zobowiązania zawartego w ofercie jest zatem jednoznaczna i jednocześnie dostosowana do wymogów postępowania przetargowego, gdzie jako jedyne kryterium oceny ofert (punkt 14.1 i 2 SIWZ k. 62 akt) wskazano cenę. Bez znaczenia zatem są powoływane przez powoda dołączone dodatkowo do oferty dokumenty w postaci kosztorysu ofertowego i rzutu planowanego rozmieszczenia urządzeń, skoro zostały złożone ponad wymogi postępowania ofertowego, jedynie dla uwiarygodnienia oferowanej ceny, a ponadto nie zawierały żadnych szczegółowych informacji co do wyglądu poszczególnych urządzeń zabawowych. Zobowiązanie zawarte w ofercie powoda – jak wskazano – było jednoznaczne: zaprojektujemy i wykonamy plac zabaw zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym prawidłowe jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, że sam sposób wykonania placu zabaw przez oferenta – jako objęty mającym dopiero powstać projektem – nie mógł stanowić przedmiotu oceny w postępowaniu przetargowym, a przedstawione dodatkowo poza wymogami kosztorys i szkic (zresztą bez szczegółowego opisu urządzeń identyfikowanych jedynie przez własne nazwy powoda) nie mogły być wiążące dla pozwanej jako zamawiającej, skoro zadaniem objęto dopiero jego zaprojektowanie – przy uwzględnieniu wymogów minimalnych określonych w SIWZ, znanych od samego początku oferentom, w tym powodowi.

W efekcie wyboru oferty powoda tożsame z wymogami SIWZ zapisy znalazły się w zawartej przez strony umowie z dnia 26 lipca 2012 r. i ta umowa ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Jej zapisy powtarzają zapisy SIWZ, wprost odwołując się do tego dokumentu i czyniąc go integralną częścią umowy, podobnie jak ofertę przetargową powoda (oczywiście co do zobowiązania do zaprojektowania i wykonania placu zabaw zgodnie z warunkami ustalonymi w SIWZ za wskazaną w ofercie cenę). W umowie zatem powód zobowiązał się do wykonania robót budowlanych polegających na „zaprojektowaniu i wykonaniu placu zabaw (…)” zgodnie z zakresem prac szczegółowo określonym w opisie przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ (§ 1 pkt 1 i 2 umowy k. 14 – 23 akt). Naturalną konsekwencją tak przyjętego i określonego przez powoda i pozwaną zobowiązania było dostosowanie projektowanego i po uzyskaniu akceptacji projektu wykonania placu zabaw do minimalnych wymogów co do wyposażenia placu zabaw w urządzenia zabawowe określone w SIWZ.

Prawidłowe jest zatem stanowisko Sądu pierwszej instancji, że zakres zobowiązania umownego powoda określa zawarta przez strony umowa o roboty budowlane, które przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie placu zabaw zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, a zatem umieszczenie w projekcie a następnie wykonanym placu zabaw urządzeń opisanych jako minimalne wyposażenie palcu zabaw. Ponadto – poza tymi urządzeniami – także innych w ramach swobodnego uznania wykonawcy odpowiadających ramowym założeniom programu Radosna Szkoła. Nie można zatem przyjąć twierdzeń powoda, że dopiero na etapie wykonania umowy pozwana Gmina jako zamawiający postawiła wymogi niezgodne z SIWZ i dążyła do wykonania projektu sprzecznie z zawartą umową.

Zgodnie z niespornymi ustaleniami SIWZ wskazywał jako wyposażenie minimalne placu zabaw między innymi – odnosząc się jedynie do spornych – zestaw zabawowy, w skład którego wchodzić miały 3 wieże z dachem kopertowym z lukarnami, rura strażacka oraz jako osobne urządzenie pomost wiszący wykonany z drewna z wejściami po obu stronach. W świetle przedstawionej korespondencji stron i projektów sporządzonych przez powoda oraz załączonych do nich opisów urządzeń jest oczywistym, że wymogów tych nie wypełniono. Tym samym stwierdzenie niewykonania zobowiązania umownego przez powoda, pomimo zgłaszanych niespornie przez pozwaną Gminę na etapie wykonania umowy żądań dostosowania projektu do wymogów określonych w SIWZ, było wystarczające dla ustalenia braku podstaw do odstąpienia od umowy przez powoda z przyczyn leżących po stronie pozwanej, zatem braku wypełnienia przesłanki określonej w § 15 ust. 2 pkt b umowy z dnia 26 lipca 2012 r. uprawniających do naliczenia dochodzonej kary umownej. Przyczyną wydłużania się okresu projektowania i w konsekwencji niewykonania zobowiązania przez powoda w określonym w umowie terminie było niedostosowanie przez powoda przedstawianych projektów do wymogów określonych w przyjętym zobowiązaniu. Przesłanka ta stanowiła wystarczającą podstawę dla uznania bezzasadności żądania.

Dalsza ocena Sądu Rejonowego dotycząca oceny kwestii równoważności oferowanych przez powoda urządzeń zabawowych była zbyteczna. Skoro bowiem ustalono, że powód niewątpliwie nie zapewnił urządzeń określonych w minimalnym wyposażeniu projektowanego placu zabaw, co jest jednoznaczne, to ciężar dowodu okoliczności, iż oferowane przez skarżącego urządzenia – inne niż określone w SIWZ – odpowiadają funkcjom i wymogom minimalnym zawartym w SIWZ spoczywał na powodzie, który z twierdzenia tego wywodził skutki prawne (art. 6 k.c.) poprzez przerzucanie odpowiedzialności za taki stan rzecz na pozwaną. W tym też zakresie bezzasadny jest zarzut, że Sąd pierwszej instancji dokonał błędnej oceny nierównoważności urządzeń, nie posiadając niezbędnych wiadomości specjalnych i dochodząc do wniosku, że zaoferowane przez powoda inne urządzenia zabawowe nie spełniły cech określonych w minimalnym wyposażeniu placu zabaw. Skoro ciężar udowodnienia prawidłowego wypełnienia przyjętego w umowie zobowiązania spoczywał na powodzie, a w sprawie niesporne było, że urządzenia zaoferowane przez powoda nie odpowiadają jednoznacznemu opisowi zawartemu w SIWZ, to powoda obciążało wykazanie równoważności oferowanych urządzeń a takiego wniosku dowodowego ze strony powodowej nie zgłoszono.

Z tych przyczyn nie można także uznać argumentacji skarżącego, iż doszło do naruszenia art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych. Bowiem to właśnie działania pozwanej Gminy stanowiły wyraz dążenia do wykonania umowy zgodnie z podjętym zobowiązaniem i warunkami umowy ustalonymi w postępowaniu przetargowym, co w toku wykonania umowy, wbrew oferowanemu i przyjętemu w tym zakresie w umowie zobowiązaniu, próbował ominąć powód. Przeciwnie do naruszenia tego przepisu prowadziłaby akceptacja przez pozwaną projektu powoda i jego wykonania niezgodnego z SIWZ.

Twierdzenia powoda w toku procesu co do braku posiadania w ofercie urządzeń odpowiadających wymogom minimalnych określonych w SIWZ i zbyt krótkim czasie wykonania umowy dla ewentualnego dostosowania posiadanych urządzeń i wymaganych certyfikatów dla celów prawidłowego wykonania umowy świadczą raczej o świadomości powoda o braku możliwości wypełnienia wymogów stawianych w SIWZ od samego początku procesu przetargowego. Słusznie akcentuje się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że strona przystępująca do przetargu i podpisująca umowę ma świadomość konieczności wypełnienia wymogów określonych w SIWZ, zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie i potwierdzoną zapisem umowy. Brak urządzeń wymaganych minimalnymi wymogami określonymi w SIWZ wśród posiadanych i oferowanych przez spółkę wskazuje tym samym na niezgodne z rzeczywistym stanem zapewnienie zawarte w ofercie, że wypełni wymagania SIWZ, którego z racji przedmiotu objętego zamówieniem – projekt i wykonanie – pozwana nie mogła i nie miała obowiązku weryfikować na etapie wcześniejszym niż wykonanie zobowiązania umownego.

Na marginesie zauważyć ponadto należy, że wymogi minimalne określone jednoznacznie w SIWZ, o których wypełnienie monitowała pozwana w trakcie wykonywania umowy przez powoda, nie są wynikiem własnego uznania Gminy, które (narażając się na naruszenie przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych) mogłaby zweryfikować pozwana, lecz wynikają z ustaleń projektu ministerialnego a ich wypełnienie przekłada się wprost na uzyskanie dofinansowania pod warunkiem zgodności z programem, którego minimalne wymogi przedstawiono jasno w SIWZ.

Przedstawione rozważania przemawiają za bezzasadnością także tych zarzutów apelacji, w których zarzucano zaskarżonemu rozstrzygnięciu wadliwość dokonanej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności faktycznych, skoro stanowiły one jedynie wyraz bezpodstawnego przerzucania na pozwaną odpowiedzialności za własne uchybienie powoda, polegające na niewykonaniu własnego zobowiązania podjętego w umowie zgodnie z ustaleniami i warunkami w umowie określonymi.

Z przedstawionych przyczyn Sąd Okręgowy uznał apelację za bezzasadną i na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł jak w sentencji.

O kosztach procesu za drugą instancję orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. oraz § 12 ust. 1 w zw. z § 6 pkt 5 i § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163 poz. 1348 ze zm.).