Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 stycznia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi, II Wydział Karny, w składzie:

przy udziale H. T., Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Łodzi

po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2014 r.

sprawy

J. W.

oskarżonego z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 148 § 1 kk

P. W.

oskarżonego z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 148 § 1 kk; art. 245 kk

Ł. S.

oskarżonego z art. 162 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 9 maja 2013 r., sygn. akt XVIII K 137/10

na podstawie art. 437 kpk i art. 438 pkt 2 kpk

uchyla zaskarżony wyrok w odniesieniu do oskarżonych J. W., P. W. oraz Ł. S. i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Łodzi.

Sygn. akt II AKa 236/13

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 maja 2013r. wydanym w sprawie XVIII K 137/10 Sąd Okręgowy w Łodzi uznał za winnych, m. in.:

1)  oskarżonego J. W. popełnienia przestępstwa wyczerpującego dyspozycję art. 13§1 k.k. w zw. z art. 148§1 k.k. i za to wymierzył oskarżonemu karę 15 lat pozbawienia wolności;

2)  oskarżonego P. W. popełnienia przestępstw z art. 13§1 k.k. w zw. z art. 148§1 k.k. oraz z art. 245 k.k., za które orzekł wobec oskarżonego karę łączną 13 lat pozbawienia wolności;

3)  oskarżonego Ł. S. popełnienia przestępstwa wyczerpującego dyspozycję art. 162§1 k.k. i za to wymierzył oskarżonemu karę 1 rok i 4 miesiące pozbawienia wolności.

Od wyroku sądu meriti apelację w ustawowym terminie wnieśli obrońcy oskarżonych: J. W., P. W. i Ł. S..

Obrońca oskarżonego J. W. zaskarżył wyrok sądu okręgowego w całości co do w/wym. oskarżonego, podnosząc zarzuty: obrazy przepisów prawa procesowego, błędu w ustaleniach faktycznych oraz rażącej niewspółmierności orzeczonej kary. W rezultacie podniesionych zarzutów obrońca wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Z uwagi na zarzut alternatywny obrońca oskarżonego wnosił o przyjęcie, że oskarżony działał z zamiarem ewentualnym pozbawienia życia S. G. i w efekcie znaczne złagodzenie wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności, a także zwolnienie oskarżonego z obowiązku ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie przed sądem pierwszej instancji (zobacz szerzej wnioski i zarzuty apelacyjne k. 3583-3585).

Obrońca oskarżonych P. W. i J. W. zaskarżył wyrok sądu I instancji w całości na korzyść obu oskarżonych, zarzucając wyrokowi: obrazę przepisów prawa procesowego, błędu w ustaleniach faktycznych oraz alternatywnie rażącą niewspółmierność orzeczonej kary. W konkluzji obrońca oskarżonych wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi meriti (zobacz szerzej zarzuty i wnioski apelacyjne k. 3550-3553).

Także obrońca oskarżonego Ł. S. zaskarżył wyrok w odniesieniu do w/wym. oskarżonego w całości na jego korzyść, podnosząc jednocześnie zarzuty: naruszenia przepisów postępowania i błędu w ustaleniach faktycznych. W konkluzji obrońca oskarżonego wnosił o przeprowadzenie w trakcie postępowania apelacyjnego wskazanych dowodów oraz zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie nieniejszej sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, a alternatywnie obrońca wnosił o zmianę wyroku i orzeczenie o kosztach sądowych obciążających oskarżonego zgodnie z treścią art. 627 k.p.k. i art. 633 k.p.k. (zobacz szerzej zarzuty i wnioski apelacyjne k. 3534-3536).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje

Apelacje wniesione przez obrońców oskarżonych skutkować musiały uchyleniem zaskarżonego wyroku w odniesieniu do oskarżonych: J. W., P. W. oraz Ł. S. i przekazaniem nieniejszej sprawy do ponownego rozpoznania sądowi okręgowemu.

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego J. W. oraz obrońcy oskarżonych: P. W. i J. W.

Podnoszony przez obrońcę oskarżonego J. W. jako pierwszy zarzut dotyczący obrazy przepisów postępowania, to jest art. 413§2 pkt 1 k.p.k. w zw. z 424§1 pkt 1 k.p.k., poprzez sprzeczność czynu przypisanego oskarżonemu zaskarżonym wyrokiem a treścią uzasadnienia, należy uznać za zasadny. Lektura bowiem czynu przypisanego oskarżonemu oraz ustalenia faktyczne dotyczące tego czynu, a wynikające z pisemnych motywów wyroku, jednoznacznie wskazują na istnienie sprzeczności. Z przypisanego zarówno oskarżonemu J. W. jak i P. W. przestępstwa usiłowania z zamiarem bezpośrednim zabójstwa S. G. wynika, iż przestępstwa tego w/wym. dopuścili się „działając wspólnie i w porozumieniu z innymi sprawcami”, podczas gdy z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, iż przedmiotowe przestępstwo popełnili tylko obaj oskarżeni (J. W. (1) i P. W.), działając wspólnie i w porozumieniu, bez udziału osoby trzeciej, na udział której to osoby wskazuje opis czynu przypisanego obu oskarżonym w wyroku.

W orzecznictwie podnosi się, iż wynikający z art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. obowiązek dokładnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu oznacza, że w jego opisie należy zawrzeć te elementy, które należą do istoty czynu, a więc dotyczące podmiotu czynu, rodzaju atakowanego dobra, czasu, miejsca i sposobu jego popełnienia oraz skutków, zwłaszcza rodzaju i wysokości szkody (postanowienie SN z dnia 4 kwietnia 2013r., II KK 71/13, OSNKW 2013r., z. 8, poz. 65). Warto także pamiętać, iż uzasadnienie wyroku jest dokumentem o charakterze wtórnym w stosunku do zapadłego wyroku i dlatego jego treść nie może być sprzeczna z wyrokiem.

Sprzeczność wyroku i uzasadnienia w żadnym wypadku nie uzasadnia dostosowania uzasadnienia do treści wyroku, czy też sprostowania wyroku jako oczywistej omyłki pisarskiej (podobnie: wyrok SA w Krakowie z dnia 22 maja 2007r., II AKa 50/07, KZS 2007r., nr 6, poz. 45). W orzecznictwie Sądu Najwyższego wprost podnosi się, iż wyrok, którego uzasadnienie dotknięte jest wewnętrzną sprzecznością w zakresie okoliczności mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia co do winy, jest wyrokiem, którego kontrola apelacyjna jest wysoce utrudniona, a częstokroć wręcz niemożliwa, co z reguły powoduje jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania (wyrok SN z dnia 20 września 1975r., V KR 90/75, OSNKW 1975r., z. 12, poz. 164). W innym natomiast orzeczeniu Sąd Najwyższy wyraził podobny pogląd, a mianowicie w wypadku gdy dochodzi do zasadniczej rozbieżności między dyspozycją wyroku i jego uzasadnieniem na piśmie, przyjmować należy, że jest to wypadek tak rażącego uchybienia, że zaskarżony z tego powodu wyrok ostać się oczywiście nie może (wyrok SN (7s.) z dnia 28 grudnia 1979r., V KRN 301/79, Lex nr 21850). Ta linia orzecznicza utrzymana został do chwili obecnej w orzecznictwie Sądu Najwyższego (zobacz: wyrok SN z dnia 5 marca 1984r., I KR 6/84, OSNKW 1984r., z. 11-12, poz. 128; wyrok SN z dnia 15 stycznia 2008r., III KK 279/07, Prok. i Pr. – wkł. 2009r., z. 1, poz. 2).

Mając na uwadze powyższe rozważania oraz opis czynu przyjęty przez sąd okręgowy, a dotyczący usiłowania zabójstwa S. G., stwierdzić należy, iż zarzut naruszenia art. 413§2 pkt 1 k.p.k. jest zasadny, zaś dokonując zestawienia treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku z opisem czynu, nie ulega również wątpliwości, że wyrok narusza także art. 424§1 pkt 1 k.p.k.

Obrońcy oskarżonych J. W. i P. W. dużo uwagi w pisemnych środkach odwoławczych poświęcili kwestii związanej z przesłuchaniem w charakterze świadków: S. G. i C. D.. Odnosząc się zarówno do zeznań, jak i samego sposobu przesłuchania w charakterze świadka S. G., zwłaszcza w początkowym etapie prowadzonego postępowania przygotowawczego, przede wszystkim wymaga rozważenia kwestia, czy zachowany został tryb przesłuchania świadka wynikający z przepisów Kodeksu postępowania karnego.

Osobie przesłuchiwanej należy umożliwić swobodne wypowiedzenie się w granicach określonych celem danej czynności, a dopiero następnie można zadawać pytania zmierzające do uzupełnienia, wyjaśnienia lub kontroli wypowiedzi (art. 171§1 k.p.k.). Wyjaśnienia, zeznania oraz oświadczenia złożone w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi nie mogą stanowić dowodu (art. 171§7 k.p.k.). Przepisy zabraniają także zadawać pytań sugerujących osobie przesłuchiwanej treść odpowiedzi (art. 171§4 k.p.k.).

Znamienne są tutaj zeznania biegłej psycholog M. K., obecnej podczas przesłuchania S. G. w dniu 8 stycznia 2010r., z których wynika, iż pokrzywdzony podczas przesłuchania był slaby, szybko się męczył, podsypiał, miał problemy ze swobodnym oddychaniem, nie utrzymywał kontaktu wzrokowego z przesłuchującym (k. 2786).

W orzecznictwie podnosi się, iż swoboda wypowiedzi w rozumieniu art. 171 § 7 k.p.k. oznacza brak przymusu w sferze woli człowieka, a także brak zakłócenia świadomości. Jest to możliwość decydowania przez przesłuchiwanego, zgodnie z własną wolą, o treści składanej przez niego wypowiedzi, w sytuacji, gdy żaden czynnik zewnętrzny nie krępuje go w formułowaniu tych wypowiedzi. O niemożności swobodnej wypowiedzi mogą świadczyć tylko takie warunki, w których osoba przesłuchiwana ma zupełnie lub w tak znacznym stopniu sparaliżowaną wolę, że nie może powiedzieć tego, co by chciała, w związku z przedmiotem dokonywanej czynności procesowej (wyrok SN z dnia 16 marca 2010r., III KK 302/09, Lex nr 583858).

Przechodząc już bezpośrednio do pierwszych zeznań jakie złożył w postępowaniu przygotowawczym S. G. wskazać należy, iż przesłuchanie to zostało przeprowadzone w dniu 8 stycznia 2010r. w szpitalu, w obecności biegłego psychologa, siostry pokrzywdzonego oraz funkcjonariusza policji (zobacz: k. 323-327). Warto wspomnieć, iż w wyniku zdarzenia jakie miało miejsce w dniu 26 grudnia 2009r. pokrzywdzony doznał, m. in. ciężkiego urazu czaszkowo – mózgowego z raną tłuczoną okolicy czołowo – ciemieniowej oraz krwiakiem podtwardówkowym zlokalizowanym nad prawą półkulą mózgu. O tym w jakim stanie psychofizycznym znajdował się S. G. podczas tego przesłuchania świadczy niewątpliwie fakt braku po stronie świadka elementu swobodnej wypowiedzi, a jedynie udzielanie odpowiedzi na zadawane pytania, których treść powtarzana była także świadkowi przez obecną w trakcie przesłuchania siostrę pokrzywdzonego. O tym w jakim stanie znajdował się w trakcie przesłuchania świadek przemawiają także: a) bardzo krótkie odpowiedzi udzielane przez świadka; b) brak odpowiedzi na niektóre pytania; c) udzielanie przez świadka na to samo pytanie zadawane w krótkim okresie czasu odmiennych odpowiedzi (jest to o tyle istotne, iż w niektórych wypadkach dotyczyło to osoby sprawcy); d) brak podpisu świadka pod protokołem przesłuchania.

Pod protokołem omawianego przesłuchania w charakterze świadka S. G. brak jest jego podpisu, co można wytłumaczyć stanem zdrowia w jakim pokrzywdzony wówczas się znajdował, natomiast trudno jest wytłumaczyć w racjonalny sposób brak wzmianki organu dokonującego przesłuchania wskazującego na przyczynę braku podpisu. Zarówno odmowa złożenia podpisu, jak i niemożliwość uczynienia tego, nie została uregulowana w przepisie art. 150 k.p.k. regulującym kwestie dotyczące podpisów uczestników czynności procesowej, a zatem sposób zachowania w takiej sytuacji należy wywieść z treści art. 121 k.p.k. Wspomniany wcześniej przepis art. 121 k.p.k. stanowi, że jeżeli osoba uczestnicząca w czynności procesowej odmawia złożenia podpisu lub nie może go złożyć, organ dokonujący czynność zaznacza przyczynę braku podpisu.

Brak dokonania przez organ przeprowadzający czynność przesłuchania wspomnianej powyżej adnotacji ma znaczenie z punktu widzenia możliwości późniejszego ujawniania (odczytywania) takich protokołów w późniejszych stadiach (np. na rozprawie). Z orzecznictwa Sądu Najwyższego płynie wniosek, iż gwarancje przewidziane w art. 150 k.p.k. mają szczególne znaczenie w postępowaniu przygotowawczym wobec ograniczonej jawności wewnętrznej i kontradyktoryjności postępowania w tym stadium, stąd też zgodnie przyjmuje się, że niepodpisanie protokołu chociażby przez jedną z osób biorących udział w przesłuchaniu, przy braku wzmianki wskazanej w art. 121 k.p.k., powoduje niedopuszczalność odczytania takiego protokołu na rozprawie. W zaistniałej bowiem sytuacji protokół nie spełnia wymogów protokołu jako dokumentu procesowego (postanowienie SN z dnia 4 stycznia 2006r., V KK 150/05, Prok. i Pr. – wkł. 2006r., nr 5; postanowienie SN z dnia 28 maja 2008r., II KK 262/07, Prok. i Pr. – wkł. 2008r., nr 12, poz. 17).

Uważna lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku jednoznacznie wskazuje na to, iż sąd meriti niejednokrotnie powoływał się na zeznania S. G. jakie pokrzywdzony złożył w szpitalu w dniu 8 stycznia 2010r. (k. 323-326).

Przepis art. 192§2 k.p.k. stanowi, że jeżeli istnieje wątpliwość co do stanu psychicznego świadka, jego stanu rozwoju umysłowego, zdolności postrzegania lub odtwarzania przez niego postrzeżeń, sąd lub prokurator może zarządzić przesłuchanie świadka z udziałem biegłego lekarza lub biegłego psychologa, a świadek nie może się temu sprzeciwić. W literaturze oraz orzecznictwie podkreśla się, iż mimo fakultatywnego brzmienia art. 192§2 k.p.k. przesłuchanie świadka z udziałem biegłego lekarza lub biegłego psychologa może być, a niekiedy jest, obowiązkiem sądu. Uprawnienie sądu przeradza się w obowiązek przesłuchania z udziałem biegłego wówczas gdy uzasadniona jest wątpliwość w zakresie wskazanym w tym przepisie stanów dyspozycji psychicznej lub mentalnej świadka (P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego – komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2011r., tom I, s. 1081; B. Augustyniak, K. Eichstaedt, M. Kurowski, D. Świecki, Kodeks postępowania karnego – komentarz, LexisNexis, Warszawa 2013r., tom I, s. 621; wyrok SN z dnia 23 listopada 1984r., Rw 445/84, OSNKW 1985r., z. 5-6, poz. 43; wyrok SA w Lublinie z dnia 22 grudnia 2005r., II AKa 281/05, KZS 2006r., nr 6, poz. 32). Czynność przesłuchania świadka w obecności biegłego psychologa ma duże znaczenie przede wszystkim wówczas, gdy nie ogranicza się jedynie do samej obecności psychologa podczas przesłuchania, a połączona jest z przeprowadzonym badaniem psychologicznym. Jeżeli bowiem biegły psycholog wydaje opinię nie tylko w oparciu o akta sprawy i udział w przesłuchaniu, ale wzbogaca ją o przeprowadzone badanie psychologiczne, to wówczas stopień pewności wyciągniętych przez biegłego wniosków końcowych jest niewątpliwie większy. Wprawdzie do przeprowadzenia badań psychologicznych niezbędna jest zgoda świadka (zobacz: art. 192§4 k.p.k.), ale ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby podjęto w ogóle próbę uzyskania takiej zgody.

Warto w tym miejscu odnotować, iż biegła M. K., mimo że sporządzała aż trzy pisemne opinie psychologiczne dotyczące świadka S. G., to jednak wydanie żadnej z nich nie było poprzedzone przeprowadzeniem badania psychologicznego (zobacz: k.1239-1240, k. 1573-1575, k. 1576-1578). Wydając przedmiotowe opinie biegła opierała się jedynie na: a) analizie akt sprawy; b) udziale w przesłuchaniu pokrzywdzonego; c) analizie zeznań świadka, natomiast przy wydaniu opinii z dnia 19 maja 2010r. biegła dodatkowo uwzględniła: a) wywiad od matki S. G.; b) osobiste notatki z przesłuchania.

Na rozprawie jaka odbyła się w dniu 20 marca 2012r. biegła M. K. podczas przesłuchania podała, iż nie przeprowadziła badania psychologicznego S. G. w dniu 8 stycznia 2011r. z uwagi na stan jego zdrowia. W kontekście tej wypowiedzi dostrzec należy, iż 15 stycznia 2010r. psycholog w szpitalu stwierdził u pokrzywdzonego proces otępienny w stopniu lekkim, zaś sama opinia została przez biegłą M. K. sporządzona dopiero 25 lutego 2010r., co oznacza, wbrew twierdzeniom biegłej, iż istniała realna możliwość przeprowadzenia badań psychologicznych S. G. przed wydaniem przedmiotowej opinii.

W tym stanie rzeczy opinie psychologiczne dotyczące S. G. należy uznać za niepełne, skoro nie wykorzystano wszystkich realnych możliwości badawczych (żadna z opinii nie została wydana w następstwie przeprowadzenia badań psychologicznych, zwłaszcza iż nic nie wskazuje na to, iż pokrzywdzony nie wyrażał zgody na przeprowadzenie takich badań).

Kilka słów komentarza należy poczynić także odnośnie protokołu przesłuchania w charakterze świadka S. G. z dnia 21 stycznia 2010r. (665-668). Z treści tego protokołu wynika, iż brała udział w przesłuchaniu w/wym. świadka biegła psycholog M. K., co znajduje potwierdzenie w opinii psychologicznej z dnia 16 maja 2010r. (k.1573-1575), zaś protokół z przeprowadzenia tej czynności nie został podpisany przez biegłą, co sąd meriti powinien wyjaśnić i ocenić w kontekście przepisu art. 150 k.p.k. Wprawdzie nie wszystkie strony protokołu niniejszego przesłuchania zostały podpisane także przez świadka, ale okoliczność ta nie stanowi naruszenia przepisów Kodeksu postępowania karnego, gdyż pod przedmiotowym protokołem na ostatniej jego stronie znajduje się podpis świadka. Brak wspomnianego podpisu na każdej stronie protokołu stanowi jednak naruszenie §164 reg. prok., z którego m. in. wynika, iż każdą stronę protokołu przesłuchania podpisują wszystkie osoby biorące udział w czynności.

Odnosząc się do przesłuchania w charakterze świadka C. D. odnotować należy, iż świadek ten podobnie jak i S. G. był przesłuchiwany z udziałem biegłego psychologa. Warto odnotować, iż opinia psychologiczna z dnia 15 marca 2010r. (zobacz: k. 1241-1243) została wydana przez biegłą psycholog M. K. w oparciu o: a) analizę akt sprawy; b) poprzednią opinię wydaną do sprawy; c) udział w przesłuchaniu; d) analizę zeznań świadka, natomiast opinia oznaczona datą 20 luty 2011r. (zobacz: k. 2312-2313) została wydana już po przeprowadzeniu badań psychologicznych.

Obrońca oskarżonych J. i P. W. silnie akcentował okoliczność, zgodnie z którą na posiadanym przez niego egzemplarzu protokołu przesłuchania w charakterze świadka C. D. z dnia 28 grudnia 2009r. (k. 84-87) brak było podpisu w miejscu pouczenia świadka o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywych zeznań, zaś w protokole zamieszczonym do akt, przedmiotowy podpis się znajdował, z czego obrona wyciągała wniosek, iż podpis ten został złożony już po przesłuchaniu C. D. i wydaniu kopii protokołu przesłuchania obrońcy. Wyjaśnienie przez sąd meriti tej istotnej okoliczności w ten sposób, iż obok akt głównych prowadzonego postępowania przygotowawczego, prokuratura dysponuje jeszcze aktami podręcznymi oraz jednym dodatkowym egzemplarzem akt przesyłanym do sądu w związku z rozstrzyganiem kwestii incydentalnych, zaś osoba przesłuchiwana otrzymuje zwykle do podpisu trzy egzemplarze protokołu przesłuchania, w ocenie sadu apelacyjnego budzi co najmniej wątpliwości. Posiadanie drugiego, czy nawet trzeciego egzemplarza akt nie jest czymś nadzwyczajnym, z tym tylko, że znajdują się w nich uwierzytelnione kserokopie dokumentów znajdujących się w aktach głównych.

Obrońca oskarżonego J. W. podnosił zarzut dotyczący niezasadnego oddalenia przez sąd meriti dowodu z opinii uzupełniającej biegłego neurologa. Z opinii sporządzonej przez neurologa wynikało, iż z punktu widzenia neurologicznego przebyty uraz czaszkowo – mózgowy nie musiał mieć istotnego wpływu na zdolność zapamiętywania i odtwarzania przebiegu zdarzenia przez S. G. (k. 2850-2851). W związku z tym, iż pokrzywdzony na rozprawie w dniu 1 marca 2013r. (k. 3266 odw.) ujawnił, iż leczy się neurologicznie w L. w W., obrońca oskarżonego J. W. złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego neurologa, który opiniował już wcześniej stan zdrowia S. G., wnosząc jednocześnie o załączenie do akt sprawy aktualnej dokumentacji medycznej dotyczącej pokrzywdzonego w związku z jego leczeniem w W.. Sąd meriti oddalił wniosek dowodowy o wydanie uzupełniającej opinii neurologicznej „z uwagi na to, że przeprowadzenie tego dowodu nie ma znaczenia dla merytorycznego rozpoznania sprawy”. Oddalenie przez sąd I instancji zgłoszonego wniosku dowodowego i uzasadnienie swojego stanowiska zwrotem ustawowym wynikającym bezpośrednio z treści przepisu art. 170§1 pkt 2 k.p.k., pozbawia sąd odwoławczy możliwości rzetelnej kontroli instancyjnej prawidłowości podjętej decyzji przez sąd okręgowy. Niezależnie od tego nadmienić należy, iż oparcie opinii neurologicznej na niekompletnym materiale dowodowym, (nie uzyskano bowiem aktualnej dokumentacji lekarskiej z przychodni w W., w której ostatnio leczył się pokrzywdzony), stanowi iż opinia taka jest niepełna, zaś konsekwencje wystąpienia opinii niepełnej wynikają z treści art. 201 k.p.k. Nie można bowiem z góry zakładać, iż dokumentacja lekarska jaka została zgromadzona w związku z leczeniem neurologicznym pokrzywdzonego w L. w W., nie miałaby wpływu na ostateczną opinię neurologiczną (por. wyrok SN z dnia 2 grudnia 2004r., II KK 102/04, OSNwSK, 2004r., poz. 2242). Brak jest także racjonalnego uzasadnienia dla sytuacji związanej z brakiem rozpoznania przez sąd I instancji wniosku obrońcy oskarżonego J. W. o zwrócenie się do L. o nadesłanie dokumentacji lekarskiej dotyczącej pokrzywdzonego S. G.. Trudno w realiach nieniejszej sprawy nie przyznać zatem racji obrońcy, iż oddalenie i nie rozpoznanie wniosków obrońcy, o których mowa była wcześniej nie znajdowało racjonalnego uzasadnienia, albowiem przedmiotowe wnioski nakierowane były na wyjaśnienie istotnych okoliczności dotyczących zdolności pokrzywdzonego do prawidłowego zapamiętywania zdarzeń i ich odtwarzania.

Obrona w trakcie przewodu sądowego dwukrotnie składała wniosek o przeprowadzenie badań wariograficznych z udziałem oskarżonego J. W.. Sąd meritii oddalając pierwszy raz niniejszy wniosek wskazał, iż kwestia oceny wiarygodności wyjaśnień oskarżonego na etapie postępowania sądowego należy wyłącznie do sądu po analizie zgromadzonego materiału dowodowego, ponadto badanie przy użyciu wariografu nie jest badaniem przesądzającym o wiarygodności bądź nie wyjaśnień oskarżonego i nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie. Ponownie oddalając wniosek o przeprowadzenie badań wariograficznych sąd I instancji w uzasadnieniu postanowienia oddalającego wniosek podniósł, iż przedmiotowe badania nie przesądzają o wiarygodności wyjaśnień. Mogą jedynie dawać pewne sugestie interpretacyjne, nie zastępując tradycyjnej metody oceny dowodów. Reasumując sąd meriti uznał, iż przeprowadzenie powyższego dowodu jest niedopuszczalne w myśl obowiązujących przepisów k.p.k. (zobacz: k. 3070 odw.).

Kodeks postępowania karnego o badaniach wariograficznych stanowi w dwóch przepisach, to jest w art. 192a§2 k.p.k. oraz w art. 199a k.p.k. Pierwszy z przepisów ma zastosowanie do przeprowadzenia badań eliminacyjnych. Dowód uzyskany na podstawie tego przepisu ma wyłącznie charakter eliminacyjny i chociaż nie zostanie on usunięty z akt sprawy, nie może stanowić dowodu przeciwko osobie, która następnie uzyskała status oskarżonego. Drugi z przepisów stanowi natomiast samoistną podstawę prawną do wykorzystania w toku badań biegłego urządzeń służących do rejestracji i kontroli nieświadomych reakcji organizmu. Dowodem w tym znaczeniu nie będą oświadczenia osób co do których biegły prowadził „diagnozę”, ale opinia biegłego (B. Augustyniak, K. Eichstaedt, M. Kurowski, D. Świecki, Kodeks postępowania karnego – komentarz, LexisNexis, Warszawa 2013r., Tom I, s. 642). W literaturze wręcz podnosi się, iż art. 199a k.p.k. należy odczytywać jako podstawę dopuszczalności ekspertyzy z badań waliograficznych (P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego – komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2011r., Tom I, s, 1132).

Nie ulega wątpliwości, iż przeprowadzenie dowodu z badań wariograficznych daje najwięcej szans w początkowym etapie postępowania, kiedy jeszcze podejrzany nie zdoła poznać okoliczności sprawy. W sytuacji kiedy oskarżony biorąc udział w rozprawie pozna okoliczności sprawy, zadanie podczas badania pytania krytycznego, np. czy wie pan w jaki sposób powstały poważne obrażenia ciała u pokrzywdzonego w dniu 26 grudnia 2009r., może nie doprowadzić do spodziewanego rezultatu.

W przypadku ponowienia przez obrońcę oskarżonego J. W. lub samego oskarżonego wniosku o przeprowadzenie badań wariograficznych sąd meriti musi pamiętać, iż podstawą prawną do oddalenia każdego wniosku dowodnego są okoliczności wskazane w art. 170§1 k.p.k. Zważywszy jednak na etap postępowania, przed dopuszczeniem takiego dowodu celowym byłoby ustalenie zasadności jego przeprowadzania dopiero na tym etapie. Należy także pamiętać, iż dowód ten ma jedynie charakter pomocniczy i nie może zastąpić zarówno dowodów obciążających, jak i odciążających oskarżonego. Aby go skutecznie przeprowadzić należy uzyskać zgodę oskarżonego oraz pouczyć go, iż złożone biegłemu przeprowadzającemu badania poligraficzne oświadczenia dotyczące zarzucanego mu czynu, mogą stanowić dowód w sprawie (art. 199a k.p.k. in fine w zw. z art. 199 k.p.k.).

Oddalając wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego antropologa sąd meriti w ocenie sądu apelacyjnego postąpił zbyt pochopnie, albowiem najpierw należało ustalić, czy jakość posiadanych zdjęć i brak możliwości wyostrzenia obrazu, nie będzie przeszkodą do tego aby biegły miał realną możliwość na podstawie oceny sylwetek osób zarejestrowanych na zdjęciach pochodzących z zapisu z monitoringu oraz przeprowadzając analizę poruszania się poszczególnych osób, dokonać ich identyfikacji (chociażby grupowej, to jest czy na zarejestrowanych zdjęciach są osoby, które przypominają sylwetki oskarżonych). Dopiero po dokonaniu ustaleń, o których mowa powyżej należało rozstrzygnąć wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego antropologa.

Warto w tym miejscu przypomnieć, iż sąd meriti oddalając pierwszy raz wniosek obrony o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego antropologa powołał jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia art. 170§1 pkt 4 k.p.k., to jest, iż dowodu nie da się przeprowadzić, nie sprawdzając tej okoliczności, poprzez chociażby informacyjne rozpytanie biegłego z tej dziedziny, a poprzestał na posiadanych informacjach, iż nie ma technicznej możliwości uzyskania obrazu z monitoringu w lepszej rozdzielczości (zobacz: k. 3103). W podobny sposób uzasadnione zostało postanowienie sądu meriti o odmowie dokonania reasumpcji postanowienia, o którym mowa jest powyżej (art. 3104).

Z uwagi na to, iż pisemne motywy wyroku nie zawierają dokładnego uzasadnienia kosztów sądowych, w tym m. in. co składa się na zasądzoną od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa kwotę 11.846 zł., sąd apelacyjny pozbawiony był możliwości dokonania rzetelnej kontroli instancyjnej rozstrzygnięcia co do kosztów, zawartych w zaskarżonym orzeczeniu.

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego Ł. S.

W zakresie dotyczącym zarzutów odnoszącego się do przesłuchania C. D. i S. G., aktualne pozostają argumenty sądu apelacyjnego przytoczone w związku z omawianiem zarzutów apelacyjnych podnoszonych przez obrońców oskarżonych J. i P. W., a dotyczących tej kwestii. To samo dotyczy zarzutu związanego z obciążeniem oskarżonego Ł. S. kosztami postępowania w wysokości identycznej z wysokością kosztów jakimi obciążeni zostali pozostali oskarżeni, to jest kwotą 11.846 zł. W zaistniałej sytuacji w ocenie sądu apelacyjnego nie ma potrzeby przytaczania ponownie tej samej argumentacji, skro jest ona taka sama w odniesieniu do zarzutów podniesionych w apelacji oskarżonego Ł. S., jak w przypadku podobnych zarzutów podniesionych przez obrońców oskarżonych J. i P. W..

Zważywszy na linię obrony oskarżonego Ł. S., który dowodził, iż w czasie kiedy miało miejsce przedmiotowe zdarzenie przebywał on na uroczystości rodzinnej, to jest „poprawinach” po weselu swojej siostry, a jego wersję wspierało kilku świadków, nadużyciem ze strony sądu meriti było opieranie się na wiedzy wynikającej z opinii kryminalistycznej dotyczącej logowania się telefonu komórkowego należącego do J. W. w poszczególnych stacjach BTS w S., jaką sporządzono w nieniejszej sprawie, lecz dotyczyła ona bezpośrednio innego oskarżonego (zobacz uzasadnienie wyroku k. 3505).

Skoro wskazane dotychczas przez sąd apelacyjny uchybienia jakich w trakcie prcedowania dopuścił się sąd I instancji, są wystarczające do uchylenia zaskarżonego wyroku w odniesieniu do oskarżonych: J. W., P. W. i Ł. S., za zbyteczne należy uznać odnoszenie się przez sad apelacyjny do pozostałych zarzutów apelacyjnych podniesionych przez obrońców oskarżonych w pisemnych środkach odwoławczych (argument z art. 436 k.p.k.).

Ponownie rozpoznając sprawę sąd meriti ustrzeże się od popełnienia uchybień jakich dopuścił się rozpoznając niniejszą sprawę. Przesłucha pokrzywdzonych S. G. i C. D. z udziałem biegłego psychologa i jeżeli się temu nie sprzeciwią to w połączeniu z badaniami psychologicznymi. Ponadto sąd meriti rozważy przesłuchanie pokrzywdzonych w obecności innego biegłego psychologa, niż miało to miejsce dotychczas oraz rozważy również możliwość sporządzenia wspólnej opinii z biegłym neurologiem w zakresie przede wszystkim dotyczącym wystąpienia u świadka luk pamięciowych.

Warto w tym miejscu odnotować, iż na potrzeby procesu karnego konieczne jest aby biegły psycholog, w którego obecności nastąpiło przesłuchanie świadka wypowiedział się wyczerpująco przede wszystkim odnośnie następujących kwestii:

1)  czy zaburzona jest zdolność postrzegania przez świadka przebiegu zdarzenia, a jeżeli tak to jakim zakresie;

2)  czy zaburzony jest u świadka proces odtwarzania przez niego postrzeżeń, a jeżeli tak, to jaki może mieć to wpływ na kształtowanie „rzeczywistości” przez świadka;

3)  czy w zeznaniach świadka widoczne są elementy konfabulacji;

4)  czy świadek pozostaje pod wpływem osób trzecich i ewentualnie kogo.

Złożone ewentualnie przy ponownym rozpoznaniu sprawy wnioski dowodowe sąd meriti rozstrzygnie zgodnie z przepisem art. 170§1 k.p.k., a stanowisko swoje, w przypadku oddalenia złożonego wniosku dowodowego uzasadni w sposób umożliwiający dokonanie kontroli toku rozumowania sądu meriti.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy sąd I instancji oceni zgodnie z dyrektywami zasady swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.), to jest dokonana ocena będzie:

1)  poprzedzona ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art.410 k.p.k.) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art.2 §2 k.p.k.);

2)  stanowić wynik rozważenia wszystkich okoliczności, przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego (art. 4 k.p.k.);

3)  wyczerpująco i logicznie, z jednoczesnym uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego uargumentowana w uzasadnieniu wyroku (art.424§1 pkt 1 k.p.k.).