Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 lutego 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:	SSA Andrzej Olszewski
Sędziowie:	SA Stanisław Kucharczyk SA Bogumiła Metecka-Draus (spr.)
Protokolant:	st. sekr. sądowy Jorella Atraszkiewicz

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej del. do Prokuratury Apelacyjnej Janiny Rzepińskiej

po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2014 r. sprawy

J. K.

oskarżonego z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. i inne

z powodu apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonego, prokuratora
i pełnomocników oskarżycieli posiłkowych

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 2 września 2013 r., sygn. akt III K 118/12

I.  uchyla orzeczenia o karach łącznych pozbawienia wolności i grzywny,

II.  uchyla wyrok w zakresie rozstrzygnięcia co do czynu I aktu oskarżenia i w tej części przekazuje sprawę J. K. do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Szczecinie,

III.  uchyla rozstrzygnięcia zawarte w punkcie 7,8,9,10, i 11 wyroku,

IV.  uniewinnia oskarżonego J. K. od popełnienia czynu kwalifikowanego
z art. 129 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne z dnia 6 września 2001 r.
i w tej części kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa,

V.  utrzymuje zaskarżony wyrok w pozostałej części, przy czym zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności odnosi do wymierzonej oskarżonemu kary jednostkowej 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, skraca okres próby do 2 (dwóch) lat i uchyla orzeczenie o dozorze kuratora,

VI.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w 2/3 częściach oraz wymierza mu opłatę w kwocie
120 (stu dwudziestu) złotych za obie instancje.

sygn. akt II AKa 224/13

UZASADNIENIE

Prokurator Okręgowy w Szczecinie oskarżył J. K. o to, że:

I.  w okresie, co najmniej, od kwietnia 2008 r. do 9 listopada 2010 r. w S.
i w P., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, sprowadzał niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia wielu osób, w ten sposób, że nie posiadając pozwolenia na dopuszczenie do obrotu wprowadził do niego, poprzez sprzedaż nie mniej niż 250 osobom, środki farmaceutyczne w postaci tabletek: S., C., S., L., A., V., F., K., A., T., S. (...), R., S., R. (...), L. (...), S., L., Z. (...), A. (...), C., V., S. (...)
w nieustalonej ilości i o nieustalonej wartości, zawierające substancje farmakologiczne czynne, nie odpowiadające obowiązującym warunkom jakości, przy czym specyfiki o nazwach C., V., L., A. oznaczone były podrobionymi znakami towarowymi oryginalnych wyrobów firm” „(...)”, (...) sp. z o. o., i (...) sp. z o. o., czym działał na ich szkodę, i z czego uczynił sobie stałe źródło dochodu, osiągając go
w kwocie nie mniejszej od 235.130,49 zł,

tj. o czyn z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. w zb. z art. 124 ustawy Prawo Farmaceutyczne z dnia 6 września 2001 r. że zmian. (tekst jedn. Dz. U. z 2008 nr 45 poz. 271) w zb. z art. 305 ust. 3 ustawy Prawo własności przemysłowej
z dnia 30 czerwca 2000 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. nr 119 poz. 1117) w zw.
z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

II.  w okresie co najmniej od kwietnia 2008 r. do listopada 2010 r. w S.
i w P., bez wymaganego zezwolenia podjął i prowadził działalność
w zakresie hurtowni farmaceutycznej,

tj. o czyn z art. 127 pkt 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne z dnia 06 września 2001r. ze zmianami (tekst jedn. Dz. U. z 2008 nr 45 poz. 271);

III.  w okresie co najmniej od kwietnia 2008 r. do listopada 2010 r. w S.
i w P., nie będąc uprawnionym prowadził reklamę produktów leczniczych niedopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej m.in. F., K., A., T., S. (...), R., V., S., R. (...), L. (...), S., L., Z. (...), A. (...), C., S. (...),

tj. o czyn z art. 129 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne z dnia 6 września 2001 r. ze zmianami (tekst jedn. Dz. U. z 2008 nr 45 poz. 271);

IV.  w dniu 16 lutego 2010 r. w S. w Filii Urzędu Pocztowego nr (...) w S. przy ul. (...), użył jako autentycznego podrobionego dokumentu w postaci dowodu osobistego nr (...) na nazwisko M. P. (1), przedkładając go przy zawierania umowy udostępnienia skrytki pocztowej nr (...) i podpisał się jako „M. P. (1)” na tej umowie, wyłudzając w ten sposób poświadczenie nieprawdy od urzędniczki pocztowej uprawnionej do wystawienia dokumentu,

tj. o czyn z art. 270 § 1 k.k. w zb. z art. 272 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.;

Sąd Okręgowy w Szczecinie, wyrokiem z dnia 2 września 2013 r. (sygn. akt
III K 118/12) oskarżonego J. K. uznał za winnego tego, że:

1. w odniesieniu do punktu I aktu oskarżenia w okresie od kwietnia 2008 r. do
09 listopada 2010 r. w S. i w P. wprowadził do obrotu środki farmaceutyczne w postaci :

- V., na którą pozwolenie do obrotu na terytorium Polski posiada wyłącznie firma (...) spółka z o.o.,

- L., na którą pozwolenie do obrotu na terytorium Polski posiada wyłącznie firma (...) sp. z o.o.,

- C., na którą pozwolenie do obrotu na terytorium Polski posiada wyłącznie firma (...),

nie posiadając pozwolenia na dopuszczenie ich do obrotu;

nadto wprowadził do obrotu środki farmaceutyczne nie dopuszczone do obrotu na terenie RP takie jak tabletki i żele pod nazwami C. A., C. (...), L. (...), L.,M., (...) V., R., S. (...), S. (...), S., (...),V. (...), V. (...), Z., A. (...), w ten sposób, że proponował ich sprzedaż za pośrednictwem sieci internetu
i sprzedawał je za pomocą przesyłek pocztowych wielu osobom, a w dniu
16 czerwca 2010 r. w P. i S. przechowywał w celu wprowadzenia do obrotu następujące środki farmaceutyczne w postaci tabletek i żelu :

S., C., S., L. ,V., F., K., A. (...), T., S. (...), R., V., S., C., L. (...), S., L., Z., A. (...), C., S. (...) i A. nie posiadając pozwolenia na ich dopuszczenie do obrotu w Polsce,

przy czym specyfiki C., V., L. i A. oznaczone były podrabianymi znakami towarowymi oryginalnych wyrobów firm (...), (...) i (...),

a działał w krótkich odstępach czasu w ramach z góry powziętego zamiaru
i czyniąc sobie z tego stałe źródło dochodu tj. przestępstwa z art. 124 ustawy prawo farmaceutyczne z 06 września 2001r ze zm. tj. Dz. U. z 2008r nr 45 poz. 271 w zb. z art. 305 ust 3 ustawy prawo własności przemysłowej z 30 czerwca 2000 r. tj. Dz. U. z 2003r nr 119 poz.1117 w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i za tak opisane przestępstwo na podstawie art. 305 ust 3 ustawy prawo własności przemysłowej z 30 czerwca 2000 r. tj. Dz. U. z 2003 r. nr 119 poz.1117 art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności a na podstawie art. 33 § 2 k.k. grzywnę w wymiarze 300 (trzystu) stawek dziennych po 100 (sto) zł każda;

2. uniewinnił oskarżonego J. K. od popełnienia przestępstwa opisanego
w punkcie II aktu oskarżenia;

3. uznał J. K. za winnego przestępstwa zarzucanego mu w punkcie III aktu oskarżenia i za to przestępstwo na podstawie art. 129 ust 2 pkt 1 ustawy prawo Farmaceutyczne z 06 września 2001r. ze zm. tj. Dz. U. z 2008 r. nr 45 poz. 271
i wymierzył mu grzywnę 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych po 100 (sto) zł każda;

4. w odniesieniu do punktu IV aktu oskarżenia uznał oskarżonego J. K. za winnego tego, że 16 lutego 2010 r. w S. przy zawieraniu umowy udostępnienia skrytki pocztowej nr (...) posłużył się danymi personalnymi osoby „M. P. (1)” składając nadto na umowie podpis tym nazwiskiem - podrabiając tym samym w tym zakresie sporządzany dokument tj. popełnienia przestępstwa z art. 270 § 1 k.k. i za to przestępstwo na podstawie art. 270 § 1 k.k. wymierzył mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

5. na podstawie art. 85 k.k. i 86 § 1 k.k. połączył wymierzone J. K. kary jednostkowe pozbawienia wolności i grzywny i wymierzył mu karę łączną
2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i karę łączną grzywny 300 (trzystu) stawek dziennych po 100 (sto) zł każda;

6. na podstawie art. 69 § 1 k.k. i 70 § 2 k.k. warunkowo zawiesił wykonanie kary pozbawienia wolności wobec J. K. na okres próby 5 (pięciu) lat, a na podstawie art. 73 § 2 k.k. oddał go pod dozór kuratora;

7. na podstawie art. 133 ustawy Prawo Farmaceutyczne z 06 września 2001r. ze zm. tj. Dz. U. z 2008 r. nr 45 poz. 271 w zw. z art. 44 § 6 k.k. orzekł przepadek zabezpieczonych środków farmaceutycznych wykazanych w punktach od 72 do 97 i w punktach 101 oraz 104 wykazu dowodów rzeczowych stanowiącego część aktu oskarżenia – przez ich zniszczenie;

8. na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. zwrócił oskarżonemu dowody rzeczowe opisane w punktach 10, 12, 22, 38 i 39 wykazu dowodów rzeczowych stanowiącego część aktu oskarżenia, a przechowywanych u J. K. jako zbędnych dla postępowania,

9. na podstawie art. 44 § 2 k.k. orzekł przepadek dowodów rzeczowych wyliczonych w pkt od 1 do 8, od 16 do 21 , od 23 do37, od 40 do 45, od 53 do 71, od 98 do 100, od 102 do 103 i w pkt 105 wykazu dowodów rzeczowych stanowiącego część aktu oskarżenia – poprzez pozostawienie w aktach, zaś co do dowodów rzeczowych opisanych w punktach 9, od 13 do 15, od 46 do 52 wykazu dowodów rzeczowych stanowiącego część aktu oskarżenia, orzekł ich przepadek;

10. na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł od oskarżonego J. K. przepadek korzyści majątkowej uzyskanej z popełnianych przestępstw w kwocie 235 130,49 zł (dwustu trzydziestu pięciu tysięcy stu trzydziestu i 49/100);

11. na podstawie art. 41 § 2 k.k. orzekł wobec oskarżonego J. K. zakaz prowadzenia działalności gospodarczej związanej z handlem środkami farmaceutycznymi na czas 7 (siedmiu) lat;

12. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa w części skazującej na podstawie art. 626 § 1 k.p.k. w zw. z 632 pkt 2 k.p.k. koszty postępowania sądowego w ¾ a w tym wymierza mu 6 300 (sześć tysięcy trzysta) złotych opłaty, zaś w ¼ kosztami postępowania sądowego obciążył Skarb Państwa w związku
z częścią uniewinniającą.

Powyższy wyrok został zaskarżony apelacją prokuratora, pełnomocników oskarżycieli posiłkowych oraz obrońcy oskarżonego.

Oskarżyciel publiczny zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w zakresie dotyczącym winy J. K. w związku z popełnieniem I. zarzucanego mu czynu z art. 165 § 1 pkt 2 k.k. w zb. z innymi.

Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt 2 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

- obrazę przepisów prawa procesowego, tj. art. 7 k.p.k., mającą wpływ na treść orzeczenia, poprzez dowolną, sprzeczną z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy oraz doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie, w szczególności w postaci; wyjaśnień J. K., zeznań świadków min, M. G., I. K.
i A. T., opinii biegłych z zakresu toksykologii oraz zabezpieczonych dokumentów, poprzez niesłuszne uznanie, iż środki farmaceutyczne sprzedawane przez oskarżonego nie stanowiły niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób, choć właściwa ocena wskazanego materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż J. K. wprowadzając do obrotu środki farmaceutyczne niewiadomego pochodzenia, nie odpowiadające obowiązującym warunkom jakości, oznaczone podrobionymi znakami towarowymi wyrobów oryginalnych, co najmniej godził się na sprowadzenie zagrożenia dla życia i zdrowia swoich klientów.

Podnosząc powyższy zarzut autor apelacji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (...) wyrokowi Sądu Okręgowego
w S. i zarzucił:

1.  naruszenie art. 2 § 1 ust. 2 k.p.k. przez nietrafne zastosowanie środków przewidzianych w prawie karnym, wynikiem czego nieosiągnięte zostały zadania postępowania karnego, nie tylko w zwalczaniu przestępstw, lecz również w zapobieganiu im oraz w umacnianiu poszanowania prawa i zasad współżycia społecznego;

2.  naruszenie art. 2 § 1 ust. 3 k.p.k. przez nieuwzględnienie prawnie chronionych interesów pokrzywdzonego;

3.  naruszenie art. 46 kodeksu karnego poprzez jego niezastosowanie;

4.  naruszenie art. 627 k.p.k. przez jego niezastosowanie.

Wskazując na powyższe zarzuty na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. oraz art. 437 § 1
i 2 k.p.k. wniósł o zmianę wyroku i :

1.  orzeczenie wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania;

2.  orzeczenie od oskarżonego na rzecz(...)obowiązku zapłaty nawiązki
w wysokości 20.000 PLN;

3.  zasądzenie od oskarżonego na rzecz (...) obowiązku zwrotu wydatków, wynikających z czynności jej pełnomocnika przed Sadem I instancji oraz
z wniesienia niniejszej apelacji.

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (...) wyrokowi Sądu Okręgowego w Szczecinie zarzucił:

1.  naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia poprzez:

- błędne przyjęcie, że oskarżony swoim działaniem w zakresie dystrybucji
za pośrednictwem sieci Internet oraz za pośrednictwem Poczty Polskiej podrobionych środków farmaceutycznych nie wyczerpał znamienia „realnego” narażenia znacznej ilości osób na realne niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia, podczas gdy stypizowanemu w art. 165 § 1 pkt 2 k.k. nie można przypisać charakteru wyłącznie skutkowego;

- niezastosowanie przepisu art. 46 § 1 k.k. w sytuacji, gdy zostały wypełnione wszystkie kodeksowe ku temu przesłanki tj. oskarżony został skazany za zarzucany mu czyn, oskarżyciel posiłkowy złożył w zakreślonym przepisami postępowania karnego terminie stosowny wniosek o zasądzenie obowiązku naprawienia szkody, a nadto po stronie oskarżyciela posiłkowego wystąpiła szkoda znacznej wartości,

2.  naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 2 § 1 pkt 3, 4, 193 § 1 , 410, 424 k.p.k. poprzez:

- nielicujące z wymogiem obiektywizmu uznanie, że oskarżyciel posiłkowy nie poniósł żadnej szkody wymagającej kompensaty, w tym zwłaszcza zdeprecjonowanie znaczenia szkody wizerunkowej, pomimo, iż ustawodawca nie precyzuje rodzaju szkód podlegających naprawieniu, żadnych z tych szkód nie przedkłada nad inne i nie uprzywilejowuje – co w konsekwencji doprowadziło Sąd do przekonania, że świadczenie z tytułu naprawienia szkody nie jest należnym i tym samym wniosek oskarżyciela posiłkowego oparty na regulacji art. 46 § 1 k.k. został – niezgodnie z treścią tego przepisu – oddalony,

- sporządzenie niespełniającego wymogów formalnych uzasadnienia wyroku, którego lakoniczna i chaotyczna treść nie pozwala na wyczerpujące zapoznanie się z tokiem rozumowania Sadu I instancji, przy czym należy zwłaszcza zwrócić uwagę na fakt, iż Sąd ten nie wyłożył w sposób jasny co spowodowało, że uznał działanie niezgodne z prawem oskarżonego za niegenerujące szkód po stronie oskarżyciela posiłkowego i tym samym roszczenie o naprawienie szkody za niezasadne,

- dokonanie samodzielnych ustaleń w oderwaniu od okoliczności o charakterze specjalistycznym, tj. wydanych w sprawie opinii biegłych.

Wobec powyższego wniósł o :

- wydanie orzeczenia reformatoryjnego, tj. uznanie oskarżonego winnym popełnienia czynu opisanego w pkt I aktu oskarżenia, określonego w art. 165 § 1 pkt 2 k.k., oraz nałożenie na niego w oparciu o tak zmienioną kwalifikację prawną, a przecie wszystkim mając na względzie art. 46 § 1 k.k., obowiązku naprawienia szkody lub orzeczenie nawiązki w kwocie 150 000 zł,

- orzeczenie o kosztach postępowania na podstawie art. 627 w zw. z art. 634 k.p.k.

Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie w części, to jest co do rozstrzygnięć zawartych w punkcie: 1, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12.

Rozstrzygnięciu zawartemu w punkcie 1 zarzucił:

1.  obrazę art. 399 § 1 KPK w zw. z art. 6 KPK poprzez nie uprzedzenie stron,
a w szczególności oskarżonego i jego obrońcy: o możliwej treści opisu, czynu przed jego wyrokowaniem, co uniemożliwiło oskarżonemu i jego obrońcy odniesienie się do owego opisu przed wyrokowaniem, a w konsekwencji podniósł zarzut nie tylko obrazy w/w przepisów, ale i art. 176 ust. 1 Konstytucji RP poprzez „zabranie" oskarżonemu i Jego obrońcy pierwszej instancji
w następstwie uniemożliwienia stronom odniesienia się do projektowanej przed, orzeczeniem treści opisu czynu opisanego i przypisanego dopiero w wyroku, przy czym, obraza powołanych przepisów mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, gdyż owa obraza uniemożliwiła odniesienie się stron do czegoś, co nie było wyrażone

2.  obrazę przepisu art. 7 KPK w zw. z art. 5 § 2 KPK i - będący wyrazem obrazy
tych przepisów - błąd w ustaleniach faktycznych polegający na bezpodstawnym
przyjęciu, min., że:

a)  oskarżony wprowadził do obrotu środki farmaceutyczne w sytuacji, gdy nie było i nie ma dowodu na to, że to, co wprowadzał do obrotu J. K., było tym, co Sąd ustalił, a mianowicie, że zostało wprowadzone:

- bez posiadania pozwolenia na wprowadzenie do obrotu (V.,L., C.)

- bez dopuszczenia do obrotu, (tabletki i żele pod nazwami C. (...), C. (...), L. (...), L. (...), ...)

b)  oskarżony proponował sprzedaż w/w środki i je sprzedawał

c)  oskarżony przechowywał opisane środki w dniu 16.6.2010 r. w P.
i S.

d)  oskarżony uczynił sobie stałe źródło dochodu z w/w czynności

gdy tymczasem, dokonana zgodnie ze wskazaniami przepisów art. 4 KPK, art. 7 KPK i art. 5 § 2 KPK ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego,
a w szczególności zmienne wyjaśnienia oskarżonego, uzupełniająca opinia T. J. nie pozwala na przyjęcie, że oskarżony dopuścił się czynu mu przypisanego w zaskarżonym wyroku i mając na względzie:

-

zarzut opisany wyżej za punktem 1, wniósł o uchylenie skarżonego orzeczenia
i przekazanie go do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, zaś, mając na uwadze treść

-

zarzutu opisanego za punktem 2, wniósł o zmianę skarżonego orzeczenia
i uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu

wraz z uchyleniem - niezależnie od zasadności w/w wniosków - rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 10 części dyspozytywnej wyroku jako temu, któremu nie odpowiada „ źródło dochodu", przy czym, temu rozstrzygnięciu zarzucił brak kompatybilności z opisem czynu 1, jak i niezgodność owego rozstrzygnięcia z treścią art 45 § 1 KK i art. 115 § 4 KK.

Rozstrzygnięciu zawartemu w punkcie 3 zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie, że oskarżony reklamował produkty lecznicze (niedopuszczone do obrotu), w sytuacji, gdy tak nie było, co skutkuje nakazem uniewinnienia oskarżonego od zarzucanego i przypisanego mu czynu wobec braku wyczerpania przez oskarżonego znamiona czynu zabronionego.

Rozstrzygnięciu zawartemu w punkcie 4 zarzucił nie tylko te same „przewiny”, które zostały zaprezentowane w warunkach zarzutów opisanych przy skazaniu objętym punktem 1 części dyspozytywne] wyroku, ale również błąd w ustaleniach taktycznych poprzez bezpodstawne, na gruncie wskazań przepisu art. 7 KPK i ark 5 § 2 KPK, przyjęcie, że oskarżony podpisał się nazwiskiem „M. P. (1)", gdy tymczasem zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala, w sposób nie budzący wątpliwości na tak kategoryczne stawisko.

Niezależnie od powyższego obrońca postawił w ramach działania art. 86 § 1 KPK, wszelkie dające się wysnuć na kanwie niniejszej sprawy zarzuty, które nicują lub tępią zasadność rozstrzygnięć godzących w interesy oskarżonego, przy czym wniósł
o uwzględnienie tych zarzutów z urzędu, zwłaszcza, gdy zostaną dostrzeżone
w ramach działania art. 1 KPK, przepisu nakazującego procedowania w ramach ustawy z 6.6.1997 r. Kodeks postępowania karnego. W szczególności dodatkowo podniósł, że Sąd pierwszej instancji sporządził uzasadnienie w sposób uniemożliwiający przypisanie poszczególnym ustaleniom konkretnych dowodów, co było zbiegiem niedopuszczalnym z punktu widzenia działania art. 424 § 1 pkt 1 KPK, który nakazuje przyporządkować ustaleniom dowody z nich wynikające.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje prokuratora i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (...) zasługują na uwzględnienie. Natomiast apelacja obrońcy oskarżonego jest zasadna jedynie w zakresie dotyczącym czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie
3 wyroku, kwalifikowanego z art. 129 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne.

Kontrola odwoławcza zainicjowana wniesionymi apelacjami wskazała na konieczność kasatoryjnego rozstrzygnięcia zaskarżonego wyroku w zakresie czynu I. aktu oskarżenia i przekazanie sprawy w tej części, Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Zgodnie z treścią art. 2 § 2 k.p.k. podstawę wszelkich rozstrzygnięć powinny stanowić prawidłowe ustalenia faktyczne. Warunkiem zaakceptowania poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych jest ich oparcie na pełnym materiale dowodowym, zgromadzonym zgodnie z przepisami kodeksu postępowania karnego i pozwalającym na wyjaśnienie wszelkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, poddanym następnie wnikliwej i wszechstronnej ocenie, zgodnie ze wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego, obejmującej zarówno fakty przemawiające na korzyść oskarżonego, jak i dlań niekorzystne. Tylko bowiem w takiej sytuacji, dokonana przez Sąd pierwszej instancji ocena dowodów będzie mogła korzystać
z ochrony art. 7 k.p.k. Analiza akt sprawy, w tym pisemnych motywów wyroku, upoważnia do wniosku, iż powyższe wymogi w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione. Dokonana bowiem przez Sąd orzekający ocena zgromadzonych dowodów nie jest całościowa, wszechstronna i obiektywna, nie uwzględnia także w należytym stopniu wskazań wiedzy, logicznego wnioskowania oraz doświadczenia życiowego,
a przez to nosi w dużym stopniu cechy znacznej dowolności. Prezentowana
w pisemnych motywach orzeczenia analiza i ocena materiału dowodowego nie odpowiada zatem wymogom stawianym przez przepisy prawa procesowego, w tym zwłaszcza art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k., a w konsekwencji oparte na niej ustalenia faktyczne nie mogą być na obecnym etapie postępowania, zaakceptowane. Dokonując ustaleń faktycznych w zakresie czynu I oskarżenia, Sąd Okręgowy stwierdził, że na poparcie postawionego oskarżonemu zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 165 § 1 pkt 2 k.k., prokurator przedstawił dowody w postaci środków farmaceutycznych zabezpieczonych w wyniku przeszukania samochodu marki M. oraz pomieszczeń mieszkalnych użytkowanych przez oskarżonego, które z uwagi na skład chemiczny oraz niemożliwość nabycia w legalnym obrocie bez przepisu lekarza, powodują skutek sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia
i zdrowia wielu osób.

W ocenie tego Sądu niedopuszczalnym było wnioskowanie na podstawie zabezpieczonych u oskarżonego medykamentów, że sprzedane przez niego wcześniej środki farmaceutyczne zawierały podobnie jak te zabezpieczone, substancje mogące wywołać stan sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia i zdrowia wielu osób.

Dalej Sąd meriti wywodzi, iż tylko w sytuacji, gdyby była możliwość przebadania próbek środków farmaceutycznych już sprzedanych przez oskarżonego, to wówczas można byłoby jednoznacznie stwierdzić, iż oskarżony handlował środkami niebezpiecznymi dla życia i zdrowia wielu osób.

Podnoszona okoliczność stanowi, zdaniem Sądu pierwszej instancji, niedające się usunąć wątpliwości, które w myśl dyrektywy zawartej w art. 5 § 2 k.p.k. należy tłumaczyć na korzyść J. K. jako, że nie udało się pozyskać sprzedanych przez niego preparatów, a co za tym idzie stwierdzić, iż zawierały one substancje szkodliwe zdrowia i życia kupujących te środki.

Trafnie podnosi skarżący prokurator, iż z takim rozumowaniem Sądu nie sposób się zgodzić bowiem zasadne odwołanie się do wskazanych wątpliwości musi być poprzedzone wszechstronną analizą zgromadzonych dowodów, a ich ocena musi być dokonana zgodnie z regułami art. 7 k.p.k.. Dopiero przeprowadzona – nie budząca zastrzeżeń ocena zebranych dowodów uwzględniająca całość zgromadzonego materiału dowodowego pozwala Sądowi meriti w następnej kolejności skorzystać
z zasady wyrażonej w art. 5 § 2 k.p.k.

Lektura pisemnych motywów dowodzi, iż Sąd orzekający jako kluczowy dowód przemawiający za zastosowaniem reguły rozstrzygania wątpliwości na korzyść oskarżonego potraktował wypowiedź biegłego T. J. złożoną w trakcie uzupełniającej opinii na rozprawie, że na podstawie składu chemicznego zabezpieczonych u J. K. środków farmaceutycznych nie może on stwierdzić, że wcześniej sprzedane przez oskarżonego produkty zawierały substancje mogące wywołać stan sprowadzenia niebezpieczeństwa dla życia i zdrowia wielu osób.

Tymczasem wskazać należy, że to nie do biegłego, ale do Sądu rozstrzygającego należy ocena zgromadzonych dowodów. Zatem opinia biegłego tak, jak i inne dowody podlega ocenie Sądu z zachowaniem reguł zakreślonych przepisem art. 7 k.p.k.

Co najmniej dyskusyjną kwestią jest zatem oczekiwanie od biegłego, by dokonał oceny materiału dowodowego, którego wcześniej nie przebadał. W pełni słusznie
i zgodnie ze sztuką, biegły T. J. wypowiedział się w zakresie mu zleconym
i w odniesieniu do przekazanego mu materiału zabezpieczonego w sprawie, jednoznacznie wskazując zagrożenia dla zdrowia i życia nabywających leki związane z niekontrolowanym przez leczenie stosowaniem zabezpieczonych u oskarżonego preparatów, których przyjęcia bez ustalenia wskazań i ustalenia przeciwskazań przez lekarza może spowodować zagrożenie dla życia i zdrowia wielu osób (k. 643-677). Nie mógł on przecież wyrażać opinii, co do właściwości środków farmaceutycznych wcześniej przez oskarżonego sprzedanych, których nie ma możliwości zbadać. Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, iż oskarżony przez okres ponad dwóch lat sprzedawał leki stosowane przy leczeniu zaburzeń erekcji oraz na odchudzanie.
Z treści wyjaśnień oskarżonego wynikało, iż sprzedaż tę prowadził w sposób ciągły, zakupując towar głównie w Wielkiej Brytanii, a zatem oczywistym jest, że gwarancją niezakłóconego procederu handlu lekami była konieczność korzystania ze stałego źródła dostawy. Ta okoliczność winna stanowić asumpt dla Sądu orzekającego do rozważenia, czy możliwym było zakupienie przez oskarżonego zabezpieczonych podczas przeszukania znacznej ilości środków farmaceutycznych z innych niż wcześniej, nieustalonych źródeł, a więc o składzie chemicznym znacznie odbiegającym od tego, które zawierały leki oskarżonemu odebrane. Istotnym jest również fakt, że jak oskarżony wyjaśniał w postępowaniu przygotowawczym to zza granicy sprowadzał duże ilości leków, liczące po kilkaset tabletek, a zatem w ilościach podobnych jak te zabezpieczone. Wskazując, że jedynie zatrzymanie i zbadanie konkretnych produktów sprzedawanych przez oskarżonego pozwoliłoby niewątpliwie ustalić, iż były one niebezpieczne dla życia i zdrowia zakupujących je osób, jedynie marginalnie Sąd rozstrzygający odnotował, iż na zlecenie firmy farmaceutycznej dokonano od oskarżonego jednego zakupu kontrolowanego, co stanowiło niedostateczną ilość dla wykazania znamion czyny z art. 165 § 1 pkt 2 k.k., który to przepis wymaga by zagrożenie życia i zdrowia odnosiło się do „wielu osób”, a więc zgodnie z przyjęta linią orzeczniczą – do co najmniej sześciu. Tymczasem, co celnie podnieśli w apelacjach prokurator oraz pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (...), na zlecenie tej firmy świadek T. W. dokonał nie jednego, a dwóch zakupów kontrolnych od oskarżonego – po dwie tabletki leku C., na który pozwolenie do obrotu w Polsce posiada tylko firma (...). Zarówno w próbce zakupionej w październiku 2009 r., jak i w październiku 2010 r.
w laboratorium firmy, gdzie zostały przebadane stwierdzono, że obie próbki są podróbką leku oryginalnego ale co istotniejsze, to w ich składzie chemicznym ujawniono substancję czynną (...) (k1068-1118). Specyfik ten jest stosowany
w leczeniu impotencji u mężczyzn oraz w leczeniu płucnego nadciśnienia tętniczego
i co wynikło z opinii biegłego T. J. jest dostępny wyłącznie z przepisu lekarza z uwagi na liczne ograniczenia medyczne (k. 638-648). Wyniki badań próbek leku C. nabytego u oskarżonego w ramach zakupu kontrolnego wskazują dowodnie, a czego nie dostrzegł Sąd meriti, iż nie tylko te zabezpieczone
u oskarżonego środki farmaceutyczne, ale także wcześniej i później przez niego sprzedane (oskarżonego zatrzymano 16.06.2010 r.) zawierały substancje niebezpieczne dla zdrowia i życia, a zważywszy na rozmiar prowadzonej przez oskarżonego działalności, niewątpliwie zagrożenie to dotyczyło wielu osób. Zarówno z wyjaśnień oskarżonego złożonych w postępowaniu przygotowawczym, jak
i protokołów przeszukania samochodu, lokali i oględzin środków farmaceutycznych wynikało, iż J. K. nabywał leki zapakowane w puszkach, w woreczkach strunowych, saszetkach i blistrach. Powyższe oraz zdrowy rozsądek i doświadczenie życiowe prowadzi do jedynego logicznego wniosku, że sprzedane przez oskarżonego tabletki leku C. pochodziły z opakowania z większą ilością tabletek, a co za tym idzie, jak w tabliczce czekolady, każda z kostek jest tego samego rodzaju, tak
i kolejno każda z dwóch tabletek zakupu kontrolowanego pochodziła z określonej partii leku, a więc wszystkie znajdujące się w opakowaniu tabletki posiadały w swej zawartości (...), co do zagrożeń w wyniku zażywania tego leku w oparciu
o sporządzone opinie biegłych, nie ma wątpliwości.

Reasumując, zaprezentowana zaskarżonym wyrokiem ocena dowodów nie spełnia kryteriów określonych w art. 7 k.p.k., a zatem dokonanych na jej podstawie ustaleń faktycznych nie można zaakceptować.

Rozpoznając sprawę ponownie, Sąd Okręgowy powinien w szerokim zakresie wykorzystać możliwość przewidzianą w art. 442 § 2 k.p.k. Stwierdzić bowiem należy, że nie przebieg postępowania, ale wadliwość oceny jego wyników doprowadziła do tego, że ustalenia faktyczne poczynione w wyniku tej oceny nie mogły być zaakceptowane. Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Sąd orzekający powinien mieć na uwadze reguły zakreślone art. 7 k.p.k. swobodnej oceny dowodów, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu wyroku spełniającym wymogi art. 424 § 1 k.p.k., a przede wszystkim wymóg logicznego wnioskowania i doświadczenia życiowego. Zasadne będzie też wskazanie, że ustalenia faktyczne nie zawsze mogą bezpośrednio wynikać z konkretnych dowodów, bowiem mogą także wypływać z nieodpartej logiki sytuacji – stwierdzonej konkretnymi dowodami, jeżeli mamy do czynienia z tego rodzaju sytuacją, że stanowi oczywistą przesłankę, na podstawie której doświadczenie życiowe upoważnia do jednoznacznego wniosku iż dane okoliczności faktycznie wystąpiły (vide Wyrok Sądu Najwyższego
z 4 października 1973 r. III KR 243/73). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd rozstrzygający winien poddać analizie wielkość korzyści majątkowej uzyskanej
z popełnienia przestępstwa przez oskarżonego. Pisemne motywy pomieszczone na stronie 23 uzasadnienia zawierają w tej materii na tyle ogólnikową argumentację, że nie można było dokonać kontroli rozumowania Sądu pierwszej instancji w tym zakresie. Sama analiza kont bankowych oskarżonego bez powiązania wpłaconych kwot z przekazaniem przez oskarżonego określonych środków farmaceutycznych nie pozwala bowiem w sposób pewny przyjąć, że wszystkie przepływy na konta oskarżonego były związane z faktem przypisanego mu przestępstwa, a co za tym idzie wpłacone kwoty podlegają przepadkowi na podstawie art. 45 § 1 k.k. Nadto, Sąd pierwszej instancji winien mieć na uwadze, iż pełnomocnicy oskarżycieli posiłkowych złożyli stosowne wnioski o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Koszty zastępstwa adwokackiego poniesione przez oskarżycieli posiłkowych stanowią bowiem składnik kosztów procesu (art. 616 § 1 pkt 2 k.p.k. ) i zgodnie z art. 627 k.p.k. oskarżyciele posiłkowi mają prawo do ich zwrotu od oskarżonego w sytuacji gdy zapada wyrok skazujący.

Co do apelacji obrońcy.

Natomiast ma rację obrońca kwestionując przyjęcie przez Sąd rozstrzygający, iż oskarżony dopuścił się przestępstwa kwalifikowanego z art. 129 ust 2 pkt 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne. Jednakże za chybiony należało uznać pogląd skarżącego, że zlecenie reklamy eskulpuje zamawiającego reklamę bowiem faktycznie odpowiedzialność za takie zachowanie spada na wydawców (...), (...), czy (...), które zlecone im reklamy zamieszczały
w gazetach. Dla bytu przestępstwa stypizowanego w przepisie art. 129 ust 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne istotnym jest by sprawca prowadził reklamę produktów leczniczych. Tymczasem treść zleconych przez oskarżonego ogłoszeń zawierały sformułowania „(...)” z podanym numerem telefonu, co pozostaje w sprzeczności z opisem czynu przypisanego J. K. w punkcie 3, gdzie wymienione są określone z nazwy leki, a których treści, zlecone przez oskarżonego ogłoszenia w gazetach, nie zawierały. Stwierdzić tez trzeba, że określenie „(...)” w rozumieniu potocznym kojarzy się przede wszystkim ze specyfikami naturalnymi jak pokarmy, przyprawy, zioła, eliksiry, powodującymi zwiększony popęd płciowy, a dopiero w dalszej kolejności z medykamentami zaleconymi przez lekarza przy zaburzeniach erekcji. W tych warunkach należało podzielić stanowisko apelacji, iż zlecając ogłoszenie o sprzedaży (...), oskarżony J. K. nie wypełnił znamion przestępstwa z ustawy Prawo Farmaceutyczne.

Odnosząc się do podnoszonego przez autora apelacji naruszenia, przez Sąd orzekający art. 399 § 1 k.p.k. zauważyć należy, iż w zakresie zarzutu IV aktu oskarżenia zmiana opisu czynu oraz związane z tym ograniczenie kwalifikacji prawnej do jednego przepisu, w miejsce dwóch zarzucanych, odbyła się w granicach skargi oskarżyciela, bez konieczności uprzedzania stron o zmianie kwalifikacji prawnej czynu. W tej kwestii ugruntowana jest linia orzecznicza Sądu Najwyższego, który stwierdził, iż „nie następuje zmiana kwalifikacji w rozumieniu art. 399 k.p.k. w sytuacji wyeliminowania z istniejącej już podstawy kwalifikacji – jednego przepisu przy pozostawieniu pozostałych ….” (vide post. SN z dnia 13.07.2006 r. III KK 333/05 OSN KW 2006/1).

Za bezzasadny należało uznać zarzut obrońcy kwestionujący uznanie oskarżonego J. K. winnym popełnienia przestępstwa kwalifikowanego art. 270 § 1 k.k.. Skarżący pomija, iż J. K. w postępowaniu przygotowawczym przyznał się do założenia skrytki pocztowej w S. przy wykorzystaniu dokumentu M. P. (1) (k. 98). Wyjaśnienia oskarżonego w tym zakresie znalazły potwierdzenie w zeznaniach zatrudnionych w placówce poczty, świadków M. P. (2) i S. Z.. Potwierdziły one fakt, iż oskarżony na druku umowy podpisał się jako M. P. (1) i identyfikowały go pod nazwiskiem P.. W tych okolicznościach zasadnie Sąd Okręgowy przyjął, iż oskarżony zawarł umowę
o skrytkę pocztową wykorzystując dokument należący do M. P. (1)
i podpisując się na druku umowy nazwiskiem i imieniem tej osoby. Zauważyć trzeba, że apelujący popada w sprzeczność – z jednej strony bowiem kwestionuje sprawstwo oskarżonego, a z drugiej w uzasadnieniu apelacji argumentuje, że zawarcie umowy
o skrytkę pocztową nastąpiło w przeddzień ujawnienia procederu oskarżonego, co jego zdaniem winno skutkować umorzeniem postepowania, bądź warunkowym umorzeniem postępowania, a która to instytucja ma zastosowanie w przypadku niewątpliwego sprawstwa i winy osoby oskarżonej. Wbrew temu, co twierdzi obrońca zawarcie umowy o skrytkę pocztową przez oskarżonego na nazwisko M. P. (1) miało miejsce nie w przeddzień ujawnienia przestępstw przypisanych oskarżonemu, a cztery miesiące wcześniej. Zatem słusznie Sąd Okręgowy nie dopatrzył się w działaniu oskarżonego J. K. znikomej jak chce obrońca, bądź niewielkiej szkodliwości społecznej. Wszak czyn oskarżonego stanowił znaczny wkład w uprawiany przez niego proceder handlu lekami podrobionymi oraz niedopuszczonymi do obrotu na terenie Polski. Także wymierzona oskarżonemu kara sześciu miesięcy pozbawienia wolności z zastosowaniem probacji spełnia wskazania zawarte w art. 53 k.k. i w żadnym razie nie może być uznana za nadmiernie represyjną, bo tylko w takim przypadku wymagałaby korektury w postępowaniu odwoławczym. Mając na uwadze fakt, iż okres próby pięciu lat został wyznaczony przez Sąd pierwszej instancji w odniesieniu do kary łącznej to zważywszy na to, iż
w zakresie czynu I aktu oskarżenia wyrok został uchylony, uzasadnionym było skrócenie okresu próby do dwóch lat. Te same względy przemawiały za odstąpieniem od orzeczonego w pierwszej instancji, dozoru kuratora. Z uwagi na uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej czynu I, odniesienie się do apelacji obrońcy oskarżonego oraz do apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (...) okazało się przedwczesne. Uchylenie wyroku w zakresie zachowania oskarżonego zarzuconego mu w punkcie I oskarżenia, obligowało Sąd Odwoławczy do uchylenia rozstrzygnięć z tym czynem związanych oraz orzeczenia w zakresie kary łącznej.
O wydatkach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 627 i 634 k.p.k., a o opłacie na podstawie art. 10 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach
w sprawach karnych.