Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 grudnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Jerzy Leder

Sędziowie: SA – Anna Prokopiuk

SO /del./ – Dorota Tyrała (spr.)

Protokolant: st. sekr. sąd. – Anna Grajber

przy udziale prokuratora Gabrieli Marczyńskiej – Tomali

po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2013 r.

sprawy:

D. M.

oskarżonego z art. 13§1k.k. w zw. z art. 280§1 k.k. w zb. z art. 227 k.k. w zw. z art. 11§2 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 29 sierpnia 2013 roku., sygn. akt XVIII K 15/13

I.  zmienia wyrok w zaskarżonej części w ten sposób, że kwalifikując czyn przypisany oskarżonemu D. M. w pkt I wyroku na art. 13§1 k.k. w zw. z art. 278§1 k.k. w zb. z art. 227 k.k. w zw. z art. 11§2 k.k. za czyn ten skazuje go i na podstawie art. 14§1 k.k. w zw. z art. 278§1 k.k. wymierza oskarżonemu karę 1 (jednego) roku 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

II.  na podstawie art. 69§1 i 2 k.k. i art. 70§1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby lat 2 (dwóch);

III.  zasądza od D. M. na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za obie instancje – w tym 300 (trzysta) złotych tytułem opłaty.

UZASADNIENIE

D. M. został oskarżony o to, że:

1.  w bliżej nieustalonym okresie 2002 roku na terenie całego kraju, w tym na trasie W. – P., brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej o charakterze zbrojnym mającej na celu dokonywanie rozbojów na kierowcach ciągników siodłowych, samochodów ciężarowych, osobowych, przewożących różnego rodzaju towary i środki pieniężne, na osobach znajdujących się na terenie hurtowni, domów jednorodzinnych, kradzieży samochodów, włamań, porwań dla okupu, na terenie całego kraju,

tj. o czyn z art. 258§2 k.k.

2.  w bliżej nieustalonym dniu 2002 roku na trasie W. – P., działając wspólnie i w porozumieniu z innymi mężczyznami, w ramach zorganizowanej grupy mającej na celu dokonywanie przestępstw, podając się za funkcjonariusza Policji i posługując się akcesoriami policyjnymi, w tym używając przerobionego na radiowóz policyjny samochodu, usiłował dokonać rozboju na osobie bliżej nieustalonego kierowcy w ten sposób, ze pod pozorem dokonywania kontroli drogowej, zatrzymali bliżej nieustalony ciągnik siodłowy, jednak zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na opór pokrzywdzonego, który odmówił opuszczenia pojazdu,

tj. o czyn z art. 13§1 k.k. w zw. z art. 280§1 k.k. w zb. z art. 227 k.k. w zw. z art. 11§2 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 29 sierpnia 2013 roku w sprawie sygn. akt XVIII K 15/13 w ramach zarzucanego w pkt. 2 czynu uznał D. M. za winnego tego, że: w bliżej nieustalonym dniu 2002 roku na trasie W. – P., działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi innymi mężczyznami, podając się za funkcjonariusza policji i posługując się akcesoriami policyjnymi, w tym używając przerobionego na radiowóz policyjny samochodu, usiłował dokonać rozboju na nieustalonym kierowcy w ten sposób, że pod pozorem dokonywania kontroli drogowej, zatrzymali nieustalony ciągnik siodłowy (cysternę) w celu zaboru pojazdu oraz przewożonego nim ładunku, jednak zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na opór pokrzywdzonego, który odmówił opuszczenia pojazdu, tj. popełnienia czynu z art. 13§1 k.k. w zw. z art. 280§1 k.k. w zb. z art. 227 k.k. w zw. z art. 11§2 k.k. i za czyn ten na podstawie art. 14§1 k.k. w zw. z art. 280§1 k.k. w zw. z art. 11§3 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawie art. 69§1 i 2 k.k. i art. 70§1 pkt. 1 k.k. warunkowo zawiesił ustalając okres próby lat 4 (czterech); oskarżonego D. M. uniewinnił od popełnienia czynu zarzucanego mu w pkt. 1; na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 841, 36 zł tytułem kosztów sądowych, w tym 300 zł tytułem należnej opłaty.

Apelację od niniejszego wyroku wywiódł obrońca oskarżonego, który zaskarżając wyrok na podstawie art. 444 kpk w części skazującej oskarżonego D. M. w oparciu o treść art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. wyrokowi zarzucił:

- obrazę przepisów prawa procesowego a mianowicie art. 5§2 kpk , art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k., art. 424§1 pkt. 1 k.p.k. poprzez oparcie wyroku i dokonywanie ustaleń wyłącznie w oparciu o jedyny dowód w sprawie, tj. wyjaśnienia i zeznania R. C. (1), uznając tym samym że dowód ten jest dowodem niebudzącym wątpliwości w sytuacji, gdy interes tego świadka jest sprzeczny z interesem wymiaru sprawiedliwości, a same jego zeznania powinny zostać zweryfikowane, biorąc pod uwagę zarówno postawę tego świadka, jak fakt powrotu tego świadka na drogę przestępstwa, a nadto z uwagi na brak jakiejkolwiek analizy przez Sąd zeznań tego świadka, mimo że dokładne przeanalizowanie treści jego zeznań i wyjaśnień czyni wątpliwym przypisanie oskarżonemu udziału w opisanym przez niego zdarzeniu, nieprzeanalizowania innych prawdopodobnych ewentualnych wersji zdarzenia oraz brak innych jakichkolwiek dowodów na zaistnienie zdarzenia, czynią zasadny zarzut, iż w istocie Sąd w niniejszej sprawie winien mieć wątpliwości co do wiarygodności tego dowodu, a mimo to nie poczynił żadnych starań aby te wątpliwości wyjaśnić choćby poprzez zwrócenie się do KSP z prośbą o podanie informacji, czy rzeczywiście doszło do kradzieży tablic rejestracyjnych z radiowozu zaparkowanego na parkingu KRP P. co w efekcie doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych;

- obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 424§1 pkt 2 k.p.k. poprzez niedokonanie żadnych rozważań dotyczącej kwalifikacji prawnej opisywanego przez świadka R. C. czynu, który został oskarżonemu w konsekwencji zarzucony, w szczególności poprzez niewyjaśnienie czy opisane zdarzenie nosi cechy bezpośredniości usiłowania czynu i czy zostały wyczerpane znamiona z art. 13§1 k.k. w zw. z art. 280§1 k.k., a także poprzez niedokonanie żadnych ustaleń zmierzających do wyjaśnienia, czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia z dobrowolnym odstąpieniem od dokonania czynu o jakim mowa w art. 15§1 k.k.

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu ewentualnie o uchylenie zapadłego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Zarzuty apelacji obrońcy oskarżonego nie są trafne, a tym samym jej wnioski nie mogą być uwzględnione. Niemniej apelacja okazała się o tyle zasadna, że wywołując postępowanie odwoławcze, a w jego ramach instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku, doprowadziła do zmiany wyroku.

Dostrzegając ułomności konstrukcyjne wywiedzionego w sprawie przez obrońcę oskarżonego środka odwoławczego na wstępie stwierdzić należy, że sposób zakwalifikowania podniesionych przez skarżącego obrońcę uchybień pod podstawy odwoławcze z art. 438 pkt. 2 i 3 k.p.k. jest w pełni prawidłowy. Niemniej wielokrotnie orzecznictwo Sądu Najwyższego podkreśla, że zarzut naruszenia norm procesowych nie może opierać się o normy ogólne, a o naruszenia tego rodzaju, które wskazują na wadliwie przeprowadzone postępowanie poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie bądź nieprzeprowadzenie określonych dowodów.

W ramach podstawy odwoławczej z art. 438 pkt 2 k.p.k., tj. obrazy prawa procesowego można podnosić tylko takie uchybienia regułom procesu karnego, które określają konkretne nakazy lub zakazy procedowania, orzekania, konstruowania samego rozstrzygnięcia, czy też jego uzasadnienia. Samo zatem podniesienie zarzutu obrazy ogólnych dyrektyw procesu karnego, stanowiących zasady tego postępowania – do takich zaś niewątpliwie należy zasada swobodnej oceny dowodów – bez jakiejkolwiek jego konkretyzacji, właściwie nigdy nie będzie skuteczne, albowiem w istocie rzeczy tak sformułowany zarzut oznacza odwołanie się do normy w znaczeniu idei prawa, a więc swoistej normy wyższego stopnia, współtworzącej strukturę modelową procesu karnego i spełniającej nade wszystko funkcję źródła dyrektyw (wskazań) interpretacyjnych (tak: SN w postanowieniu z dnia 28 czerwca 2007 r., III KK 489/06, OSNwSK 2007/1/1488; por. również: postanowienie SN z dnia 13 września 2012 r., III KZ 55/12, LEX nr 1220896; postanowienie SN z dnia 3 października 2011 r., V KK 112/11, LEX nr 1044069;). Tym samym przestrzeganie zawartych w art. 7 k.p.k. dyrektyw oceny dowodów ma istotne znaczenie przede wszystkim dla dokonania prawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie, skoro zasady właśnie ustalenia te generują (por.: postanowienie SN z dnia 6 lutego 2007 r., III KK 407/06, OSNwSK 2007/1/379, wyrok SN z dnia 08.09.2009 r., WA 26/09, OSNwSK 2009/1/1844).

Równocześnie podkreślić należy, że podniesiony w apelacji zarzut obrazy - łącznie, między innymi - przepisów art. 7 k.p.k. i art. 5 § 2 k.p.k. jest o tyle chybiony, że regulacje zawarte w powołanych normach mają charakter rozłączny, co oznacza, że problem wiarygodności danego dowodu musi być rozstrzygnięty na płaszczyźnie art. 7 k.p.k., zaś stosowanie reguły wyrażonej w art. 5 § 2 k.p.k. powinno odnosić się tylko do nie dających się usunąć wątpliwości w sferze faktów.

Zauważyć również należy, że jeżeli chodzi o przepis art. 5 § 2 k.p.k., to dla oceny, czy nie został naruszony zakaz in dubio pro reo nie są miarodajne wątpliwości, zgłaszane przez stronę, ale jedynie to, czy orzekający w sprawie sąd meriti rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, względnie to, czy w świetle realiów konkretnej sprawy wątpliwości takie powinien powziąć. Powyższe wątpliwości odnoszą się więc m.in. do sytuacji, gdy z zebranego materiału dowodowego wynikają różne wersje, a żadnej z nich nie daje się wyeliminować drogą dostępnej weryfikacji. Nie należą natomiast do nich wątpliwości związane z problemem oceny dowodów, a więc który z wzajemnie sprzecznych dowodów zasługuje na wiarę, a który tego waloru nie ma (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 grudnia 2010 r., II KK 308/10, LEX nr 686681).

Powyższa uwaga wiąże się zatem z wielokrotnie wyrażanym przez sądy powszechne i Sąd Najwyższy poglądem, iż obraza art. 5 § 2 k.p.k. jest możliwa wyłącznie w sytuacji, gdy orzekający w sprawie sąd powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i - wobec niemożliwości ich usunięcia - rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Jeżeli natomiast pewne ustalenia faktyczne zależne są od oceny dowodów, w szczególności od uznania za wiarygodne lub odmowy dania wiary zeznaniom świadków lub wyjaśnieniom oskarżonych, to nie można mówić o naruszeniu zasady in dubio pro reo, a ewentualne zastrzeżenia co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów podlegają rozstrzygnięciu jedynie na płaszczyźnie respektowania przez sąd orzekający zasady swobodnej oceny dowodów (por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 2010 r., sygn. akt III K 378/10).

Nieuprawnionym było więc łączenie przez autora apelacji w jednym zarzucie oraz uzasadnianie tą samą argumentacją naruszenia zasad in dubio pro reo oraz swobodnej oceny dowodów.

Nieporozumieniem jest zarzut obrazy art. 410 k.p.k. skoro w apelacji jej autor nie zarzucił, by Sąd pominął jakąkolwiek z okoliczności ujawnionych na rozprawie lub by uwzględnił przy wyrokowaniu jakąkolwiek okoliczność nie ujawnioną na rozprawie. Lektura zarówno zarzutu, jak i treść uzasadnienia wywiedzionej apelacji uprawnia do konstatacji, że skarżący obrońca poprzestał jedynie na wskazaniu przepisu art. 410 k.p.k. bez przywołania jakiejkolwiek argumentacji na poparcie powyższego naruszenia.

Treść art. 410 k.p.k. należy łączyć z nakazem zawartym w art. 424§1 k.p.k., który obliguje Sąd do wskazania, na jakich oparł się dowodach uznając określone fakty za udowodnione i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych. Wynika stąd jednoznacznie, że Sąd ma obowiązek rozważyć i ocenić wszystkie przeprowadzone w sprawie dowody, a jeżeli są one sprzeczne, to nie może oprzeć ustaleń na każdym z ujawnionych dowodów i na wszystkich wynikających z nich okoliczności, gdyż prowadziłoby to nieuchronnie do sprzeczności w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę wyroku.

Wobec dostrzeżonych uchybień w poprawności redakcyjnej apelacji skarżącego obrońcy uwagi powyższe należało jednak poczynić wyłącznie dla zobrazowania zasad rozpoznawania środków odwoławczych przez Sąd II instancji w kontekście ewentualnych wad w kwalifikowaniu zarzutów odwoławczych przez podmioty profesjonalne. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 433§2 k.p.k. a contrario – w razie apelacji wniesionej na korzyść oskarżonego Sąd II instancji nie jest związany zarzutami i uchybieniami podniesionymi przez skarżącego i zobowiązany jest do skontrolowania prawidłowości zaskarżonego wyroku pod kątem wszystkich przyczyn odwoławczych z art. 438 k.p.k. – obok zawsze uwzględnianych z urzędu przyczyn odwoławczych z art. 439 k.p.k. i art. 440 k.p.k. ( dla porównania: wyrok Sądu Najwyższego z 24 stycznia 2007 r., III KK 231/06, OSNwSK 2007/1/287. LEX nr 467598). Tym samym nawet w sytuacji, gdy środek odwoławczy wywiedziony na korzyść nie precyzuje w sposób prawidłowy podstaw odwoławczych, czy argumentacja zawarta na poparcie zarzutów jest mało klarowna – jak miało miejsce w przedmiotowej sprawie – nie zwalnia to w żaden sposób Sądu Odwoławczego od kontroli prawidłowości całego rozstrzygnięcia.

Przechodząc do meritum stwierdzić należy, że niestosowność obrazy normy art. 7 k.p.k. jest w niniejszej sprawie szczególnie jaskrawa, zwłaszcza na tle wnikliwego i wszechstronnego przeanalizowania przez sąd I instancji wszystkich okoliczności ujawnionych na rozprawie głównej. Podkreślić należy, że kontrola oceny dowodów sprowadza się do sprawdzenia czy ocena ta nie wykazuje błędów natury faktycznej (niezgodności z treścią dowodu) lub logicznej (błędności rozumowania i wnioskowania), albo czy też nie jest sprzeczna z zasadami prawidłowego rozumowania, z doświadczeniem życiowym lub wskazaniami wiedzy. W toku postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny – wbrew zarzutom apelacji – nie stwierdził, by Sąd I instancji naruszył zasadę swobodnej oceny dowodów.

Odnosząc się wprost do apelacji obrońcy stwierdzić należy, że istotnie w sprawie niniejszej jedynym dowodem przesądzającym o winie oskarżonego D. M. w zakresie czynu z pkt 2 są depozycje świadka R. C. (1), który nie tylko zrelacjonował przebieg inkryminowanego zdarzenia, ale także rozpoznał go jako współsprawcę przedmiotowego czynu. Obrońca stara się już tylko ten fakt procesowy zdyskwalifikować podnosząc, iż w sprawie brak jest innych dowodów. Argument ten jest oczywiście chybiony, gdyż ani polska procedura karna, ani doktryna prawa karnego, czy orzecznictwo sądowe nie przewiduje odrzucenia jakiegokolwiek dowodu winy tylko z tego powodu, że jest on dowodem jedynym, nie znajdującym potwierdzenia w innych ustaleniach dowodowych. Dowód taki winien niewątpliwie podlegać szczególnie wnikliwej analizie Sądu orzekającego zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regułami oceny dowodów z art. 7 k.p.k. i art. 5 § 2 k.p.k.

Takiej oceny w przekonaniu Sądu Apelacyjnego dokonał Sąd I instancji, a swoje stanowisko w tym zakresie prawidłowo i wyczerpująco umotywował w pisemnym uzasadnieniu wyroku. Sąd Apelacyjny podziela w pełni pogląd wyrażony przez Sąd I instancji, że zeznania te są wiarygodne, gdyż są one wewnętrznie spójne i konsekwentne – i to zarówno w toku śledztwa, jak i na etapie postępowania sądowego. Podkreślić w tym miejscu należy, że świadek C. stanowczo i niezmiennie relacjonował fakt popełnienia przestępstwa, jego przebieg polegający na zatrzymaniu cysterny, podając się za funkcjonariuszy policji i posługując się akcesoriami policyjnymi, po wcześniejszym oczekiwaniu w lesie na jego przejazd i sygnał od współsprawców, co do zachowania kierowcy pojazdu oraz w szczególności co do osób biorących w nim udział. Wbrew twierdzeniom obrońcy ustalenie Sądu I instancji, iż do napadu zostały wykorzystane tablice rejestracyjne zabrane przez R. C. (1) i M. K. z pojazdów policyjnych z terenu parkingu (...) w P. jest prawidłowe. W zakresie wskazywanym przez obrońcę oskarżonego, iż wiarygodność świadka C. podważa brak potwierdzenia niniejszej okoliczności ( w szczególności treść pisma z k. 555), a tym samym niezbędnym było czynienie dalszych starań poprzez zwrócenie się do (...) z prośbą o podanie informacji, czy rzeczywiście doszło do kradzieży tablic rejestracyjnych z radiowozu zaparkowanego na parkingu (...) P. na terenie w celu „wyjaśnienia wątpliwości” – stwierdzić należy, że odnośnie kradzieży tablic rejestracyjnych z radiowozu P. nr rej. (...), dokonanego w dniu 17 lipca 2002 roku z KRP w P. toczyło się postępowanie przygotowawcze w Prokuraturze Rejonowej w. P. 1Ds.1887/02. Co więcej świadek C. nie tylko na powyższą okoliczność zeznał będąc przesłuchiwany w dniu 19 kwietnia 2006 roku, ale także miejsce dokonania kradzieży wskazał w trakcie przeprowadzonego w tym zakresie eksperymentu procesowego (k. 164 oraz k. 329 akt sprawy XVIII K 314/09). Dla porządku jedynie zaznaczyć należy, że dla oceny niniejszej kwestii w postępowaniu odwoławczym niezbędnym stało się dopuszczenie dowodu w trybie art. 452 k.p.k. - przy czym Sąd Apelacyjny miał za punkt wyjścia okoliczność, iż ustalenie poczynione przez Sąd I instancji w tym zakresie wymagało jedynie weryfikacji, a tym samym przeprowadzony dowód w postępowaniu odwoławczym nie dotyczył istoty sprawy, a jedynie jednej z kwestii, która podlegała ocenie przez Sąd Odwoławczy przez co kryterium "wyjątkowości" nie zostało naruszone (vide przykładowo: postanowienie SN z dnia 26 marca 2008 r. w sprawie o sygn. V KK 389/07, OSNKW 2008/8/61).

Nie zasługuje również na uwzględnienie ten argument obrońcy w którym stwierdza, że dowód z zeznań świadka winien budzić wątpliwości z uwagi na „interes świadka sprzeczny z interesem wymiaru sprawiedliwości” a to z powodu jego wcześniejszej działalności przestępczej. Brak jest racjonalnych podstaw by uznać, że świadek C., który opisywał udział swój oraz innych już prawomocnie skazanych osób w różnych grupach przestępczych – bezpodstawnie obciążył w sprawie niniejszej nie tylko siebie, ale również właśnie D. M., którego nie tylko stanowczo wskazywał od początku śledztwa, ale także określił okoliczności w jakich doszło do jego uczestnictwa w inkryminowanym zdarzeniu oraz rolę jaką miał pełnić. Co istotne: dowód z zeznań świadka budzi tym bardziej zaufanie i tym samym stanowi pełnowartościową podstawę ustaleń faktycznych, że o ile świadek stanowczo określił udział oskarżonego w „usiłowaniu napadu na kierowcę cysterny” to w zakresie przynależności i działalności oskarżonego D. M. w ramach zorganizowanej grupy przestępczej zarzuconej temu oskarżonemu w pkt. I aktu oskarżenia stwierdził, że takiej wiedzy nie ma. Tym samym jako całkowicie chybiony i nielogiczny należy uznać argument obrońcy, że pomówienie D. M. było skutkiem zazdrości świadka C. o konkubinę – trudno bowiem byłoby znaleźć racjonalne powody kierowania bezpodstawnych oskarżeń przez świadka co do jedynie części stawianych zarzutów, do innych zaś już nie. Odnośnie powyższych okoliczności rozważania jakie przedstawił w uzasadnieniu Sąd I instancji na str. 5-6 zasługują na pełną akceptację i brak jest podstaw, aby w świetle polemicznej argumentacji obrońcy przytaczać je ponownie.

In concreto zatem niewątpliwie nie mogło dojść i nie doszło do naruszenia zasady in dubio pro reo, albowiem treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wskazuje, aby sąd orzekający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do faktów lub ich prawnej oceny, zaś cały ciężar wnioskowania skupił się w analizie wiarygodności poszczególnych dowodów.

Nie ma również racji skarżący obrońca podnosząc, że w sprawie zaistniały warunki z art. 15§1 k.k. w związku z dobrowolnym odstąpieniem od dokonania czynu.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądowym i stanowiskiem doktryny dobrowolność odstąpienia od usiłowania ma miejsce jedynie wówczas, gdy pomimo istnienia i uświadamiania sobie przez sprawcę możliwości osiągnięcia zamierzonego celu przestępczego, przerwał on swoje działanie z własnej woli, a więc dlatego, że sam chciał je przerwać, a nie dlatego, że osiągnięciu celu sprzeciwiały się przyczyny od niego niezależne. ( vide przykładowo: wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 2012-12-13, II AKa 286/12, LEX nr 1240023). W realiach niniejszej sprawy prawidłowo Sąd Okręgowy ustalił i ocenił, że do dokonania czynu nie doszło jedynie z uwagi na postawę kierowcy cysterny, który nie tylko odmówił wyjścia z samochodu i zamknął drzwi pojazdu, ale poinformował, że najpierw sprawdzi czy rzeczywiście jest to kontrola policyjna i zaczął telefonować.

Reasumując: Sąd a quo przeprowadził postępowanie zgodnie z zasadą obiektywizmu (art. 4 k.p.k.). Badał i uwzględniał bowiem okoliczności przemawiające zarówno na korzyść jak i niekorzyść oskarżonego. Ustalenia faktyczne poczynione przez ten sąd są prawidłowe i prawdziwe (art. 2 § 2 k.p.k.), zaś materiał dowodowy leżący u podstaw tych ustaleń - kompletny (art. 410 k.p.k.). Zgromadzone dowody ocenione zostały w sposób swobodny (art. 7 k.p.k.), nie zaś dowolny. Wszystkie ustalenia co do faktów mają swoje odzwierciedlenie w zebranych i wszechstronnie przeanalizowanych środkach dowodowych. Ocena tych środków uwzględnia kryteria obiektywne, a więc zasady prawidłowego rozumowania oraz wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego, nadto nie wykazuje błędów natury logicznej i faktycznej. Ocena ta poddaje się procesowej kontroli odwoławczej, gdyż sąd a quo w uzasadnieniu wyroku - stosownie do art. 424 § 1 k.p.k. - należycie umotywował swoje stanowisko.

Niezależnie od powyższych rozważań należy z urzędu stwierdzić, że kwalifikacja prawna czynu przypisanego oskarżonemu jest wadliwa.

Zrealizowanie znamion rozboju polega bowiem na dokonaniu kradzieży przy użyciu przemocy, groźby jej natychmiastowego użycia, albo doprowadzeniu człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności.

Przypisując czyn oskarżonemu D. M. w pkt. I wyroku i kwalifikując go z art. 13§1 k.k. w zw. z art. 280§1 k.k. w zb. z art. 227 k.k. w zw. z art. 11§2 k.k. Sąd Okręgowy nieprawidłowo posłużył się jedynie pozakodeksowym sformułowaniem, że „usiłował dokonać rozboju” nie wskazując równocześnie znamion przestępstwa z art. 280§1 k.k., tj. bądź to użycia przemocy, bądź to groźby jej natychmiastowego użycia, albo doprowadzenie człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności.

W tym stanie rzeczy w świetle dyspozycji art. 434 § 1 i art. 443 k.p.k. w wypadku, gdy wyrok nie został zaskarżony na niekorzyść oskarżonego w części dotyczącej winy, niedopuszczalnym stało się uzupełnienie przez Sąd Apelacyjny, na skutek związania zakazem reformationis in peius opisu czynu przypisanego oskarżonemu przez wprowadzenie do niego jakichkolwiek znamion przestępstwa wymaganych przez prawo karne materialne, których ten opis nie zawierał przed zaskarżeniem orzeczenia na korzyść oskarżonego. Tym samym mając na względzie treść przypisanego oskarżonemu D. M. czynu w pkt. I wyroku należało w ramach art. 455 k.p.k. poprawić błędną kwalifikację prawną na art. 13§1 k.k. w zw. z art. 278§1 k.k. w zb. z art. 227 k.k. w zw. z art. 11§2 k.k.

Zmiana wyroku na korzyść oskarżonego przemawiała za złagodzeniem kary wymierzonej przez Sąd I instancji. Sąd Apelacyjny miał wszakże na uwadze, by kara ta nadal była odpowiednio dolegliwa, stosownie jednak do występujących w sprawie zarówno okoliczności obciążających, jak i łagodzących – co do których istnienia wypowiedział się Sąd Okręgowy i którą to argumentację Sąd Apelacyjny podziela. Konsekwencją zaś niniejszego jest również podzielenie poglądu co do stwierdzenia istnienia pozytywnej prognozy co do oskarżonego. Tym samym Sąd Apelacyjny orzekając karę w wymiarze 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności na podstawie art. 69§1 i 2 k.k. i art. 70§1 pkt. 1 k.k. jej wykonanie warunkowo zawiesił na okres próby lat 2(dwóch).

O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 4 oraz art. 10 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. Nr 49, poz. 223 ze zm.) i art. 635 k.p.k.

Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny orzekł jak na wstępie.