Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 stycznia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Krzysztof Noskowicz (spr.)

Sędziowie: SSA Witold Kuczorski

SSO del. Anna Makowska - Lange

Protokolant: referent-stażysta Aleksandra Urbanowicz

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Gdańsku Mariusza Marciniaka

po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2014 r.

sprawy

T. D.

oskarżonego z art. 258 § 1 k.k.; art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k.; art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k.; art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k.; art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.; art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.; art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońców oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt XIV K 281/11

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

T. D. został oskarżony o to, że:

I. w okresie od 01 marca 2003 roku do lutego 2006 roku, w G. brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu wprowadzanie do obrotu na terenie Polski oraz wywożenie z Polski do Rosji i z Polski do USA znacznych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych,

tj. o czyn z art. 258 § 1 k.k.

II. w okresie od 01 marca 2003 roku do 11 listopada 2005 roku, w G. działając w strukturach zorganizowanej grupy przestępczej mającej na celu wprowadzanie do obrotu na terenie Polski oraz wywożenie z Polski do Rosji i z Polski do USA znacznych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych, działając w krótkich odstępach czasu, wbrew ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w bliżej nieustalonych dniach, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, wielokrotnie uczestniczył w wywiezieniu z Polski na Litwę (przez przejście graniczne w B.) i z Polski do Białorusi (przez przejście graniczne w T.), a następnie do Rosji, przez M. P. (skazanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. IV K 185/07), znacznej ilości środka odurzającego w postaci kokainy o łącznej masie nie mniejszej niż 18.600 gramów oraz znacznych ilości substancji psychotropowych w postaci siarczanu amfetaminy o łącznej masie nie mniejszej niż 7.000 gramów i tabletek ekstazy zawierających pochodne siarczanu amfetaminy w łącznej ilości nie mniejszej niż 5.000 sztuk, w ten sposób, że wykonując polecenie ustalonej osoby (objętej odrębnym postępowaniem karnym), przekazał M. P. (skazanemu wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. IV K 185/07) i J. K. (skazanemu wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. XIV K 216/10), wyżej wymienione znaczne ilości środka odurzającego oraz substancji psychotropowych, w celu ich wywiezienia z Polski do Rosji,

tj. o czyn z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z 2005 roku z późn. zm.) w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k.

III. w okresie od kwietnia 2003 roku do 01 sierpnia 2004 roku, w G. i w W., działając w strukturach zorganizowanej grupy przestępczej mającej na celu wprowadzanie do obrotu na terenie Polski oraz wywożenie Polski do Rosji i z Polski do USA znacznych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych, działając w krótkich odstępach czasu, wbrew ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w bliżej nieustalonych dniach, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, wielokrotnie uczestniczył w wywiezieniu z Polski do USA, przez lotnicze przejście graniczne W., znacznej ilości substancji psychotropowych w postaci tabletek ekstazy zawierających pochodne siarczanu amfetaminy w łącznej ilości nie mniejszej niż 60.000 sztuk, w ten sposób, że wykonując polecenie ustalonej osoby (objętej odrębnym postępowaniem karnym), przekazał M. P. (skazanemu wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. IV K 185/07) i A. T. (skazanemu wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. XIV K 196/08), wyżej wymienione znaczne ilości substancji psychotropowych, w celu ich wywiezienia z Polski do USA, poprzez stewardów (...) (objętych odrębnymi postępowaniami karnymi),

tj. o czyn z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii. (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z 2005 roku z późn. zm.) w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k.

IV. w okresie od 01 marca 2003 roku do lutego 2006 roku, na terenie T., R. i W., działając w strukturach zorganizowanej grupy przestępczej mającej na celu wprowadzanie do obrotu na terenie Polski oraz wywożenie z Polski do Rosji i z Polski do USA znacznych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych, działając w krótkich odstępach czasu, wbrew ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w bliżej nieustalonych dniach, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, wielokrotnie uczestniczył w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających w postaci kokainy o łącznej masie nie mniejszej niż 2.460 gramów i heroiny o łącznej masie nie mniejszej niż 20 gramów oraz znacznymi ilościami substancji psychotropowych w postaci siarczanu amfetaminy o łącznej masie nie mniejszej niż 9.500 gramów i tabletek ekstazy zawierających pochodne siarczanu amfetaminy w łącznej ilości nie mniejszej niż 270 sztuk, w ten sposób, że wykonując polecenie ustalonej osoby (objętej odrębnym postępowaniem karnym), przekazał K. G. i M. P. (skazanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. IV K 185/07) wyżej wymienione znaczne ilości środków odurzających i substancji psychotropowych,

tj. o czyn z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii. (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z 2005 roku z późn. zm.) w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k.

V. w dniu 30 marca 2005 roku w G., działając w strukturach zorganizowanej grupy przestępczej mającej na celu wprowadzanie do obrotu na terenie Polski oraz wywożenie z Polski do Rosji i z Polski do USA znacznych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych, wbrew ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, uczestniczył w obrocie znaczną ilością środka odurzającego w postaci marihuany o łącznej masie nie mniejszej niż 8.000 gramów, w ten sposób, że wykonując polecenie ustalonej osoby (objętej odrębnym postępowaniem karnym), przekazał wyżej wymienioną znaczną ilość środka odurzającego K. G. i M. P. (skazanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. IV K 185/07),

tj. o czyn z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii. (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z 2005 roku z późn. zm.) w zw. z art. 65 § 1 k.k.

VI. w dniu 27 października 2005 roku w G., działając w strukturach zorganizowanej grupy przestępczej mającej na celu wprowadzanie do obrotu na terenie Polski oraz wywożenie z Polski do Rosji i z Polski do USA znacznych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych, wbrew ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, uczestniczył w obrocie znaczną, ilością substancji psychotropowej w postaci tabletek ekstazy zawierających pochodne siarczanu amfetaminy, w łącznej ilości nie mniejszej niż 3.000 sztuk, o łącznej masie nie mniejszej niż 831,3 gramów, w ten sposób, że wykonując polecenie ustalonej osoby (objętej odrębnym postępowaniem karnym), przekazał wyżej wymienioną znaczną ilość substancji psychotropowej M. P. (skazanemu wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. IV K 185/07), który zbył wyżej wymienione tabletki ekstazy w S. nabywcom - funkcjonariuszom Policji wykonującym działania służbowe w trybie określonym w art. 19a ustawy o Policji (tekst jednolity Dz. U. nr 7, poz. 58 z 2002 r. z późn. zm.),

tj. o czyn z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii. (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z 2005 roku z późn. zm.) w zw. z art. 65 § 1 k.k.

VII. w dniu 15 grudnia 2005 roku, w G., działając w strukturach zorganizowanej grupy przestępczej mającej na celu wprowadzanie do obrotu na terenie Polski oraz wywożenie z Polski do Rosji i z Polski do USA znacznych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych, wbrew ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, uczestniczył w obrocie znaczną ilością substancji psychotropowej w postaci tabletek ekstazy zawierających pochodne siarczanu amfetaminy, w łącznej ilości nie mniejszej niż 5.000 sztuk, o łącznej masie nie mniejszej niż 1.340,5 gramów, w ten sposób, że wykonując polecenie ustalonej osoby (objętej odrębnym postępowaniem karnym), przekazał wyżej wymienioną znaczną ilość substancji psychotropowej M. P. (skazanemu wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. IV K 185/07), który zbył wyżej wymienione tabletki ekstazy w G. nabywcom - funkcjonariuszom Policji wykonującym działania służbowe w trybie określonym w art. 19a ustawy o Policji (tekst jednolity Dz. U. nr 7, poz. 58 z 2002 r. z późn. zm.),

tj. o czyn z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii. (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 z 2005 roku z późn. zm.) w zw. z art. 65 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Gdańsku, wyrokiem z dnia 1 sierpnia 2013 r. w sprawie XIV K 281/11 orzekł następująco:

- oskarżonego T. D. uznał za winnego popełnienia czynu zarzuconego mu w pkt. I aktu oskarżenia i za to na mocy art. 258 § 1 k.k. skazał go na karę roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności (pkt I),

- oskarżonego T. D. uznał za winnego popełnienia czynów zarzuconych mu w pkt. II i III aktu oskarżenia, z tym jedynie ustaleniem odnoszącym się do czynu z pkt. III, iż A. T. został skazany wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku w sprawie o sygn. akt IV K 365/08, a oba te czyny zostały popełnione w warunkach ciągu przestępstw, oba te czyny kwalifikując z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29.07.2005 roku (Dz.U.2012.124) w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i za to przy zastosowaniu art. 91 § 1 k.k. i art. 4 § 1 k.k. na mocy art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. 2012.124) oraz art. 33 § 1 i 3 k.k. wymierzył mu karę 6 lat pozbawienia wolności oraz 300 stawek dziennych grzywny po 20 złotych każda stawka (pkt II),

- oskarżonego T. D. uznał za winnego popełnienia czynów: zarzuconego mu w pkt. IV aktu oskarżenia, wyczerpującego dyspozycję art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29.07.2005 roku (Dz.U.2005.179.1485) w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k., zarzuconego mu w pkt. V aktu oskarżenia, wyczerpującego dyspozycję art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29.07.2005 roku (Dz.U.2005.179.1485) w zw. z art. 65 § 1 k.k., zarzuconego mu w pkt. VI aktu oskarżenia, wyczerpującego dyspozycję art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29.07.2005 roku (Dz.U.2005.179.1485) w zw. z art. 65 § 1 k.k. i zarzuconego mu w pkt. VII aktu oskarżenia, wyczerpującego dyspozycję art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29.07.2005 roku (Dz.U.2005.179.1485) w zw. z art. 65 § 1 k.k., z tym ustaleniem, że czyny te zostały popełnione w warunkach ciągu przestępstw i za to przy zastosowaniu art. 91 § 1 k.k. i art. 4 § 1 k.k. na mocy art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U.2005.179.1485) oraz art. 33 § 1 i 3 k.k. wymierzył mu karę 5 lat pozbawienia wolności oraz 300 stawek dziennych grzywny po 20 złotych każda stawka (pkt III),

- na mocy art. 85 k.k., art. 86 § 1 i 2 k.k., przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k., połączył orzeczone kary jednostkowe i wymierzył oskarżonemu T. D. karę łączną 8 lat pozbawienia wolności oraz karę łączną 500 stawek dziennych grzywny po 20 złotych każda stawka (pkt IV), z zaliczeniem na poczet kary łącznej pozbawienia wolności, na mocy art. 63 § 1 k.k., okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie, tj. zatrzymania i pozbawienia wolności na terenie Republiki Peru oraz okresu tymczasowego aresztowania od dnia 05.01.2011 roku do dnia 01.08.2013 roku (pkt V),

- na mocy art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U.2012.124) orzekł od oskarżonego T. D. na rzecz Poradni (...) w G. za każdy z czynów opisanych w pkt. II i III nawiązkę w kwocie po 1.000 złotych, zaś za każdy z czynów opisanych w pkt. IV-VII nawiązkę w kwocie po 500 złotych (pkt VI),

- wyrok zawiera nadto rozstrzygnięcia o wymierzeniu oskarżonemu opłaty oraz o zwolnieniu go od obowiązku ponoszenia wydatków, którymi obciążono Skarb Państwa (pkt VII).

Apelację od powyższego wyroku wywiedli obrońcy oskarżonego.

Obrońca oskarżonego – adw. K. W. zaskarżył wyrok w całości, na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2, 3 i 4 k.p.k. zarzucając mu:

1. obrazę przepisów postępowania karnego, która miała istotny wpływ na treść orzeczenia:

a) art. 4 k.p.k., art. 192 § 2 k.p.k., art. 391 § 2 k.p.k. poprzez odczytywanie wyjaśnień K. G. złożonych przez niego w toku postępowania prowadzonego przeciwko niemu, pomimo iż zaistniała potrzeba przesłuchania go w toku toczącego się postępowania w trybie art. 192 § 2 k.p.k. z uwagi na stan uzależnienia świadka G. w okresie składania wyjaśnień od szeregu środków psychotropowych, a także od alkoholu, co zostało potwierdzone w opinii sądowo - psychiatrycznej o świadku;

b) art. 7 k.p.k. w zw. 410 k.p.k., poprzez zbyt daleko idącą swobodę w zakresie oceny materiału dowodowego, a zwłaszcza uznanie za wiarygodne zeznań świadka M. P. odnośnie udziału oskarżonego T. D. w popełnieniu czynu z pkt IV i VII aktu oskarżenia, jak również uznanie za wiarygodne zeznań świadka A. T., pomimo iż w zdecydowanej mierze jego zeznania są dowodami pośrednimi, ze słyszenia, zwłaszcza w odniesieniu do ilości narkotyków;

c) art. 5 § 2 k.p.k. poprzez przyjęcie na niekorzyść oskarżonego ilości narkotyków, którymi miał obracać; w sytuacji, gdy w zeznaniach różnych świadków pojawiały się różne ilości Sąd przyjął wersję najmniej korzystną bez podawania odpowiedniego uzasadnienia w tym zakresie;

2. błąd w ustaleniach faktycznych odnośnie czynu z pkt V aktu oskarżenia, poprzez przyjęcie, że oskarżony brał udział w obrocie 8000 gramów marihuany, podczas, gdy materiał dowodowy wskazuje na ilość 3000 gramów.

3. rażącą niewspółmierność jednostkowych kar pozbawienia wolności, a także orzeczonej kary łącznej w odniesieniu do kar orzeczonych w stosunku do pozostałych oskarżonych, skazanych w odrębnych postępowaniach, zwłaszcza K. G. i M. P., J. K. i A. T..

Podnosząc przytoczone zarzuty obrońca wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego – adw. P. B. również zaskarżył wyrok w całości, zarzucając wyrokowi, na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt. 2, 3 i 4 k.p.k.:

1. obrazę przepisów prawa procesowego, która miała wpływ na treść orzeczenia

- art. 2 § 1 pkt 1 k.p.k., art. 4 k.p.k., art. 192 § 2 k.p.k., art. 391 § 2 k.p.k. poprzez poprzestanie na odczytaniu w toku rozprawy wyjaśnień złożonych przez świadka K. G. z uwagi na unikanie przez niego kontaktu z organami wymiaru sprawiedliwości i uznanie jego wyjaśnień za wiarygodne pomimo, iż tempore criminis K. G. był uzależniony od zażywania środków odurzających i psychotropowych w postaci kokainy, amfetaminy, marihuany i ekstazy oraz alkoholu i leków psychotropowych, co winno skutkować jego przesłuchaniem z udziałem biegłego lekarza psychiatry i biegłego psychologa, co doprowadziło w konsekwencji do uwzględnienia przez Sąd wyłącznie okoliczności przemawiających na niekorzyść oskarżonego w szczególności czynności jakie wykonywał rzekomo na polecenie świadka R. B., kontaktów ze świadkiem A. K.,

- art. 5 § 2 k.p.k. poprzez nierozstrzygnięcie wątpliwości w zakresie:

a) ilości przekazanych przez T. D. środków odurzających na jego korzyść, pomimo ustalenia, iż kokainę lub tabletki ekstazy przekazywał oskarżony lub świadek R. B.,

b) ilości marihuany, którą przewozili w ramach zarzutu IIIb środków odurzających w postaci marihuany i uznanie za wiarygodne zeznań M. P., który wskazał 8 kg, pomimo, iż K. G. wskazał w swych wyjaśnieniach 5 do 6 kg.

- art. 7 k.p.k. poprzez dowolną ocenę wiarygodności wyjaśnień i zeznań złożonych przez świadka M. P. i danie mu wiary w zakresie udziału T. D. w czynach opisanych w pkt IIIc i IIId oraz ilości środków odurzających przewiezionych z Polski do Rosji (pomimo, iż w tym zakresie składał odmienne od siebie oświadczenia procesowe) przy braku jakichkolwiek innych dowodów potwierdzających relację ww. świadka,

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, iż T. D. przekazał P. B. 1 kg amfetaminy, pomimo iż ani T. D., ani P. B. nie potwierdzili tego zdarzenia, zaś świadek K. G., który w tym przedmiocie wyjaśniał, nie był świadkiem opisywanego przez siebie zdarzenia.

3. rażącą niewspółmierność wymierzonych jednostkowych kar pozbawienia wolności oraz kary łącznej 8 lat pozbawienia wolności w relacji do kar wymierzonych za te same przestępstwa M. P., K. G., J. K. i A. T..

W rezultacie tak skonstruowanych zarzutów obrońca ten wniósł o:

1. uchylenie skarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Gdańsku celem jej ponownego rozpoznania, ewentualnie o:

2. zmianę skarżonego wyroku w części dotyczącej orzeczenia o karach poprzez: a) wymierzenie kary 6 miesięcy pozbawienia wolności za czyn opisany w pkt. I, b) wymierzenie kary 3 lat pozbawienia wolności za czyn opisany w pkt. II, c) wymierzenie kary 2 lat pozbawienia wolności za czyn opisany w pkt. III, d) wymierzenie kary łącznej 4 lat pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje obrońców oskarżonych, w zakresie, w jakim wskazywały na konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, zasługiwały na uwzględnienie.

Rozpoczynając od uwag natury ogólnej stwierdzić trzeba, że wpływ na prawidłowość orzeczenia mają ustalenia faktyczne, które nie mogą wykraczać poza granice swobodnej oceny dowodów, a przy tym muszą zostać poczynione na podstawie wszechstronnej analizy dowodów, których ocena nie wykazuje błędów natury faktycznej i logicznej, zgodna jest z zasadami wiedzy doświadczenia życiowego.

Skarżący w istocie kwestionują zupełność i kompletność zebranego w sprawie materiału dowodowego, choć jednocześnie nie przeszkadza im to w formułowaniu wniosków co do zmiany zaskarżonego wyroku, co jednak uwzględnione już być nie mogło. Równie oczywiste jest bowiem to, że ocena niepełnego materiału dowodowego, istotnego dla rozstrzygnięcia, zawsze jawi się jako przedwczesna, a w konsekwencji nie może prowadzić do dokonania prawdziwych ustaleń faktycznych (art. 2 § 2 k.p.k.).

W badanej sprawie bezsprzecznie mamy do czynienia z uchybieniami, które w sposób oczywisty miały wpływ na treść zaskarżonego wyroku. Ich naprawienie przekraczałoby ramy dozwolonego uzupełnienia postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym, stąd też wyrok ten nie mógł się ostać.

Odnośnie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych trzeba mieć na uwadze to, że chodzi o błąd, który wynika bądź to z niepełności postępowania dowodowego (tzw. błąd "braku"), bądź też z przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (błąd "dowolności"). Może on być wynikiem nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów (art. 7 k.p.k.) np. błąd logiczny, zlekceważenie niektórych dowodów, danie wiary dowodom nieprzekonywającym, bezpodstawne pominięcie określonych twierdzeń dowodowych, czy oparcie się na faktach w istocie nieudowodnionych (zob. wyrok S. Apel. we Wrocławiu z dnia 6.02.2013 r., II AKa 395/12, LEX nr 1289604; Tomasz Grzegorczyk, Komentarz do art. 438 Kodeksu postępowania karnego w: Grzegorczyk T., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze 2003).

Analiza akt sprawy i uzasadnienia zaskarżonego wyroku w kontekście stawianych temu wyrokowi zarzutów prowadzi do wniosku, że pierwszoplanowe znaczenie ma ów błąd „braku”, który ewidentnie obciąża Sąd I instancji. Błąd „dowolności” ma zaś w tym przypadku już tylko znaczenie wtórne.

Podstawowy zarzut apelacyjny, który stanowi część wspólną wywiedzionych apelacji, wiąże się z bezzasadnym odstąpieniem przez Sąd I instancji od bezpośredniego przesłuchania na rozprawie świadka K. G. i poprzestaniem na odczytaniu jego zeznań (wyjaśnień złożonych uprzednio w charakterze podejrzanego i oskarżonego), przy braku ku temu podstaw, co w konsekwencji skutkowało dokonaniem w sprawie błędnych ustaleń faktycznych.

Podkreślenia wymaga przy tym to, że wypowiedzi procesowe K. G. stanowią nie tylko samoistny dowód, ale mają także istotne znaczenie dla oceny wiarygodności relacji procesowych, składanych przez pozostałych uczestników postępowania, na podstawie których to relacji sąd a quo wysnuł wnioski co do zawinienia oskarżonego T. D.. Znaczenie prawidłowego przeprowadzenia dowodu z zeznań K. G. ma więc w tym zakresie kluczowe znaczenie. Jednocześnie taki stopień wzajemnych powiązań powoduje, że braki w tej materii rzutują ewidentnie na prawidłowość wydanego w sprawie wyroku.

W tym miejscu należy wskazać na to, że zasada bezpośredniości jest jedną z naczelnych zasad procesowych w polskim procesie karnym. Wyjątki od tej zasady zostały przewidziane m. in. w przepisach art. 333 k.p.k., art. 391 k.p.k. i art. 392 k.p.k.

Z treści art. 391 § 1 k.p.k. wynika, że występuje kilka grup przyczyn uzasadniających odejście od bezpośredniości. Chodzi mianowicie o sytuacje wynikłe z zachowania się samego świadka na rozprawie (bezpodstawna odmowa zeznań, zeznawanie odmienne lub tłumaczenie się niepamięcią), o przypadki związane z niemożnością dotarcia do świadka (pobyt za granicą, śmierć, niemożność doręczenia wezwania, niemożność stawienia się świadka) oraz związane z rezygnacją z wzywania świadka z uwagi na wagę okoliczności, odnośnie których zeznaje, a którym nie przeczy też oskarżony.

W grę wchodzą więc trzy czynniki dopuszczalnej koniecznej pośredniości:

a) niemożność uzyskania dowodu bezpośrednio (odmowa zeznań, pobyt za granicą, śmierć, niemożność stawiennictwa, niemożność doręczenia wezwania),

b) potrzeba weryfikacji dowodu bezpośrednio przeprowadzanego (odmienność zeznań, niepamiętanie niektórych okoliczności) bądź wreszcie:

c) wyjątkowo także zbędność bezpośredniego kontaktu z dowodem (zaniechanie wezwania) - (zob.: T. Grzegorczyk, Komentarz do art. 391 kodeksu postępowania karnego [w:] T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Zakamycze, 2003, wyd. III.).

Pozostaje zatem zbadanie, jak w rozpoznawanej sprawie sąd a quo realizował zasadę bezpośredniości w odniesieniu do świadka K. G..

Stwierdzić na wstępie trzeba, że świadek K. G. nie został przesłuchany bezpośrednio przed Sądem I instancji, a jego wyjaśnienia składane (poprzednio) w charakterze podejrzanego oraz oskarżonego odczytano na rozprawie w dniu 9.07.2013 r. w trybie art. 391 § 1 k.p.k. z uwagi na to, że „…świadkowi nie można doręczyć wezwania, a z informacji uzyskanych z Policji wynika, że przebywa za granicą, a termin jego powrotu jest nieznany (k. 2721).

Od razu nasuwa się uwaga, że podstawą odczytania tego typu wypowiedzi procesowych winien być przepis art. 391 § 2 k.p.k., a nie art. 391 § 1 k.p.k.

Rzecz nie sprowadza się jednak tylko do stwierdzenia tego formalnego uchybienia, bo nawet przyjmując, iż doszło jedynie do omyłki pisarskiej w zakresie podstawy odczytania, to i tak chodzi o to, czy rzeczywiście zaistniały wymagane ku temu przesłanki. Pobyt świadka za granicą, jak i też niemożność doręczenia świadkowi wezwania są to przyczyny upoważniające sąd do odczytania zeznań świadka, jednakże nie można tych przyczyn postrzegaćw ten sposób, że zezwalają one na odejście od bezpośredniości bez podjęcia konstruktywnych prób sprowadzenia świadka na rozprawę.

W orzecznictwie utrwalił się pogląd, że w przypadku świadków przebywających za granicą nie powinno się automatycznie stosować odstępstwa od zasady bezpośredniości, lecz należy dążyć do sprowadzenia ich na rozprawę przy wykorzystaniu wszystkich prowadzących ku temu możliwości, zwłaszcza gdy zeznania owych świadków mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok SN z dnia 6.06.1997 r., III KKN 114/96, LEX nr 162239). Zeznania świadka K. G. z całą pewnością mają taki charakter.

Trzeba mieć również na uwadze to, że wyrok przesądzający o winie oskarżonego nie może być wydany jedynie w oparciu o zeznania świadka, którego oskarżony nie miał możliwości przesłuchać (zadać mu pytań) w tym lub w innym postępowaniu. Gdyby świadek taki złożył zeznania w innym postępowaniu, a nie bezpośrednio przed sądem, wtedy ocenę jego zeznań należałoby dokonywać z większą dozą ostrożności, w szczególności przy ustalaniu winy oskarżonego nie tylko w oparciu o zeznania świadka złożone w postępowaniu przygotowawczym, by ów dowód nie był jedynym wskazującym na sprawstwo oskarżonego (por. wyrok S. Apel. w Krakowie z dnia 4.10.2005 r., II AKa 189/05, KZS 2005/10/31, Prok. i Pr.-wkł. 2006/4/43).

Prześledzenie omawianego zagadnienia na gruncie badanej sprawy prowadzi do wniosku, że sąd a quo nie wykorzystał możliwości bezpośredniego przesłuchania świadka K. G., a w konsekwencji niezasadnie przyjął, że zachodzą podstawy do odczytania składanych przez niego poprzednio wyjaśnień w charakterze podejrzanego i oskarżonego.

Nawiązać trzeba do tego, że z zapisu w protokole rozprawy z dnia 9.07.2013r., poprzedzającego wydanie ww. postanowienia wynika, że nie stawił się świadek K. G., bo „nie udało się świadkowi doręczyć wezwania” (k. 2720). Zdaniem Sądu Apelacyjnego przytoczone sformułowanie tak naprawdę niczego nie wyjaśnia, bowiem abstrahuje od przytoczenia powodów, które doprowadziły do takiego stanu rzeczy, a w żadnej mierze nie świadczy o tym, że sąd a quo dążył do sprowadzenia świadka na rozprawę przy wykorzystaniu wszystkich prowadzących ku temu możliwości. Nieudanie się czegoś oznacza jedynie jakieś niepowodzenie, niepomyślność. „Nieudany” to „taki, który się nie udał, zawiódł czyjeś oczekiwania; niefortunny, chybiony” (zob.: Słownik języka polskiego pod. red. M. Szymczaka, t. II , W-wa 1990r, s. 366).

Stwierdzenie, że „nie udało się doręczyć świadkowi wezwania” nie jest równoznaczne z dokonaniem prawidłowego ustalenia, że „nie można mu było doręczyć wezwania”, wymaganego dla możliwości postąpienia w sposób określony w art. 391 § 1 k.p.k. bądź też w art. 391 § 2 k.p.k.

Świadek K. G. przesłuchiwany był w sprawie w postępowaniu przygotowawczym kilkakrotnie, w charakterze podejrzanego (k. 486-488, 490-494, 505-512, 513-518, 847-850, 851-854, 880-883, 884-886, 1527-1532, 1952-1954, 1955-1961, 1962-1966, 1967-1969, 1970-1972, 1973-1975, ) oraz w charakterze oskarżonego w sprawie IV K 185/07 (k. 2001-2003).

Gwoli ścisłości należy wskazać na to, że w myśl przepisu art. 391 § 2 k.p.k. odczytaniu podlegają w odpowiednim zakresie protokoły złożonych poprzednio przez świadka wyjaśnień w charakterze podejrzanego lub oskarżonego, stąd też skoro używa się w tej materii zamiennie słowa „wyjaśnienia”, to winny one znajdować swoje odniesienie do poszczególnych protokołów. Tymczasem z zapisu w protokole rozprawy z dnia 9.07.2013 r. wynika m. in., że wyjaśnienia świadka K. G., złożone w dniu 21.09.2006 r. zostały odczytane na kartach 487-489, to jest bez pierwszej strony tego protokołu, czyli bez jego danych osobowych (k. 486), natomiast wraz z tablicą poglądową (k. 489), co nawet dość trudno jest sobie wyobrazić. Podobne mankamenty dotyczą wyjaśnień odczytanych na k. 492-493, 507-512, 514-518, 848-850, 852-854, 881-883, 885-887, 1529-1532, 1953-1954, 1956-1958, 1960, 19678-1969 i 1971. W tym stanie rzeczy w ogóle może powstać kolejna wątpliwość nie tylko co do prawidłowości odczytania, ale i rozmiarów odczytanych protokołów. Rzecz nie sprowadza się, jak z tego wynika, znowu tylko co najwyżej do wystąpienia oczywistych omyłek pisarskich. Z przykrością trzeba stwierdzić, że sąd a quo nie wykazał się i w tej mierze wymaganą dokładnością i skrupulatnością.

W sprawie istotne dla jej rozstrzygnięcia jest to, na co słusznie wskazują także skarżący, że zeznania świadka K. G. nie są jednolite, a zatem ocena tych zeznań winna być dokonana ze szczególną ostrożnością i wnikliwością. Wprawdzie sąd a quo również zwraca na to uwagę, jednakże jedynie w kontekście sprawozdawczo-ocennym, a mianowicie stwierdza, że K. G., podczas swoich pierwotnych przesłuchań nie przyznawał się do popełnienia zarzucanych mu czynów i konsekwentnie zatajał fakt przestępczej działalności innych współdziałających z nim osób, w tym T. D., nie ukrywając przy tym faktu znajomości z nimi. Następnie zaś zmienił swoją postawę procesową, przyznał się do popełnienia zarzucanych mu czynów i ujawnił zarówno swoją rolę jak i udział innych współdziałających z nim osób.

Przyczyny podania odmiennych relacji i zmiany pierwotnego stanowiska Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zaakceptował, dopatrując się jednocześnie braku powodów do utrzymywania, aby K. G. „fałszywie pomówił inne osoby”. Z treści uzasadnienia wnosić należy, że przemawiają za tym takie okoliczności jak: skazanie K. G. w bazowej sprawie Sądu Okręgowego w Gdańsku o sygn. akt IV K 185/07 (z której wyłączono sprawę oskarżonego T. D.), przy skorzystaniu z dobrodziejstwa wynikającego z art. 60 § 3 k.k., brak nadmiernego obciążania oskarżonych (współsprawców) i niepomniejszanie swojej roli oraz ujawnienie okoliczności związanych z przestępczą działalnością innej grupy przestępczej. Zdaniem Sądu Apelacyjnego przytaczane okoliczności, zwłaszcza że sąd a quo szczególnie ich nie rozwijał, nie wyjaśniają jednoznacznie rozbieżności występujących w relacjach świadka,w zależności od etapu postępowania, na którym je składał.

Sąd Okręgowy dostrzegał jednocześnie to, co wynikało z relacji K. G., a mianowicie, że w czasie, gdy składał wyjaśnienia był on uzależniony od środków odurzających, leczył się psychiatrycznie oraz przyjmował leki z grupy antydepresantów. Sąd ten stwierdził w uzasadnieniu, że „pomimo wyczerpania wszelkich możliwości nie udało się skutecznie wezwać i przesłuchać K. G. na rozprawie, co niewątpliwie odbyłoby się z udziałem biegłych psychologa i psychiatry” (s. 58 uzas.). Widział zatem potrzebę takiej weryfikacji relacji świadka, ale nie stanowiło to powodu do głębszej refleksji.

W zamian za to Sąd Okręgowy zgromadził i ujawnił dokumentację w postaci opinii sądowo-psychiatrycznych i sądowo-psychologicznych sporządzonych na potrzeby innych postępowań (k. 2759-2801). Na podstawie tego materiału, uznając ww. opinie za miarodajne i wiarygodne, zeznania K. G. uznał zasadniczo za wiarygodne. Jak należy sądzić chodziło o te wypowiedzi, w których obciążał on oskarżonego T. D.. Trudno zaakceptować takie postępowanie, wszak opinie te, to tylko surogat opinii, która winna dotyczyć konkretnych relacji składanych w badanej sprawie. Trudno też znaleźć uzasadnienie dla dokonanej oceny rozbieżności występujących w relacjach M. P. i K. G., zwłaszcza co do podawanych ilości marihuany. Sąd a quo dowolnie przyjął, że z uwagi na to, iż wyjaśnienia M. P. cechuje większa szczegółowość i dbałość o detale, to co do zasady dysponował on lepszą pamięcią niż K. G. i dlatego oparł się na wyjaśnieniach M. P..

W realiach badanej sprawy nie jest oczywiście tak, że wypowiedzi K. G. nie mogą być uznane w jakiejś części za wiarygodne, ale niewątpliwie winno to nastąpić w warunkach bardzo szczegółowego i konkretnego wypowiedzenia się świadka co do przyczyn zmiany zeznań, tak by możliwe było dokonanie w tej mierze rozsądnej i racjonalnej oceny. Zaoczne rozliczanie świadka z niekonsekwencji i sprzeczności, w rezultacie czego doszło do stwierdzenia zawinienia oskarżonego T. D. godzi w podstawowe zasady prawa do obrony. Dlatego też nie zasługuje na aprobatę.

Z przytoczonych zatem względów należało w sprawie skoncentrować się przede wszystkim na doprowadzeniu do bezpośredniego przesłuchania K. G.. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy w żadnej mierze nie wyczerpał „wszelkich możliwości” skutecznego wezwania K. G.. Świadczy o tym całokształt wykonanych w związku z tym czynności w trakcie toczącej się rozprawy. Sąd I instancji ograniczył się do prowadzenia korespondencji na adresy, które wykazują zasadnicze rozbieżności, nie wykorzystał realnych możliwości wezwania świadka, zwłaszcza na końcowym etapie postępowania, a jednocześnie wykazywał tylko formalne zainteresowanie treścią korespondencji uzyskiwanej od Policji przeprowadzającej zlecane wywiady, nie reagował na powielane informacje, nie wysunął w rezultacie żadnych konstruktywnych wniosków w związku z podejmowanymi czynnościami, aby przesłuchać świadka na rozprawie.

Z analizy akt w tym zakresie wynika, że świadek K. G. wezwany po raz pierwszy na rozprawę w dniu 3.04.2012 r. wysłał pismo - prośbę o usprawiedliwienie swej nieobecności, podając swój aktualny adres: R., ul. (...) (wpływ 2.04.2012 r. - k. 2047). Taki też adres figuruje na załączonym zwolnieniu lekarskim (k. 2049). W treści zarządzenia z dnia 3.04.2012 r. wynika zaś tylko to, aby zobowiązać świadka do przedłożenia w terminie 7 dni zaświadczenia lekarskiego od lekarza sądowego. Nie poczyniono żadnych starań, aby wezwać świadka na termin rozprawy wyznaczony na dzień 10.04.2012 r., mimo że miał on przebywać na zwolnieniu lekarskim tylko do 5.04.2012 r. Nie wezwano go też na rozprawę wyznaczoną na dzień 22.05.2012 r. ani na dzień 25.05.2012 r. (k. 2114). Zarządzenie wezwania K. G. na rozprawę w dniu 13.06.2012 r. znajduje się na karcie 2132. Z karty 2155 wynika, że wezwanie było awizowane dwukrotnie i podobnie na karcie 2171, co skutkowało zwróceniem się do jednostki Policji w R. o doręczenie wezwania (k. 2172). W zarządzeniu na rozprawie w dniu 22.05.2012 r. znalazło się również polecenie podjęcia próby skontaktowania się ze świadkiem telefonicznie (k. 2198).

Z informacji Policji, która wpłynęła faksem w dniu 11.06.2012 r. (k. 2200, 2207) wynika, że wezwania nie doręczono z uwagi na fakt, iż „…pod wskazanym adresem nikogo nie zastano, natomiast na pozostawione nikt się nie stawił. W wyniku rozpytania nie zdołano ustalić czy w/wym. przebywa pod tym adresem. Z wcześniejszych ustaleń wynika, że K. G. od pewnego czasu nie stawia się na wezwania, z czego należy wnioskować, iż unika kontaktu z Policją”. Przytoczenie treści tej informacji Sąd Apelacyjny uznał za celowe, gdyż informacja ta została w toku dalszego postępowania jeszcze kilkukrotnie wręcz powielona, co nie spotkało się z żadną istotną reakcją ze strony sądu orzekającego. Informacja o podjęciu kontaktu telefonicznego ze świadkiem i wezwaniu go w ten sposób na rozprawę (wprawdzie nie na dzień 13.06.2012 r., a na dzień 12.06.2012 r.) znajduje się zaś na karcie 2218 - z dnia 25.05.2012 r. Okazało się to bezskuteczne, bowiem rozprawa wyznaczona na dzień 13.06.2012 r. została zniesiona (k. 2193). Na rozprawę w dniu 3.07.2012 r. K. G. nie został wezwany, natomiast jak wynika z protokołu tej rozprawy Przewodnicząca poinformowała strony o treści notatek urzędowych dotyczących tego świadka, wezwanego na termin rozprawy wyznaczony w dniu 17.07.2012 r. Jest to oczywiste nieporozumienie, gdyż z treści notatki na karcie 2218 to nie wynika, a z notatki na karcie 2217 wynika tylko to, że w wyniku próby kontaktu telefonicznego z K. G. (na ten sam numer) uzyskano informację „nie ma takiego numeru”. Zatem tylko w kategorii samozadowolenia należy ocenić zarządzenie wydane po ww. rozprawie, że świadek K. G. został na rozprawę w dniu 17.07.2012 r. wezwany wcześniejszym zarządzeniem (k. 2229). Kolejna informacja Policji tożsama z wyżej wzmiankowaną znajduje się na karcie 2238 (z dnia 26.06.2012 r. - wpływ 9.07.2012 r., a notatka o podjęciu w dniu 16.07.2012 r. kolejnej próby nawiązania kontaktu telefonicznego znajduje się na karcie 2240, ze skutkiem jak poprzednio. Na rozprawie w dniu 17.07.2012 r. dokonano rekapitulacji dotychczasowych działań (k. 2242), polecając wezwanie świadka wraz z wywiadem i ustaleniem adresu oraz uzyskanie informacji z CZSW (k. 2244). Informacja z Policji (wpływ 27.08.2012 r. - k. 2288) tylko nieznacznie odbiega w swej treści od dotychczasowych, zaś z informacji z CZSW (k. 2285) wynika, że świadek nie przebywa w jednostkach penitencjarnych na terenie kraju. Zwrócenia uwagi wymaga przy tym to, że w zapytaniach do KRK widnieje adres świadka: G., ul. (...) (k. 2287, 2322, 2326) i taki adres dotyczy informacji z krajów unii europejskiej (k. 2289-2390, 2368-2389), z których wynika brak wyroków skazujących K. G. w tych krajach. Na rozprawie w dniu 30.08.2012 r. przytoczono informacje z Policji (k. 2304), zwrócono się o poszerzenie informacji oraz dane adresowe. Informacje zawarte w karcie karnej (k. 2320 - 2321), co do podlegającego wykonaniu wyroku wydanego wobec K. G. (kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania) w sprawie Sądu Okręgowego w Gdańsku o sygn. akt IV K 185/07, także pozostały bez żadnej refleksji, co do możliwości uzyskania danych o miejscu pobytu świadka. Adres stałego zameldowania świadka w R. został potwierdzony w piśmie Urzędu Miasta (k. 2334). Kolejna informacja z Policji (wpływ 1.10.2012 r.) nie odbiega od dotychczasowych, a jej treść przytoczono na rozprawie w dniu 3.10.2012 r. (k. 2344). Kolejna informacja Policji na użytek rozprawy wyznaczonej na dzień 9.11.2012 r. (zniesionej z uwagi na alarm bombowy) utrzymana jest w dotychczasowej konwencji (k. 2397, 2408). Podobnie jak informacja z dnia 30.11.2012 r. (k. 2427, 2441), którą przytoczono na rozprawie w dniu 5.12.2012 r. (k. 2434), z następczym poleceniem poszerzenia tej informacji na kolejny termin rozprawy w dniu 5.02.2013 r.

W dniu 14.01.2013 r. wpłynęła informacja z Policji o tyle wreszcie w przytaczanym wyżej znaczeniu niestandardowa, że zawarte w niej było stwierdzenie, iż w rozmowie z podanym z imienia i nazwiska znajomym K. G. ustalono, że przebywa on w Niemczech w celach zarobkowych i do Polski przyjeżdża sporadycznie (k. 2478). Na rozprawie w dniu 5.02.2013 r. doszło do odczytania informacji na karcie 2441 (ponownie) oraz na karcie 2478, jednakże nie uczyniono nic więcej ponad polecenie wezwania świadka za pośrednictwem Policji na kolejny termin wyznaczony na dzień 9.04.2013 r. (k. 2513).

Wydawało się, że elementem przełomowym w omawianej kwestii było stawienie się świadka K. G. w sekretariacie Sądu w dniu 6 marca 2013 r. Z notatki wówczas sporządzonej wynika, że podał on aktualny adres dla doręczeń - adres zamieszkania matki (k. 2547), w ślad za czym poszło zarządzenie o wezwaniu go na ten adres ( z dnia 6.03.2013 r.). Ze „zwrotki’ na karcie 2566 wnioskować jednak należy, iż doręczono wówczas świadkowi wezwanie na dzień 9.04.2013r., bowiem podpisał je w dniu 6.03.2013 r., a pismo nie nosi żadnych adnotacji pocztowych. W dniu 18.03.2013 r. wpłynęło kolejne pismo z Policji, powielające informacje uzyskane poprzednio od znajomego świadka (k. 2551).

Na rozprawie w dniu 9.04.2013 r. odnotowano niestawiennictwo K. G., wezwanego prawidłowo (k. 2568) i na tym poprzestano. Zupełnie niezrozumiały jest zaś dalszy zapis w protokole tej rozprawy, a mianowicie, że „…odwołano stawiennictwo biegłych z uwagi na przewidywane niestawiennictwo K. G.” (k. 2569). W zarządzeniu polecono wezwać świadka na adres do korespondencji oraz za pośrednictwem e-mail. Jednocześnie w aktach sprawy znajduje się polecenie ustalenia w drodze wywiadu czy świadek przebywa w R. oraz doręczenia wezwania, na co uzyskano standardową odpowiedź o niedoręczeniu wezwania, która wpłynęła w dniu 10.06.2013 r. (k. 2623). W aktach sprawy nie ma adnotacji o innych sposobach wezwania świadka. Natomiast w zarządzeniu o zniesieniu terminu rozprawy wyznaczonego na dzień 4.06.2013 r. znajduje się zarządzenie o wezwaniu świadka za pośrednictwem policji na adres dla doręczeń oraz pocztą elektroniczną (k. 2608). Z pisma Policji (wpływ 19.06.2013 r. – k. 2636) wynika, że w wyniku rozpytania matki świadka ustalono, że przebywa on obecnie za granicą w celach zarobkowych, wezwania nie doręczono (sic!).

Przeprowadzone w taki sposób czynności zaowocowały stwierdzeniem zawartym w protokole rozprawy z dnia 9.07.2013 r., że „nie udało się świadkowi doręczyć wezwania” i odczytaniem złożonych poprzednio przez świadka K. G. wyjaśnień w charakterze podejrzanego i oskarżonego.

Na ostatni termin rozprawy, wyznaczony na dzień 1.08.2013 r. świadka K. G. już nie wzywano, mimo że na ten termin sąd a quo starał się zgromadzić, znajdujące się w aktach innych spraw, opinie psychiatryczne i psychologiczne dotyczące tego świadka.

Przytoczone zestawienie ma właśnie na celu zobrazowanie nieefektywności działań sądu orzekającego, bo w swej istocie zdecydowanie ekstensywnych, niekonsekwentnych i wręcz chaotycznych, a w rezultacie wyeksponowanie konieczności dołożenia większych starań dla ustalenia rzeczywistego miejsca pobytu świadka i doprowadzenia do jego bezpośredniego przesłuchania. Możliwość taka bez wątpienia bowiem istniała i istnieje nadal. Trzeba tylko w sposób właściwy wykorzystać informacje już dotąd posiadane. Stwierdzić trzeba w szczególności, że sąd a quo nie wykorzystał możliwości wezwania świadka na podany przez niego adres dla doręczeń. Nie dokonał ustaleń, czy świadek K. G. stawia się na wezwania w innych toczących się postępowaniach, co słusznie podnoszą skarżący. Nie ustalił też w sposób nie budzący wątpliwości, że pobyt świadka za granicą jest długotrwały (lub stały), a nie związany jedynie z czasowym pobytem, co jest jedynym warunkiem, jaki stawia się sądowi korzystającemu z uprawnień wynikającychz art. 391 § 1 k.p.k. (zob. wyrok S. Apel. w Gdańsku z dnia 24.04.2013 r., II AKa 113/13, LEX nr 1316169).

Podsumowując, podzielić należy pogląd orzeczniczy, że art. 391 § 1 k.p.k. wprawdzie przewiduje możliwość odstępstwa od obowiązującej w polskim procesie karnym, a zwłaszcza w postępowaniu sądowym, zasady bezpośredniości, m. in. w wypadku niemożności dotarcia do świadka, a więc wówczas, gdy świadek przebywa za granicą, lub nie można mu było doręczyć wezwania, albo nie stawił się z powodu nie dających się usunąć przeszkód, ale ze względu na wyjątkowy charakter tego przepisu nie może on być interpretowany w oderwaniu od pozostałych norm Kodeksu postępowania karnego, a w szczególności tych, które zobowiązują sądy, aby dążyły do wykrycia prawdy. Za niedopuszczalne należy więc uznać odstępstwo od zasady bezpośredniości w wypadkach, gdy zeznanie świadka ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a zwłaszcza dla ustalenia winy oskarżonego. Nie powinno się także stosować tego przepisu bez uprzedniego wykorzystania możliwości przesłuchania świadka na rozprawie, a więc przed stwierdzeniem, czy rzeczywiście zachodzą nie dające się usunąć przeszkody w dochowaniu zasady bezpośredniości, a głównie w zapewnieniu oskarżonemu rzetelnego procesu i prawa do obrony (zob. wyrok SN z dnia 19.11.2009 r., V KO 63/09, LEX nr 550553 oraz wyrok SN z dnia 23.06.2010 r., III KK 265/09, LEX nr 598843).

W realiach niniejszej sprawy w sposób oczywisty przedstawia się to, że istniejących możliwości nie wykorzystano, a niewątpliwe jest też to, że zeznania K. G. mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, to jest w szczególności dla ustalenia winy oskarżonego T. D..

W ocenie Sądu Apelacyjnego zeznania świadka K. G. z całą pewnością mają charakter niepełnych i budzą zasadnicze wątpliwości co do tego, czy wszystkie podawane przez niego okoliczności brzmią wiarygodnie. Wpisuje się to jak najbardziej w pozostałe sformułowane przez skarżących zarzuty. Przeprowadzenie tego dowodu w warunkach bezpośredniości jest zatem warunkiem sine qua non dokonania ustaleń pozwalających na prawidłowe wyrokowanie w sprawie.

W polskim procesie karnym podstawową gwarancją procesową jest prawo oskarżonego do obrony, wyrażone w art. 6 k.p.k. Nawiązując do argumentów zawartych także we wniesionych apelacjach stwierdzić należy, że postępowanie karne przeprowadzone w niniejszej sprawie naruszyło również art. 6 ust. 3 pkt d Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, gdyż poprzez uniemożliwienie oskarżonemu zadawania pytań głównemu świadkowi oskarżenia na kontradyktoryjnej rozprawie, został on pozbawiony prawa do rzetelnego i sprawiedliwego procesu.

Odczytanie złożonych poprzednio przez świadka K. G. wyjaśnień w charakterze podejrzanego i oskarżonego, mimo braku ku temu przesłanek określonych w art. 391 § 1 i § 2 k.p.k., na gruncie badanej sprawy musiało być ocenione jako mające istotny wpływ na treść wyroku i prowadzić w konsekwencji do konieczności jego uchylenia.

Jednocześnie rozpatrzenie tylko tych zarzutów było już wystarczające do wydania orzeczenia kasatoryjnego. Stosownie bowiem do treści art. 436 k.p.k. ograniczenie rozpoznania wniesionej apelacji tylko do poszczególnych uchybień, podniesionych przez stronę, może nastąpić, jeżeli rozpoznanie w tym zakresie jest wystarczające do wydania orzeczenia, a rozpoznanie pozostałych uchybień byłoby przedwczesne lub bezprzedmiotowe dla dalszego toku postępowania.

W postępowaniu ponownym konieczne zatem jest podjęcie czynności zmierzających do ustalenia miejsca pobytu (zamieszkania) świadka K. G., doręczenia mu wezwania i przesłuchania go bezpośrednio na rozprawie, przy tym w warunkach wynikających z treści art. 192 § 2 k.p.k. Jest to niezbędne dla wyjaśnienia przyczyn zmiany jego relacji złożonych pierwotnie, jak i też dla weryfikacji relacji innych uczestników postępowania, zwłaszcza co do tożsamych zdarzeń. Nie można też wykluczyć przeprowadzenia stosownych konfrontacji, jeżeli zajdzie taka potrzeba. Jest oczywiste, że wyniki przesłuchania tego świadka mogą skutkować koniecznością dokonania jeszcze innych czynności dowodowych.

Dopiero przesłuchanie świadka K. G. w takich okolicznościach i przy uwzględnieniu powyższych wskazań umożliwi dokonanie prawidłowej oceny jego zeznań. Sąd orzekający w ramach postępowania ponownego winien mieć też jednocześnie na uwadze pozostałe argumenty, podnoszone przez skarżących, wynikające ze sformułowanych w apelacjach zarzutów. Chodzi bowiem o dokonanie w sprawie prawidłowych ustaleń faktycznych, co w konsekwencji winno się przełożyć na niebudzące wątpliwości rozstrzygnięcie kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonego T. D..

Zwrócenia uwagi w kontekście postępowania ponownego wymaga też to, że jeżeli sąd dysponuje złożonymi już zeznaniami, to powiązanie treści art. 391 § 1 k.p.k. i art. 585 k.p.k. prowadzi do wniosku, że skorzystanie z międzynarodowej pomocy prawnej będzie niezbędne wówczas, gdy zeznania świadka przebywającego stale za granicą są niepełne lub budzą wątpliwości, a na podstawie innych dowodów nie można dokonać ustaleń pozwalających na prawidłowe wyrokowanie w sprawie (por. postanowienie SN z dnia 12.02.2003 r., II KK 55/02, LEX nr 75455).

Natomiast w zakresie tych dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, Sąd orzekający ponownie w pierwszej instancji może, stosownie do treści art. 442 § 2 k.p.k., poprzestać na ich ujawnieniu.