KIO 2738/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2738/14
WYROK
z dnia 12 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego - Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2738/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Polską Agencję Żeglugi Powietrznej
z Warszawy na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp lub Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest robota budowlana polegająca na „Budowie
budynku szkoleniowo - administracyjnego”. Wykonawca - Skanska S.A. z Warszawy
[Odwołujący] wniósł odwołanie związane z wyborem, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Mostostal), albowiem jego
zdaniem wykonawca Mostostal nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia - pkt. 1.1. część V Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia [SiWZ]) i tą czynnością Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 tej ustawy oraz art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Mostostal, oraz
art. 24 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal. Odwołujący wskazał
także na naruszenie art. 25 ust.2 ustawy Pzp w zw. z paragrafem 1 ust. 1 pkt.2 i paragrafem
1 ust.2 pkt. 2) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, z uwagi
na uwzględnienie złożonego przez Mostostal dokumentu protokołu przekazania oraz
protokołu odbioru końcowego dotyczących Hali widowiskowo-sportowej {Czyżyny) w
Krakowie, jako dowodu zrealizowania roboty w sposób należyty, zgodnie ze sztuką, jako
prawidłowo ukończonej. Odwołujący, podnosząc zarzut złożenia przez Mostostal
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, a dotyczących
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy - zaznaczył, że
zarzut ten podnosi z ostrożności. Wskazał również na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z
wyborem, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert
z uwzględnieniem okoliczności i zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu, oraz
wykluczenie Mostostal z przedmiotowego postępowania i odrzucenie jego oferty oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;
Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy interes wykonawcy doznał uszczerbku, albowiem na skutek niezgodnej z prawem
czynności, Odwołujący, jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu został
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, pomimo że jego oferta jest
ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert.
W uzasadnieniu odwołania w szczególności podał, co następuje:
W Ogłoszeniu o zamówieniu i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie
warunku udziału w postępowaniu [Warunek nr 1] Zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej, minimum dwie roboty budowlane każda polegająca na wybudowaniu
budynku biurowego lub użyteczności publicznej średniowysokiego(min. 19 m) klasy min. B+
o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Dalej podał, że zgodnie z tym postanowieniem
(…) Za klasę B+ rozumiany jest budynek, który posiada następujące wyposażenie, w tym
techniczne i w zakresie aranżacji: 1) Klimatyzacja; 2) Kontrolo wilgotności powietrza; 3)
Podwieszane sufity; 4) Wysokość pomieszczeń (od podłogi do sufitu) - minimum 2,70m;
5)Możliwość dowolnej aranżacji wnętrz; 6) Trzy oddzielne okablowania strukturalne dla linii
telefonicznych, elektrycznych i systemów komputerowych; 7) System podłóg technicznych;
8) Wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 9)
Wykończenie ścian; 10) W pełni wykończone wnętrza łazienek i kuchni; 11) Dobrej jakości
materiały wykończeniowe; 12) Podwójne szyby nisko emisyjne; 13) Windy; 14) System
telekomunikacyjny; 15) System ochrony; 16)Alarm przeciwwłamaniowy, przeciwpożarowy i
tryskacze; 17) Podwójne zasilanie łub awaryjny system podtrzymywania napięcia; 18)
Parking podziemny (…). Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wymagał
Wykazu robót budowlanych wykonanych w wymaganym okresie, co najmniej dwóch, z
podaniem ich rodzaju, dat wykonania (od-do) oraz miejsca wykonania (w tym podmiotów, na
rzecz których zostały wykonane ~ nazwa, adres i telefon) - opracowany wg druku
dołączonego do specyfikacji - zgodnie z załącznikiem nr 6 do S/WZ Wymagane co najmniej
dwie roboty budowlane miały dotyczyć – każda - wybudowania budynku biurowego lub
użyteczności publicznej średniowysokiego (min.19 m) klasy min. B+ o powierzchni użytkowej
min. 10 000 m3 wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających ich wykonanie zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie. Dowodem w tym przypadku miało być
poświadczenie, lub inny dokument - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Dalej podał, że Zamawiający pismem z dnia 18 września 2014 r. wezwał wykonawcę
Mostostal w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień "(….) Czy roboty
budowlane wskazane w załączonym do ofert na str 12-13 Wykazie wykonanych robót
budowlanych byty wykonane w pełnym zakresie wyszczególnionym w SIWZ, w rozdziale V,
pkt. 1.1, {warunek nr 1) ppkt 1-18 [...]”. Mostostal pismem z dnia 23 września 2014 r.
potwierdził, że pierwsza w Wykazie wykonanych robót budowlanych - Budowa Centrum
Komputerowego (Centrum Informatyki) AGH, budynek WEAliE AGH w Krakowie, nie spełnia
wszystkich wymogów Zamawiającego wyszczególnionych w SiWZ z uwagi na brak w
przedstawionym obiekcie instalacji tryskaczowej, zastosowano bowiem inne rozwiązanie -
instalację hydrantową. W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Mostostal [pismem z dnia 23 września 2014 r.] do
uzupełnienia Wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z załączeniem dowodów
potwierdzających ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe
ukończenie, zawierającego co najmniej dwie roboty budowlane potwierdzające spełnienie
warunku nr 1 określonego w rozdziale nr V pkt. 1.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Mostostal w piśmie z dnia 01
października 2014 r. przedłożył uzupełniony Wykaz - załącznik nr 6 do SIWZ wraz z
dowodami mającymi potwierdzać ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz
ich prawidłowe ukończenie. W Wykazie wykonanych robót budowlanych, Mostostal wskazał
wykonanie 4 robót budowlanych: 1. Budowa Centrum Komputerowego (Centrum Informatyki)
AGH, budynek WEAliE AGH w Krakowie; 2. Budowa Galerii Handlowej „Galeria Jastrzębie"
w Jastrzębiu Zdroju; 3. Budowa nowej siedziby Warmińsko-Mazurskiej Filharmonii w
Olsztynie - II Etap; 4. Budowa Hali widowiskowo- Sportowej (Czyżyny) w Krakowie.
W odniesieniu do budowy z poz. 1 Wykazu [Budowa Centrum Komputerowego (Centrum
Informatyki) AGH, budynek WEAliE AGH w Krakowie] Odwołujący ponownie stwierdził, że
przedstawiona budowa nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego, gdyż brak instalacji
tryskaczowej. Odwołujący z ostrożności wskazał, że wymóg stosowania w budynkach
instalacji hydrantowej (punktu poboru wody do celów pożarowych) i instalacji tryskaczowej
(stałego samoczynnego urządzenia gaśniczego) regulują rozporządzenie Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 07 czerwca 2010 r. oraz rozporządzenie Ministra
Infrastruktury w Sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie. Żadne z tych rozporządzeń nie przewiduje i nie dopuszcza stosowania tych
instalacji w sposób równorzędny lub zamienny. Główna różnica polega na tym, iż instalacja
hydrantowa nie jest instalacją automatyczną (samoczynną) w przeciwieństwie do instalacji
tryskaczowej - automatycznej i samoczynnej. Dodatkowo, stosowanie instalacji tryskaczowej
może nakładać wymóg zawarty i opisany w Scenariuszu Rozwoju Zdarzeń na Wypadek
Pożaru, opracowanym przez Specjalistę ds. Zabezpieczeń Pożarowych lub wymogi
nakładane na Zamawiającego (Inwestora) w ramach świadczenia usługi gwarancyjnej przez
Ubezpieczyciela obiektu. W konkluzji stwierdził, że instalacja hydrantowa i instalacja
tryskaczowa nie są instalacjami, które można stosować zamiennie, albowiem są to zupełnie
różne instalacje. Jednocześnie podniósł, że Mostostal był już wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zatem ponowne
wzywanie przez Zamawiającego nie jest na gruncie przepisów ustawy Pzp możliwe,
albowiem zarówno literalna interpretacja przepisów ustawy (art. 26 ust. 3), jak i orzecznictwo
wskazują, że ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
powyższych warunków stanowiłoby naruszenie podstawowej zasady udzielania zamówień, a
więc zasady wyrażonej przepisem art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
Odnośnie budowy z poz. 2 Wykazu [Budowa Galerii Handlowej „Galeria Jastrzębie" w
Jastrzębiu Zdroju] wykonawca podał, że jednym z systemów jakim musiał wykazać się
wykonawca dla spełnienia wymagania w zakresie wykonania budynku w klasie B+ był
System kontroli wilgotności powietrza, którego w budynku Galerii nie zastosowano. Wskazał
również, że System kontroli wilgotności powietrza jest specjalistyczną instalacją do kontroli
wilgotności powietrza ściśle powiązaną z systemem wentylacji i klimatyzacji oraz systemem
zarządzania budynku. Zaznaczył również, że System kontroli wilgotności powietrza
stosowany jest w pomieszczeniach o szczególnym przeznaczeniu, m.in.: sale koncertowe,
aule, serwerownie, pomieszczenia biurowe w budynkach klasy A+ lub wyższej oraz innych
obiektach zaprojektowanych i wykonanych w standardzie ukierunkowanym na
zminimalizowanie zużycia energii oraz jej ewentualny odzysk. W Obiekcie „Galeria
Jastrzębie" nie zaprojektowano ani nie wybudowano systemu kontroli wilgotności powietrza
oraz systemu jakości powietrza wentylowanego, co potwierdza na zapytanie Odwołującego
Zarządca Obiektu - firma UPSIDE PROPERTY. Ponownie podkreślił, że nie jest możliwe
powołanie się na posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie budynku o wymaganych
parametrach w klasie B+, skoro nie wykonano takiego elementu robót budowlanych.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że wbrew oświadczeniu Mostostal z tabeli Wykaz
wykonanych robót, obiekt Galerii Handlowej „Galeria Jastrzębie" nie spełnia również wymogu
odnośnie parkingu podziemnego oraz minimalnej wysokości średniowysokiego budynku
oczekiwanej przez Zamawiającego tj. 19 m. Wykonawca podał, że punktem odniesienia do
powyższego twierdzenia są przepisy prawa, które zawierają definicje i wymagania odnośnie
projektowanych i wykonanych budynków. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury
z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie {„Rozporządzenie"), [które po nowelizacji w odniesieniu do definicji
wysokości wprowadziło zmiany obowiązujące od dnia 27 maja 2004 r. - aktualne na dzień
złożenia wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę (biorąc pod uwagę, że budowa
rozpoczęła się w 2008 roku)] przez „kondygnację podziemną - należy rozumieć
kondygnację, której więcej niż połowa wysokości w świetle, ze wszystkich stron budynku,
znajduje się poniżej poziomu przylegającego do niego, projektowanego łub urządzonego
terenu, a także każdą sytuowaną pod nią kondygnację" przesądza, iż parking w Galerii
Jastrzębie" nie może być uznany za parking podziemny. Parking w przedmiotowym budynku
jest w rozumieniu wyżej wymienionej definicji zlokalizowany na kondygnacjach nadziemnych,
a nie podziemnych. Decyduje o tym fakt, że mniej niż połowa wysokości tych kondygnacji w
świetle (czyli od podłogi do sufitu) znajduje się poniżej poziomu terenu i że nie są one
zagłębione ze wszystkich stron budynku. Pokazuje to rys nr 3 (zdjęcia Galerii - widok 2). W
odniesieniu do wymaganej wysokości budynku podał, że budynek Galerii nie ma wysokość
19 m, gdyż zgodnie z definicją wysokości budynku z § 6 przywołanego wyżej
rozporządzenia: [„Wysokość budynku mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym
wejściu do budynku lub jego części pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku do górnej
płaszczyzny stropu bądź najwyżej położonej krawędzi stropodachu nad najwyższą
kondygnacją użytkową, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, albo do
najwyżej położonej górnej powierzchni innego przekrycia”] oraz treścią § 3 punkt 15
Rozporządzenia [„Poziom terenu — należy rozumieć poziom projektowanego lub
urządzonego terenu przed wejściem głównym do budynku, niebędącym wejściem wyłącznie
do pomieszczeń gospodarczych lub pomieszczeń technicznych”] - kondygnacji uznanych za
podziemne nie można uwzględniać w pomiarze wysokości budynku Galerii. Ostatecznie więc
wysokość tego budynku mierzona zgodnie z definicją Rozporządzenia od poziomu terenu
przy wejściu głównym nie spełnia wymogu 19 m wysokości. Na dowód powołał mapę
sytuacyjną i zdjęcie Galerii.
Odnośnie pozycji 3 Wykazu [Budowa nowej siedziby Warmińsko-Mazurskiej Filharmonii w
Olsztynie – II Etap], Odwołujący stwierdził, że również nie spełnia warunku w zakresie
budynku średniowysokiego o wysokości minimum 19 metrów. Analizując projekt i przekrój
pionowy budynku Filharmonii z projektu wykonawczego dokumentacji projektowej
opracowanej przez Consultor Sp. z o.o., w kontekście wyżej wymienionych definicji
rozporządzenia i wymagań Zamawiającego, stwierdził, że poziom terenu przed wejściem
głównym do budynku znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej wynosi zgodnie
z rzędną z projektu wynosi -0.02 m. Z kolei projektowana rzędna najwyżej położonej
krawędzi stropodachu wynosi +18.90 m. W konsekwencji wysokość budynku wynosi 18,92
m, a nie jak twierdzi Mostostal 19.17 m. Odwołujący wskazał dodatkowo, że z posiadanej
przez niego wiedzy w opisie do projektu budowlanego Filharmonii pojawiają się następujące
wzmianki: 1. Wysokość budynku do góry gzymsu = 19.17 m oraz 2.Całkowita wysokość
budynku = 19.17 m. Zdaniem wykonawcy, żadna z tych wysokości nie jest wysokością
wymaganą przez Zamawiającego w rozumieniu cytowanych przepisów Rozporządzenia,
gdyż podawana jest z ujęciem elementów, które nie są częściami konstrukcyjnymi budynku
w rozumieniu wskazywanych definicji.
Wykonawca także podał, że jednym z systemów jakim musiał wykazać się wykonawca dla
spełnienia wymagania w zakresie wykonania budynku w klasie B+, było wykonanie systemu
podłóg technicznych i zgodnie z powszechnie funkcjonującą definicją „podłoga podniesiona -
to układ odpowiednio dobranych i zamocowanych na wspornikach płyt, dostarczający
przestrzeń pomiędzy podłożem właściwym, a płytami podłogi technicznej, w której to
przestrzeni umieszczone są elementy instalacyjne budynku". Zdaniem Odwołującego, na
przedmiotowej Inwestycji zastosowano jedynie „Mechaniczne podesty sceniczne ZOOM",
które nie mogą być traktowane jako system podłóg technicznych, ze względu na szczególne
przeznaczenie tego rozwiązania typowo, jako „mechanicznych podestów scenicznych".
Odnośnie pozycji 4 Wykazu [Budowa Hali widowiskowo- Sportowej (Czyżyny) w Krakowie]
wykonawca podał, że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca Mostostal uzupełnił Wykaz
wykonanych robót budowlanych oraz przedstawił dokumenty, które rzekomo miałyby
potwierdzać spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego. Jednym z załączonych dokumentów był protokół przekazania Hali
widowiskowo-sportowe (Czyżyny) w Krakowie oraz protokół odbioru końcowego tej Hali.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał wykazania (zgodnie z treścią
Rozporządzenia w sprawie dokumentów (...)], że roboty budowlane, które podawane są na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, powinny wskazywać, że roboty
zostały „wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone". W opinii Skanska z załączonych protokołów, nie wynika, że roboty
budowlane zostały wykonane należycie. Wskazał na zapisy na protokole przekazania hali,
które informują, że (…) Zamawiający wyznacza wykonawcy termin do 18.06.2014 r. do
usunięcia wad/usterek celem podpisania protokołu odbioru końcowego...)". Z kolei w
protokole odbioru końcowego Hali w pkt 4 zamieszczono postanowienie, że „[...] Sprawy
sporne wynikłe w związku z realizacją w/w umów oraz rozliczenia finansowe inwestycji będą
procedowane w odrębnym trybie.”
Odwołujący stwierdził, że na wymienione elementy świadczące o nienależytym wykonywaniu
prac, należy patrzeć przez pryzmat przedmiotu zamówienia i jego specyfiki, co w niniejszym
postępowaniu jest istotne. Niezależnie od powyższego zwrócił uwagę że nie został
przedłożony dokument o charakterze dowodu o jakim mowa w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w
zw. z paragrafem 1 ust. 1 pkt.2 i paragrafem 1 ust.2 pkt. 2) rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, gdyż protokół odbioru z wadami nie jest dokumentem od podmiotu,
na rzecz którego zadanie budowlane zostało wykonane, z którego Zamawiający mógłby
wywieźć, że przedmiotowa robota została wykonana należycie. Nie ma on też charakteru
referencyjnego, a inne dokumenty (za paragrafem 1 ust.2 pkt. 2) powołanego
rozporządzenia mogą być przedstawiane jedynie, jeżeli z przyczyn o charakterze
obiektywnym wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia (co musi być przez
wykonawcę wykazane). Odwołujący podkreślił, że samo stwierdzenie wykonanie umowy, nie
jest tożsame z potwierdzeniem należytego wykonania umowy, a zatem wykonania w pełni
zgodnego z umową,
W konkluzji wykonawca stwierdził, że w związku z brakiem możliwości powtórnego
uzupełnienia dokumentów na gruncie art. 26 ust, 3 Ustawy Pzp wykonawca Mostostal
powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że skoro informacje oświadczone przez Mostostal okazały
się niezgodne ze stanem faktycznym oznacza to, że wykonawca ten poświadczył nieprawdę,
który to fakt należy rozpatrywać na gruncie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący
wskazując na orzecznictwo KIO stwierdził, że ta okoliczność nie podlega konwalidacji przez
umożliwienie wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą,
innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu,
określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zwrócił ponownie uwagę, że
Mostostal był przez Zamawiającego wzywany do przedłożenia dokumentu na potwierdzenie
spełniania warunku, a dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać,
że mamy do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można
sanować, albowiem ustawa Pzp nie przewiduje żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej
informacji i nie statuuje tym samym obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy,
który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności, co następuje:
W toku postępowania w celu wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca Mostostal Warszawa S.A przestawił Wykaz
wykonanych 4 robót budowlanych, z których dwie roboty budowlane w pełni spełniają
postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia. Powyższe
dotyczy budowy nowej siedziby Warmińsko - Mazurskiej Filharmonii w Olsztynie - II Etap, jaki
i w zakresie robót budowlanych polegających na budowie Hali Widowiskowo-Sportowej
(Czyżyny) w Krakowie,
Zdaniem Zamawiającego wnoszący odwołanie wykonawca Skanska, nie udowodnił jakoby
powyższe realizacje nie spełniały warunku, a zgodnie z utrwaloną doktryną orzeczniczą
ciężar dowodowy spoczywał na Odwołującym. Dalej podał, że Odwołujący opiera się na
własnych założeniach bądź interpretacjach niepopartych jednoznacznymi dowodami oraz, że
nie sposób przyznać wartości dowodowych załączonym do odwołania rysunkom, które w
żaden sposób nie stanowią potwierdzenia stanu faktycznego przywoływanych obiektów i nie
jest potwierdzona ich autentyczność, oraz zgodność ze stanem faktycznym. Zamawiający
stwierdził także, że w toku postępowania nie nastąpiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
albowiem nie miało miejsca kilkukrotne wzywanie Mostostal do uzupełnienia dokumentów.
W zakresie poz. nr 3 Wykazu wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. - Budowy nowej siedziby
Warmińsko-Mazurskiej Filharmonii w Olsztynie - Etap II – stwierdził, że wysokości na
rysunkach dołączonych do odwołania są wymiarami wskazanymi przez Odwołującego, które
nie mogą stanowić dowodu na nieprawdziwość informacji złożonych przez wykonawcę
Mostostal, a ponadto Odwołujący w obliczeniach nie przyjmuje najniżej położonego wejścia
do budynku. W odniesieniu do zastosowania na obiekcie systemu podłóg technicznych
wskazał, że nie ma prawnie przyjętej definicji podłogi technicznej. Odwołujący w zakresie
podłogi technicznej wskazuje na „podłogę podniesioną, jako układ odpowiednio dobranych i
zamocowanych na wspornikach płyt, dostarczający przestrzeni między podłożem właściwym
a płytami podłogi, w której to przestrzeni umieszczone są elementy instalacyjne”, podczas
gdy Zamawiający nie ograniczał wymagania do konkretnego rozwiązania czy systemu, jaki
wykonawcy zastosowali w ramach realizacji podłogi podniesionej.
Odnosząc się do pozycji 4 Wykazu robót - w zakresie Budowy Hali Widowiskowo-Sportowej
– podał, że Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane, w celu oceny spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia żądał Wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Miał
prawo także żądać podania ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty, oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, co wynika z obowiązującego rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane i wykonawca w celu udowodnienia, że roboty budowlane
wykonane zostały w sposób wymagany przez zamawiającego, może przedstawić jak
dotychczas najbardziej popularne wśród wykonawców listy referencyjne, a także: faktury czy
protokoły odbioru. Podkreślił, że dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wiedzy i doświadczenia, zgodnie z przepisami wykonawca przedkłada dwa
rodzaje dokumentów. Są to: prywatny dokument wykonawcy - jego oświadczenie wiedzy
odnośnie uzyskanego doświadczenia, które stanowi w przedmiotowym przypadku wykaz
robót oraz inne dokumenty, które potwierdzają prawidłowość wykazanych w ramach
doświadczenia robót. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw, usług, czy też
robót budowlanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały w
sposób jednoznaczny i konkretny zdefiniowane w obowiązujących przepisach ustawy Pzp,
jak i przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez określenie ich treści,
formy, zakresu itp. Podkreślił, że wskazany przepis w żadnym przypadku nie wymaga, że na
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia wykonawcy powinni przedkładać wyłącznie
referencje, ponieważ dokument referencji nie stanowi jakiegoś urzędowo zdefiniowanego
dokumentu. Tym samym zatem na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia można
przedłożyć każdy dokument, wystawiony przez podmiot, na rzecz którego dane zamówienie
było realizowane, który będzie potwierdzał należyte wykonanie zamówienia, czyli
prawidłowość jego wykonania. Wśród takich dokumentów wymienia się również protokoły
obioru prac, wykonanych bez zastrzeżeń na rzecz podmiotu wystawiającego takie dokument.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzone orzecznictwem
sądowym. Podkreślił, że dokumenty przedstawiane na potwierdzenie należytego wykonania
określonych prac nie muszą potwierdzać wszystkich okoliczności związanych z
wykazywanym zrealizowanym zamówieniem, także w kontekście określanego przez
zamawiającego warunku. Dalej podał, że „Choć w praktyce dokumenty potwierdzające
prawidłowe wykonanie robót, dostaw lub usług często nazywa się referencjami,
niekoniecznie wymaganym dokumentem będzie dokument o nazwie „referencja". (...) W
konkretnych przypadkach za takie dokumenty mogą zostać uznane np. pisemne
potwierdzenia prawidłowego wykonania, protokoły odbiorów końcowych, a nawet pismo
zamawiającego skierowane do wykonawcy po zakończeniu realizacji zamówienia,
towarzyszące zwracanej gwarancji należytego wykonania. Podkreślił, że to do
zamawiającego należy ostateczna ocena, czy dany dokument jest wystarczającym
potwierdzeniem prawidłowego wykonania zadania wykazanego, jako doświadczenie
wykonawcy. Wskazał tak na dopuszczalność w świetle orzecznictwa KIO - przyjęcia
protokołu odbioru końcowego na potwierdzenie, iż roboty zostały wykonane zgodnie ze
sztuką czy też świadectwa przejęcia robót, jak i świadectwa wykonania. Podniósł także, że
„Na podstawie informacji zawartej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych
uznać należy, że pojęcie „należycie wykonane" mieści w sobie zarówno określenie „zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej", jak i „prawidłowo ukończone". Zgodnie z orzecznictwem
pojęcie „zasadniczo wykonane" jest określeniem też wystarczającym” oraz, że „Z
obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, że wymagane jest użycie zwrotu
„należycie wykonane”. Zdaniem Zamawiającego, ustawodawca pozostawił wykonawcom
dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z
dokumentu winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym
zobowiązaniem umownym." Podkreślił także, że „Nie sposób przyjąć by protokół odbioru
końcowego nie miał waloru dowodu wykonania zgodnie ze sztuką zważywszy, że z analizy
orzecznictwa KIO wynika, że również świadectwu przejęcia robót, jak i świadectwu
wykonania przysługuje walor dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót (…) oraz,
że (...) świadectwo przejęcia robót stanowi dowód potwierdzający wykonanie robót nawet
wtedy, gdy wskazane w nim są prace zaległe czy wady, które w istotny sposób nie
przeszkadzają w korzystaniu z nich." Powyższe wskazuje, że walor dowodu mają dokumenty
stosowane w postępowaniach realizowanych w ramach programu FIDiC, stawiane na równi
z powszechnie obowiązującym w robotach budowlanych protokołem odbioru. Skoro, więc
świadectwo przejęcia robót mimo uwag ma walor dowodu realizacji robót zgodnie ze sztuką
to nie sposób kwestionować waloru dowodu dla protokołu odbioru końcowego bez uwag,
zwłaszcza, gdy w konsekwencji obiekt zostaje również dopuszczony do użytku publicznego.
Stwierdził ponadto, że „Niewątpliwie w przypadku realizacji robót budowlanych a zwłaszcza
obiektów użytku publicznego a do takich zalicza się wskazany przez Wykonawcę Mostostal
Warszawa S.A obiekt Hali widowiskowo-sportowej (Czyżyny) w Krakowie, stosuje się bardzo
rygorystyczne uwarunkowania dla odbioru a zwłaszcza dopuszczenia i przekazania do
użytkowania. Obiekty tego typu poddane szczególnym procedurą odbioru prze
Zamawiających podlegają również weryfikacji w celu dopuszczenia do użytkowania przez
niezależne podmioty zarówno od wykonawcy, jaki i Zamawiającego. Tym samym
dopuszczenie obiektu do użytkowania ma gwarantować, iż jest on obiektem bezpiecznym
wykonanym zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zgodnie z
przeznaczeniem. Reasumując stwierdził, że nie sposób w tym przypadku kwestionować
zarówno protokołu odbioru jak i faktu dopuszczenia obiektu do użytkowania i organizacji
imprez masowych.
W zakresie zarzutu, jakoby wykonawca Mostostal Warszawa S.A poświadczył nieprawdę,
Zamawiający powołując się na orzecznictwo KIO przede wszystkim wskazał, że
„stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że
informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości” oraz, że przesłanka wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to szczególna przesłanka, wymagająca
każdorazowo, jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie
wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości oświadczenia woli."
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Mostostal
Warszawa S.A. [wykonawca Mostostal] wnosząc tak jak zamawiający o oddalenie
odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając, w pierwszej kolejności wniosek Przystępującego wykonawcy Mostostal S.A.
[wykonawca Mostostal lub Przystępujący] o odrzucenie odwołania wniesionego przez
wykonawcę Skanska S.A. [wykonawca Skanska lub Odwołujący] na podstawie art. 189 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że to odwołanie zostało wniesione w dniu 22 grudnia 2014 r.
przez wykonawcę Skanska S.A. [wykonawca Skanska lub Odwołujący] w związku z
wyborem, jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego wykonawcy, o której to decyzji
Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 12 grudnia 2014 r. Z kolei wykonawca
Mostostal we wniosku o odrzucenie odwołania powołał się na informację z dnia 2
października 2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Rubau Polska sp. z o.o. (lider), Constructiones
Rubau S.A., Plesmar sp. z o. o. i CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A. [„Konsorcjum
Rubau oraz stwierdził, że Odwołujący z tą datą mógł powziąć informacje, stanowiące
podstawę wniesienia odwołania, oraz, że już wtedy wykonawca Skanska miał interes w
żądaniu wykluczenia i/lub odrzucenia ofert dwóch wykonawców zajmujących wyższe od
niego pozycje w rankingu korzystności ofert. Zwrócił uwagę, że wykonawca Skanska, która w
rankingu ofert znalazła się na trzeciej pozycji po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
w dniu 02.10.2014 r. nie skorzystała z możliwości złożenia własnego odwołania w
postępowaniu, ani nie zgłosiła przystąpienia do odwołania złożonego przez wykonawcę
Mostostal w odniesieniu do dokonanego wyboru oferty Konsorcjum Rubau. Zdaniem
Odwołującego, termin wniesienia odwołania, uwzględniając obowiązującą w polskim prawie
zamówień publicznych koncentrację środków ochrony prawnej, powinien być w niniejszym
przypadku liczony od dnia dokonania pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, który miał
miejsce w dniu 02.10.2014 r., a tym samym termin na wniesienie przez Odwołującego
odwołania upłynął ostatecznie 13.10.2014 r. Podkreślił, że Odwołujący nie podnosił na
tamtym etapie postępowania wobec konkurencyjnych ofert, w tym oferty Przystępującego,
jakichkolwiek zarzutów, pomimo przysługujących temu wykonawcy środków ochrony
prawnej. Dalej podał, że w wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania
wykonawcy Mostostal, Krajowa Izbę Odwoławcza postanowieniem z dnia 27.10.2014 r.
umorzyła postępowanie odwoławczego {sygn. akt: KIO 2141/14) skutkiem, którego doszło do
unieważnienia poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Przystępujący podniósł
również, że po dokonaniu czynności wyjaśniających wobec Konsorcjum Rubau,
Zamawiający dokonał wykluczenia wskazanego podmiotu oraz wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal, nie dokonując wobec tej oferty – przede
wszystkim wobec złożonych do dnia 2.10.2014 r. oświadczeń i dokumentów - żadnych
czynności wyjaśniająco - uzupełniające, które w jakikolwiek sposób wpłynęłyby na zmianę jej
dotychczasowej treści. Tym samym substancja przedmiotowa oferty Przystępującego znana
Odwołującemu de facto od dnia otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu, do dnia
dokonania tak pierwotnego, unieważnionego, jak i drugiego, powtórzonego wyboru oferty
najkorzystniejszej nie uległa zmianie. W konkluzji stwierdził, że w świetle zasady koncentracji
środków ochrony prawnej, obowiązującej na gruncie przepisów ustawy Pzp, po stronie
uczestników postępowania przetargowego leży m.in. obowiązek aktywnego uczestnictwa w
procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej. Skoro o okolicznościach będących
przedmiotem odwołania Odwołujący bezspornie dowiedział się, lub przy zachowaniu
należytej staranności mógł się dowiedzieć, już po otwarciu ofert, a z pewnością nie później
niż po dokonaniu pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, możliwe zarzuty wobec
konkurencyjnych ofert - zgodnie ze wspomnianą zasadą koncentracji środków ochrony
prawnej - powinny być przez Odwołującego podniesione na wcześniejszym etapie
postępowania, po otrzymaniu informacji o pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty.
Izba stwierdziła, że wniosek Przystępującego wykonawcy Mostostal w przedmiocie
odrzucenia odwołania wykonawcy Skanska na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp nie
zasługuje na uwzględnienie. Izba przede wszystkim stwierdza, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
statuuje przesłanki materialno-prawne, które w przypadku korzystania ze środka ochrony
prawnej muszą być spełnione łącznie. Jedną z nich jest interes w uzyskaniu danego
zamówienia, a drugą możliwość poniesienia przez wykonawcę szkody [lub możliwość
poniesienia takiej szkody] w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Przystępujący wykonawca we wniosku o odrzucenie odwołania powoływał i wykazywał
wyłącznie, że w dacie 2 października 2014 r. wnoszący odwołanie wykonawca Skanska miał
interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, w okolicznościach
faktycznych sprawy, nie było możliwe powoływanie się przez Odwołującego Skanska na
wymaganą przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp możliwość poniesienia szkody w związku z
brakiem wykluczenia wykonawcy Mostostal z tego postępowania, albowiem Odwołujący nie
kwestionował wyboru z dnia 2.10.2014 r., jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Rubau,
uznając ten wybór za prawidłowy. Brak zatem możliwości wykazania przez wykonawcę
Skanska szkody w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp skutkowałoby oddaleniem
odwołania w całości bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów podnoszonych w
stosunku do oferty wykonawcy Mostostal. Izba dodatkowo zauważa, że analogiczne
uregulowanie – tak jak w przepisie art. 179 ust.1 ustawy Pzp - wynika także z art. 1 ust. 3
dyrektywy Rady 92/13/EWG, a posiadanie wymaganej legitymacji czynnej podlega badaniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia
odwołania. Brak takiej legitymacji prowadzi w konsekwencji – tak jak wskazano powyżej - do
oddalenia odwołania.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty związane z wymaganiami punktu 1.1.
część V specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba uznała, że są one niezasadne i
tym samym odwołanie podlega oddaleniu.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Budowa budynku szkoleniowo-administracyjnego” doszło - zdaniem
Odwołującego w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego
wykonawcy Mostostal - do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22
ust. 1 pkt. 2 tej ustawy oraz art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, oraz art. 24 ust. 4 Pzp, a także
art. 25 ust.2 ustawy Pzp w zw. z paragrafem 1 ust. 1 pkt.2 i paragrafem 1 ust.2 pkt. 2)
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, albowiem wykonawca ten
z uwagi na niepotwierdzenie spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu z
punktu 1.1. część V specyfikacji istotnych podlegał wykluczeniu z tego postępowania, a jego
oferta powinna zostać uznana za odrzuconą.
W specyfikacji w zakresie spornego warunku z punktu 1.1. część V – podobnie w Ogłoszeniu
o zamówieniu - Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, minimum dwie
roboty budowlane każda polegająca na wybudowaniu budynku biurowego lub użyteczności
publicznej średniowysokiego(min. 19 m) klasy min. B+ o powierzchni użytkowej min. 10 000
m2. Podał również, że „Za klasę B+ rozumiany jest budynek, który posiada następujące
wyposażenie, w tym techniczne i w zakresie aranżacji: 1) Klimatyzacja; 2) Kontrola
wilgotności powietrza; 3) Podwieszane sufity; 4) Wysokość pomieszczeń (od podłogi do
sufitu) - minimum 2,70 m; 5) Możliwość dowolnej aranżacji wnętrz; 6) Trzy oddzielne
okablowania strukturalne dla linii telefonicznych, elektrycznych i systemów komputerowych;
7) System podłóg technicznych; 8) Wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe,
parkiety, okładziny ceramiczne); 9) Wykończenie ścian; 10) W pełni wykończone wnętrza
łazienek i kuchni; 11) Dobrej jakości materiały wykończeniowe; 12) Podwójne szyby nisko
emisyjne; 13) Windy; 14) System telekomunikacyjny; 15) System ochrony; 16) Alarm
przeciwwłamaniowy, przeciwpożarowy i tryskacze; 17) Podwójne zasilanie łub awaryjny
system podtrzymywania napięcia; 18) Parking podziemny”.
Wnoszący odwołanie – w zakresie podtrzymanym na rozprawie - podniósł, że podane w
Wykazie cztery roboty budowlane przez wykonawcę Mostostal nie spełniają wymagań
specyfikacji, a mianowicie obiekty wymienione pod: (1) poz. 1 Wykazu - Centrum
Komputerowe (Centrum Informatyki) AGH, budynek WEAliE AGH w Krakowie - w zakresie
instalacji tryskaczowej; (2) poz. 2 Wykazu - Galeria Handlowa „Galeria Jastrzębie" w
Jastrzębiu Zdroju – w zakresie systemu kontroli wilgotności powietrza oraz parkingu
podziemnego i minimalnej wysokości średniowysokiego budynku 19 metrów; (3) poz. 3
Wykazu - siedziba Warmińsko-Mazurskiej Filharmonii w Olsztynie – w zakresie minimalnej
wysokości średniowysokiego budynku 19 metrów; (4) poz. 4 Wykazu - Budowa Hali
widowiskowo- Sportowej (Czyżyny) w Krakowie – w zakresie braku potwierdzenia należytego
wykonania umowy.
Z ustaleń Izby wynika, że wykonawca Mostostal w składanych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniach w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp - co podkreślał również Odwołujący -
potwierdził, że budynek - Centrum Komputerowego podany w poz. 1 nie posiada wymaganej
instalacji tryskaczowej - stałego samoczynnego urządzenia gaśniczego, a tylko punkt poboru
wody do celów pożarowych - instalację hydrantową. Wskazane instalacje hydrantowa i
tryskaczowa nie są instalacjami, które można stosować zamiennie, są to zupełnie różne
instalacje, a to oznacza, że wobec treści punktu V. 1.1.16 specyfikacji dla tego obiektu
wymaganie nie zostało spełnione.
W odniesieniu do obiektów wymienionych pod poz. 2 i 3 Wykazu wnoszący
odwołanie wykonawca nie potwierdził, że wymagania techniczne w spornym zakresie nie
zostały spełnione.
Izba stwierdza, że w niniejszym postępowaniu odwoławczym, wobec zarzutów skierowanych
do oferty wykonawcy Mostostal przez wnoszącego odwołanie wykonawcę Skanska, to
wnoszący odwołanie wykonawcy - zgodnie z zasadą kontradyktoryjności w postępowaniu
odwoławczym oraz w myśl dyrektywy z art. 190 ust.1 ustawy Pzp – zobowiązany był
przedstawić dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzi skutki prawne. Zdaniem
Izby, zarzuty odwołania zostały oparte – co również zauważył Zamawiający - na własnych
założeniach Odwołującego bądź jego interpretacjach, a przedstawiana argumentacja nie
została poparta jednoznacznymi, bezspornymi dowodami. Tak jak podnosił Przystępujący
wykonawca oraz Zamawiający, nie sposób przyznać pierwszeństwa i wartości dowodowej
przedkładanym przez Odwołującego fotografiom, analizom geodetów i ich rysunkom, przed
przedłożonymi w toku rozprawy wyciągom z dokumentacji projektowej, które stanowiły
podstawę wydanych decyzji administracyjnych [pozwolenia na budowę czy pozwolenia na
użytkowanie] oraz opiniom projektantów, których prawdziwości, wnoszący odwołanie
wykonawca nie kwestionował. Izba podzieliła pogląd wykonawcy Mostostal, że Projekt
budowlany - dokument pochodzący od inwestora, sporządzony oraz sprawdzony przez
uprawnionych projektantów, będący podstawą uzyskania decyzji administracyjnych
(pozwolenie na budowę, pozwolenie na użytkowanie) - jest najbardziej miarodajnym źródłem
pozyskania informacji o parametrach budynku, w tym co do jego wysokości i rodzaju
kondygnacji oraz jego wyposażenia technicznego, także w zakresie aranżacji. Izba zwraca
również uwagę, że dokument ten także posługuje się tymi samymi pojęciami co przepisy
budowlane, w tym powoływane przez Odwołującego rozporządzenie w sprawie warunków
technicznych. W okolicznościach tej sprawy, nie sposób mieć wątpliwości, że informacje
zawarte w Projekcie budowlanym, który był przedmiotem analizy różnych organów
administracyjnoprawnych w związku z wydanymi decyzjami administracyjnoprawnymi
zawierają nieprawdziwe informacje dotyczące parametrów budynku, w tym, co do podanych
kondygnacji podziemnych, czy też wysokości budynku. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że
w tym postępowaniu - dla zdefiniowania użytych w niej pojęć – Zamawiający w specyfikacji
nie wskazał, że wyłączną regułę interpretacyjną wymagań stanowią powoływane przez
wnoszącego odwołanie przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie. Mając zatem na uwadze zasadę obiektywnej interpretacji wymagań oraz
uwzględniając, że Zamawiający w specyfikacji posługując się pojęciami wskazywanego w
odwołaniu rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jednocześnie wprowadził do
nich modyfikacje, [chociażby odnośnie pojęcia budynku średniowysokiego, wyznaczając w
miejsce 12 m pułap 19 metrów, jako dolną granica uznania budynku średniowysokiego za
spełniający warunek udziału w postępowaniu, oraz uwzględniając w ramach 19 m
pomieszczenia techniczne, które zgodnie z rozporządzeniem należałoby wyłączyć przy
liczeniu wysokości i w konsekwencji wysokość zamawianego budynku szkoleniowo -
administracyjnego wynosiłaby 16,67 metra] – w tym postępowaniu wymagania z powołanego
rozporządzenia należało stosować odpowiednio, a nie wprost. Izba zwraca także uwagę, że
Zamawiający obliczał wysokość budynku, będącego przedmiotem zamówienia bez
odejmowania żadnych wartości, uzasadnione zatem było przyjęcie, jako reguły
interpretacyjnej dla ustalenia treści warunku związanego z wysokością budynku także co do
przyjętego przez Zamawiającego sposobu obliczania wysokości budynku, będącego
przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu. Izba zwraca także uwagę, że nawet
powołane rozporządzenie w § 6 stanowi o dokonywaniu pomiaru wysokości, nie jak twierdzi
Odwołujący od poziomu terenu przy wejściu głównym [co nie spełnia wymogu 19 m
wysokości], ale alternatywnie - od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do
budynku lub jego części pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku do górnej płaszczyzny
stropu bądź najwyżej położonej krawędzi stropodachu nad najwyższą kondygnacją
użytkową, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, albo do najwyżej
położonej górnej powierzchni innego przekrycia”
Tym samym zarzut dotyczący nie posiadania minimalnej wysokości średniowysokiego
budynku 19 metrów wymaganej w punkcie 1.1. część V specyfikacji przez obiekty
wymienione w Wykazie pod pozycją 2 - Galeria Jastrzębie i pod poz. 3 - Warmińsko-
Mazurska Filharmonia nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza również, że przedłożony wyciąg z projektu budowlanego potwierdza
także, że obiekt Galerii Jastrzębie wyposażony został w wymaganą punktem 1.1. 2) części V
specyfikacji - kontrolę wilgotności powietrza oraz posiada wymagany punktem [po jego
modyfikacji] 1.1. 18) - parking podziemny.
Wbrew twierdzeniom odwołania, Zamawiający nie wymagał Systemu kontroli wilgotności w
całym obiektu, albowiem wymagał tylko obiektu, który posiada wyposażenie, w zakresie
kontroli wilgotności powietrza. Przedłożone na rozprawie przez Przystępującego wykonawcę
wyjaśnienia projektanta z dnia 8 września 2014 r. oraz z dnia 8 stycznia 2015 r. i projekt
budowlany zamienny instalacji sanitarnych [jego wyciąg] potwierdzają, że w obiekcie Galerii
została zaprojektowana centrala N5 tak, że posiada możliwość kontroli wilgotności powietrza
dla kondygnacji +2 – najemcy spożywczego. Zaznaczono jednocześnie w tych
wyjaśnieniach, że elementy związane z tym i ich wykorzystywanie są w gestii najemcy i
użytkownika. Zdaniem Izby, nie wykorzystanie przez użytkownika budynku Galerii
Jastrzębskiej kontroli nawilżania powietrza, z uwagi na zmniejszenie zakresu prowadzonej
działalności przez najemcę nie może oznaczać, że budynek Galerii nie został wyposażony w
wymaganą w tym postępowaniu kontrolę wilgotności powietrza. Izba zauważa również, że
Odwołujący także w odwołaniu przyjął, że nawet System kontroli wilgotności powietrza nie
musi być stosowany dla całego obiektu, ale „stosowany jest w pomieszczeniach o
szczególnym przeznaczeniu, m.in.: sale koncertowe, aule, serwerownie, pomieszczenia
biurowe w budynkach klasy A+ lub wyższej oraz innych obiektach zaprojektowanych i
wykonanych w standardzie ukierunkowanym na zminimalizowanie zużycia energii oraz jej
ewentualny odzysk”.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu w zakresie parkingu
podziemnego – stwierdza, że z Projektu budowlanego zmian Centrum Handlowego „Galeria-
Jastrzębie" przedłożonego na rozprawie przez Przystępujący Mostostal, jednoznacznie
wynika, iż budynek jest budynkiem 5 kondygnacyjnym z dwoma kondygnacjami
podziemnymi, na których znajdują parkingi [poziom -1 i -2.
Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący niepotwierdzenia należytego
wykonania zamówienia odnośnie roboty budowlanej wymienionej pod pozycją 4 Wykazu.
Zgodnie z punktem VI.1.1 specyfikacji Zamawiający wymagał podania w Wykazie [Uwaga do
tego punktu] robót wykonanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej wraz z załączeniem
dokumentów potwierdzających, ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz,
że roboty te zostały prawidłowo ukończone. Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że w tym
punkcie odesłał do punktu 1.2, którego tytuł jest szerszy, aniżeli zakres wymaganego
dokumentu, albowiem z jego brzmienia [„Dowody potwierdzające, że roboty budowlane
uwzględnione w wykazie z punktu 1.1. zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”] wynika, że dotyczy on także
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót, jednakże w zakresie punktu 1.1.
tak oznaczony dokument nie był wymagany, albowiem punkt ten dotyczy – zgodnie z
literalnym brzmieniem warunku co najwyżej dokumentu potwierdzającego wykonanie robót
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz ich prawidłowe ukończenie. Zamawiający – tak
jak wymagają tego o zamówień publicznych - wskazał w pierwszej kolejności, że takim
potwierdzającym dokumentem będzie poświadczenie. Zdaniem Izby - w kontekście
określanego przez Zamawiającego wymagania - takim dokumentem potwierdzającym że
roboty budowlane uwzględnione w wykazie z punktu 1.1. zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone mógł być niewątpliwie Protokół odbioru
końcowego Hali Widowiskowo Sportowej, albowiem nie sposób przyjąć aby protokół odbioru
końcowego nie miał waloru dowodu wykonania robót zgodnie ze sztuką budowlaną, czy
robót prawidłowo ukończonych. Izba zwraca także uwagę, że w przypadku realizacji robót
budowlanych, których przedmiotem są obiekty użytku publicznego, a do takich należy
zaliczyć wskazany przez wykonawcę Mostostal obiekt Hali Widowiskowo-Sportowej stosuje
się bardzo rygorystyczne uwarunkowania dla odbioru a zwłaszcza dopuszczenia i
przekazania do użytkowania oraz, że obiekty tego typu poddane szczególnym procedurom
odbioru podlegają tym samym weryfikacji przez niezależne podmioty [zarówno od
wykonawcy jaki i Zamawiającego] w celu dopuszczenia do użytkowania, co stanowi
obiektywny dowód na potwierdzenie, że taki obiekt został wykonany zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i ukończony prawidłowo zgodnie z przeznaczeniem.
Izba uznała, że również zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z ustaleniami Izby oświadczenie złożone do obiektu z poz. 1 o spełnianiu wymagań
w zakresie instalacji tryskaczowej punktu V.1.1.16 specyfikacji niewątpliwie jest niezgodne
ze stanem faktycznym. Jednakże w tej sprawie dla oceny podstawy wykluczenia, o której
stanowi art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i w pierwszej kolejności istotne znaczenie miała
okoliczność, czy informacja ta miała rzeczywisty, realny wpływ na wynik tego postępowania.
W tym postępowaniu wymagano dwóch robót budowlanych o określonych wymaganiach,
wykonawca Mostostal w Wykazie podał cztery roboty budowlane, z których trzy - zdaniem
Izby – potwierdzają wymagane parametry, co do wysokości i co do wyposażenia. Tym
samym złożone oświadczenie do roboty budowlanej z poz. 1 Wykazu nie było przedmiotem
pogłębionych badań przez Izbę w kontekście jego nieprawdziwości, albowiem podstawy
wykluczenia dotyczą tylko tych informacji nieprawdziwych, które mają wpływ na wynik
danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie Izba zwraca
uwagę, że przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – jak
słusznie podniósł Zamawiający - jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo,
jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o
rzeczywistych okolicznościach – mających wpływ na wynik danego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego - związanych ze składanym przez wykonawcę
oświadczeniem wiedzy.
W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 tej ustawy oraz art. 24 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp, oraz art. 24 ust. 4 Pzp, a także art. 25 ust.2 ustawy Pzp w zw. z paragrafem 1
ust. 1 pkt.2 i paragrafem 1 ust.2 pkt. 2) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, zostały przez Izbę uznane za niezasadnie, co skutkowało ich nieuwzględnieniem.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………
WYROK
z dnia 12 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego - Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,
01-518 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2738/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Polską Agencję Żeglugi Powietrznej
z Warszawy na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp lub Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest robota budowlana polegająca na „Budowie
budynku szkoleniowo - administracyjnego”. Wykonawca - Skanska S.A. z Warszawy
[Odwołujący] wniósł odwołanie związane z wyborem, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (Mostostal), albowiem jego
zdaniem wykonawca Mostostal nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia - pkt. 1.1. część V Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia [SiWZ]) i tą czynnością Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 tej ustawy oraz art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Mostostal, oraz
art. 24 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal. Odwołujący wskazał
także na naruszenie art. 25 ust.2 ustawy Pzp w zw. z paragrafem 1 ust. 1 pkt.2 i paragrafem
1 ust.2 pkt. 2) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, z uwagi
na uwzględnienie złożonego przez Mostostal dokumentu protokołu przekazania oraz
protokołu odbioru końcowego dotyczących Hali widowiskowo-sportowej {Czyżyny) w
Krakowie, jako dowodu zrealizowania roboty w sposób należyty, zgodnie ze sztuką, jako
prawidłowo ukończonej. Odwołujący, podnosząc zarzut złożenia przez Mostostal
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, a dotyczących
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy - zaznaczył, że
zarzut ten podnosi z ostrożności. Wskazał również na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z
wyborem, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert
z uwzględnieniem okoliczności i zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu, oraz
wykluczenie Mostostal z przedmiotowego postępowania i odrzucenie jego oferty oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;
Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy interes wykonawcy doznał uszczerbku, albowiem na skutek niezgodnej z prawem
czynności, Odwołujący, jako wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu został
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, pomimo że jego oferta jest
ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert.
W uzasadnieniu odwołania w szczególności podał, co następuje:
W Ogłoszeniu o zamówieniu i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie
warunku udziału w postępowaniu [Warunek nr 1] Zamawiający wymagał, aby wykonawca
wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej, minimum dwie roboty budowlane każda polegająca na wybudowaniu
budynku biurowego lub użyteczności publicznej średniowysokiego(min. 19 m) klasy min. B+
o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Dalej podał, że zgodnie z tym postanowieniem
(…) Za klasę B+ rozumiany jest budynek, który posiada następujące wyposażenie, w tym
techniczne i w zakresie aranżacji: 1) Klimatyzacja; 2) Kontrolo wilgotności powietrza; 3)
Podwieszane sufity; 4) Wysokość pomieszczeń (od podłogi do sufitu) - minimum 2,70m;
5)Możliwość dowolnej aranżacji wnętrz; 6) Trzy oddzielne okablowania strukturalne dla linii
telefonicznych, elektrycznych i systemów komputerowych; 7) System podłóg technicznych;
8) Wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 9)
Wykończenie ścian; 10) W pełni wykończone wnętrza łazienek i kuchni; 11) Dobrej jakości
materiały wykończeniowe; 12) Podwójne szyby nisko emisyjne; 13) Windy; 14) System
telekomunikacyjny; 15) System ochrony; 16)Alarm przeciwwłamaniowy, przeciwpożarowy i
tryskacze; 17) Podwójne zasilanie łub awaryjny system podtrzymywania napięcia; 18)
Parking podziemny (…). Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający wymagał
Wykazu robót budowlanych wykonanych w wymaganym okresie, co najmniej dwóch, z
podaniem ich rodzaju, dat wykonania (od-do) oraz miejsca wykonania (w tym podmiotów, na
rzecz których zostały wykonane ~ nazwa, adres i telefon) - opracowany wg druku
dołączonego do specyfikacji - zgodnie z załącznikiem nr 6 do S/WZ Wymagane co najmniej
dwie roboty budowlane miały dotyczyć – każda - wybudowania budynku biurowego lub
użyteczności publicznej średniowysokiego (min.19 m) klasy min. B+ o powierzchni użytkowej
min. 10 000 m3 wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających ich wykonanie zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie. Dowodem w tym przypadku miało być
poświadczenie, lub inny dokument - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Dalej podał, że Zamawiający pismem z dnia 18 września 2014 r. wezwał wykonawcę
Mostostal w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień "(….) Czy roboty
budowlane wskazane w załączonym do ofert na str 12-13 Wykazie wykonanych robót
budowlanych byty wykonane w pełnym zakresie wyszczególnionym w SIWZ, w rozdziale V,
pkt. 1.1, {warunek nr 1) ppkt 1-18 [...]”. Mostostal pismem z dnia 23 września 2014 r.
potwierdził, że pierwsza w Wykazie wykonanych robót budowlanych - Budowa Centrum
Komputerowego (Centrum Informatyki) AGH, budynek WEAliE AGH w Krakowie, nie spełnia
wszystkich wymogów Zamawiającego wyszczególnionych w SiWZ z uwagi na brak w
przedstawionym obiekcie instalacji tryskaczowej, zastosowano bowiem inne rozwiązanie -
instalację hydrantową. W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Mostostal [pismem z dnia 23 września 2014 r.] do
uzupełnienia Wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z załączeniem dowodów
potwierdzających ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe
ukończenie, zawierającego co najmniej dwie roboty budowlane potwierdzające spełnienie
warunku nr 1 określonego w rozdziale nr V pkt. 1.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Mostostal w piśmie z dnia 01
października 2014 r. przedłożył uzupełniony Wykaz - załącznik nr 6 do SIWZ wraz z
dowodami mającymi potwierdzać ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz
ich prawidłowe ukończenie. W Wykazie wykonanych robót budowlanych, Mostostal wskazał
wykonanie 4 robót budowlanych: 1. Budowa Centrum Komputerowego (Centrum Informatyki)
AGH, budynek WEAliE AGH w Krakowie; 2. Budowa Galerii Handlowej „Galeria Jastrzębie"
w Jastrzębiu Zdroju; 3. Budowa nowej siedziby Warmińsko-Mazurskiej Filharmonii w
Olsztynie - II Etap; 4. Budowa Hali widowiskowo- Sportowej (Czyżyny) w Krakowie.
W odniesieniu do budowy z poz. 1 Wykazu [Budowa Centrum Komputerowego (Centrum
Informatyki) AGH, budynek WEAliE AGH w Krakowie] Odwołujący ponownie stwierdził, że
przedstawiona budowa nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego, gdyż brak instalacji
tryskaczowej. Odwołujący z ostrożności wskazał, że wymóg stosowania w budynkach
instalacji hydrantowej (punktu poboru wody do celów pożarowych) i instalacji tryskaczowej
(stałego samoczynnego urządzenia gaśniczego) regulują rozporządzenie Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 07 czerwca 2010 r. oraz rozporządzenie Ministra
Infrastruktury w Sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie. Żadne z tych rozporządzeń nie przewiduje i nie dopuszcza stosowania tych
instalacji w sposób równorzędny lub zamienny. Główna różnica polega na tym, iż instalacja
hydrantowa nie jest instalacją automatyczną (samoczynną) w przeciwieństwie do instalacji
tryskaczowej - automatycznej i samoczynnej. Dodatkowo, stosowanie instalacji tryskaczowej
może nakładać wymóg zawarty i opisany w Scenariuszu Rozwoju Zdarzeń na Wypadek
Pożaru, opracowanym przez Specjalistę ds. Zabezpieczeń Pożarowych lub wymogi
nakładane na Zamawiającego (Inwestora) w ramach świadczenia usługi gwarancyjnej przez
Ubezpieczyciela obiektu. W konkluzji stwierdził, że instalacja hydrantowa i instalacja
tryskaczowa nie są instalacjami, które można stosować zamiennie, albowiem są to zupełnie
różne instalacje. Jednocześnie podniósł, że Mostostal był już wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zatem ponowne
wzywanie przez Zamawiającego nie jest na gruncie przepisów ustawy Pzp możliwe,
albowiem zarówno literalna interpretacja przepisów ustawy (art. 26 ust. 3), jak i orzecznictwo
wskazują, że ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
powyższych warunków stanowiłoby naruszenie podstawowej zasady udzielania zamówień, a
więc zasady wyrażonej przepisem art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
Odnośnie budowy z poz. 2 Wykazu [Budowa Galerii Handlowej „Galeria Jastrzębie" w
Jastrzębiu Zdroju] wykonawca podał, że jednym z systemów jakim musiał wykazać się
wykonawca dla spełnienia wymagania w zakresie wykonania budynku w klasie B+ był
System kontroli wilgotności powietrza, którego w budynku Galerii nie zastosowano. Wskazał
również, że System kontroli wilgotności powietrza jest specjalistyczną instalacją do kontroli
wilgotności powietrza ściśle powiązaną z systemem wentylacji i klimatyzacji oraz systemem
zarządzania budynku. Zaznaczył również, że System kontroli wilgotności powietrza
stosowany jest w pomieszczeniach o szczególnym przeznaczeniu, m.in.: sale koncertowe,
aule, serwerownie, pomieszczenia biurowe w budynkach klasy A+ lub wyższej oraz innych
obiektach zaprojektowanych i wykonanych w standardzie ukierunkowanym na
zminimalizowanie zużycia energii oraz jej ewentualny odzysk. W Obiekcie „Galeria
Jastrzębie" nie zaprojektowano ani nie wybudowano systemu kontroli wilgotności powietrza
oraz systemu jakości powietrza wentylowanego, co potwierdza na zapytanie Odwołującego
Zarządca Obiektu - firma UPSIDE PROPERTY. Ponownie podkreślił, że nie jest możliwe
powołanie się na posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie budynku o wymaganych
parametrach w klasie B+, skoro nie wykonano takiego elementu robót budowlanych.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że wbrew oświadczeniu Mostostal z tabeli Wykaz
wykonanych robót, obiekt Galerii Handlowej „Galeria Jastrzębie" nie spełnia również wymogu
odnośnie parkingu podziemnego oraz minimalnej wysokości średniowysokiego budynku
oczekiwanej przez Zamawiającego tj. 19 m. Wykonawca podał, że punktem odniesienia do
powyższego twierdzenia są przepisy prawa, które zawierają definicje i wymagania odnośnie
projektowanych i wykonanych budynków. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury
z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie {„Rozporządzenie"), [które po nowelizacji w odniesieniu do definicji
wysokości wprowadziło zmiany obowiązujące od dnia 27 maja 2004 r. - aktualne na dzień
złożenia wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę (biorąc pod uwagę, że budowa
rozpoczęła się w 2008 roku)] przez „kondygnację podziemną - należy rozumieć
kondygnację, której więcej niż połowa wysokości w świetle, ze wszystkich stron budynku,
znajduje się poniżej poziomu przylegającego do niego, projektowanego łub urządzonego
terenu, a także każdą sytuowaną pod nią kondygnację" przesądza, iż parking w Galerii
Jastrzębie" nie może być uznany za parking podziemny. Parking w przedmiotowym budynku
jest w rozumieniu wyżej wymienionej definicji zlokalizowany na kondygnacjach nadziemnych,
a nie podziemnych. Decyduje o tym fakt, że mniej niż połowa wysokości tych kondygnacji w
świetle (czyli od podłogi do sufitu) znajduje się poniżej poziomu terenu i że nie są one
zagłębione ze wszystkich stron budynku. Pokazuje to rys nr 3 (zdjęcia Galerii - widok 2). W
odniesieniu do wymaganej wysokości budynku podał, że budynek Galerii nie ma wysokość
19 m, gdyż zgodnie z definicją wysokości budynku z § 6 przywołanego wyżej
rozporządzenia: [„Wysokość budynku mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym
wejściu do budynku lub jego części pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku do górnej
płaszczyzny stropu bądź najwyżej położonej krawędzi stropodachu nad najwyższą
kondygnacją użytkową, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, albo do
najwyżej położonej górnej powierzchni innego przekrycia”] oraz treścią § 3 punkt 15
Rozporządzenia [„Poziom terenu — należy rozumieć poziom projektowanego lub
urządzonego terenu przed wejściem głównym do budynku, niebędącym wejściem wyłącznie
do pomieszczeń gospodarczych lub pomieszczeń technicznych”] - kondygnacji uznanych za
podziemne nie można uwzględniać w pomiarze wysokości budynku Galerii. Ostatecznie więc
wysokość tego budynku mierzona zgodnie z definicją Rozporządzenia od poziomu terenu
przy wejściu głównym nie spełnia wymogu 19 m wysokości. Na dowód powołał mapę
sytuacyjną i zdjęcie Galerii.
Odnośnie pozycji 3 Wykazu [Budowa nowej siedziby Warmińsko-Mazurskiej Filharmonii w
Olsztynie – II Etap], Odwołujący stwierdził, że również nie spełnia warunku w zakresie
budynku średniowysokiego o wysokości minimum 19 metrów. Analizując projekt i przekrój
pionowy budynku Filharmonii z projektu wykonawczego dokumentacji projektowej
opracowanej przez Consultor Sp. z o.o., w kontekście wyżej wymienionych definicji
rozporządzenia i wymagań Zamawiającego, stwierdził, że poziom terenu przed wejściem
głównym do budynku znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej wynosi zgodnie
z rzędną z projektu wynosi -0.02 m. Z kolei projektowana rzędna najwyżej położonej
krawędzi stropodachu wynosi +18.90 m. W konsekwencji wysokość budynku wynosi 18,92
m, a nie jak twierdzi Mostostal 19.17 m. Odwołujący wskazał dodatkowo, że z posiadanej
przez niego wiedzy w opisie do projektu budowlanego Filharmonii pojawiają się następujące
wzmianki: 1. Wysokość budynku do góry gzymsu = 19.17 m oraz 2.Całkowita wysokość
budynku = 19.17 m. Zdaniem wykonawcy, żadna z tych wysokości nie jest wysokością
wymaganą przez Zamawiającego w rozumieniu cytowanych przepisów Rozporządzenia,
gdyż podawana jest z ujęciem elementów, które nie są częściami konstrukcyjnymi budynku
w rozumieniu wskazywanych definicji.
Wykonawca także podał, że jednym z systemów jakim musiał wykazać się wykonawca dla
spełnienia wymagania w zakresie wykonania budynku w klasie B+, było wykonanie systemu
podłóg technicznych i zgodnie z powszechnie funkcjonującą definicją „podłoga podniesiona -
to układ odpowiednio dobranych i zamocowanych na wspornikach płyt, dostarczający
przestrzeń pomiędzy podłożem właściwym, a płytami podłogi technicznej, w której to
przestrzeni umieszczone są elementy instalacyjne budynku". Zdaniem Odwołującego, na
przedmiotowej Inwestycji zastosowano jedynie „Mechaniczne podesty sceniczne ZOOM",
które nie mogą być traktowane jako system podłóg technicznych, ze względu na szczególne
przeznaczenie tego rozwiązania typowo, jako „mechanicznych podestów scenicznych".
Odnośnie pozycji 4 Wykazu [Budowa Hali widowiskowo- Sportowej (Czyżyny) w Krakowie]
wykonawca podał, że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca Mostostal uzupełnił Wykaz
wykonanych robót budowlanych oraz przedstawił dokumenty, które rzekomo miałyby
potwierdzać spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego. Jednym z załączonych dokumentów był protokół przekazania Hali
widowiskowo-sportowe (Czyżyny) w Krakowie oraz protokół odbioru końcowego tej Hali.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał wykazania (zgodnie z treścią
Rozporządzenia w sprawie dokumentów (...)], że roboty budowlane, które podawane są na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, powinny wskazywać, że roboty
zostały „wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone". W opinii Skanska z załączonych protokołów, nie wynika, że roboty
budowlane zostały wykonane należycie. Wskazał na zapisy na protokole przekazania hali,
które informują, że (…) Zamawiający wyznacza wykonawcy termin do 18.06.2014 r. do
usunięcia wad/usterek celem podpisania protokołu odbioru końcowego...)". Z kolei w
protokole odbioru końcowego Hali w pkt 4 zamieszczono postanowienie, że „[...] Sprawy
sporne wynikłe w związku z realizacją w/w umów oraz rozliczenia finansowe inwestycji będą
procedowane w odrębnym trybie.”
Odwołujący stwierdził, że na wymienione elementy świadczące o nienależytym wykonywaniu
prac, należy patrzeć przez pryzmat przedmiotu zamówienia i jego specyfiki, co w niniejszym
postępowaniu jest istotne. Niezależnie od powyższego zwrócił uwagę że nie został
przedłożony dokument o charakterze dowodu o jakim mowa w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w
zw. z paragrafem 1 ust. 1 pkt.2 i paragrafem 1 ust.2 pkt. 2) rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, gdyż protokół odbioru z wadami nie jest dokumentem od podmiotu,
na rzecz którego zadanie budowlane zostało wykonane, z którego Zamawiający mógłby
wywieźć, że przedmiotowa robota została wykonana należycie. Nie ma on też charakteru
referencyjnego, a inne dokumenty (za paragrafem 1 ust.2 pkt. 2) powołanego
rozporządzenia mogą być przedstawiane jedynie, jeżeli z przyczyn o charakterze
obiektywnym wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia (co musi być przez
wykonawcę wykazane). Odwołujący podkreślił, że samo stwierdzenie wykonanie umowy, nie
jest tożsame z potwierdzeniem należytego wykonania umowy, a zatem wykonania w pełni
zgodnego z umową,
W konkluzji wykonawca stwierdził, że w związku z brakiem możliwości powtórnego
uzupełnienia dokumentów na gruncie art. 26 ust, 3 Ustawy Pzp wykonawca Mostostal
powinien być wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że skoro informacje oświadczone przez Mostostal okazały
się niezgodne ze stanem faktycznym oznacza to, że wykonawca ten poświadczył nieprawdę,
który to fakt należy rozpatrywać na gruncie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący
wskazując na orzecznictwo KIO stwierdził, że ta okoliczność nie podlega konwalidacji przez
umożliwienie wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą,
innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu,
określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zwrócił ponownie uwagę, że
Mostostal był przez Zamawiającego wzywany do przedłożenia dokumentu na potwierdzenie
spełniania warunku, a dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać,
że mamy do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można
sanować, albowiem ustawa Pzp nie przewiduje żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej
informacji i nie statuuje tym samym obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy,
który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności, co następuje:
W toku postępowania w celu wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca Mostostal Warszawa S.A przestawił Wykaz
wykonanych 4 robót budowlanych, z których dwie roboty budowlane w pełni spełniają
postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia. Powyższe
dotyczy budowy nowej siedziby Warmińsko - Mazurskiej Filharmonii w Olsztynie - II Etap, jaki
i w zakresie robót budowlanych polegających na budowie Hali Widowiskowo-Sportowej
(Czyżyny) w Krakowie,
Zdaniem Zamawiającego wnoszący odwołanie wykonawca Skanska, nie udowodnił jakoby
powyższe realizacje nie spełniały warunku, a zgodnie z utrwaloną doktryną orzeczniczą
ciężar dowodowy spoczywał na Odwołującym. Dalej podał, że Odwołujący opiera się na
własnych założeniach bądź interpretacjach niepopartych jednoznacznymi dowodami oraz, że
nie sposób przyznać wartości dowodowych załączonym do odwołania rysunkom, które w
żaden sposób nie stanowią potwierdzenia stanu faktycznego przywoływanych obiektów i nie
jest potwierdzona ich autentyczność, oraz zgodność ze stanem faktycznym. Zamawiający
stwierdził także, że w toku postępowania nie nastąpiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
albowiem nie miało miejsca kilkukrotne wzywanie Mostostal do uzupełnienia dokumentów.
W zakresie poz. nr 3 Wykazu wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. - Budowy nowej siedziby
Warmińsko-Mazurskiej Filharmonii w Olsztynie - Etap II – stwierdził, że wysokości na
rysunkach dołączonych do odwołania są wymiarami wskazanymi przez Odwołującego, które
nie mogą stanowić dowodu na nieprawdziwość informacji złożonych przez wykonawcę
Mostostal, a ponadto Odwołujący w obliczeniach nie przyjmuje najniżej położonego wejścia
do budynku. W odniesieniu do zastosowania na obiekcie systemu podłóg technicznych
wskazał, że nie ma prawnie przyjętej definicji podłogi technicznej. Odwołujący w zakresie
podłogi technicznej wskazuje na „podłogę podniesioną, jako układ odpowiednio dobranych i
zamocowanych na wspornikach płyt, dostarczający przestrzeni między podłożem właściwym
a płytami podłogi, w której to przestrzeni umieszczone są elementy instalacyjne”, podczas
gdy Zamawiający nie ograniczał wymagania do konkretnego rozwiązania czy systemu, jaki
wykonawcy zastosowali w ramach realizacji podłogi podniesionej.
Odnosząc się do pozycji 4 Wykazu robót - w zakresie Budowy Hali Widowiskowo-Sportowej
– podał, że Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane, w celu oceny spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia żądał Wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Miał
prawo także żądać podania ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty, oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, co wynika z obowiązującego rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane i wykonawca w celu udowodnienia, że roboty budowlane
wykonane zostały w sposób wymagany przez zamawiającego, może przedstawić jak
dotychczas najbardziej popularne wśród wykonawców listy referencyjne, a także: faktury czy
protokoły odbioru. Podkreślił, że dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wiedzy i doświadczenia, zgodnie z przepisami wykonawca przedkłada dwa
rodzaje dokumentów. Są to: prywatny dokument wykonawcy - jego oświadczenie wiedzy
odnośnie uzyskanego doświadczenia, które stanowi w przedmiotowym przypadku wykaz
robót oraz inne dokumenty, które potwierdzają prawidłowość wykazanych w ramach
doświadczenia robót. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw, usług, czy też
robót budowlanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały w
sposób jednoznaczny i konkretny zdefiniowane w obowiązujących przepisach ustawy Pzp,
jak i przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez określenie ich treści,
formy, zakresu itp. Podkreślił, że wskazany przepis w żadnym przypadku nie wymaga, że na
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia wykonawcy powinni przedkładać wyłącznie
referencje, ponieważ dokument referencji nie stanowi jakiegoś urzędowo zdefiniowanego
dokumentu. Tym samym zatem na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia można
przedłożyć każdy dokument, wystawiony przez podmiot, na rzecz którego dane zamówienie
było realizowane, który będzie potwierdzał należyte wykonanie zamówienia, czyli
prawidłowość jego wykonania. Wśród takich dokumentów wymienia się również protokoły
obioru prac, wykonanych bez zastrzeżeń na rzecz podmiotu wystawiającego takie dokument.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzone orzecznictwem
sądowym. Podkreślił, że dokumenty przedstawiane na potwierdzenie należytego wykonania
określonych prac nie muszą potwierdzać wszystkich okoliczności związanych z
wykazywanym zrealizowanym zamówieniem, także w kontekście określanego przez
zamawiającego warunku. Dalej podał, że „Choć w praktyce dokumenty potwierdzające
prawidłowe wykonanie robót, dostaw lub usług często nazywa się referencjami,
niekoniecznie wymaganym dokumentem będzie dokument o nazwie „referencja". (...) W
konkretnych przypadkach za takie dokumenty mogą zostać uznane np. pisemne
potwierdzenia prawidłowego wykonania, protokoły odbiorów końcowych, a nawet pismo
zamawiającego skierowane do wykonawcy po zakończeniu realizacji zamówienia,
towarzyszące zwracanej gwarancji należytego wykonania. Podkreślił, że to do
zamawiającego należy ostateczna ocena, czy dany dokument jest wystarczającym
potwierdzeniem prawidłowego wykonania zadania wykazanego, jako doświadczenie
wykonawcy. Wskazał tak na dopuszczalność w świetle orzecznictwa KIO - przyjęcia
protokołu odbioru końcowego na potwierdzenie, iż roboty zostały wykonane zgodnie ze
sztuką czy też świadectwa przejęcia robót, jak i świadectwa wykonania. Podniósł także, że
„Na podstawie informacji zawartej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych
uznać należy, że pojęcie „należycie wykonane" mieści w sobie zarówno określenie „zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej", jak i „prawidłowo ukończone". Zgodnie z orzecznictwem
pojęcie „zasadniczo wykonane" jest określeniem też wystarczającym” oraz, że „Z
obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, że wymagane jest użycie zwrotu
„należycie wykonane”. Zdaniem Zamawiającego, ustawodawca pozostawił wykonawcom
dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z
dokumentu winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym
zobowiązaniem umownym." Podkreślił także, że „Nie sposób przyjąć by protokół odbioru
końcowego nie miał waloru dowodu wykonania zgodnie ze sztuką zważywszy, że z analizy
orzecznictwa KIO wynika, że również świadectwu przejęcia robót, jak i świadectwu
wykonania przysługuje walor dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót (…) oraz,
że (...) świadectwo przejęcia robót stanowi dowód potwierdzający wykonanie robót nawet
wtedy, gdy wskazane w nim są prace zaległe czy wady, które w istotny sposób nie
przeszkadzają w korzystaniu z nich." Powyższe wskazuje, że walor dowodu mają dokumenty
stosowane w postępowaniach realizowanych w ramach programu FIDiC, stawiane na równi
z powszechnie obowiązującym w robotach budowlanych protokołem odbioru. Skoro, więc
świadectwo przejęcia robót mimo uwag ma walor dowodu realizacji robót zgodnie ze sztuką
to nie sposób kwestionować waloru dowodu dla protokołu odbioru końcowego bez uwag,
zwłaszcza, gdy w konsekwencji obiekt zostaje również dopuszczony do użytku publicznego.
Stwierdził ponadto, że „Niewątpliwie w przypadku realizacji robót budowlanych a zwłaszcza
obiektów użytku publicznego a do takich zalicza się wskazany przez Wykonawcę Mostostal
Warszawa S.A obiekt Hali widowiskowo-sportowej (Czyżyny) w Krakowie, stosuje się bardzo
rygorystyczne uwarunkowania dla odbioru a zwłaszcza dopuszczenia i przekazania do
użytkowania. Obiekty tego typu poddane szczególnym procedurą odbioru prze
Zamawiających podlegają również weryfikacji w celu dopuszczenia do użytkowania przez
niezależne podmioty zarówno od wykonawcy, jaki i Zamawiającego. Tym samym
dopuszczenie obiektu do użytkowania ma gwarantować, iż jest on obiektem bezpiecznym
wykonanym zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone zgodnie z
przeznaczeniem. Reasumując stwierdził, że nie sposób w tym przypadku kwestionować
zarówno protokołu odbioru jak i faktu dopuszczenia obiektu do użytkowania i organizacji
imprez masowych.
W zakresie zarzutu, jakoby wykonawca Mostostal Warszawa S.A poświadczył nieprawdę,
Zamawiający powołując się na orzecznictwo KIO przede wszystkim wskazał, że
„stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że
informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości” oraz, że przesłanka wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to szczególna przesłanka, wymagająca
każdorazowo, jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie
wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości oświadczenia woli."
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Mostostal
Warszawa S.A. [wykonawca Mostostal] wnosząc tak jak zamawiający o oddalenie
odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając, w pierwszej kolejności wniosek Przystępującego wykonawcy Mostostal S.A.
[wykonawca Mostostal lub Przystępujący] o odrzucenie odwołania wniesionego przez
wykonawcę Skanska S.A. [wykonawca Skanska lub Odwołujący] na podstawie art. 189 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że to odwołanie zostało wniesione w dniu 22 grudnia 2014 r.
przez wykonawcę Skanska S.A. [wykonawca Skanska lub Odwołujący] w związku z
wyborem, jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego wykonawcy, o której to decyzji
Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 12 grudnia 2014 r. Z kolei wykonawca
Mostostal we wniosku o odrzucenie odwołania powołał się na informację z dnia 2
października 2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Rubau Polska sp. z o.o. (lider), Constructiones
Rubau S.A., Plesmar sp. z o. o. i CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A. [„Konsorcjum
Rubau oraz stwierdził, że Odwołujący z tą datą mógł powziąć informacje, stanowiące
podstawę wniesienia odwołania, oraz, że już wtedy wykonawca Skanska miał interes w
żądaniu wykluczenia i/lub odrzucenia ofert dwóch wykonawców zajmujących wyższe od
niego pozycje w rankingu korzystności ofert. Zwrócił uwagę, że wykonawca Skanska, która w
rankingu ofert znalazła się na trzeciej pozycji po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
w dniu 02.10.2014 r. nie skorzystała z możliwości złożenia własnego odwołania w
postępowaniu, ani nie zgłosiła przystąpienia do odwołania złożonego przez wykonawcę
Mostostal w odniesieniu do dokonanego wyboru oferty Konsorcjum Rubau. Zdaniem
Odwołującego, termin wniesienia odwołania, uwzględniając obowiązującą w polskim prawie
zamówień publicznych koncentrację środków ochrony prawnej, powinien być w niniejszym
przypadku liczony od dnia dokonania pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, który miał
miejsce w dniu 02.10.2014 r., a tym samym termin na wniesienie przez Odwołującego
odwołania upłynął ostatecznie 13.10.2014 r. Podkreślił, że Odwołujący nie podnosił na
tamtym etapie postępowania wobec konkurencyjnych ofert, w tym oferty Przystępującego,
jakichkolwiek zarzutów, pomimo przysługujących temu wykonawcy środków ochrony
prawnej. Dalej podał, że w wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania
wykonawcy Mostostal, Krajowa Izbę Odwoławcza postanowieniem z dnia 27.10.2014 r.
umorzyła postępowanie odwoławczego {sygn. akt: KIO 2141/14) skutkiem, którego doszło do
unieważnienia poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Przystępujący podniósł
również, że po dokonaniu czynności wyjaśniających wobec Konsorcjum Rubau,
Zamawiający dokonał wykluczenia wskazanego podmiotu oraz wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal, nie dokonując wobec tej oferty – przede
wszystkim wobec złożonych do dnia 2.10.2014 r. oświadczeń i dokumentów - żadnych
czynności wyjaśniająco - uzupełniające, które w jakikolwiek sposób wpłynęłyby na zmianę jej
dotychczasowej treści. Tym samym substancja przedmiotowa oferty Przystępującego znana
Odwołującemu de facto od dnia otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu, do dnia
dokonania tak pierwotnego, unieważnionego, jak i drugiego, powtórzonego wyboru oferty
najkorzystniejszej nie uległa zmianie. W konkluzji stwierdził, że w świetle zasady koncentracji
środków ochrony prawnej, obowiązującej na gruncie przepisów ustawy Pzp, po stronie
uczestników postępowania przetargowego leży m.in. obowiązek aktywnego uczestnictwa w
procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej. Skoro o okolicznościach będących
przedmiotem odwołania Odwołujący bezspornie dowiedział się, lub przy zachowaniu
należytej staranności mógł się dowiedzieć, już po otwarciu ofert, a z pewnością nie później
niż po dokonaniu pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, możliwe zarzuty wobec
konkurencyjnych ofert - zgodnie ze wspomnianą zasadą koncentracji środków ochrony
prawnej - powinny być przez Odwołującego podniesione na wcześniejszym etapie
postępowania, po otrzymaniu informacji o pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty.
Izba stwierdziła, że wniosek Przystępującego wykonawcy Mostostal w przedmiocie
odrzucenia odwołania wykonawcy Skanska na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp nie
zasługuje na uwzględnienie. Izba przede wszystkim stwierdza, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
statuuje przesłanki materialno-prawne, które w przypadku korzystania ze środka ochrony
prawnej muszą być spełnione łącznie. Jedną z nich jest interes w uzyskaniu danego
zamówienia, a drugą możliwość poniesienia przez wykonawcę szkody [lub możliwość
poniesienia takiej szkody] w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Przystępujący wykonawca we wniosku o odrzucenie odwołania powoływał i wykazywał
wyłącznie, że w dacie 2 października 2014 r. wnoszący odwołanie wykonawca Skanska miał
interes w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, w okolicznościach
faktycznych sprawy, nie było możliwe powoływanie się przez Odwołującego Skanska na
wymaganą przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp możliwość poniesienia szkody w związku z
brakiem wykluczenia wykonawcy Mostostal z tego postępowania, albowiem Odwołujący nie
kwestionował wyboru z dnia 2.10.2014 r., jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Rubau,
uznając ten wybór za prawidłowy. Brak zatem możliwości wykazania przez wykonawcę
Skanska szkody w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp skutkowałoby oddaleniem
odwołania w całości bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów podnoszonych w
stosunku do oferty wykonawcy Mostostal. Izba dodatkowo zauważa, że analogiczne
uregulowanie – tak jak w przepisie art. 179 ust.1 ustawy Pzp - wynika także z art. 1 ust. 3
dyrektywy Rady 92/13/EWG, a posiadanie wymaganej legitymacji czynnej podlega badaniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia
odwołania. Brak takiej legitymacji prowadzi w konsekwencji – tak jak wskazano powyżej - do
oddalenia odwołania.
Rozpoznając podniesione w odwołaniu zarzuty związane z wymaganiami punktu 1.1.
część V specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba uznała, że są one niezasadne i
tym samym odwołanie podlega oddaleniu.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Budowa budynku szkoleniowo-administracyjnego” doszło - zdaniem
Odwołującego w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego
wykonawcy Mostostal - do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22
ust. 1 pkt. 2 tej ustawy oraz art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, oraz art. 24 ust. 4 Pzp, a także
art. 25 ust.2 ustawy Pzp w zw. z paragrafem 1 ust. 1 pkt.2 i paragrafem 1 ust.2 pkt. 2)
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, albowiem wykonawca ten
z uwagi na niepotwierdzenie spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu z
punktu 1.1. część V specyfikacji istotnych podlegał wykluczeniu z tego postępowania, a jego
oferta powinna zostać uznana za odrzuconą.
W specyfikacji w zakresie spornego warunku z punktu 1.1. część V – podobnie w Ogłoszeniu
o zamówieniu - Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, minimum dwie
roboty budowlane każda polegająca na wybudowaniu budynku biurowego lub użyteczności
publicznej średniowysokiego(min. 19 m) klasy min. B+ o powierzchni użytkowej min. 10 000
m2. Podał również, że „Za klasę B+ rozumiany jest budynek, który posiada następujące
wyposażenie, w tym techniczne i w zakresie aranżacji: 1) Klimatyzacja; 2) Kontrola
wilgotności powietrza; 3) Podwieszane sufity; 4) Wysokość pomieszczeń (od podłogi do
sufitu) - minimum 2,70 m; 5) Możliwość dowolnej aranżacji wnętrz; 6) Trzy oddzielne
okablowania strukturalne dla linii telefonicznych, elektrycznych i systemów komputerowych;
7) System podłóg technicznych; 8) Wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe,
parkiety, okładziny ceramiczne); 9) Wykończenie ścian; 10) W pełni wykończone wnętrza
łazienek i kuchni; 11) Dobrej jakości materiały wykończeniowe; 12) Podwójne szyby nisko
emisyjne; 13) Windy; 14) System telekomunikacyjny; 15) System ochrony; 16) Alarm
przeciwwłamaniowy, przeciwpożarowy i tryskacze; 17) Podwójne zasilanie łub awaryjny
system podtrzymywania napięcia; 18) Parking podziemny”.
Wnoszący odwołanie – w zakresie podtrzymanym na rozprawie - podniósł, że podane w
Wykazie cztery roboty budowlane przez wykonawcę Mostostal nie spełniają wymagań
specyfikacji, a mianowicie obiekty wymienione pod: (1) poz. 1 Wykazu - Centrum
Komputerowe (Centrum Informatyki) AGH, budynek WEAliE AGH w Krakowie - w zakresie
instalacji tryskaczowej; (2) poz. 2 Wykazu - Galeria Handlowa „Galeria Jastrzębie" w
Jastrzębiu Zdroju – w zakresie systemu kontroli wilgotności powietrza oraz parkingu
podziemnego i minimalnej wysokości średniowysokiego budynku 19 metrów; (3) poz. 3
Wykazu - siedziba Warmińsko-Mazurskiej Filharmonii w Olsztynie – w zakresie minimalnej
wysokości średniowysokiego budynku 19 metrów; (4) poz. 4 Wykazu - Budowa Hali
widowiskowo- Sportowej (Czyżyny) w Krakowie – w zakresie braku potwierdzenia należytego
wykonania umowy.
Z ustaleń Izby wynika, że wykonawca Mostostal w składanych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniach w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp - co podkreślał również Odwołujący -
potwierdził, że budynek - Centrum Komputerowego podany w poz. 1 nie posiada wymaganej
instalacji tryskaczowej - stałego samoczynnego urządzenia gaśniczego, a tylko punkt poboru
wody do celów pożarowych - instalację hydrantową. Wskazane instalacje hydrantowa i
tryskaczowa nie są instalacjami, które można stosować zamiennie, są to zupełnie różne
instalacje, a to oznacza, że wobec treści punktu V. 1.1.16 specyfikacji dla tego obiektu
wymaganie nie zostało spełnione.
W odniesieniu do obiektów wymienionych pod poz. 2 i 3 Wykazu wnoszący
odwołanie wykonawca nie potwierdził, że wymagania techniczne w spornym zakresie nie
zostały spełnione.
Izba stwierdza, że w niniejszym postępowaniu odwoławczym, wobec zarzutów skierowanych
do oferty wykonawcy Mostostal przez wnoszącego odwołanie wykonawcę Skanska, to
wnoszący odwołanie wykonawcy - zgodnie z zasadą kontradyktoryjności w postępowaniu
odwoławczym oraz w myśl dyrektywy z art. 190 ust.1 ustawy Pzp – zobowiązany był
przedstawić dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzi skutki prawne. Zdaniem
Izby, zarzuty odwołania zostały oparte – co również zauważył Zamawiający - na własnych
założeniach Odwołującego bądź jego interpretacjach, a przedstawiana argumentacja nie
została poparta jednoznacznymi, bezspornymi dowodami. Tak jak podnosił Przystępujący
wykonawca oraz Zamawiający, nie sposób przyznać pierwszeństwa i wartości dowodowej
przedkładanym przez Odwołującego fotografiom, analizom geodetów i ich rysunkom, przed
przedłożonymi w toku rozprawy wyciągom z dokumentacji projektowej, które stanowiły
podstawę wydanych decyzji administracyjnych [pozwolenia na budowę czy pozwolenia na
użytkowanie] oraz opiniom projektantów, których prawdziwości, wnoszący odwołanie
wykonawca nie kwestionował. Izba podzieliła pogląd wykonawcy Mostostal, że Projekt
budowlany - dokument pochodzący od inwestora, sporządzony oraz sprawdzony przez
uprawnionych projektantów, będący podstawą uzyskania decyzji administracyjnych
(pozwolenie na budowę, pozwolenie na użytkowanie) - jest najbardziej miarodajnym źródłem
pozyskania informacji o parametrach budynku, w tym co do jego wysokości i rodzaju
kondygnacji oraz jego wyposażenia technicznego, także w zakresie aranżacji. Izba zwraca
również uwagę, że dokument ten także posługuje się tymi samymi pojęciami co przepisy
budowlane, w tym powoływane przez Odwołującego rozporządzenie w sprawie warunków
technicznych. W okolicznościach tej sprawy, nie sposób mieć wątpliwości, że informacje
zawarte w Projekcie budowlanym, który był przedmiotem analizy różnych organów
administracyjnoprawnych w związku z wydanymi decyzjami administracyjnoprawnymi
zawierają nieprawdziwe informacje dotyczące parametrów budynku, w tym, co do podanych
kondygnacji podziemnych, czy też wysokości budynku. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że
w tym postępowaniu - dla zdefiniowania użytych w niej pojęć – Zamawiający w specyfikacji
nie wskazał, że wyłączną regułę interpretacyjną wymagań stanowią powoływane przez
wnoszącego odwołanie przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia
2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie. Mając zatem na uwadze zasadę obiektywnej interpretacji wymagań oraz
uwzględniając, że Zamawiający w specyfikacji posługując się pojęciami wskazywanego w
odwołaniu rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jednocześnie wprowadził do
nich modyfikacje, [chociażby odnośnie pojęcia budynku średniowysokiego, wyznaczając w
miejsce 12 m pułap 19 metrów, jako dolną granica uznania budynku średniowysokiego za
spełniający warunek udziału w postępowaniu, oraz uwzględniając w ramach 19 m
pomieszczenia techniczne, które zgodnie z rozporządzeniem należałoby wyłączyć przy
liczeniu wysokości i w konsekwencji wysokość zamawianego budynku szkoleniowo -
administracyjnego wynosiłaby 16,67 metra] – w tym postępowaniu wymagania z powołanego
rozporządzenia należało stosować odpowiednio, a nie wprost. Izba zwraca także uwagę, że
Zamawiający obliczał wysokość budynku, będącego przedmiotem zamówienia bez
odejmowania żadnych wartości, uzasadnione zatem było przyjęcie, jako reguły
interpretacyjnej dla ustalenia treści warunku związanego z wysokością budynku także co do
przyjętego przez Zamawiającego sposobu obliczania wysokości budynku, będącego
przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu. Izba zwraca także uwagę, że nawet
powołane rozporządzenie w § 6 stanowi o dokonywaniu pomiaru wysokości, nie jak twierdzi
Odwołujący od poziomu terenu przy wejściu głównym [co nie spełnia wymogu 19 m
wysokości], ale alternatywnie - od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do
budynku lub jego części pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku do górnej płaszczyzny
stropu bądź najwyżej położonej krawędzi stropodachu nad najwyższą kondygnacją
użytkową, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, albo do najwyżej
położonej górnej powierzchni innego przekrycia”
Tym samym zarzut dotyczący nie posiadania minimalnej wysokości średniowysokiego
budynku 19 metrów wymaganej w punkcie 1.1. część V specyfikacji przez obiekty
wymienione w Wykazie pod pozycją 2 - Galeria Jastrzębie i pod poz. 3 - Warmińsko-
Mazurska Filharmonia nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza również, że przedłożony wyciąg z projektu budowlanego potwierdza
także, że obiekt Galerii Jastrzębie wyposażony został w wymaganą punktem 1.1. 2) części V
specyfikacji - kontrolę wilgotności powietrza oraz posiada wymagany punktem [po jego
modyfikacji] 1.1. 18) - parking podziemny.
Wbrew twierdzeniom odwołania, Zamawiający nie wymagał Systemu kontroli wilgotności w
całym obiektu, albowiem wymagał tylko obiektu, który posiada wyposażenie, w zakresie
kontroli wilgotności powietrza. Przedłożone na rozprawie przez Przystępującego wykonawcę
wyjaśnienia projektanta z dnia 8 września 2014 r. oraz z dnia 8 stycznia 2015 r. i projekt
budowlany zamienny instalacji sanitarnych [jego wyciąg] potwierdzają, że w obiekcie Galerii
została zaprojektowana centrala N5 tak, że posiada możliwość kontroli wilgotności powietrza
dla kondygnacji +2 – najemcy spożywczego. Zaznaczono jednocześnie w tych
wyjaśnieniach, że elementy związane z tym i ich wykorzystywanie są w gestii najemcy i
użytkownika. Zdaniem Izby, nie wykorzystanie przez użytkownika budynku Galerii
Jastrzębskiej kontroli nawilżania powietrza, z uwagi na zmniejszenie zakresu prowadzonej
działalności przez najemcę nie może oznaczać, że budynek Galerii nie został wyposażony w
wymaganą w tym postępowaniu kontrolę wilgotności powietrza. Izba zauważa również, że
Odwołujący także w odwołaniu przyjął, że nawet System kontroli wilgotności powietrza nie
musi być stosowany dla całego obiektu, ale „stosowany jest w pomieszczeniach o
szczególnym przeznaczeniu, m.in.: sale koncertowe, aule, serwerownie, pomieszczenia
biurowe w budynkach klasy A+ lub wyższej oraz innych obiektach zaprojektowanych i
wykonanych w standardzie ukierunkowanym na zminimalizowanie zużycia energii oraz jej
ewentualny odzysk”.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu w zakresie parkingu
podziemnego – stwierdza, że z Projektu budowlanego zmian Centrum Handlowego „Galeria-
Jastrzębie" przedłożonego na rozprawie przez Przystępujący Mostostal, jednoznacznie
wynika, iż budynek jest budynkiem 5 kondygnacyjnym z dwoma kondygnacjami
podziemnymi, na których znajdują parkingi [poziom -1 i -2.
Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący niepotwierdzenia należytego
wykonania zamówienia odnośnie roboty budowlanej wymienionej pod pozycją 4 Wykazu.
Zgodnie z punktem VI.1.1 specyfikacji Zamawiający wymagał podania w Wykazie [Uwaga do
tego punktu] robót wykonanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej wraz z załączeniem
dokumentów potwierdzających, ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz,
że roboty te zostały prawidłowo ukończone. Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że w tym
punkcie odesłał do punktu 1.2, którego tytuł jest szerszy, aniżeli zakres wymaganego
dokumentu, albowiem z jego brzmienia [„Dowody potwierdzające, że roboty budowlane
uwzględnione w wykazie z punktu 1.1. zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”] wynika, że dotyczy on także
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót, jednakże w zakresie punktu 1.1.
tak oznaczony dokument nie był wymagany, albowiem punkt ten dotyczy – zgodnie z
literalnym brzmieniem warunku co najwyżej dokumentu potwierdzającego wykonanie robót
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz ich prawidłowe ukończenie. Zamawiający – tak
jak wymagają tego o zamówień publicznych - wskazał w pierwszej kolejności, że takim
potwierdzającym dokumentem będzie poświadczenie. Zdaniem Izby - w kontekście
określanego przez Zamawiającego wymagania - takim dokumentem potwierdzającym że
roboty budowlane uwzględnione w wykazie z punktu 1.1. zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone mógł być niewątpliwie Protokół odbioru
końcowego Hali Widowiskowo Sportowej, albowiem nie sposób przyjąć aby protokół odbioru
końcowego nie miał waloru dowodu wykonania robót zgodnie ze sztuką budowlaną, czy
robót prawidłowo ukończonych. Izba zwraca także uwagę, że w przypadku realizacji robót
budowlanych, których przedmiotem są obiekty użytku publicznego, a do takich należy
zaliczyć wskazany przez wykonawcę Mostostal obiekt Hali Widowiskowo-Sportowej stosuje
się bardzo rygorystyczne uwarunkowania dla odbioru a zwłaszcza dopuszczenia i
przekazania do użytkowania oraz, że obiekty tego typu poddane szczególnym procedurom
odbioru podlegają tym samym weryfikacji przez niezależne podmioty [zarówno od
wykonawcy jaki i Zamawiającego] w celu dopuszczenia do użytkowania, co stanowi
obiektywny dowód na potwierdzenie, że taki obiekt został wykonany zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i ukończony prawidłowo zgodnie z przeznaczeniem.
Izba uznała, że również zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z ustaleniami Izby oświadczenie złożone do obiektu z poz. 1 o spełnianiu wymagań
w zakresie instalacji tryskaczowej punktu V.1.1.16 specyfikacji niewątpliwie jest niezgodne
ze stanem faktycznym. Jednakże w tej sprawie dla oceny podstawy wykluczenia, o której
stanowi art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i w pierwszej kolejności istotne znaczenie miała
okoliczność, czy informacja ta miała rzeczywisty, realny wpływ na wynik tego postępowania.
W tym postępowaniu wymagano dwóch robót budowlanych o określonych wymaganiach,
wykonawca Mostostal w Wykazie podał cztery roboty budowlane, z których trzy - zdaniem
Izby – potwierdzają wymagane parametry, co do wysokości i co do wyposażenia. Tym
samym złożone oświadczenie do roboty budowlanej z poz. 1 Wykazu nie było przedmiotem
pogłębionych badań przez Izbę w kontekście jego nieprawdziwości, albowiem podstawy
wykluczenia dotyczą tylko tych informacji nieprawdziwych, które mają wpływ na wynik
danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie Izba zwraca
uwagę, że przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – jak
słusznie podniósł Zamawiający - jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo,
jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o
rzeczywistych okolicznościach – mających wpływ na wynik danego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego - związanych ze składanym przez wykonawcę
oświadczeniem wiedzy.
W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 tej ustawy oraz art. 24 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp, oraz art. 24 ust. 4 Pzp, a także art. 25 ust.2 ustawy Pzp w zw. z paragrafem 1
ust. 1 pkt.2 i paragrafem 1 ust.2 pkt. 2) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, zostały przez Izbę uznane za niezasadnie, co skutkowało ich nieuwzględnieniem.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………