Sygn. akt: KIO 2743/14
WYROK
z dnia 19 stycznia 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Ryszard Tetzlaff
Justyna Tomkowska
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2014 roku przez
wykonawcę Wojskowe Zakłady Uzbrojenia Spółka Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu,
ul. Parkowa 42, 86-300 Grudziądz,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia,
ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa,
przy udziale wykonawcy – Celtech Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Rubież 46 C3
lok. 28, 61-612 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wojskowe Zakłady Uzbrojenia Spółka
Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Wojskowe Zakłady Uzbrojenia Spółka Akcyjna z siedzibą
w Grudziądzu, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
…………………
…………………
Sygn. akt: KIO 2743/14
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia [zwany dalej: „Zamawiającym”], prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem
na realizację zadania: Realizacja pracy rozwojowej – od etapu Projektowanie i Rozwój
oraz dostawa w latach 2014 – 2022 sprzętu pn. „Pralnia polowa w kontenerze – NEPTUN 2”
w ilości egz. 19, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.] – zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2014 roku pod numerem 2014/S 091-159496.
W dniu 22 grudnia 2014 roku wykonawca - Wojskowe Zakłady Uzbrojenia Spółka
Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu - [zwany dalej: „Odwołującym”], wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu oceny złożonych ofert oraz dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również na zaniechaniu unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo
tego, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania
i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego Zamawiający nie mógł
wcześniej przewidzieć, polegająca na niemożności wykonania zamówienia przez wykonawcę
Celtech Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że wykonanie zamówienia przez tego wykonawcę
prowadziłoby do naruszenia praw własności przemysłowej (w tym know-how) Odwołującego,
co uprawniałoby Odwołującego do żądania m.in. zaniechania naruszeń jego praw,
naprawienia wyrządzonej szkody, a także wycofania z obrotu lub zniszczenia przedmiotów
wytworzonych w wyniku realizacji przez Celtech Sp. z o. o. zamówienia, co w konsekwencji
powinno było skutkować unieważnieniem postępowania z uwagi na brak interesu
publicznego w udzieleniu Zamówienia, które nie może zostać wykonane oraz brak interesu
publicznego w wydatkowaniu środków publicznych na udzielenie takiego zamówienia;
2) art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt
2 ustawy Pzp w związku z art. 85 ust. 5
oraz art. 26 ust. 3, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty w postaci oferty wykonawcy Celtech Sp. z o. o., która nie zawierała
oświadczenia o związaniu Celtech Sp. z o. o. tą ofertą, a oświadczenie to zostało
przez Celtech Sp. z o. o. w niedopuszczalny sposób uzupełnione dopiero w dniu 5 grudnia
2014 r. tj. oferty złożonej w rzeczywistości po terminie składania ofert (3 grudnia 2014 r.),
względnie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Celtech Sp. z o. o. jako oferty niezgodnej
z ustawą, którą to ofertą Celtech Sp. z o. o. był związany od momentu doręczenia
Zamawiającemu oświadczenia o związaniu ofertą, a nie od momentu upływu otwarcia ofert,
a także jako oferty niezgodnej z punktem 7 Zaproszenia do złożenia oferty
z dnia 7 października 2014 r., do którego to zaproszenia dołączona była Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia, jako oferty niezawierającej wymaganego przez
Zamawiającego oświadczenia o związaniu ofertą, którego brak nie podlegał uzupełnieniu, jak
również poprzez umożliwienie Celtech Sp. z o. o. uzupełnienia oświadczenia o związaniu
ofertą pomimo, że nie było to dopuszczalne;
3) art. 7 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert
oraz wyboru najkorzystniejszej oferty przez komisję do przeprowadzenia postępowania,
w skład której wchodziła osoba podlegająca wyłączeniu, przez co przeprowadzono
postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, co miało wpływ na wynik postępowania z uwagi na potraktowanie
w sposób preferencyjny oferty drugiego wykonawcy, tj. Celtech Sp. z o. o. w stosunku
do oferty Odwołującego się i ostatecznie wybór oferty Celtech jako najkorzystniejszej.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia postępowania
ewentualnie:
2a. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Celtech Sp. z o. o. jako
oferty najkorzystniejszej;
2b. dokonania ponownej oceny złożonych ofert w innym składzie osobowym,
nieobejmującym pana K. C.;
2c. odrzucenia oferty wykonawcy Celtech Sp. z o. o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp jako niezgodnej z ustawą lub na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jako oferty niezgodnej z punktem 7 Zaproszenia do złożenia oferty z dnia
7 października 2014 r., do którego to zaproszenia dołączona była Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia lub na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
jako oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
2d. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
a w każdym przypadku:
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu
wypłaty na rzecz Odwołującego kwoty 18 600 zł, stanowiącej uzasadnione koszty
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników.
W pierwszej kolejności w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał,
że Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia postępowania, gdyż nie przysługują
mu prawa wyłączne niezbędne do przeprowadzenia prac rozwojowych będących
przedmiotem zamówienia. Stwierdził, że wykonanie zamówienia przez wykonawcę Celtech
Sp. z o. o. doprowadziłoby do naruszenia przysługujących Odwołującemu praw własności
przemysłowej, w tym do know-how, niezbędnych do wykonania zamówienia. Odwołujący
powołał się na postanowienia punktu III.1.B Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
i § 1 ust. 2 punkt 1b wzoru umowy, z których wynika, że wykonawca przy wykonywaniu
zamówienia jest zobowiązany do wykorzystania wyników prac rozwojowych prowadzonych
już wcześniej (zawartych w orzeczeniu nr 30/STLąd/2012 z dnia 16 czerwca 2012 r. z badań
kwalifikacyjnych (państwowych) drugiego prototypu pralni polowej w kontenerze kryptonim
NEPTUN 2). W tym zakresie, zdaniem Odwołującego, wykonanie zamówienia wiązałoby się
z wykorzystaniem praw własności przemysłowej, w tym praw do know-how, przysługujących
jedynie Odwołującemu i w sytuacji, gdyby wykonawca Celtech Sp. z o. o. rozpocząłby
wykonywanie przedmiotu zamówienia, doszłoby do naruszenia praw przysługujących
Odwołującemu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nigdy nie nabył praw do pierwszego
i drugiego prototypu pralni polowej w kontenerze kryptonim NEPTUN 2 w postaci:
• know-how obejmującego wszelką wiedzę techniczną i organizacyjną potrzebną
do skonstruowania takiej pralni lub pralni wykorzystującej istotne elementy
lub zasady działania takiej pralni;
• praw do wynalazków.
Odwołujący zauważył, że konsekwencją naruszenia jego praw byłaby bezprawność
korzystania przez Zamawiającego z wiedzy Odwołującego odnoszącej się do konstruowania
prototypu pralni polowej jednokontenerowej oraz powstanie roszczeń Odwołującego
o zaniechanie naruszeń, co prowadziłoby do konieczności zaprzestania prac realizowanych
na podstawie zamówienia oraz wycofania z obrotu lub nawet zniszczenia powstałych
egzemplarzy pralni polowej dwukontenerowej. Następnie wskazał, że umowa o pracę
badawczo-rozwojową zawarta pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w dniu 8 września
2005 roku DPZ/U/35/TWL/BR/I.4.24/2005/832 nie daje podstaw do nabycia
przez Zamawiającego prawa do konstruowania modeli pralni jednokontenerowej lub prawa
do wykorzystania informacji na temat procesów produkcyjnych wypracowanych przez
Odwołującego w toku prac nad pralnią jednokontenerową, celem skonstruowania pralni
dwukontenerowej. Odwołujący podniósł, że zgodnie z ww. umową, prawo do uzyskania
patentów przysługuje co do zasady Odwołującemu, a nadto umowa ta nie przeniosła
na Zamawiającego know-how w zakresie konstrukcji i produkcji pralni polowej
jednokontenerowej. Według Odwołującego postanowienia umowy dotyczące praw autorskich
nie mogą stanowić podstawy do wykorzystania wiedzy w zakresie procesów konstrukcyjno-
produkcyjnych, a w szczególności do rozpoczęcia na podstawie tej wiedzy prac
prototypowych, a następnie produkcji. Podkreślił, że także wynalazki niezgłoszone do
Urzędu Patentowego RP podlegają ochronie wynikającej z ustawy Prawo własności
przemysłowej, w tym z art. 79 tej ustawy.
Następnie, Odwołujący podniósł, że brak jest interesu publicznego w realizacji
zamówienia, gdyż rezultat zamówienia w postaci dostarczenia 19 sztuk pralni polowych,
wykonanych na podstawie przeprowadzonych prac rozwojowych, nie będzie możliwy
do osiągnięcia, w sytuacji, gdy sąd orzeknie o zniszczeniu wykonanych pralni polowych
w konsekwencji stwierdzenia naruszenia praw własności przemysłowej, przysługujących
Odwołującemu. Wskazał również, że nie udzielił zgody na wykorzystanie przysługujących
mu praw własności przemysłowej, w tym know-how. Zdaniem Odwołującego, postępowanie
winno być unieważnione, gdyż zamówienie nie może być w ogóle wykonane, a
wydatkowanie środków publicznych, w takiej sytuacji, na realizację zamówienia jest
nieracjonalne i niecelowe. Powołał przy tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczące zasad wydatkowania środków publicznych przez zamawiających oraz dotyczące
interesu prawnego.
W ocenie Odwołującego doszło do zaistnienia nowej okoliczności
(zmiany okoliczności), której wystąpienie sprawiło, że zawarcia umowy oraz wykonywania
zamówienia nie da się pogodzić z interesem publicznym, wyrażającym się w potrzebie
zapewnienia zgodności z prawem działań władzy publicznej oraz racjonalności
gospodarności w wydatkowaniu środków publicznych.
Odnosząc się do zarzutu braku związania wykonawcy Celtech Sp. z o. o. ofertą
Odwołujący wskazał, że w zaproszeniu do składnia ofert Zamawiający zażądał
od wykonawców złożenia - wraz z formularzem ofertowym - oświadczenia o związaniu ofertą
przez okres 60 dni. Termin składania ofert ostatecznie został ustalony na dzień 3 grudnia
2014 roku do godz. 11.00. Odwołujący zauważył, że wykonawca Celtech Sp. z o. o. złożył
ofertę w dniu 1 grudnia 2014 roku, ale nie zawarł w niej oświadczenia o związaniu ofertą.
Następnie wskazał na fakt, że Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu
4 grudnia 2014 roku wezwał wykonawcę Celtech Sp. z o. o. do złożenia oświadczenia
o związaniu ofertą w terminie do dnia 5 grudnia 2014 roku do godz. 14.00, a wykonawca
ten dnia 5 grudnia 2014 roku złożył stosowne oświadczenie o związaniu ofertą przez okres
60 dni od daty, w której upłynął termin składania ofert.
Zdaniem Odwołującego, oferty CeItech Sp. z o. o. nie sposób uznać za skutecznie
złożoną. W jego ocenie związanie wykonawcy złożoną ofertą przez okres wskazany w SIWZ
(lub w zaproszeniu do składania ofert w wypadku zamówień udzielanych w trybie negocjacji
z ogłoszeniem) ma szczególne znaczenie, bowiem jedynie w wypadku związania ofertą
na zasadach określonych w ustawie można mówić o skutecznym złożeniu oferty.
Stwierdził, że oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna zawierać
oświadczenie wykonawcy o związaniu tą ofertą przez wymagany prawem okres, przy czym
oświadczenie to może zostać zawarte zarówno w treści formularza ofertowego, jak i w treści
osobnego dokumentu, w zależności od zasad określonych w tym zakresie przez
Zamawiającego. Niezależnie jednak od sposobu w jaki zostanie złożone, oświadczenie
to stanowi konieczny element oferty. Dodał, że związania wykonawcy ofertą nie można
domniemać. Natomiast w sytuacji, w której takiego oświadczenia wykonawca nie zawarł,
to wówczas dokument złożony przez wykonawcę nie stanowi oferty w rozumieniu ustawy
Pzp. Zauważył, że przepisy Kodeksu cywilnego określające ogólne zasady związania ofertą
nie mają w tym wypadku zastosowania z uwagi na ich wyłączenie poprzez przepis
szczególny, tj. art. 85 ustawy Pzp. Wskazał na pogląd wyrażany przez doktrynę, że Prawo
zamówień publicznych modyfikuje cywilistyczną konstrukcję zawartą w art. 66 k.c. oraz, że w
treści oferty winno być zawarte oświadczenie o okresie związania ofertą.
W opinii Odwołującego oferta złożona przez Celtech Sp. z o. o. w dniu 1 grudnia
2014r. w rzeczywistości nie stanowiła oferty, bowiem nie zawierała koniecznego jej
elementu, tj. związania wykonawcy tą ofertą. Zdaniem Odwołującego, obowiązek
złożenia oświadczenia o związaniu ofertą wynikał zarówno z ustawy, jak i wprost z
treści samego zaproszenia do złożenia ofert. Powołał się przy tym na przepis art. 85
ust. 5 ustawy Pzp, stanowiący, że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z
upływem terminu składania ofert, co jego zdaniem oznacza, że oświadczenie o związaniu
ofertą musi być złożone przed upływem terminu składania ofert i nie jest przy tym możliwe
późniejsze uzupełnienie oferty poprzez złożenie tego oświadczenia, gdyż żaden przepis nie
przewiduje takiej możliwości.
Dalej, Odwołujący wskazał, na niedopuszczalność uzupełnienia istotnych elementów
oferty, w tym oświadczenia o związaniu ofertą. Stwierdził, że Zamawiający wezwał
wykonawcę Celtech Sp. z o. o. do uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, który to przepis przewiduje możliwość żądania uzupełnienia wyłącznie
dokumentów wymaganych na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Dodał również, że
oświadczenie o związaniu ofertą nie stanowi jednego z dokumentów, o którym mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem jest ono elementem samej oferty. Zaznaczył przy tym, że
również przepis art. 87 ustawy Pzp nie uprawnia do żądania uzupełnienia oświadczenia o
związaniu ofertą. Według Odwołującego, w przypadku oferty Celtech Sp. o. o., doszło do
uzupełnienia istotnych elementów oferty mimo, że przepisy prawa nie przewidują takiej
możliwości.
Odwołujący wskazał ponadto, że z uwagi na brak oświadczenia Celtech Sp. o. o.
o związaniu ofertą, złożony w dniu 1 grudnia 2014 r. formularz ofertowy w rzeczywistości
nie stanowił oferty, a do faktycznego złożenia oferty doszło dopiero w dniu 5 grudnia 2014 r.,
kiedy to Celtech Sp. o. o. uzupełnił wymagane oświadczenie. Zdaniem Odwołującego
złożenie oferty przez Celtech Sp. o. o. nastąpiło już po terminie składania ofert, który upłynął
w dniu 3 grudnia 2014 r., co oznacza, że oferta Celtech Sp. o. o., jako oferta złożona po
terminie, powinna była zostać pominięta przy ocenie ofert oraz zwrócona oferentowi i w
żadnym wypadku nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, iż
zawarte w treści oświadczenia o związaniu ofertą stwierdzenie, że wykonawca jest związany
ofertą od daty w której upłynął termin związania ofert należy uznać za całkowicie
nieskuteczne, bowiem niemożliwe jest złożenie oferty z mocą wsteczną. Jego zdaniem w
okresie od upływu terminu składania ofert, tj. od godziny 11.00 dnia 3 grudnia 2014 r., do
momentu złożenia oświadczenia o związaniu ofertą w dniu 5 grudnia 2014 r., Celtech Sp. z
o. o. nie był związany swoją ofertą, lecz związał się swoją ofert w terminie innym niż
wynikający z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że złożenie oferty, którą wykonawca nie był związany
na zasadach określonych w art. 85 ustawy Pzp może zostać uznane za złożenie oferty
sprzecznej z ustawą, a zatem podlegającej odrzuceniu. Stwierdził, że skoro przepis
art. 85 ust. 5 ustawy Pzp jednoznacznie przewiduje rozpoczęcie biegu terminu związania
ofertą od momentu upływu terminu do składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że oferta,
którą wykonawca związał się już po upływie tego terminu, jest sprzeczna z ustawą. Ponadto
wskazał, że brak złożenia oświadczenia o związaniu ofertą stanowi nie tylko niezgodność
oferty z ustawą, ale również jej niezgodność z treścią SIWZ, bowiem wymóg związania
wykonawcy złożoną ofertą wynikał nie tylko z ustawy, ale również z wyraźnego żądania
zamawiającego, który wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia o związaniu ofertą
przez okres 60 dni, a o zgodności oferty z treścią SIWZ można mówić jedynie wtedy, gdy jest
ona równocześnie zgodna z treścią zaproszenia do złożenia ofert.
Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że Zamawiający przeprowadził czynność oceny
złożonych ofert oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w składzie obejmującym
osobę podlegającą wyłączeniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp,
czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm, zaś zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają
wyłączeniu, jeżeli pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że
może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Zdaniem
Odwołującego, takiemu wyłączeniu podlega pan K. C., zajmujący stanowisko
Przewodniczącego Komisji Przetargowej Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że pan K. C.
podczas spotkania z udziałem przedstawicieli Odwołującego się w dniu 6 października 2014
r. w siedzibie Zamawiającego oznajmił zebranym, nie kryjąc wzburzenia, że na skutek
działań Odwołującego spotkał go despekt, który polegał na tym, że dziennikarz „Gazety
Bydgoskiej” zadał rzecznikowi MON pytanie, które zawierało treści naruszające dobra
osobiste K. C. . Odwołujący wskazał, że pan K. C. wyraźnie przypisał winę. Odwołującemu
za to, że naruszono jego dobra osobiste. W opinii Odwołującego dowodzi to, że pan K. C.
ma wobec Odwołującego negatywne nastawienie emocjonalne, gdyż nie sposób
wytłumaczyć czym innym niż negatywne emocje faktu, że pan K. C. przypisał Odwołującemu
odpowiedzialność za działania dziennikarza i oznajmia o tym ze wzburzeniem
przedstawicielom Odwołującego się. Powoduje to, zdaniem Odwołującego, że pan K. C. nie
może już być uznawany za osobę obiektywną wobec Odwołującego, tj. za osobę, której
bezstronny udział w przetargu z udziałem Odwołującego nie budzi wątpliwości. W
konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że pan K. C. pozostaje z Odwołującym w takim
stosunku faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności,
co wyczerpuje przesłanki określone w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał, że art. 17
ustawy Pzp nie przewiduje żadnych wyjątków, zaś jego celem jest zapewnienie
bezstronności osób uczestniczących w postępowaniu w imieniu zamawiającego, zaś wbrew
dyspozycji tego przepisu zarówno w czynności oceny ofert, jak w czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, pan K. C. wziął udział, jako przewodniczący komisji przetargowej, co nie
może być aprobowane. Według Odwołującego w takim przypadku dochodzi do realnej
możliwości zmiany wyniku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dodał też, że zapewnienie, aby wyłącznie osoby bezstronne oraz obiektywne brały udział w
czynnościach związanych z przeprowadzeniem postępowania, jest koronną zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp, a
wzięcie udziału w czynnościach przez osoby, które nie dają rękojmi obiektywizmu, skutkuje
nieważnością tych czynności. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że wzięcie udziału przez
pana K. C., który nie daje rękojmi bezstronności i obiektywizmu, ponieważ posiada i ujawnił
negatywny emocjonalny stosunek wobec Odwołującego się, w czynności oceny ofert oraz
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sprawia, że powyższe czynności zostały
zrealizowane z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W rezultacie trzeba przyjąć, że przeprowadzono postępowanie w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz potraktowano
w sposób preferencyjny ofertę drugiego wykonawcy – Celtech Sp. z o. o.
W dniu 23 grudnia 2014 roku – za pośrednictwem faksu, a w dniu 24 grudnia 2014
roku – w formie pisemnej, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo,
zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego od wykonawcy – Celtech Spółka z o. o. z siedzibą w Poznaniu [zwanego
dalej: „Przystępującym”].
W dniu 13 stycznia 2015 roku do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Przystępującego - za pośrednictwem poczty elektronicznej – zawierające jego stanowisko,
w tym wniosek o odrzucenie odwołania, a w przypadku jego nie uwzględnienia wniosek
o oddalenie odwołania.
Także w dniu 13 stycznia 2015 roku do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, w której wnosił on o oddalenie odwołania w
całości i przedstawił argumentację na poparcie swojego wniosku.
W trakcie posiedzenia w dniu 14 stycznia 2015 roku Odwołujący złożył pismo, w
którym przedstawił dodatkową argumentację na uzasadnienie zarzutów postawionych w
odwołaniu, a nadto wskazał na nierzetelne udokumentowanie postępowania, stwierdzając,
że protokół z postępowania był prowadzony w sposób nierzetelny, uniemożliwiający badanie,
czy poszczególne czynności Zamawiającego były dokonywane w sposób zgodny z ustawą.
Odwołujący powoływał się na to, że w dniu 4 czerwca 2014 roku oraz 1 lipca 2014 roku
Zamawiający wydał mu kopie protokołu, gdzie wśród wymienionych załączników brak było
oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu. Dopiero kopia protokołu wydana
dnia 16 grudnia 2014 roku ujawniała 239 załączniki, a wśród nich oświadczenia członków
komisji złożone na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przy czym oświadczenia te były
datowane na dzień 10 czerwca 2014 roku. Kolejna kopia protokołu wydana 8 stycznia 2015
roku wymieniała 254 załączniki, a pod pozycją 30 ujawniono oświadczenie pana G. D. . W
ocenie Odwołującego z treści wydawanych mu kopii protokołu wynika, że nie był on
prowadzony w sposób rzetelny, a także treść ta budzi wątpliwości odnośnie rzeczywistego
czasu złożenia oświadczeń. Jego zdaniem, zmiany dokonywane przez Zamawiającego
w treści protokołu, w tym już po złożeniu odwołania, mogą wskazywać, że Zamawiający
próbował w ten sposób ukryć uchybienia, których dopuścił się w toku postępowania.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że postępowanie w przedmiocie udzielenia
zamówienia było prowadzone z udziałem osoby nieuprawnionej, gdyż kierownik
Zamawiającego nie złożył oświadczenia przewidzianego w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, co
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, złożonych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę Celtech Sp. z o. o. z siedzibą
w Poznaniu.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.] – dalej zwanej: „ustawą Pzp”
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni
od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2014 roku przekazał Przystępującemu informację
o wniesieniu odwołania oraz wezwał go do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 23 grudnia 2013 roku – za pośrednictwem faksu, a w dniu 24 grudnia 2014
roku – w formie pisemnej, Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zostało doręczone pismo
zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego od wykonawcy
Celtech Sp. z o. o., przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosił
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony. Dla oceny
skuteczności zgłoszenia przystąpienia decydujące znaczenie miała data doręczenia
zgłoszenia w formie pisemnej. Do zgłoszenia przystąpienia zostały załączone dowody
nadania jego kopii Stronom.
Wobec powyższego Izba uznała, że zostały spełnione przesłanki wynikające z art.
185 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust.
2, ustawy Pzp Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 189 ust. 2, ustawy Pzp Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;
2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego
tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;
5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu;
6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych
czynności niż określone w art. 180 ust. 2;
7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust.
5.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia
2014 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Ustawodawca nie wprowadził możliwości częściowego odrzucenia odwołania.
W sytuacji, gdy co najmniej jeden zarzut podniesiony w odwołaniu podlega rozpoznaniu
merytorycznemu, to wówczas Izba jest zobowiązana do rozpoznania odwołania na
rozprawie, a zarzuty, które podlegałyby odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
pozostawia bez rozpoznania merytorycznego.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w całości,
jednak uznała, że zarzuty wskazane w pkt I.1 i I.3 odwołania, tj.:
1) zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz
2) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zostały wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania, stwierdzić należy, że jest on konsekwencją
uznania przez Odwołującego, że wykonanie zamówienia przez Przystępującego
prowadziłoby do naruszenia przysługujących Odwołującemu praw własności przemysłowej,
w tym praw do know-how, co uprawniałoby go do żądania m.in. zaniechania naruszeń jego
praw, co z kolei powinno skutkować unieważnieniem postępowania z uwagi na brak interesu
publicznego w udzieleniu zamówienia, które nie może zostać wykonane oraz brak interesu
publicznego w wydatkowaniu środków publicznych na udzielenie takiego zamówienia.
Naruszenie praw Odwołującego miałoby być związane z wykorzystaniem wyników prac
rozwojowych, które wcześniej były prowadzone, dotyczących drugiego prototypu pralni
polowej w kontenerze – NEPTUN 2, a zostały zawarte w orzeczeniu nr 30/STLąd/2012,
do czego, jak wskazał Odwołujący, wykonawca realizujący zamówienie byłby zobowiązany.
Odwołujący podkreślał przy tym, że Zamawiający nigdy nie nabył praw do pierwszego
i drugiego prototypu pralni polowej w kontenerze kryptonim NEPTUN 2 w postaci know-how
oraz praw do wynalazków.
Izba wskazuje, że już w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2014 roku pod numerem 2014/S 091-159496
w Sekcji II Przedmiot zamówienia pkt II.1.5 Zamawiający wskazał, że: „Podstawą
merytoryczną realizacji pracy rozwojowej są zatwierdzone przez Szefa Inspektoratu
Uzbrojenia w dniu 14.03.2014 r., „Założenia Taktyczno-Techniczne (ZTT) na Pralnię polową
w kontenerach – kryptonim NEPTUN 2” wykonaną na bazie dwóch kontenerów 20
stopowych serii 1 C wg ISO. Przy opracowywaniu wyrobu Zamawiający udostępni
Wykonawcy wyniki dotychczas prowadzonej pracy rozwojowej (orzeczenie nr
30/STLąd/2012 z dnia 19.6.2012 r. z badań kwalifikacyjnych drugiego prototypu pralni
polowej w kontenerze oraz dokumentację techniczną do wykonania partii próbnej – pralni w
jednym kontenerze 20 stopowym serii 1 C wg ISO)”.
Także w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przesłanej wykonawcom
wraz z Zaproszeniem do składania ofert wstępnych w pkt III Opis przedmiotu zamówienia
w ust. 1 pkt 1 lit. b) Zamawiający podał, iż: „Podczas realizacji pracy rozwojowej Wykonawca
wykorzysta wyniki dotychczas prowadzonej pracy rozwojowej zawarte w orzeczeniu
Nr 30/STLąd/2012 z dnia 19.06.2012 r. z badań kwalifikacyjnych (państwowych) drugiego
prototypu Pralni polowej w kontenerze kryptonim NEPTUN 2, stanowiącym załącznik nr 3
do SIWZ oraz Dokumentację Techniczną do wykonania partii próbnej Pralni polowej
w kontenerze kryptonim NEPTUN 2, - pralnia w jednym kontenerze 20 stopowym serii 1C
wg ISO, stanowiącą załącznik nr 10 do SIWZ”.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie:
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania na obecnym etapie postępowania jest spóźniony, ponieważ
wiedzę o tym, że w ramach realizacji zamówienia wykonawcy będą zobowiązani
do wykorzystania wyników pracy rozwojowej zawartych w orzeczeniu Nr 30/STLąd/2012 z
dnia 19.06.2012 r. z badań kwalifikacyjnych (państwowych) drugiego prototypu Pralni
polowej w kontenerze kryptonim NEPTUN 2, które zdaniem Odwołującego nie zostały
na Zamawiającego przeniesione, Odwołujący posiadł już w dacie publikacji ogłoszenia,
tj. w dniu 13.05.2014 r. Odwołujący winien był zarzut ten postawić już w związku
z opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu, a zatem w terminie 10-dni od daty publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, skoro uważał, że Zamawiającemu
nie przysługują prawa do wyników pracy rozwojowej, które miały być wykorzystywane
przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
Argumentacja Odwołującego, że w postępowaniu nie doszłoby do naruszenia
jego praw, gdyby to On wygrał postępowanie, a ponieważ tak się nie stało, to dopiero
w tym momencie korzysta On z możliwości złożenia odwołania, jest co najmniej
zastanawiająca. Jeżeli według Odwołującego był on jedynym podmiotem, który mógł dane
zamówienie zrealizować, to powinien był od początku (tj. od ogłoszenia postępowania)
kwestionować choćby dokonany przez Zamawiającego wybór trybu postępowania.
Negocjacje z ogłoszeniem, choć nie są trybem podstawowym, to niewątpliwie zakładają
możliwość konkurowania w postępowaniu więcej niż jednego podmiotu. Tymczasem
argumentacja Odwołującego zmierzała do przyjęcia założenia, że jedynym możliwym trybem
do zastosowania były tryby niekonkurencyjne, np. tryb zamówienia z wolnej ręki. Tym
bardziej uznać należało, że sformułowane w odwołaniu zarzuty są spóźnione.
Za wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie Izba uznała również zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny
ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty przez komisję do przeprowadzenia postępowania,
w skład której wchodziła osoba podlegająca wyłączeniu.
Z uzasadnienia odwołania wynika, że okoliczności, które zdaniem Odwołującego
wskazywały na konieczność wyłączenia Przewodniczącego komisji przetargowej – pana K.
C. były znane Odwołującemu już w dacie 6 października 2014 roku, kiedy to odbyło się
spotkanie w ramach którego prowadzone były negocjacje Zamawiającego z Odwołującym. W
trakcie tego spotkania miał się ujawnić negatywny stosunek Przewodniczącego komisji -
pana K. C. do Odwołującego, co według Odwołującego świadczyło o tym, że pomiędzy
Przewodniczącym komisji przetargowej a Odwołującym zaistniał stosunek faktyczny tego
rodzaju, iż może on budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności Przewodniczącego
komisji - pana K. C. .
Zatem, już w dniu 6 października 2014 roku zaistniały okoliczności, które stanowiły,
zdaniem Odwołującego, podstawę do wyłączenia przewodniczącego Komisji. Pan K. C. nie
został jednak wyłączony z podejmowania czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez Zamawiającego, również Odwołujący nie wnosił
na wcześniejszym etapie o jego wyłączenie, w związku z czym Izba uznała ten zarzut
za spóźniony. Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że termin na wniesienie
odwołania w takim zakresie liczyć należy od sporządzenia notatki służbowej, co miało
miejsce w grudniu 2014 roku. Sporządzenie notatki ze spotkania, które odbyło się w
październiku 2014 roku, jest jedynie czynnością techniczną i nie otwiera na nowo terminu do
korzystania ze środków ochrony prawnej. Notatka opisywała jedynie przebieg spotkania,
podczas gdy to okoliczności mające miejsce podczas samego spotkania winny być impulsem
do złożenia odwołania.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych
niż określone w ust. 1 i ust. 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. –
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Podstawą do skorzystania ze środka ochrony prawnej było spotkanie Zamawiającego
i Odwołującego, nie zaś wtórny do tego wydarzenia opis spotkania.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarówno zarzut wskazany w pkt I.1,
tj. zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak i zarzut wskazany w I.3 odwołania,
tj.: zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zostały
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie Izba nie stwierdziła
podstaw do odrzucenia odwołania w całości lub w części.
W przypadku bowiem uznania, iż jedynie niektóre z zarzutów podlegałyby
odrzuceniu, Izba nie ma podstaw do odrzucenia odwołania jedynie w części, lecz rozpatrując
pozostałe zarzuty, które zostały wniesione prawidłowo, jednocześnie pozostawia bez
rozpoznania zarzuty podlegające odrzuceniu, choćby z powodu wniesienia ich już po upływie
terminu. A skoro brak było takich podstaw, to zarzuty, o których mowa powyżej, Izba
pozostawiła bez rozpoznania merytorycznego, a zarzut wskazany w pkt I.2. skierowała do
rozpoznania na rozprawie.
Ponadto, Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest przesłanka posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną Izbie przez
Zamawiającego, w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak również dokumenty
załączone przez Odwołującego do odwołania, a także stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione pisemnie oraz przedstawione
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba oddaliła wnioski dowodowe Odwołującego zawarte w odwołaniu, jak i w piśmie
procesowym z dnia 14 stycznia 2015 roku, dotyczące zarzutów, które Izba uznała, że zostały
podniesione po terminie wynikającym z ustawy (zarzut wskazany w pkt I.1 oraz
w pkt I.3 odwołania), jako wnioski zmierzające do przedłużenia postępowania, tj.: wniosek
o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: R. C., M. G., P. K., A. B., D. S., a także
wnioski o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci notatki ze spotkania
sporządzonej przez R. C. z dnia 16 grudnia 2014 roku, artykułu w Gazecie Bydgoskiej,
pism Rady Pracowników do Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 stycznia 2014 roku
oraz z dnia 7 lutego 2014 roku, a także pisma Ministra Obrony Narodowej do Rady
Pracowników z dnia 4 lutego 2014 roku, jak i oświadczenia Pani D. S. .
Ponadto, Izba oddaliła wnioski dowodowe Odwołującego, zawarte w piśmie z dnia
14.01.2015 r. o przeprowadzenie dowodu z kopii protokołów postępowania wydanych
mu w dniach: 4 czerwca 2014 r., 1 lipca 2014 r., 16 grudnia 2014 r. i 8 stycznia 2015 r.
oraz pism Zamawiającego z dnia 3, 17, 29 października 2014 roku i 28 listopada 2014 roku
w zakresie okoliczności wskazanych przez Odwołującego jako, że zostały one powołane na
okoliczności, które nie stanowiły podstaw faktycznych zarzutów, wskazanych w treści
odwołania, a zostały podniesione dopiero w toku postępowania odwoławczego.
Izba nie orzekała co do podniesionego w piśmie Odwołującego z dnia 14 stycznia
2014 roku zarzutu naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji w zakresie w jakim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nierzetelne
udokumentowanie postępowania oraz wzięcie udziału w postępowaniu przez osobę
nieuprawnioną - tj. kierownika Zamawiającego gen. S. S., z uwagi na to, że zarzuty w tym
zakresie nie zostały w ogóle podniesione w odwołaniu.
Zgodnie bowiem z art.192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Rozpatrując zatem odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, z zastrzeżeniem,
o którym była mowa powyżej, podtrzymanych na rozprawie, stosownie do art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione na rozprawie, stwierdziła,
co następuje.
Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp w związku
z art. 85 ust. 5, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty w postaci oferty wykonawcy Celtech Sp. z o. o., która
nie zawierała oświadczenia o związaniu Celtech Sp. z o. o. tą ofertą, a oświadczenie to
zostało przez Celtech Sp. z o. o. w niedopuszczalny sposób uzupełnione dopiero w dniu 5
grudnia 2014 r. tj. oferty złożonej w rzeczywistości po terminie składania ofert (3 grudnia
2014 r.) - nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający w Zaproszeniu do składania ofert z dnia 7 listopada 2014 roku,
skierowanym do wykonawców, biorących udział w postępowaniu, w pkt 7 wskazał,
że: Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia o związaniu ofertą przez okres
60 dni.
Wykonawca Celtech Sp. z o. o. w dniu 1 grudnia 2014 roku złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu. Jednak nie załączył do niej oświadczenia o związaniu
ofertą, takie też oświadczenie nie wynikało z treści formularza oferty. W formularzu
ofertowym zostało zawarte oświadczenie, że wykonawca zapoznał się z wszystkimi
postanowieniami SIWZ, w tym z istotnymi umowami oraz z warunkami płatności. Termin
składania ofert upływał z dniem 3 grudnia 2014 roku godz. 11.00. Nie było sporne między
Stronami, że do dnia upływu składania ofert wykonawca ten nie złożył stosownego
oświadczenia. Złożył je dopiero w dniu 5 grudnia 2014 roku, w związku z wezwaniem
Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2014 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia brakującego oświadczenia. Odwołujący wykazywał, że oświadczenie o
związaniu ofertą przez wymagany okres, stanowi konstytutywny element oferty. Brak takiego
oświadczenia, zdaniem Odwołującego, miałby świadczyć o nieistnieniu oferty, a ponadto
oświadczenia takiego zdaniem Odwołującego nie można uzupełnić. Natomiast uzupełnienie
przez wykonawcę tego oświadczenia w dniu 5 grudnia 2014 roku, tj. już po dniu, w którym
upłynął termin składania ofert, wskazywałoby na złożenie oferty po upływie terminu.
Skład orzekający Izby nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego i przedstawioną
przez niego argumentacją.
Przede wszystkim, w ocenie Izby, związanie wykonawcy ofertą na okres wskazany
przez Zamawiającego w zaproszeniu do składania ofert następuje z mocy samego prawa
(ex lege) przez fakt, że wykonawca złożył ofertę w danym postępowaniu. Należy zauważyć,
że mimo pewnych odrębności występujących w trybie negocjacji z ogłoszeniem, przepisy
Rozdziału 4 ustawy Pzp mają zastosowanie także do tego trybu.
Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca jest związany ofertą do upływu
terminu określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przy czym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem – na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - termin ten wynika
z zaproszenia do składania ofert.
Z kolei przepis art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, określa początek biegu terminu, wskazując,
że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Zauważyć też należy, że na podstawie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może, przed
upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofa ofertę.
W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą, określony przez
Zamawiającego w pkt 7 Zaproszenia do składania ofert, wynosił 60 dni. Wykonawca -
Celtech Sp. z o. o. - nie złożył oświadczenia, które byłoby niezgodne z wymaganiami
postawionymi przez Zamawiającego.
W ocenie Izby należało uznać, że wykonawca jest związany ofertą na okres
wskazany w zaproszeniu do składania ofert z mocy samego prawa, bez konieczności
składania odrębnego oświadczenia. Takie dodatkowe oświadczenie stanowi element
konieczny dopiero w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą.
Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 24 sierpnia 2009 r. wydany w sprawie o sygnaturze X Ga 213/09, w którym Sąd ten
wskazał, że „Także w ocenie Sądu Okręgowego, jeżeli w siwz został określony termin
związania ofertą (zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 1-3 Pzp ), to już z art. 85 ust 1 i 5 Pzp wynika,
że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się z upływem terminu składania ofert,
a wykonawca jest związany ofertą do upływu tego terminu. W tej sytuacji okres związania
wykonawcy ofertą wynika z przepisu ustawy i jest niezależny od dodatkowo złożonego
oświadczenia wykonawcy w tym zakresie. Dodatkowe oświadczenie wykonawcy niezbędne
jest w przypadku przedłożenia terminu związania ofertą ponad termin wskazany w siwz
(art. 85 ust. 2 i 3 Pzp ). Z tego względu nie było podstaw do uwzględniania zarzutu skargi
wskazującego na naruszenie art. 85 ust. 1 Pzp.”.
Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 października 2010 r.
w sprawie o sygn. akt 2234/10, stwierdzając, że „Fakt związania wykonawcy ofertą przez
okres ustalony przez zamawiającego następuje zatem ex lege, przez sam fakt złożenia
oferty. Skoro zatem przystępujący znając postanowienia siwz, przewidujące 60-dniowy
termin związania ofertą, złożył ofertę, to związał się nią wobec zamawiającego na cały
wymagany okres.”. Z kolei w wyroku z dnia 24 lipca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP
893/09 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „nie może ulegać wątpliwości, że sam fakt
złożenia oferty jest równoznaczny z akceptacją treści SIWZ” (także w tym wyroku chodziło
m.in. o kwestie braku oświadczenia o terminie związania ofertą). Izba zajęła się kwestią
braku oświadczenia o terminie związania ofertą także w wyroku z dnia 16 października 2014
r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2054/14, gdzie zważyła, iż: „Skoro wykonawca
wybrany uznał się za związanego wszystkimi określonymi w siwz zasadami i
postanowieniami, a rozdział 1 pkt 13 siwz zawierał postanowienia dotyczące wymaganego
przez zamawiającego terminu związania ofertą, to słusznie zamawiający uznał, że
wykonawca czuje się związany postanowieniami siwz o terminie związania ofertą,
określającymi ten termin na 60 dni. To, że rozumowanie zamawiającego było prawidłowe
potwierdziło także oświadczenie wykonawcy wybranego z dnia 17 września 2014 r., w który
oświadczył on o przedłużeniu terminu związania ofertą i przedłużeniu ważności wadium,
zatem składając ofertę składał ją uznając się za związanego ofertą przez okres wymagany w
siwz. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, ani art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.”.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że wykonawca Celtech Sp. z o. o. przez sam
fakt złożenia oferty uznał się za związanego tą ofertą w okresie wskazanym w Zaproszeniu
do składania ofert, co potwierdza dodatkowo fakt, że w dniu 5 grudnia 2014 roku złożył
oświadczenie o związaniu tą ofertą. Niemniej jednak takie oświadczenie nie stanowi
elementu konstytutywnego oferty, jak twierdzi Odwołujący, gdyż fakt związania ofertą wynika
z mocy samego prawa, tj. z przepisu art. 85 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp. Tylko i wyłącznie w
sytuacji, gdyby wykonawca złożył oświadczenie sprzeczne z treścią pkt 7 Zaproszenia do
składania ofert, byłyby podstawy do czynienia zarzutu z tego powodu.
Izba uznała, że Przystępujący złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy i
wymaganiami SIWZ, której integralną część stanowi Zaproszenie do składania ofert.
Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. bezpodstawnego wezwania
do uzupełnienia dokumentu w postaci oświadczenia o terminie związania ofertą Izba uznała,
że Zamawiający naruszył w tym przypadku przepisy ustawy. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Oświadczenie o związaniu ofertą nie jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ nie jest to oświadczenie, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. potwierdzającym spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań. Tym bardziej nie jest dokumentem
pełnomocnictwa.
Niemniej jednak, powyższe naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania, z
uwagi na stanowisko Izby zaprezentowane powyżej. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skoro Izba nie stwierdziła naruszeń przepisów ustawy Pzp, spełniających przesłanki
wymienione w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, to odwołanie należało oddalić.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 lit. a) oraz § 5 ust.4
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz. U. Nr 41, poz. 238].
Przewodniczący: ……………..……………………
…………………………………..
……………………………………