Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 lutego 2015 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział II Cywilny Odwoławczy

w składzie:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2015 r. w K.

sprawy z powództwa (...) Spółki z o.o. w R.

przeciwko Gminie (...)

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Rejonowego dla Krakowa – Śródmieścia w Krakowie

z dnia 15 lipca 2014 r., sygnatura akt I C 2287/13/S

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 300 zł (trzysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 4 lutego 2015 roku

Wyrokiem z 15 lipca 2014 r. Sąd Rejonowy dla Krakowa – Śródmieścia w Krakowie do sygn. akt I C 2287/13/S oddalił powództwo (...) Sp. z o. o. w R. przeciwko Gminie (...) o zapłatę kwoty 5000 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 15 września 2011 roku do dnia zapłaty z tytułu zatrzymania przez pozwanego wadium w ogłoszonym w trybie przetargu nieograniczonego zamówieniu publicznym organizowanym przez pozwanego. Ponadto Sąd Rejonowy zasądził od strony powodowej (...) Sp. z o. o. w R. na rzecz strony pozwanej Gminy (...) kwotę 950 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd Rejonowy ustalił, że Gmina Miejska K. w dniu 22 lipca 2011 roku ogłosiła w trybie przetargu nieograniczonego zamówienie publiczne dotyczące dzierżawy 210 sztuk terminali graficznych (tzw. „thin client”). Wykonawca przed upływem terminu składania ofert zobowiązany był wnieść wadium w wysokości 5 000 złotych. W postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy, którzy posiadali wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie – należycie wykonali co najmniej jedno zamówienie polegające na dzierżawie wraz z obsługą serwisową przez okres min. 1 roku co najmniej 200 terminali graficznych lub co najmniej 200 komputerów każde. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku należało załączyć do oferty: wykaz wykonanych zamówień - w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) z podaniem ich przedmiotu (wraz z określeniem ilości terminali/komputerów), dat wykonania i odbiorców – sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do specyfikacji, na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania doświadczenia, o którym mowa w pkt. 5.1 specyfikacji. W odpowiedzi na ogłoszenie przetargu strona powodowa (...) Sp. z o. o. w R. złożyła w dniu 29 sierpnia 2011 roku ofertę na realizację dostawy „dzierżawa 210 sztuk terminali graficznych”. Powód przystępując do przetargu wpłacił kwotę 5000 złotych tytułem wadium na wskazane konto pozwanego. Złożona przez (...) Sp. z o. o. w R. oferta zawierała 26 kolejno ponumerowanych stron. Strona 22 oznaczona jako „8. Wykaz dostaw” pozostawała niezapisana i na dole podpisana przez zastępcę Dyrektora Handlowego P. B.. Podobnie strona 23 zawierała pustą kartę oznaczoną jako „9 Referencje” podpisaną przez zastępcę Dyrektora Handlowego P. B.. Zamawiający (Gmina (...)) pismem z dnia 31 sierpnia 2011 roku, z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Wykonawcę (stronę powodową) min. do przedłożenia wykazu wykonanych zamówień w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) z podaniem ich przedmiotu (wraz z określeniem ilości terminali/komputerów), dat wykonania i odbiorców, na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania doświadczenia, o którym mowa w punkcie 5.1 specyfikacji – pkt 6.4.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wezwał do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że zamówienia wskazane w wykazie, o którym mowa powyżej zostały wykonane należycie – pkt 6.4.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wykonaniu tego wezwania Wykonawca pismem z dnia 5 września 2011 roku przedłożył wymagane dokumenty pełnomocnictwa dla Pana P. B.. Przedłożony został również wykaz wykonanych zamówień polegających na „dzierżawie (leasingu operacyjnym) 853 sztuk komputerów (notebooków) na 36 miesięcy na łączną kwotę kontraktu 1229412,80 złotych dla odbiorcy Urzędu Miejskiego w J.. Przedłożony został również dokument oznaczony jako (...), w którym Urząd Miejski w J. stwierdził, że Firma (...) S. A. dostarczyła sprzęt komputerowy do wskazanych szkół i gimnazjów w formie leasingu operacyjnego: notebooki 853 sztuki. W referencjach znalazło się stwierdzenie, że (...) S. A. wykonał swe zadanie solidnie i z należytą starannością. Załączony został również dokument, datowany na 25 sierpnia 2011 roku, w którym Spółka (...) S. A. w Ś. zobowiązuje się oddać do dyspozycji swe zasoby polegające na wiedzy i doświadczeniu, potencjale techniczny, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach technicznych. Pismem datowanym na 15 września 2011 roku Gmina (...) zawiadomiła (...) Sp. z o. o. w R., o tym, że za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez (...) Sp. z o. o. w G.. Odrzucona została przy tym oferta (...) Sp. z o.o. w R., co uzasadniono w ten sposób, że Wykonawca nie wykazał należycie swego doświadczenia. W szczególności podniesiono, że umowa leasingu operacyjnego nie odpowiada umowie dzierżawy, a dodatkowo, ani wykaz, ani referencje nie potwierdziły, że w ramach wskazanego zamówienia Wykonawca świadczył usługi serwisowe dla dostarczanych komputerów, tym samym Wykonawca nie wykazał, że posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Wybrana oferta (...) Sp. z o. o. w G. była ofertą z najniższą ceną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Wyższą cenę zaproponowała (...) Sp. z o. o. w S.. W piśmie tym zawarta została również informacja, że wadium złożone przez Wykonawcę w wysokości 5000 złotych podlega zatrzymaniu, chyba że zostanie udowodnione, że nieuzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wynikało z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Ewentualne wyjaśnienia mogły zostać złożone do 23 września 2011 roku. Pismem datowanym na 23 września 2011 roku (...) Sp. z o. o. zawiadomiła Gminę (...), że Zamawiający błędnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. W piśmie tym zostało wyjaśnione na czym polega „leasing operacyjny” oraz przedstawiona została specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia realizowanego dla Gminy J.. Do pisma załączono również (oznaczone jako załącznik numer 3) oświadczenie datowane na 25 sierpnia 2011 roku (...) S. A. w Ś., z którego wynikało, że spółka ta wykonała dostawę sprzętu komputerowego do Gminy J. oraz że w ramach leasingu operacyjnego świadczona była obsługa serwisowa przez okres 1 roku w ramach udzielonej gwarancji. Gmina (...) zatrzymała wpłacone przez stronę powodową wadium

Sąd Rejonowy wskazał, że stosownie do przepisu art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu nadanym tej ustawie ustawą z dnia 25 lutego 2011 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 26 kwietnia 2011 roku Nr 87, poz., 484) zamawiający zwraca wadium wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza z zastrzeżeniem ust. 4a. Stosownie do przepisu art. 46 ust. 4a ustawy, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o który mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przepis art. 25 ust. 1 ustawy stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania; oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy stanowi zaś, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Sąd Rejonowy podkreślił, że rozpoznanie sprawy sprowadza się w zasadzie do rozważenia, czy zasadnie został zastosowany przez Gminę (...) przepis art. 46 ust. 4a ustawy. Nie budziło wątpliwości Sądu Rejonowego, że w wykonaniu wezwania nie zostały złożone dokumenty słusznie oczekiwane przez Zamawiającego. Wykonawca odpowiadając na wezwanie, nie wykazał się jakimkolwiek doświadczeniem w zakresie świadczenia usług serwisowych. Dokument datowany na 25 sierpnia 2011 roku podnoszący okoliczność posiadanego doświadczenia w zakresie usług serwisowych złożony został już po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, jako załącznik do pisma datowanego na 23 września 2011 roku. Wobec tego niewątpliwego faktu, bez znaczenia pozostaje rozpoznawanie sporu, który toczyły strony o tym czy „leasing operacyjny” odpowiada umowie dzierżawy. Sąd I instancji podzielił prezentowany przez Gminę(...) pogląd, że przepis art. 46 ust. 4a ustawy, nie sankcjonuje jedynie biernego zachowania Wykonawcy (braku jakiejkolwiek reakcji na wezwanie), lecz sankcjonuje on również złożenie dokumentu, który nie czyni zadość wezwaniu. Sąd powołała się przy tym na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2012 roku (IV CSK 121/12), gdzie stwierdzono, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Dalej Sąd Rejonowy wskazał, że ze względu na to, że przepis art. 46 ust. 4a ustawy jest wysoce sankcyjny i restrykcyjny należy go stosować wyłącznie dla zapobiegania zmowom cenowym. W związku z tym, rozpoznając niniejszą sprawę należało badać, przyczyny niewykonania przez stronę powodową wezwania. W tym zakresie nie zostały zaproponowane jakiekolwiek twierdzenia, czy wyjaśnienia przez stronę powodową ani tym bardziej dowody. Nie budzi przy tym wątpliwości, że ciężar udowodnienia okoliczności braku zawinienia przy niewykonaniu wezwania, stosownie do klarownej treści przepisu art. 46 ust. 4 a ustawy, spoczywał na stronie powodowej. Skoro strona powodowa dysponowała w dniu 5 września 2011 roku dokumentem z którego wynikało jej doświadczenie w zakresie usług serwisowych to winna była taki dokument załączyć do formułowanej odpowiedzi na wezwanie. Wyjaśnienie przyczyny dla której dokument ten nie został terminowo przedłożony stronie pozwanej spoczywało na stronie powodowej w niniejszym procesie. Brak jest jakichkolwiek twierdzeń strony powodowej dotyczących ewentualnych przyczyn, dla których dokument taki nie został w terminie złożony Gminie (...) w toku postępowania przetargowego. Z uwagi na powyższe, Sąd Rejonowy uznał, że nie zostały zrealizowane przesłanki pozwalające na zastosowanie wobec strony powodowej przepisu art. 405 k.c. Strona pozwana (Gmina (...)) nie jest bezpodstawnie wzbogacona wpłaconym przez stronę powodową wadium, ponieważ podstawa do zatrzymania wadium wynikała ze słusznie zastosowanego przepisu art. 46 ust. 4 a ustawy.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., uznając stronę powodową za przegrywającą proces.

Powyższy wyrok w całości zaskarżył apelacją powód. Skarżący zarzucił:

1.  naruszenie art. 46 ust. 4 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, iż pozwany jako zamawiający miał prawo zatrzymać wadium w sytuacji złożenia przez powoda w postępowaniu przetargowym w zakreślonym terminie odpowiednich dokumentów zgodnie z wezwaniem do usunięcia braków oferty,

2.  naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 prawo zamówień publicznych w związku z pkt 5 ust. 1 i pkt 6 ust. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania przetargowego poprzez ich błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, iż dokumenty złożone przez powoda na wezwanie pozwanego w postępowaniu przetargowym wraz pismem z dnia 5 września 2011 roku nie czyniły zadość wezwaniu pozwanego z dnia 31 sierpnia 2011 roku do usunięcia braków formalnych oferty przez przedłożenie dodatkowych dokumentów,

3.  naruszenie art. 6 k.c. poprzez oparcie orzeczenia na faktach nieudowodnionych, poprzez przyjęcie, iż powód dopuścił się umyślnego zaniechania polegającego na zamierzonym nie przedłożeniu pozwanemu wraz pismem z dnia 5 września 2011 roku pisma z dnia 25 sierpnia 2011 roku o wykonywaniu przez niego usług serwisowych oraz przyjęciem, iż niewykluczone, że w postępowaniu przetargowym doszło do zmowy cenowej wykonawców.

Wskazując na te zarzuty apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie zgodnie z żądaniem pozwu oraz zasądzenia na rzecz powoda kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w pierwszej instancji wg przedłożonego spisu kosztów oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w drugiej instancji wg norm przepisanych.

Zdaniem apelującego z art. 46 ust. 4 a ustawy prawo zamówień publicznych odnosi się jedynie do ściśle określonego stanu faktycznego stanu, w którym wykonawca nie złożył dokumentów lub oświadczeń a więc w ogóle nie zareagował na wezwanie zamawiającego. Tymczasem wykonawca złożył dokumenty tyle że nie spełniały one oczekiwań zamawiającego. Wobec tego wykonawca winien być wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona. W żadnym razie złożenie wadliwych dokumentów nie mogło skutkować zatrzymaniem wadium. Dalej apelujący wskazuje, że w istocie przedłożył referencje dotyczące umowy leasingu z innym zamawiającym, a fakt, że usługi serwisowe nie były zawarte w nazwie przedmiotu tamtego zamówienia nie oznacza, iż umowa nie przewidywała wykonania tych usług. Ponad to powód wskazał, iż wina w zaniechaniu musi być udowodniona w sposób ewidentny. Winy nie można domniemywać.

Strona pozwana w odpowiedzi na apelację wniosła o oddalenie apelacji zasądzenie od powoda na rzecz strony pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacja jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu, albowiem zarówno ustalenia faktyczne jaki i zasadnicza podstawa prawna rozstrzygnięcia Sądu Rejonowego są prawidłowe. Ustalenia faktyczne nie były kwestionowane w apelacji. Są one kompletne i pozwalają na rozstrzygniecie sprawy. Stąd też Sąd Okręgowy ustalenia te przyjmuje za własne.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że przy rozstrzyganiu sprawy winny być zastosowane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji dokonanej Ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232). Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie tej ustawy oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. Kluczowy dla rozstrzygnięcia przepis art. 46 ust 4a p.z.p. w brzemieniu z okresu przeprowadzenia zamówienia przewidywał, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przedmiotowy przepis jednoznacznie określa rozkład ciężaru dowodu nakładając na wykonawcę obowiązek wykazania, że niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowane było przyczynami nie leżącymi po stronie wykonawcy. Zatem to nie zamawiający winien wykazywać winę wykonawcy, a wykonawca winien wykazać, że uchybienie obowiązkowi złożenia dokumentów wynikało z innych (niezawinionych) przyczyn. Przedmiotem dowodu nie ma być przy tym brak winy, ale to z jakich powodów stosowne dokumenty nie zostały złożone i że były to przyczyny niezależne od wykonawcy. Przedmiotowy przepis wprowadza wyraźnie inną zasadę rozkładu ciężaru dowodu niż wynikająca z art. 6 k.c. Poza wyraźnym brzmieniem tego przepisu, za taką wykładnią przemawia dokonana nowelizacja, na mocy której usunięto z przepisu obowiązek wykazywania zaistnienia przyczyn niezależnych od wykonawcy przywracając zwykły rozkład ciężaru dowodu z art. 6 k.c. Tym samym Sąd Okręgowy podziela wykładnię art. 46 ust. 4a p.z.p. zaprezentowaną przez Sąd Rejonowy i dokonane w sprawie zastosowanie tego przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Poprawność tej wykładni znajduje swoje potwierdzenie w uzasadnieniu projektu cytowanej wyżej ustawy nowelizującej z 29 sierpnia 2014 roku. W pierwotnej wersji projektu, przedmiotowy przepis miał zostać uchylony. Projektodawca wskazywał, że „[g]enezą przepisu art. 46 ust. 4a PZP było dążenie ustawodawcy do zapobieżenia zmowom przetargowym. Wdrożenie zmowy przetargowej w życie miałby polegać na celowym powstrzymaniu się od złożenia dokumentów przez zmawiającego, który złożył ofertę np. z niższą ceną, po to, aby zostać wykluczonym z postępowania. (…) Niezależnie od zastosowania w tym przypadku swoistego domniemania wejścia w zmowę, przepis art. 46 ust. 4a faktycznie udaremnia (a w każdym razie czyni zdecydowanie mniej atrakcyjnymi) tego typu praktyki. W każdym innym przypadku omawiany przepis skutkuje zatrzymaniem wadium od wykonawców, którzy i tak nie uzyskaliby zamówienia publicznego. (…) Obecnie przepis uderza najczęściej w podmioty, które przegrały przetarg, niezależnie od tego, czy weszły z innym wykonawcą w jakiekolwiek porozumienie.” Zatem istota stosowania przedmiotowego przepisu nie była wprost uzależniona od faktycznego istnienia zmowy oferentów a obejmuje swoiste domniemanie prawne, od którego zastosowania wykonawca może się uwolnić wykazując, że niezłożenie dokumentów jest skutkiem okoliczności zewnętrznych wobec tegoż wykonawcy. Tymczasem powód takiego dowodu nie przeprowadził, a jego twierdzenia w apelacji są w tym względzie jedynie ograniczone do stwierdzenia, że zamawiający mógł dokonać we własnym zakresie sprawdzenia zakresu poprzednio wykonywanego przez powoda zamówienia. Z tym ostatnim poglądem nie sposób się zgodzić albowiem wskazywane tu przepisy nie przewidują możliwości, aby zastąpić dokumenty i oświadczenia postępowaniem sprawdzającym zamawiającego. Co więcej, słusznie wskazuje Sąd Rejonowy, że powód dysponował stosownymi dokumentami w czasie umożliwiającym ich złożenie. Mimo to powód nie wskazał przyczyn zewnętrznych, dla których dokument ten nie znalazł się w uzupełnieniu oferty ani nie zaoferował dowodu na tę okoliczność.

Osobne zagadnienie stanowi wykładnia pojęcia, że wykonawca „nie złożył wymaganych dokumentów lub oświadczeń”. Kluczowe znaczenie dla wykładni tego zwrotu ma zawarcie w nim przymiotnika „wymaganych”. Racjonalna wykładnia musi skutkować uznaniem, że celem przepisu było wymuszenie złożenia dokumentów co najmniej rodzajowo zgodnych z oczekiwaniami zamawiającego, a nie jakichkolwiek dokumentów. Przymiotnik ten pochodzi bowiem od rzeczownika liczby mnogiej „wymagania”, oznaczającego warunki, którym musi odpowiadać jakaś osoba lub rzecz (tak Inny słownik języka polskiego PWN, Wydawnictwo naukowe PWN, Warszawa 2000). Oznacza to, że powód zobowiązany był do złożenia nie jakichkolwiek dokumentów, ale takich, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. I o ile, dokumenty dotyczące umowy leasingu mogą podlegać ocenie co do podobieństwa z umową dzierżawy i w razie oceny negatywnej skutkować uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w przetargu, o tyle wykonawca nie przedłożył dokumentów potwierdzających wykonanie zamówienia w zakresie usług serwisowych pomimo wyraźnego objęcia takich usług przedmiotem zamówienia. Powód był także wzywany do przedłożenia wykazu wykonanych zamówień z podaniem ich przedmiotu oraz, że zamówienia te zostały wykonane należycie. W odpowiedzi ograniczył się do złożenia jedynie dokumentów dotyczących umowy leasingu. W części obejmującej usługę serwisową dokumenty w ogóle nie zostały przedłożone, a zamawiający nie miał obowiązku ich zastąpienia w inny sposób, o czym była mowa powyżej. W konsekwencji należało uznać, że zamawiający był uprawniony do zatrzymania wadium i brak podstaw do uznania, aby zatrzymana kwota stanowiła bezpodstawne wzbogacenie pozwanego.

Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 p.z.p. Podstawą zatrzymania wadium były bowiem względy formalne, to jest brak prawidłowego uzupełnienia oferty powoda. Zatrzymanie to nie było natomiast spowodowane oceną dopuszczalności udziału powoda w postępowaniu przetargowym, a tej ostatniej kwestii dotyczy cytowany przepis.

Mając powyższe na uwadze apelacja jako bezzasadna podlega oddaleniu na zasadzie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. to jest według zasady odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, albowiem oczywistym jest, że wobec oddalenia apelacji strona powodowa jest stroną przegrywającą sprawę w Sądzie II instancji. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika w osobie radcy prawnego w wysokości liczonej od wartości przedmiotu zaskarżenia stosownie do § 6 ust. 3 w zw. z § Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz.U.2013.490).