KIO 2701/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XII Ga 315/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2701/14
WYROK
z dnia 16 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę
Ł. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma J., ul. Polna 59, 87-100
Toruń
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wielka Nieszawka, Cierpice, 87-165 Wielka Nieszawka
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Ł. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Firma J. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ł. J.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma J. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od . J. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma J. na
rzecz Gminy Wielka Nieszawka kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2701/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wielka Nieszawka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę i montaż 248 pomp ciepła powietrze/woda do instalacji wewnątrz
domów jednorodzinnych na terenie gminy Wielka Nieszawka” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 września 2014 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 182-320834.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Ł. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma J. wniósł
odwołanie wobec wadliwych czynności zamawiającego:
1. badania ofert – poprzez przyjęcie, że postępowanie nie podlega unieważnieniu z art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz fakultatywnie
2. badania ofert – poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
3. badania ofert – poprzez przyjęcie, że wykonawcy: A&M Home Credit A. O.
i Antinus Sp. z o.o. nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie podlegają odrzuceniu
z postępowania,
4. oceny ofert – poprzez przyjęcie, że ww. oferta podlega punktacji (ocenie) ofert,
5. wskazania wadliwego wyniku postępowania na ofertę nie najkorzystniejszą w tym
postępowaniu, na ofertę nieważną,
przez co zamawiający naruszył: art. 7, art. 8 ust. 1, ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-11, art. 26 ust. 3, art. 89 ust.
1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 90 ust. 1, art. 91-92, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi cofnięcie wyniku
postępowania i odrzucenie oferty podnoszonej,
2. powtórzenia czynności oceny (punktacji) ofert, tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu tylko do ważnych ofert,
3. wskazanie wyniku postępowania na ofertę odwołującego,
4. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że postępowanie powinno być unieważnione ze względu na
nieusuwalną wadę prawną postępowania, która przesądza o podleganiu pod unieważnienie
zawartej po nim umowy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający,
w postępowaniu powyżej progu art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie żądał
od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu określonych ustawą i stosownego rozporządzenia wykonawczego
o dokumentach. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 5-7
rozporządzenia w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda,
a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać,
następujących dokumentów: aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert; w przypadku zamówień
innych niż zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1 i art. 132 ust. 1 ustawy, aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert.
W ofertach wykonawców w danym postępowaniu nie ma tych wymaganych dokumentów.
Ponieważ zamawiający na etapie ogłoszenia i w zapisach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ich nie żądał, żądanie ich złożenia po terminie składania ofert jest zabronione.
Bez tych dokumentów zamawiający nie może zweryfikować, czy dani wykonawcy nie
podlegają wykluczeniu.
Zamawiający złamał też zasadę jawności postępowania, poprzez zaniechanie odtajnienia
uzupełnień i wyjaśnień do oferty wykonawcy A&M Home Credit A. O. oraz treści oferty
wykonawcy Antinus Sp. z o.o. Wykonawcy ci w formularzach ofertowych nie zastrzegli
żadnych treści oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa, a następnie utajnili uzupełnienie
i wyjaśnienia treści oferty nie wykazując podstaw tego utajnienia. Tym samym, zgodnie
z nowym brzmieniem art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie stanowią one
tajemnicy przedsiębiorstwa, a zamawiający ich nie odtajnił i uniemożliwił odwołującemu
wgląd w te treści. W ocenie odwołującego dane treści w zakresie podmiotu udostepniającego
zasobu, poświadczeń, danych technicznych katalogowych, pokazywanych w poprzednich
postępowaniach u tego zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie mając wglądu w te treści ofert konkurencji odwołujący wywodzi, że wykonawca A&M
Home Credit A. O. nie spełnia warunku wiedzy i doświadczenia, a przekazane zasoby nie są
skuteczne dla danego postępowania, ponieważ podmiot udostępniający zasób nie będzie
brał udziału w realizacji zamówienia. Wykonawca ten w swojej ofercie utajnił wykaz dostaw
wraz ze specjalistyczną usługą oraz dowód potwierdzający należyte jej wykonanie oraz
instytucję przekazywanego zasobu. Zamawiający nie odtajnił tych dokumentów ofertowych, a
jeżeli jest to realizacja z udziałem jakichkolwiek środków publicznych lub unijnych, to nie
może to stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołującemu nie zezwolono zweryfikować poprawności oceny spełnienia
warunku, dlatego wnosi do Izby o dokonanie kontroli tego elementu oferty.
Dla udowodnienia realności udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia konieczne jest
wskazanie w treści zobowiązania, w jaki sposób nastąpi jego udostępnienie, tak, aby chociaż
potencjalnie zamawiający miał możliwość oceny, czy taki sposób udostępnienia faktycznie
umożliwi skorzystanie z udostępnionego zasobu. W razie korzystania z potencjału podmiotu
trzeciego wykonawca musi liczyć się z wymaganiami wykazania w dokumentach składanych
przez wykonawcę elementów, o których traktuje § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. To
oznacza obowiązek konkretyzacji zamawiającemu udostępnianych zasobów,
zaprezentowania, w jaki sposób zostaną one wykorzystane w postępowaniu, w jakiej części
podmiot trzeci będzie realizował czynności na rzecz zamawiającego. O ile zakres
dostępnych wykonawcy zasobów zdaje się wynikać z treści stawianego w danym
postępowaniu warunku udziału w postępowaniu, którego wykazaniu wykonawca zamierza
sprostać posługując się zasobem należącym do podmiotu trzeciego, to na podstawie
składanego w postępowaniu dokumentu powinno być wykazane, że znajdzie się w takiej
relacji z podmiotem trzecim, że na jej podstawie będzie można uznać, że wymagane wiedza
i doświadczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia posiada. Przepis wymaga podania
szczegółowych elementów tej relacji między wykonawcą a podmiotem trzecim. Zatem
zobowiązanie podmiotu trzeciego musi obejmować konkretyzację relacji między jego
stronami, a więc w jakim zakresie podmiot udostępniający będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia, i nie chodzi tylko o wskazanie, że będzie to podwykonawstwo, ale także
zgodnie z ww. przepisem – o określenie jego zakresu – czynności wykonywanych przez
podmiot udostępniający, zasoby w ramach zamówienia, okresu tego świadczenia, a także
relacji, jaka łączy go z wykonawcą (co zdaje się nawiązywać do ukształtowania albo
przyrzeczenia na tym już etapie umowy o określonym charakterze, wskazania charakteru tej
umowy). Regulacja ta służy przekonaniu zamawiającego, że na etapie składania oferty
wykonawca znajduje się w takiej sytuacji, że łączący go z innym podmiotem stosunek
prawny pozwala na stanowczą i jednoznaczną ocenę, że wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz że stosunek, który łączy wykonawcę z tym podmiotem, gwarantuje rzeczywisty dostęp
do ich zasobów. Kategoryczność wskazanych powyżej przepisów powoduje, że nie można
przy tym tego zakresu domniemywać, gdyż konkretny zakres udziału podmiotu
udostępniającego zasób w realizacji zamówienia powinien wynikać z dokumentu
pochodzącego od tego podmiotu, składanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, bowiem tylko z niego wynikają określone obowiązki tego podmiotu wobec
wykonawcy, na podstawie których zamawiający mógłby ocenić realność udostępnienia
zasobu. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. akt XII Ga 315/11
„przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne
wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku inwestycji. Złożenie ogólnego oświadczenia,
bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest z całą
pewnością niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca skutecznie wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.”
Nie sposób zatem uznać, by bez faktycznego zaangażowania się w realizację zamówienia
podmiotu trzeciego udostępniającego odwołującemu, odwołujący dowiódł spełniania
warunku udziału w postępowaniu i posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zobowiązanie przedstawione przez odwołującego nie mogło zostać uznane przez
zamawiającego za wystarczające. Jednocześnie ani z dokumentów złożonych wraz z ofertą,
ani z odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie wynika, że odwołujący spełnia warunek
dotyczący wiedzy i doświadczenia samodzielnie. Tym samym dany wykonawca podlega
wykluczeniu.
Odwołującemu nie umożliwiono również sprawdzenia, czy środki wadium wykonawcy A&M
Home Credit A. O. zostały zaksięgowane na konto zamawiającego na termin
i godzinę złożenia ofert. Wykonawca ten przelał środki z innego banku 28 października 2014
r. po godz. 13.00, co poddaje pod dużą wątpliwość, czy dane środki przeszły na rachunek
zamawiającego 29 października 2014 r. do godz. 10.00, co skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania. To samo dotyczy dokonanej opłaty za polisę OC z 28
października 2014 r. złożonej w danym postępowaniu. Nieopłacona polisa na dzień i godzinę
złożenia oferty nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto obaj wskazani wykonawcy ukryli parametry techniczne oferowanych urządzeń,
blokując tym samym weryfikację przez odwołującego w zakresie spełniania wymaganych
parametrów technicznych oferowanych urządzeń, certyfikatów dopuszczających itp.
Niezrozumiałe jest dla odwołującego odrzucenie jego oferty. Zamawiający w toku badania
ofert trzy razy uzupełniał i wyjaśniał tę ofertę, tym samym uznał ją za ważną zgodnie
z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że
zamawiający wzywa wykonawców do uzupełnienia, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu.
Zamawiający nieprawnie odrzucił ofertę za parametr techniczny, który w poprzednim
postępowaniu był spełniony. Powyższy parametr techniczny nie ma żadnego wpływu na
funkcjonowanie urządzenia, a jedynie ogranicza konkurencję.
Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący zapytał o możliwość
zastosowania rozwiązania równoważnego w tym parametrze, na które milczeniem zgodził
się zamawiający, zgodnie z przepisami art. 29 ust. 2-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający naruszył również zasadę równego traktowania stron postępowania wyrażoną
w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mogących zrealizować dane zamówienie
publiczne zgodnie z prawnymi wymogami zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że odwołanie podlega oddaleniu jako
merytorycznie nieuzasadnione.
Niezasadne jest kwestionowanie przez odwołującego czynności oceny ofert dokonanej przez
zamawiającego. Stawiany zamawiającemu zarzut nieżądania od wykonawców dokumentów,
o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 5, 6 i 7 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, a jakich te dokumenty mogą być
składane jest spóźniony, ponieważ zarzucany brak dotyczy treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a odwołujący się treści tej nie kwestionował w odpowiednim terminie.
Ponadto nieżądanie aktualnej informacji z KRK nie stanowi przyczyny unieważnienia
postępowania, tym bardziej, że wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, nie
podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4 lub 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Niezasadne jest również kwestionowanie przez odwołującego zgodności z prawem
odrzucenia jego oferty. Oferta odwołującego była niezgodna z wymogiem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczącym parametrów urządzenia (tj. nie posiadała
skraplacza „umieszczonego w bezpieczny sposób – bez bezpośredniego kontaktu
z podgrzewaną wodą – owiniętego wokół zasobnika wody)”, a także z wymogiem
przedstawienia w języku polskim certyfikatu lub wyciągu z certyfikatu wydanego przez
niezależną akredytowaną jednostkę certyfikującą potwierdzającego spełnienie minimalnego
wymogu COP według normy PN-EN 16147. W takiej sytuacji zamawiający był zobowiązany
ofertę odwołującego odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Niezasadne jest również kwestionowanie przez odwołującego oferty uznanej
w przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą. W szczególności podstawą nie może
być, nieuzasadniony, zarzut nieodtajnienia oferty A&M Home Credit A. O. . Odwołujący
złożył wniosek o udostępnienie protokołu przez wgląd do jego treści wraz
z załącznikami 30 października 2014 r. Tego samego dnia osoba upoważniona przez
odwołującego wykonała fotografie dwóch pozostałych ofert i oświadczyła, że nie
wnioskowała o ujawnienie zastrzeżonych części ofert. Następnie 17 listopada 2014 r.
odwołujący w sposób elektroniczny złożył wniosek o udostępnienie protokołu przez wgląd,
bez wnoszenia o udostępnienie treści zastrzeżonych, z prośbą o przesłanie skanów zapytań
inwestora oraz odpowiedzi oferentów. Odwołujący nie kwestionował w ustawowym terminie
zakresu udostępnionych mu informacji. Dlatego zarzut w tym zakresie nie tylko jest
merytorycznie nieuzasadniony, lecz przede wszystkim spóźniony.
O ocenie zamawiającego wykonawca A&M Home Credit A. O. w sposób zgodny z art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych udowodnił zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia,
przedstawiając pisemne zobowiązanie Przedsiębiorstwa Majnusz do udostępnienia jej
w ramach łączącej strony bezterminowej umowy współpracy, wiedzy i doświadczenia
w szczególności polegających na opiniowaniu prawidłowości założeń wykonawczych,
konsultacji i doradztwie w przypadkach trudności napotkanych podczas realizacji
zamówienia, udostępnienia know-how i posiadanej dokumentacji technicznej w zakresie
niezbędnym do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, dodatkowym
przeszkoleniu personelu w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia.
W ocenie zamawiającego przedstawione przez tego wykonawcę pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego określając formę i zakres udostępnienia wiedzy i doświadczenia
wskazuje realne zobowiązanie tego podmiotu do faktycznego udostępnienia wykonawcy
określonego zasobu i faktyczną możliwość wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji
zamówienia i w celu jego realizacji. Przedsiębiorstwo Majnusz poświadczyło posiadaną
wiedzę i doświadczenie załączonymi do oferty referencjami Spółdzielni Mieszkaniowej
„NOWOCZESNA”. Tym samym oferta złożona przez firmę A&M Home Credit A. O. nie
podlegała odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z przedmiotowego postępowania.
Wykonawca A&M Home Credit A. O. złożył wadium oraz opłacił polisę OC we właściwej
kwocie i terminie.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez odwołującego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności unieważnienia przez zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych ze względu na zaniechanie żądania od wykonawców
informacji z Krajowego Rejestru Karnego, co jest wymagane zgodnie z art. 26 ust. 1 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 4-10 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5-7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, a jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231) Izba przyznała rację
zamawiającemu – po pierwsze zarzut ten jest spóźniony, gdyż dotyczy treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, a zatem, zgodnie z art. 182 ust.
2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8”), odwołanie w tym zakresie powinno być wniesione w ciągu 10 dni
od publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, a nie
dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Po drugie – ten błąd zamawiającego nie jest podstawą do unieważnienia postępowania.
W tym zakresie Izba zgadza się z przedstawionym przez zamawiającego wcześniejszym
wyrokiem Izby. Dokumenty żądane na potwierdzenie, że wobec wykonawcy nie zachodzą
podstawy do wykluczenia, są dodatkowym dowodem na to, że złożone przez wykonawcę
oświadczenie o niepodleganiu takiemu wykluczeniu jest prawdziwe. Poza tym, jeśli
wykonawca nie podlega takiemu wykluczeniu, brak tych dokumentów nie stanowi
o wadliwym wyborze oferty, gdyby zaś podlegał wykluczeniu, mogłoby ono nastąpić również
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 4-10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przedstawienie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w tym zakresie w ww. oświadczeniu (art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
W zakresie nieprawidłowego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
zgodziła się z odwołującym, nie widząc tu podstaw do takiego zastrzeżenia.
Złożone przez wykonawcę Antinus Sp. z o.o. dokumenty będące – jak wynika z ich wyglądu
i jak potwierdził zamawiający – kartami katalogowymi lub informacjami o podobnym
charakterze, są sporządzane przez producentów i dystrybutorów urządzeń dla celów
informacyjnych, a nawet reklamowych. Zatem z samej swojej istoty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a nawet mają być szeroko dostępne dla jak największej liczby
zainteresowanych odbiorców.
Podobnie w stosunku do dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę A&M Home Credit
A. O. Izba nie stwierdziła w nich informacji o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Poza
tym w swoim oświadczeniu złożonym zamawiającemu – już po wniesieniu odwołania –
wykonawca ten zgodził się na ich ujawnienie.
Jednak w obecnym stanie faktycznym, istniejącym na dzień wydania orzeczenia, Izba nie
stwierdziła wpływu tego uchybienia zamawiającego na wynik postępowania, zatem, zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oddaliła ten zarzut.
W zakresie nieprawidłowej treści zobowiązania R. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Majnusz Izba stwierdziła, iż – chociaż nie jest to
według niej zobowiązanie o idealnej treści, jakiej by oczekiwała, podobnie jak zakres
współpracy i znacznie lepiej byłoby, gdyby podmiot ten został podwykonawcą A&M Home
Credit A. O. – to sam zakres zadeklarowanych w zobowiązaniu czynności
w zestawieniu z przedmiotem zamówienia, nie stanowi jednak podstawy do wykluczenia
A&M Home Credit A. O. z postępowania. Na marginesie, jak wskazał zamawiający, nie są to
roboty budowlane, lecz dostawa urządzeń wraz z ich instalacją,
W zakresie zarzutu nieterminowego wniesienia przez A&M Home Credit A. O. wadium –
zamawiający przedstawił wydruk ze swojego rachunku bankowego, z którego wynika, iż
wadium to wpłynęło na jego rachunek bankowy jeszcze 28 października 2014 r. (termin
składania ofert upływał 29 października), zatem wadium zostało wniesione
w terminie.
W zakresie zarzutu nieterminowego opłacenia przez A&M Home Credit A. O. polisy OC Izba
stwierdziła, że umowa ubezpieczenia została zawarta 28 października 2014 r. (z tą datą
została wystawiona polisa) i tego samego dnia ubezpieczony zlecił przelew celem opłacenia
składki, w wysokości wskazanej w polisie. Termin zapłaty składki upływał
3 listopada 2014 r. W związku z tym Izba stwierdziła, że przedmiotowa składka została
opłacona.
Zarzuty odwołania nie potwierdziły się również w zakresie dotyczącym nieprawidłowego
odrzucenia oferty odwołującego.
Pierwszą podstawą odrzucenia tej oferty przez zamawiającego była jej niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (opisem przedmiotu zamówienia), rozdział III
tabela „Wymagane parametry urządzenia”, poz. 15, tj. oferowane pompy nie posiadały
skraplacza „umieszczonego w bezpieczny sposób – bez bezpośredniego kontaktu
z podgrzewaną wodą – owiniętego wokół zasobnika wody)”.
Fakt ten nie był sporny pomiędzy stronami.
Odwołujący podnosił, że mógł złożyć „ofertę równoważną”, zgodnie z udzieloną przez
zamawiającego odpowiedzią na pytanie dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba podziela tu stanowisko zamawiającego, że przyjęcie takiej interpretacji przez
odwołującego było nieuprawnione.
Pytaniem z 27 października 2014 r., zadanym dwa dni przed upływem terminu składania
ofert, odwołujący poprosił o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
czy zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, które wskazują na
pochodzenie produktu, w zakresie punktu 15. tabeli „Wymagane parametry techniczne”.
Wykonawca wskazał, że jest to rozwiązanie, które stosuje producent DIMPLEX,
VESTTHERM, a nie stosują np. BUDERUS czy JUNKERS. Odwołujący wskazał też, że tak
opisany przedmiot zamówienia narusza regulację art. 29 ust. 2-3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i ogranicza udział w postępowaniu. Wskazał też, iż prosi o jednoznaczną i pilną
odpowiedź, a w przypadku jej braku uzna, że zamawiający „dochowa zapisom ustawy Pzp
i dopuszcza rozwiązania równoważne dla tego pkt. opisu technicznego”.
Zamawiający odpowiedział, że pozostawia wniosek wykonawcy bez rozpoznania jako
złożony po terminie określonym w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Izby z tak postawionego pytania – a raczej próby wymuszenia zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – i zastrzeżenia poczynionego przez pytającego, że w razie
braku odpowiedzi zamawiającego uzna, że zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne do wskazanego w poz. 15. tabeli „Wymagane parametry urządzenia”, w żaden
sposób nie można wnioskować, że zamawiający zgodził się na jakąkolwiek zmianę
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wykonawca był uprawniony do złożenia
oferty o parametrze „równoważnym” do wymaganego przez zamawiającego.
Jeśli zaś wykonawca uważał, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasady wynikające
z art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien był w stosownym terminie
(wskazanym w wyżej przywołanym art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wnieść odwołanie w tym zakresie, jak też ewentualnie swoje zapytanie (prośbę
o zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia) mógł złożyć u zamawiającego
wcześniej niż na dwa dni przed upływem terminu składania ofert.
Drugą podstawą odrzucenia oferty było przedstawienie wymaganego w poz. 4. tabeli
„Wymagane parametry urządzenia” dokumentu potwierdzającego COP według normy
PN-EN 16147, tj. „certyfikatu lub wyciągu z certyfikatu wydanego przez niezależną
akredytowaną jednostkę certyfikującą potwierdzającego spełnienie minimalnego wymogu
COP” bez tłumaczenia na język polski.
W rozdziale X specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Sposób przygotowania oferty”
pkt 11. zamawiający wskazał, że dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być
złożone wraz z tłumaczeniem na język polski. Jest to zresztą ogólna zasada wynikająca
zarówno z art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, a jakich
te dokumenty mogą być składane.
Jak wynika z wyjaśnień stron udzielonych podczas rozprawy odwołujący wraz z ofertą
takiego certyfikatu nie przedłożył w ogóle, w związku z czym został wezwany do jego
uzupełnienia.
Nieprawidłowe jest w tym zakresie stanowisko odwołującego, że po przedstawieniu
dokumentu w oryginalnym języku jego wystawienia, powinien być wezwany jeszcze raz do
uzupełnienia jego tłumaczenia. Owszem, jeśli wykonawca przedstawi wraz z ofertą jakiś
dokument, zamawiający powinien w wezwaniu do uzupełnienia wskazać wady, jakie w nim
stwierdził, aby wykonawca wiedział, w jakim kierunku powinno iść to uzupełnienie. Jeśli
jednak brak jest dokumentu w ogóle, wykonawca powinien go uzupełnić tak, aby był on
prawidłowy, wykorzystał już bowiem swoją szansę na „poprawienie” oferty w tym zakresie.
Zamawiający zatem prawidłowo uznał ofertę jako niezgodną ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
WYROK
z dnia 16 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę
Ł. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma J., ul. Polna 59, 87-100
Toruń
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wielka Nieszawka, Cierpice, 87-165 Wielka Nieszawka
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Ł. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Firma J. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ł. J.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma J. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od . J. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma J. na
rzecz Gminy Wielka Nieszawka kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2701/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wielka Nieszawka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „dostawę i montaż 248 pomp ciepła powietrze/woda do instalacji wewnątrz
domów jednorodzinnych na terenie gminy Wielka Nieszawka” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 września 2014 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 182-320834.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – Ł. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma J. wniósł
odwołanie wobec wadliwych czynności zamawiającego:
1. badania ofert – poprzez przyjęcie, że postępowanie nie podlega unieważnieniu z art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz fakultatywnie
2. badania ofert – poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu,
3. badania ofert – poprzez przyjęcie, że wykonawcy: A&M Home Credit A. O.
i Antinus Sp. z o.o. nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie podlegają odrzuceniu
z postępowania,
4. oceny ofert – poprzez przyjęcie, że ww. oferta podlega punktacji (ocenie) ofert,
5. wskazania wadliwego wyniku postępowania na ofertę nie najkorzystniejszą w tym
postępowaniu, na ofertę nieważną,
przez co zamawiający naruszył: art. 7, art. 8 ust. 1, ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-11, art. 26 ust. 3, art. 89 ust.
1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 90 ust. 1, art. 91-92, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi cofnięcie wyniku
postępowania i odrzucenie oferty podnoszonej,
2. powtórzenia czynności oceny (punktacji) ofert, tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu tylko do ważnych ofert,
3. wskazanie wyniku postępowania na ofertę odwołującego,
4. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne
w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że postępowanie powinno być unieważnione ze względu na
nieusuwalną wadę prawną postępowania, która przesądza o podleganiu pod unieważnienie
zawartej po nim umowy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający,
w postępowaniu powyżej progu art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie żądał
od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu określonych ustawą i stosownego rozporządzenia wykonawczego
o dokumentach. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 5-7
rozporządzenia w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda,
a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać,
następujących dokumentów: aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert oraz aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert; w przypadku zamówień
innych niż zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1 i art. 132 ust. 1 ustawy, aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert.
W ofertach wykonawców w danym postępowaniu nie ma tych wymaganych dokumentów.
Ponieważ zamawiający na etapie ogłoszenia i w zapisach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ich nie żądał, żądanie ich złożenia po terminie składania ofert jest zabronione.
Bez tych dokumentów zamawiający nie może zweryfikować, czy dani wykonawcy nie
podlegają wykluczeniu.
Zamawiający złamał też zasadę jawności postępowania, poprzez zaniechanie odtajnienia
uzupełnień i wyjaśnień do oferty wykonawcy A&M Home Credit A. O. oraz treści oferty
wykonawcy Antinus Sp. z o.o. Wykonawcy ci w formularzach ofertowych nie zastrzegli
żadnych treści oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa, a następnie utajnili uzupełnienie
i wyjaśnienia treści oferty nie wykazując podstaw tego utajnienia. Tym samym, zgodnie
z nowym brzmieniem art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie stanowią one
tajemnicy przedsiębiorstwa, a zamawiający ich nie odtajnił i uniemożliwił odwołującemu
wgląd w te treści. W ocenie odwołującego dane treści w zakresie podmiotu udostepniającego
zasobu, poświadczeń, danych technicznych katalogowych, pokazywanych w poprzednich
postępowaniach u tego zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie mając wglądu w te treści ofert konkurencji odwołujący wywodzi, że wykonawca A&M
Home Credit A. O. nie spełnia warunku wiedzy i doświadczenia, a przekazane zasoby nie są
skuteczne dla danego postępowania, ponieważ podmiot udostępniający zasób nie będzie
brał udziału w realizacji zamówienia. Wykonawca ten w swojej ofercie utajnił wykaz dostaw
wraz ze specjalistyczną usługą oraz dowód potwierdzający należyte jej wykonanie oraz
instytucję przekazywanego zasobu. Zamawiający nie odtajnił tych dokumentów ofertowych, a
jeżeli jest to realizacja z udziałem jakichkolwiek środków publicznych lub unijnych, to nie
może to stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odwołującemu nie zezwolono zweryfikować poprawności oceny spełnienia
warunku, dlatego wnosi do Izby o dokonanie kontroli tego elementu oferty.
Dla udowodnienia realności udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia konieczne jest
wskazanie w treści zobowiązania, w jaki sposób nastąpi jego udostępnienie, tak, aby chociaż
potencjalnie zamawiający miał możliwość oceny, czy taki sposób udostępnienia faktycznie
umożliwi skorzystanie z udostępnionego zasobu. W razie korzystania z potencjału podmiotu
trzeciego wykonawca musi liczyć się z wymaganiami wykazania w dokumentach składanych
przez wykonawcę elementów, o których traktuje § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. To
oznacza obowiązek konkretyzacji zamawiającemu udostępnianych zasobów,
zaprezentowania, w jaki sposób zostaną one wykorzystane w postępowaniu, w jakiej części
podmiot trzeci będzie realizował czynności na rzecz zamawiającego. O ile zakres
dostępnych wykonawcy zasobów zdaje się wynikać z treści stawianego w danym
postępowaniu warunku udziału w postępowaniu, którego wykazaniu wykonawca zamierza
sprostać posługując się zasobem należącym do podmiotu trzeciego, to na podstawie
składanego w postępowaniu dokumentu powinno być wykazane, że znajdzie się w takiej
relacji z podmiotem trzecim, że na jej podstawie będzie można uznać, że wymagane wiedza
i doświadczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia posiada. Przepis wymaga podania
szczegółowych elementów tej relacji między wykonawcą a podmiotem trzecim. Zatem
zobowiązanie podmiotu trzeciego musi obejmować konkretyzację relacji między jego
stronami, a więc w jakim zakresie podmiot udostępniający będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia, i nie chodzi tylko o wskazanie, że będzie to podwykonawstwo, ale także
zgodnie z ww. przepisem – o określenie jego zakresu – czynności wykonywanych przez
podmiot udostępniający, zasoby w ramach zamówienia, okresu tego świadczenia, a także
relacji, jaka łączy go z wykonawcą (co zdaje się nawiązywać do ukształtowania albo
przyrzeczenia na tym już etapie umowy o określonym charakterze, wskazania charakteru tej
umowy). Regulacja ta służy przekonaniu zamawiającego, że na etapie składania oferty
wykonawca znajduje się w takiej sytuacji, że łączący go z innym podmiotem stosunek
prawny pozwala na stanowczą i jednoznaczną ocenę, że wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz że stosunek, który łączy wykonawcę z tym podmiotem, gwarantuje rzeczywisty dostęp
do ich zasobów. Kategoryczność wskazanych powyżej przepisów powoduje, że nie można
przy tym tego zakresu domniemywać, gdyż konkretny zakres udziału podmiotu
udostępniającego zasób w realizacji zamówienia powinien wynikać z dokumentu
pochodzącego od tego podmiotu, składanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, bowiem tylko z niego wynikają określone obowiązki tego podmiotu wobec
wykonawcy, na podstawie których zamawiający mógłby ocenić realność udostępnienia
zasobu. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. akt XII Ga 315/11
„przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne
wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku inwestycji. Złożenie ogólnego oświadczenia,
bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest z całą
pewnością niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca skutecznie wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.”
Nie sposób zatem uznać, by bez faktycznego zaangażowania się w realizację zamówienia
podmiotu trzeciego udostępniającego odwołującemu, odwołujący dowiódł spełniania
warunku udziału w postępowaniu i posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zobowiązanie przedstawione przez odwołującego nie mogło zostać uznane przez
zamawiającego za wystarczające. Jednocześnie ani z dokumentów złożonych wraz z ofertą,
ani z odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie wynika, że odwołujący spełnia warunek
dotyczący wiedzy i doświadczenia samodzielnie. Tym samym dany wykonawca podlega
wykluczeniu.
Odwołującemu nie umożliwiono również sprawdzenia, czy środki wadium wykonawcy A&M
Home Credit A. O. zostały zaksięgowane na konto zamawiającego na termin
i godzinę złożenia ofert. Wykonawca ten przelał środki z innego banku 28 października 2014
r. po godz. 13.00, co poddaje pod dużą wątpliwość, czy dane środki przeszły na rachunek
zamawiającego 29 października 2014 r. do godz. 10.00, co skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania. To samo dotyczy dokonanej opłaty za polisę OC z 28
października 2014 r. złożonej w danym postępowaniu. Nieopłacona polisa na dzień i godzinę
złożenia oferty nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto obaj wskazani wykonawcy ukryli parametry techniczne oferowanych urządzeń,
blokując tym samym weryfikację przez odwołującego w zakresie spełniania wymaganych
parametrów technicznych oferowanych urządzeń, certyfikatów dopuszczających itp.
Niezrozumiałe jest dla odwołującego odrzucenie jego oferty. Zamawiający w toku badania
ofert trzy razy uzupełniał i wyjaśniał tę ofertę, tym samym uznał ją za ważną zgodnie
z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że
zamawiający wzywa wykonawców do uzupełnienia, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu.
Zamawiający nieprawnie odrzucił ofertę za parametr techniczny, który w poprzednim
postępowaniu był spełniony. Powyższy parametr techniczny nie ma żadnego wpływu na
funkcjonowanie urządzenia, a jedynie ogranicza konkurencję.
Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący zapytał o możliwość
zastosowania rozwiązania równoważnego w tym parametrze, na które milczeniem zgodził
się zamawiający, zgodnie z przepisami art. 29 ust. 2-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający naruszył również zasadę równego traktowania stron postępowania wyrażoną
w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mogących zrealizować dane zamówienie
publiczne zgodnie z prawnymi wymogami zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że odwołanie podlega oddaleniu jako
merytorycznie nieuzasadnione.
Niezasadne jest kwestionowanie przez odwołującego czynności oceny ofert dokonanej przez
zamawiającego. Stawiany zamawiającemu zarzut nieżądania od wykonawców dokumentów,
o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 5, 6 i 7 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, a jakich te dokumenty mogą być
składane jest spóźniony, ponieważ zarzucany brak dotyczy treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a odwołujący się treści tej nie kwestionował w odpowiednim terminie.
Ponadto nieżądanie aktualnej informacji z KRK nie stanowi przyczyny unieważnienia
postępowania, tym bardziej, że wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, nie
podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4 lub 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Niezasadne jest również kwestionowanie przez odwołującego zgodności z prawem
odrzucenia jego oferty. Oferta odwołującego była niezgodna z wymogiem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczącym parametrów urządzenia (tj. nie posiadała
skraplacza „umieszczonego w bezpieczny sposób – bez bezpośredniego kontaktu
z podgrzewaną wodą – owiniętego wokół zasobnika wody)”, a także z wymogiem
przedstawienia w języku polskim certyfikatu lub wyciągu z certyfikatu wydanego przez
niezależną akredytowaną jednostkę certyfikującą potwierdzającego spełnienie minimalnego
wymogu COP według normy PN-EN 16147. W takiej sytuacji zamawiający był zobowiązany
ofertę odwołującego odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Niezasadne jest również kwestionowanie przez odwołującego oferty uznanej
w przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą. W szczególności podstawą nie może
być, nieuzasadniony, zarzut nieodtajnienia oferty A&M Home Credit A. O. . Odwołujący
złożył wniosek o udostępnienie protokołu przez wgląd do jego treści wraz
z załącznikami 30 października 2014 r. Tego samego dnia osoba upoważniona przez
odwołującego wykonała fotografie dwóch pozostałych ofert i oświadczyła, że nie
wnioskowała o ujawnienie zastrzeżonych części ofert. Następnie 17 listopada 2014 r.
odwołujący w sposób elektroniczny złożył wniosek o udostępnienie protokołu przez wgląd,
bez wnoszenia o udostępnienie treści zastrzeżonych, z prośbą o przesłanie skanów zapytań
inwestora oraz odpowiedzi oferentów. Odwołujący nie kwestionował w ustawowym terminie
zakresu udostępnionych mu informacji. Dlatego zarzut w tym zakresie nie tylko jest
merytorycznie nieuzasadniony, lecz przede wszystkim spóźniony.
O ocenie zamawiającego wykonawca A&M Home Credit A. O. w sposób zgodny z art. 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych udowodnił zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia,
przedstawiając pisemne zobowiązanie Przedsiębiorstwa Majnusz do udostępnienia jej
w ramach łączącej strony bezterminowej umowy współpracy, wiedzy i doświadczenia
w szczególności polegających na opiniowaniu prawidłowości założeń wykonawczych,
konsultacji i doradztwie w przypadkach trudności napotkanych podczas realizacji
zamówienia, udostępnienia know-how i posiadanej dokumentacji technicznej w zakresie
niezbędnym do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, dodatkowym
przeszkoleniu personelu w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia.
W ocenie zamawiającego przedstawione przez tego wykonawcę pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego określając formę i zakres udostępnienia wiedzy i doświadczenia
wskazuje realne zobowiązanie tego podmiotu do faktycznego udostępnienia wykonawcy
określonego zasobu i faktyczną możliwość wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji
zamówienia i w celu jego realizacji. Przedsiębiorstwo Majnusz poświadczyło posiadaną
wiedzę i doświadczenie załączonymi do oferty referencjami Spółdzielni Mieszkaniowej
„NOWOCZESNA”. Tym samym oferta złożona przez firmę A&M Home Credit A. O. nie
podlegała odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z przedmiotowego postępowania.
Wykonawca A&M Home Credit A. O. złożył wadium oraz opłacił polisę OC we właściwej
kwocie i terminie.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez odwołującego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności unieważnienia przez zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych ze względu na zaniechanie żądania od wykonawców
informacji z Krajowego Rejestru Karnego, co jest wymagane zgodnie z art. 26 ust. 1 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 4-10 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5-7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, a jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231) Izba przyznała rację
zamawiającemu – po pierwsze zarzut ten jest spóźniony, gdyż dotyczy treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, a zatem, zgodnie z art. 182 ust.
2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8”), odwołanie w tym zakresie powinno być wniesione w ciągu 10 dni
od publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, a nie
dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Po drugie – ten błąd zamawiającego nie jest podstawą do unieważnienia postępowania.
W tym zakresie Izba zgadza się z przedstawionym przez zamawiającego wcześniejszym
wyrokiem Izby. Dokumenty żądane na potwierdzenie, że wobec wykonawcy nie zachodzą
podstawy do wykluczenia, są dodatkowym dowodem na to, że złożone przez wykonawcę
oświadczenie o niepodleganiu takiemu wykluczeniu jest prawdziwe. Poza tym, jeśli
wykonawca nie podlega takiemu wykluczeniu, brak tych dokumentów nie stanowi
o wadliwym wyborze oferty, gdyby zaś podlegał wykluczeniu, mogłoby ono nastąpić również
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 4-10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przedstawienie
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w tym zakresie w ww. oświadczeniu (art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
W zakresie nieprawidłowego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
zgodziła się z odwołującym, nie widząc tu podstaw do takiego zastrzeżenia.
Złożone przez wykonawcę Antinus Sp. z o.o. dokumenty będące – jak wynika z ich wyglądu
i jak potwierdził zamawiający – kartami katalogowymi lub informacjami o podobnym
charakterze, są sporządzane przez producentów i dystrybutorów urządzeń dla celów
informacyjnych, a nawet reklamowych. Zatem z samej swojej istoty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a nawet mają być szeroko dostępne dla jak największej liczby
zainteresowanych odbiorców.
Podobnie w stosunku do dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę A&M Home Credit
A. O. Izba nie stwierdziła w nich informacji o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Poza
tym w swoim oświadczeniu złożonym zamawiającemu – już po wniesieniu odwołania –
wykonawca ten zgodził się na ich ujawnienie.
Jednak w obecnym stanie faktycznym, istniejącym na dzień wydania orzeczenia, Izba nie
stwierdziła wpływu tego uchybienia zamawiającego na wynik postępowania, zatem, zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oddaliła ten zarzut.
W zakresie nieprawidłowej treści zobowiązania R. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Majnusz Izba stwierdziła, iż – chociaż nie jest to
według niej zobowiązanie o idealnej treści, jakiej by oczekiwała, podobnie jak zakres
współpracy i znacznie lepiej byłoby, gdyby podmiot ten został podwykonawcą A&M Home
Credit A. O. – to sam zakres zadeklarowanych w zobowiązaniu czynności
w zestawieniu z przedmiotem zamówienia, nie stanowi jednak podstawy do wykluczenia
A&M Home Credit A. O. z postępowania. Na marginesie, jak wskazał zamawiający, nie są to
roboty budowlane, lecz dostawa urządzeń wraz z ich instalacją,
W zakresie zarzutu nieterminowego wniesienia przez A&M Home Credit A. O. wadium –
zamawiający przedstawił wydruk ze swojego rachunku bankowego, z którego wynika, iż
wadium to wpłynęło na jego rachunek bankowy jeszcze 28 października 2014 r. (termin
składania ofert upływał 29 października), zatem wadium zostało wniesione
w terminie.
W zakresie zarzutu nieterminowego opłacenia przez A&M Home Credit A. O. polisy OC Izba
stwierdziła, że umowa ubezpieczenia została zawarta 28 października 2014 r. (z tą datą
została wystawiona polisa) i tego samego dnia ubezpieczony zlecił przelew celem opłacenia
składki, w wysokości wskazanej w polisie. Termin zapłaty składki upływał
3 listopada 2014 r. W związku z tym Izba stwierdziła, że przedmiotowa składka została
opłacona.
Zarzuty odwołania nie potwierdziły się również w zakresie dotyczącym nieprawidłowego
odrzucenia oferty odwołującego.
Pierwszą podstawą odrzucenia tej oferty przez zamawiającego była jej niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (opisem przedmiotu zamówienia), rozdział III
tabela „Wymagane parametry urządzenia”, poz. 15, tj. oferowane pompy nie posiadały
skraplacza „umieszczonego w bezpieczny sposób – bez bezpośredniego kontaktu
z podgrzewaną wodą – owiniętego wokół zasobnika wody)”.
Fakt ten nie był sporny pomiędzy stronami.
Odwołujący podnosił, że mógł złożyć „ofertę równoważną”, zgodnie z udzieloną przez
zamawiającego odpowiedzią na pytanie dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba podziela tu stanowisko zamawiającego, że przyjęcie takiej interpretacji przez
odwołującego było nieuprawnione.
Pytaniem z 27 października 2014 r., zadanym dwa dni przed upływem terminu składania
ofert, odwołujący poprosił o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
czy zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, które wskazują na
pochodzenie produktu, w zakresie punktu 15. tabeli „Wymagane parametry techniczne”.
Wykonawca wskazał, że jest to rozwiązanie, które stosuje producent DIMPLEX,
VESTTHERM, a nie stosują np. BUDERUS czy JUNKERS. Odwołujący wskazał też, że tak
opisany przedmiot zamówienia narusza regulację art. 29 ust. 2-3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i ogranicza udział w postępowaniu. Wskazał też, iż prosi o jednoznaczną i pilną
odpowiedź, a w przypadku jej braku uzna, że zamawiający „dochowa zapisom ustawy Pzp
i dopuszcza rozwiązania równoważne dla tego pkt. opisu technicznego”.
Zamawiający odpowiedział, że pozostawia wniosek wykonawcy bez rozpoznania jako
złożony po terminie określonym w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Izby z tak postawionego pytania – a raczej próby wymuszenia zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – i zastrzeżenia poczynionego przez pytającego, że w razie
braku odpowiedzi zamawiającego uzna, że zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne do wskazanego w poz. 15. tabeli „Wymagane parametry urządzenia”, w żaden
sposób nie można wnioskować, że zamawiający zgodził się na jakąkolwiek zmianę
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wykonawca był uprawniony do złożenia
oferty o parametrze „równoważnym” do wymaganego przez zamawiającego.
Jeśli zaś wykonawca uważał, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasady wynikające
z art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien był w stosownym terminie
(wskazanym w wyżej przywołanym art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wnieść odwołanie w tym zakresie, jak też ewentualnie swoje zapytanie (prośbę
o zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia) mógł złożyć u zamawiającego
wcześniej niż na dwa dni przed upływem terminu składania ofert.
Drugą podstawą odrzucenia oferty było przedstawienie wymaganego w poz. 4. tabeli
„Wymagane parametry urządzenia” dokumentu potwierdzającego COP według normy
PN-EN 16147, tj. „certyfikatu lub wyciągu z certyfikatu wydanego przez niezależną
akredytowaną jednostkę certyfikującą potwierdzającego spełnienie minimalnego wymogu
COP” bez tłumaczenia na język polski.
W rozdziale X specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Sposób przygotowania oferty”
pkt 11. zamawiający wskazał, że dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być
złożone wraz z tłumaczeniem na język polski. Jest to zresztą ogólna zasada wynikająca
zarówno z art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, a jakich
te dokumenty mogą być składane.
Jak wynika z wyjaśnień stron udzielonych podczas rozprawy odwołujący wraz z ofertą
takiego certyfikatu nie przedłożył w ogóle, w związku z czym został wezwany do jego
uzupełnienia.
Nieprawidłowe jest w tym zakresie stanowisko odwołującego, że po przedstawieniu
dokumentu w oryginalnym języku jego wystawienia, powinien być wezwany jeszcze raz do
uzupełnienia jego tłumaczenia. Owszem, jeśli wykonawca przedstawi wraz z ofertą jakiś
dokument, zamawiający powinien w wezwaniu do uzupełnienia wskazać wady, jakie w nim
stwierdził, aby wykonawca wiedział, w jakim kierunku powinno iść to uzupełnienie. Jeśli
jednak brak jest dokumentu w ogóle, wykonawca powinien go uzupełnić tak, aby był on
prawidłowy, wykorzystał już bowiem swoją szansę na „poprawienie” oferty w tym zakresie.
Zamawiający zatem prawidłowo uznał ofertę jako niezgodną ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……