KIO 2821/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2821/14
WYROK
z dnia 22 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2015 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę Nextbike Polska Sp. z o.o., 01-756 Warszawa, ul. Przasnyska 6b,
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Wrocław Urząd Miejski Wrocławia, 50-141
Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8,
przy udziale BikeU Sp. z. o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów: art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 24 ust. 4, art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia przez
zamawiającego wykonawcy BikeU sp. z o.o. z postępowania, pomimo niewykazania
przez wykonawcę BikeU sp. z o.o. spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie nieprzedłożenia odpowiedniego zaświadczenia potwierdzającego
niekaralność w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie uznania, oferty wykonawcy BikeU za odrzuconą, a konsekwencji
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenie wykonawcy BikeU Sp. z. o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa,
dokonanie czynności badania i oceny ofert.
1a. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław Urząd Miejski Wrocławia, 50-141
Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Nextbike Polska Sp. z o.o., 01-756 Warszawa, ul. Przasnyska 6b tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Wrocław Urząd Miejski Wrocławia, 50-141 Wrocław, pl. Nowy
Targ 1-8 na rzecz wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o., 01-756 Warszawa, ul.
Przasnyska 6b kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………….
syg. akt KIO 2821/14
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Wrocław Urząd Miejski Wrocławia, 50 – 141 Wrocław, pl. Nowy
Targ 1-8, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Usługa polegająca na uruchomieniu oraz kompleksowej eksploatacji
samoobsługowej wypożyczalni rowerów publicznych we Wrocławiu”.
Zamawiający dnia 19 grudnia 2014 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 29 grudnia 2014 roku wykonawca Nextbike Polska Sp. z o.o., 01 – 756 Warszawa,
ul. Przasnyska 6b (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7 ust. ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BikeU Sp. z
o.o. z postępowania, pomimo niewykazania przez wykonawcę BikeU spełniania
warunków udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym wykluczeniu wykonawcy
konsorcjum firm Sharing Union Sp. z o.o. (Lider) oraz MC2 Spółka Akcyjna oraz
odrzuceniu jego oferty w podobnych okolicznościach.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BikeU
z postępowania, pomimo niewykazania przez wykonawcę BikeU spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
3. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania, oferty wykonawcy BikeU za
odrzuconą.
4. Art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega
odrzuceniu, a jednocześnie niedokonanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej
oferty odwołującego, która, jako jedyna nie podlega odrzuceniu oraz jej cena nie
przekracza kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Alternatywnie:
5. Zaniechanie wezwania wykonawcy BikeU do uzupełnienia wykazu głównych usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie zamawiającemu podjęcia następujących czynności:
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) wykluczenia wykonawcy BikeU z postępowania,
4) ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert,
5) wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
6) ewentualnie, wezwania wykonawcy BikeU do złożenia dokumentów w trybie art. 26
ust 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust 1
Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu jedyną ofertę, która nie podlegała odrzuceniu. Mimo
to, zamawiający wybrał zamiast oferty odwołującego, ofertę wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania (wykonawcy BikeU), jako najkorzystniejszą. Na skutek
wskazanych czynności podjętych przez zamawiającego, odwołujący poniesie szkodę
w postaci utraty korzyści związanych z realizacją zamówienia publicznego. W interesie
odwołującego pozostaje uzyskanie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, które pozwoli mu
uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca BikeU Sp. z. o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa (dalej „Przystępujący”
lub „BikeU”).
Zamawiający, dnia 16 stycznia 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący, na posiedzeniu złożył pismo procesowe – odpowiedź na odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego są usługi polegające na uruchomieniu oraz kompleksowej
eksploatacji samoobsługowej wypożyczalni rowerów publicznych we Wrocławiu.
Termin składania ofert upływał w dniu 28 listopada 2014 roku.
Do wskazanego przez zamawiającego terminu wpłynęły 3 oferty. Oferta odwołującego,
pod względem ceny, plasowała się na drugim miejscu, po wykluczeniu z postępowania
trzeciego z wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2014 roku, wezwał przystępującego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego,
który będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Zamawiający żądał złożenia m.in.
następujących dokumentów: aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 oraz 10-11 ustawy Pzp, aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp – w odniesieniu do podmiotów zbiorowych. W przedmiotowym
wezwaniu zamawiający poczynił uwagę odnoszącą się do osób mających miejsce
zamieszkania poza granicami RP – zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013 r., poz. 231).
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący pismem z dnia 9 grudnia 2014
roku, złożył żądane przez zamawiającego dokumenty, w tym m.in. oświadczenie złożone
przed notariuszem dotyczące niekaralności w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10
i 11 ustawy Pzp oraz w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Zamawiający uznał, że złożone przez przystępującego dokumenty są wystarczające
i zupełne oraz potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dlatego też dnia
19 grudnia 2014 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę BikeU.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i dnia 29 grudnia 2014 roku
wniósł odwołanie. Odwołujący podniósł, iż wykonawca BikeU na stronach 0007 - 0009 swojej
oferty złożył odpis dokumentu mającego poświadczać wykonanie usługi wskazanej
w wykazie. Następnie, w dniu 10 grudnia 2014 r. złożył uzupełniony dokument poświadczeń.
Złożone poświadczenia nie spełniają przesłanek do uznania ich za poświadczenia
wymagane zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentów. W ocenie odwołującego,
dokumenty zostały podpisane przez szeregowego pracownika miasta Liverpool, który nie był
uprawniony do reprezentowania miasta, ani nie posiada pełnej wiedzy o okolicznościach
wykonania zamówienia, jak np. nie posiada wiedzy o szczegółowych rozliczeniach z firmą
Hourbike Ltd, czy o naliczonych temu podmiotowi ewentualnych karach umownych.
W dalszej kolejności, złożone przez wykonawcę poświadczenia nie zostały wystawione na
papierze miasta Liverpool, a jedynie na papierze go przypominającym. Fakt ten sugeruje, iż
może to być np. wersja robocza dokumentu, ostatecznie niezatwierdzona.
Odwołujący wskazał, że pisemne zobowiązanie firmy Hourbike Ltd. do udostępnienia
wykonawcy BikeU wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia, z dnia 19
listopada 2014 r., zostało złożone na stronach 0011 - 0012 oferty. Następnie, 10 grudnia
2014 r. wykonawca BikeU przedstawił, w celu uzupełnienia dokumentów, podobne
oświadczenie z dnia 25 listopada 2014 r. Zdaniem odwołującego, oświadczenie to nie
gwarantuje realności udostępnienia potencjału przez firmę Hourbike Ltd. W szczególności,
w oświadczeniu firmy Hourbike Ltd. nie określono:
- sposobu udostępnienia potencjału - firma Hourbike Ltd., ograniczyła się jedynie do
stwierdzenia, iż będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, przy czym z oświadczenia
nie wynika, w jaki sposób miałaby uczestniczyć w jego wykonywaniu. W tym zakresie, należy
wskazać, iż wykonawca BikeU oświadczył na stronie 0003 oferty, iż przedmiot zamówienia
wykona siłami własnymi,
- zobowiązanie firmy Hourbike Ltd. nie stanowi w szczególności pisemnego zobowiązania
innego podmiotu do zrealizowania części zamówienia wymaganego zgodnie z
postanowieniami zawartymi w Rozdziale IX pkt A ppkt 4 s.i.w.z.,
- zakresu przekazania wiedzy i doświadczenia - ponownie, firma Hourbike ograniczyła się
do ogólnego sformułowania, iż udostępnia wiedzę i doświadczenie, nie wskazując przy tym,
jaką wiedzę i doświadczenie. Zakres ten można próbować wyczytać jedynie z oświadczenia
samego wykonawcy BikeU, zawartego w wykazie na stronie 0006 oferty wykonawcy BikeU.
Okoliczność ta, nie znajduje jednak potwierdzenia w złożonym zobowiązaniu,
- uprawnienie do dysponowania przez wykonawcę BikeU referencjami wystawionymi na
rzecz firmy Hourbike Ltd.,
- właściwego terminu udostępnienia potencjału - wykonawca powinien wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Tymczasem, z
zobowiązania firmy Hourbike Ltd. wprost wynika, iż wykonawca BikeU nie dysponował
potencjałem firmy Hourbike w tym terminie. Jak wynika z oświadczenia firmy Hourbike Ltd.
wiedza i doświadczenie firmy Hourbike Ltd. zostaną wykonawcy BikeU udostępnione jedynie
w przypadku, gdy wykonawca BikeU uzyska zamówienie będące przedmiotem
postępowania.
Podsumowując argumentację dotyczącą zobowiązania firmy Hourbike Ltd., odwołujący
stwierdził, iż wykonawca nie wykazał realność udostępnienia potencjału, którym miałby
dysponować, ze względu na brakujące elementy konieczne takiego zobowiązania podmiotu
trzeciego. Dokument ten, nie podlega dalszemu uzupełnieniu, z uwagi na fakt, iż w tym
zakresie wykonawca BikeU dokonywał już uzupełnień i w dalszym ciągu nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jedynie z ostrożności należy wskazać, iż
w tym zakresie, zamawiający był zobowiązany przynajmniej do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia wykazu wykonanych głównych usług (strona 0006 oferty wykonawcy BikeU).
Zdaniem odwołującego, wykonawca BikeU nie złożył dokumentów określonych
w Rozdziale IX B pkt 1-6 s.i.w.z. dotyczących firmy Hourbike Ltd. w swojej ofercie.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego BikeU złożył dokumenty, które w dalszym ciągu
nie potwierdzają, iż firma Hourbike Ltd. nie podlega wykluczeniu z postępowania,
a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu gdyż:
- złożony wydruk z rejestru danych o przedsiębiorstwach prowadzonego przez Companies
House potwierdza stan na dzień 9 grudnia 2014 r. Tymczasem, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp zdanie drugie złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego; nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert Oznacza to, iż
dokument ten został uzupełniony błędnie.
- wykonawca BikeU złożył oświadczenie, jak wynika z treści tego oświadczenia, prezesa
firmy Hourbike Ltd., dokonane w obecności notariusza, iż prezes firmy Hourbike Ltd.,
zamieszkały w Wielkiej Brytanii, nie był karany w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8, 10 i 11 ustawy Pzp. Oświadczenie to nie może zostać uznane, gdyż w Wielkiej Brytanii
funkcjonują, co najmniej dwie instytucje, które umożliwiają uzyskanie zaświadczenia o
niekaralności, na obszarze całej Wielkiej Brytanii - The Disclosure and Barring Service (DBS)
oraz Disclosure Scotland. Tymczasem, możliwość przedstawiania oświadczeń złożonych
przed notariuszem została ograniczona jedynie do przypadków, gdy w miejscu zamieszkania
danej osoby nie wydaje się odpowiednich zaświadczeń. Jedynie na marginesie należy
zauważyć, iż wątpliwości powinno budzić, czy przedmiotowe oświadczenie spełnia warunki
oficjalnego oświadczenia złożonego przed notariuszem w rozumieniu § 4 ust 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów, ze względu na brak odpowiednio oficjalnego
charakteru pisma oraz brak możliwości weryfikacji, czy oświadczenie takie, w danym dniu
zostało faktycznie złożone - brak jest np. sygnatury, numeru, czy innego oznaczenia danego,
dokumentu.
Alternatywnie, w przypadku uznania, iż możliwe jest skuteczne uzupełnienie dokumentów
przez wykonawcę BikeU w zakresie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
uzasadnione jest nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy BikeU do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, skoro odpowiednie
dokumenty nie zostały przedstawione w ofercie złożonej przez wykonawcę BikeU ani wraz
z pismem złożonym przez wykonawcę BikeU w dniu 10 grudnia 2014 r.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego. Zamawiający podniósł, iż
w odniesieniu do informacji przedstawionych w wykazie usług wykonawcy BikeU oraz co do
informacji wynikających z dołączonego dokumentu, potwierdzającego należyte wykonanie,
należy stwierdzić co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku
w zakresie wiedzy i doświadczenia przedłożył wykaz usług, w którym wskazał usługę
realizowaną przez Hourbike Ltd. - podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się
wykonawca w zakresie wiedzy i doświadczenia na rzecz Liverpool City Council, od dnia 15
maja 2014 r. do chwili obecnej, tj. do dnia 31 października 2014 r. oraz załączył dokument,
potwierdzający należyte jej wykonywanie „Referencje”.
Zamawiający podkreślił, iż w szczególności rozporządzenie w sprawie dokumentów jakich
może żądać zamawiający, ani żaden inny przepis prawa nie precyzuje, nie uszczegóławia,
ani nie wprowadza żadnych reguł aby dokument potwierdzający należyte wykonanie
zamówienia miał być wystawiony w szczególnej formie (tutaj np. na papierze firmowym
podmiotu na rzecz którego usługa była wykonana). W ocenie zamawiającego, zarówno
wykaz zrealizowanych usług, jak i dokument potwierdzający należyte jej wykonywanie,
spełnia pozytywny warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak
również jest zgodny z rozporządzeniem w sprawie dokumentów.
Zdaniem zamawiającego zarzut, iż dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi
został podpisany przez szeregowego pracownika Liverpool jest również bezzasadny i nie
może się ostać. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie określił i nie wymagał,
aby dowód potwierdzający należyte wykonanie usługi (tj. referencje) były podpisane przez
osoby upoważnione do reprezentowania miasta. Zdaniem zamawiającego warunek ten byłby
zbyt rygorystyczny i niezasadny. Zamawiający wskazał, że obowiązujące przepisy prawa
zamówień publicznych nie zawierają żadnych unormowań dotyczących obowiązku czy prawa
zamawiającego do weryfikowania prawnego umocowania osób podpisujących referencje.
Podkreślenia wymaga fakt, że odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował treści
zapisów referencji, co stanowi istotną okoliczność. Ponadto, pomimo ciążącego na
odwołującym obowiązku, w świetle art. 6 kodeksu cywilnego, odwołujący w żaden sposób
nie udowodnił, słuszności swoich twierdzeń.
Zdaniem zamawiającego, załączone do oferty zobowiązanie firmy Hourbike Ltd. (str. 0011
i 0012 oferty), sporządzone w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski,
spełniają wymagania zawarte w s.i.w.z.
Odwołujący zarzucił, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego brak jest wskazanego
sposobu udostępnienia potencjału. W ocenie Zamawiającego argumentacja odwołującego
jest chybiona, a zarzuty nieuprawnione. W celu wykazania okoliczności dysponowania
zasobami innych podmiotów, zarówno ustawa Pzp jak i s.i.w.z. w przedmiotowym
postępowaniu dopuszczają korzystanie przez wykonawcę z różnych dowodów, w tym w
szczególności z pisemnego zobowiązania (danego) podmiotu. W niniejszym zobowiązaniu
podmiotu trzeciego w pkt 1 i 2 został określony sposób wykorzystania zasobów. Tak więc z
w/w zobowiązania w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że udostępnienie zasobu jest
rzeczywiste i sposób korzystania z tego zasobu przez wykonawcę BikeU zapewni
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.
Ponadto, z treści zobowiązania jednoznacznie wynika, że podmiot trzeci będzie brał
udział w realizacji zamówienia, zatem stanowi to deklarację wprost, iż użycza zasoby
pracownicze oraz będzie uczestniczyć w opracowaniu, wdrożeniu, uruchomieniu oraz
zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu publicznych bezobsługowych
wypożyczalni rowerów.
Zamawiający wskazał, że w żadnym miejscu ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma
przepisu zobowiązującego wykonawcę do wykonania zamówienia z udziałem
podwykonawcy, w szczególności w osobie podmiotu trzeciego, który zobowiązał się oddać
do dyspozycji niezbędne zasoby celem korzystania z nich przez wykonawcę, jak również
zapisy s.i.w.z. na to nie wskazują. Zgodnie z orzecznictwem KIO udostępnienie zasobu
wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy nie musi
nastąpić w formie podwykonawstwa.
Zdaniem zamawiającego, w załączonym do oferty zobowiązaniu podmiotu trzeciego
w pkt. 1 i 2, został określony pełny zakres wykorzystania zasobów, tj. udostępnienie
wykonawcy wiedzy i doświadczenia niezbędnych przy wykonywaniu zamówienia
dotyczących opracowania, wdrożenia, uruchomienia oraz zarządzania i kompleksowej
eksploatacji systemu publicznych bezobsługowych wypożyczalni rowerów.
Zamawiający wskazał, że art. 26 ust. 2b pozostawia wykonawcom dowolność, co do
sposobu udowodnienia rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego,
pozostawiając otwarty katalog środków dowodowych służących potwierdzeniu udostępnienia
zasobów. Art. 26 ust. 2b wskazuje jedynie ogólnie i przykładowo na pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystano z nich przy wykonaniu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO
dowodem na dysponowanie niezbędnymi zasobami może być każdy dokument, z którego
wynika jednoznaczne, wiążące zobowiązanie się podmiotu trzeciego do udostępnienia
zasobu na czas realizacji zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego, przedłożone w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę
BikeU zobowiązanie podmiotu trzeciego, na którego doświadczenie i wiedzę wykonawca
powoływał się w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest wystarczające
dla potwierdzenia spełniania tychże warunków przez BikeU. Wykonawca w dostateczny
sposób, udowodnił, że wskazany podmiot trzeci odda mu swoją wiedzę i doświadczenie do
dyspozycji w okresie realizacji zamówienia. O powyższym świadczy treść złożonego
zobowiązania, w którym podmiot trzeci udostępniający zobowiązał, sie do uczestnictwa w
realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie; organizacji sposobu wykonania usługi,
przekazania - użyczenia swoich pracowników do nadzoru nad wykonywaniem zamówienia,
udzielanie wszelkich informacji w zakresie opracowania, wdrożenia, uruchomienia oraz
zarządzania i kompleksowej eksploatacji systemu publicznych bezobsługowych
wypożyczalni rowerów w całym okresie realizacji zamówienia. Zdaniem zamawiającego,
zobowiązanie jest czytelne i jednoznaczne w swej treści oraz konkretne, ponieważ wskazuje
kto, komu, w jaki sposób a przede wszystkim jaki zasób udostępnia, a także gwarantuje
udostępnienie zasobów przez cały czas realizacji zamówienia,
W ocenie zamawiającego odwołujący nie uwzględnił treści warunku udziału w
postępowaniu wprowadzonego przez zamawiającego. Odwołujący wywodził, iż niezbędnym
dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu było potwierdzenie
dysponowania przez wykonawcę wymaganą wiedzą i doświadczeniem na dzień składania
ofert. Zdaniem zamawiającego, prowadziłoby to do modyfikacji sposobu oceny spełniania
warunku opisanego przez zamawiającego w s.i.w.z., poprzez jego zawężenie wyłącznie do
sytuacji, w której wykonawca miałby dysponować wiedzą i doświadczeniem w dacie
składania oferty. Tymczasem, zamawiający dopuszczał do udziału w postępowaniu nie tylko
tych wykonawców, którzy dysponowali w chwili składania oferty wiedzą i doświadczeniem
niezbędnym do wykonania zamówienia, ale również tych wykonawców, którzy będą nim
dysponować. Zgodnie z treścią s.i.w.z., nie było zatem konieczne faktyczne dysponowanie
wiedzą i doświadczeniem w dacie składania ofert. Tym samym, składany na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu dokument - oświadczenie podmiotu trzeciego,
wymagane w sytuacji, kiedy wykonawca własnej wiedzy i doświadczenia nie posiadał, miało
potwierdzać, iż na etapie realizacji zamówienia wykonawca będzie tą wiedzą i
doświadczeniem dysponował.
Zamawiający wskazał, że nie wzywał wykonawcy BikeU do uzupełnienia dokumentu, tj.
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia, gdyż nie budziło ono wątpliwości zamawiającego lecz wykonawca BikeU
samodzielnie, z własnej inicjatywy, powtórnie złożył zobowiązanie o tożsamej treści, co
zobowiązanie dołączone do oferty. Przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie
budziło żadnych wątpliwości interpretacyjnych w ocenie zamawiającego, w odróżnieniu od
np. zobowiązania złożonego przez konsorcjum: Shering Union Sp. z o.o., MC2 S.A., które to
jako wadliwe nie spełniło wymogów postawionych w s.i.w.z. Zdaniem zamawiającego,
przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego załączone do oferty, spełnia wymagania
określone w Rozdziale IX A pkt 6 s.i.w.z., albowiem określa ono, w jakim zakresie będzie
uczestniczyć w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wskazał, że przedłożony wydruk z rejestru firmy Hourbike Ltd. nie zawiera
informacji o otwarciu likwidacji ani o ogłoszeniu jej upadłości, jedynie zawiera informację
odnośnie reprezentacji podmiotu. W związku z powyższym wykonawca BikeU dołączył
oświadczenie podmiotu trzeciego, złożone przed notariuszem, iż nie otwarto likwidacji jego
spółki oraz nie ogłoszono jej upadłości. Wyżej wymienione oświadczenie zostało złożone
przed notariuszem w dniu 25 listopada 2014 r., tj. przed terminem składania ofert.
Jak potwierdza liczne orzecznictwo oraz doktryna, data wystawienia dokumentu
uzupełnianego, na wezwanie Zamawiającego, nie musi być tożsama z datą, na którą
następuje potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednakże treść
uzupełnianego dokumentu musi wyraźnie wskazywać, że określony warunek, który
potwierdzany Jest tym dokumentem był wypełniony najpóźniej w dniu, w którym upływał
termin składania ofert.
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8, 10 i 11 ustawy Pzp, wykonawca
BikeU, w dniu 10 grudnia 2014 r. dołączył oświadczenie podmiotu trzeciego, złożone przed
notariuszem w dniu 25 listopada 2014 r., że nie był karany w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4 - 8, 10 i 11 ustawy Pzp.
Zamawiający, posłużył się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej KIO/191/14 z dnia 3
marca 2014 r., w którym Izba stwierdziła, że w Anglii, rejestr jakim jest DBS nie wystawia
zaświadczeń z rejestru karnego dotyczących osób zarządzających, które mogłyby swoim
zakresem pokrywać zakres wymaganych informacji jak wymaga ustawa Pzp, Tym samym
wystarczającym i jedynie możliwym było złożenie dokumentu w postaci oświadczenia
złożonego przed notariuszem.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący udowodnił zasadność części
z zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zamawiający postawił przed wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu następujące,
warunki udziału w postępowaniu:
- w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia - wykonawca miał się wykazać, iż w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, uruchomił i zapewnił kompleksową eksploatację
przez co najmniej 3 miesiące co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów
miejskich obejmującego co najmniej 300 rowerów i 30 stacji rowerowych. (Rozdział VIII ppkt
1.2. s.i.w.z.),
W celu potwierdzenia spełniania warunków wskazanych powyżej zamawiający wymagał
złożenia:
- w zakresie wiedzy i doświadczenia (Rozdział VIII ppkt 1.2. s.i.w.z.) - wykazu wykonanych
głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz
informacją dotyczącą ilości rowerów i stacji rowerowych (wzór załącznik nr 4 do SIWZ) wraz
z załączeniem dowodów, czy usługi zostały wykonane należycie (Rozdział IX pkt A ppkt 2
oraz ppkt 3 s.i.w.z.). W przypadku, gdyby wykonawca polegał na doświadczeniu innego
podmiotu w tym zakresie, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
zamawiający wymagał również złożenia pisemnego zobowiązania innego podmiotu do
zrealizowania części zamówienia (Rozdział IX pkt A ppkt 4 s.i.w.z.).
Jednocześnie zamawiający wymagał w przypadku, w którym wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w Rozdziale VIII ppkt 1.2 s.i.w.z. (posiadanie wiedzy
i doświadczenia) polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te miałyby brać udział w realizacji części zamówienia,
również w odniesieniu do tych podmiotów, złożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale
IX B pkt 1 – 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z zapisem Rozdziału VIII pkt 5 s.i.w.z., zamawiający wskazał, iż wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) zawierające:
a) zakres zobowiązania podmiotu trzeciego (czego dotyczy zobowiązanie),
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia (np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje),
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem (umowa o pracę,
umowa o świadczenie usług, umową przedwstępną),
d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia (faktyczny okres,
przez który podmiot trzeci udostępni Wykonawcy swoje zasoby i w jakim zakresie).
Wykonawca BikeU, jak wynika z wykazu ze strony 0006 jego oferty, w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VIII ppkt. 1.2.
(posiadanie wiedzy i doświadczenia) powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - firmy
Hourbike Ltd. W ww. wykazie wskazano, iż usługą wykonaną w zakresie warunku opisanego
w rozdziale VIII ppkt 1.2. (posiadanie wiedzy i doświadczenia) s.i.w.z. jest usługa na rzecz
Liverpool City Council, wykonywana od 15 maja 2014 r. do chwili obecnej. Oznacza to, iż
wykonawca był zobowiązany do złożenia, poza dokumentami własnymi:
- poświadczeń dotyczących usługi wykonanej na rzecz Liverpool City Council,
- pisemnego zobowiązania firmy Hourbike Ltd. do oddania wykonawcy BikeU do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia poprzez zrealizowanie części
tego zamówienia;
- dokumentów określonych w Rozdziale IX B pkt 1-6 s.i.w.z.
Odnosząc się szczegółowo do podniesionych zarzutów, Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut dotyczący wadliwości złożonego poświadczenia, które w ocenie odwołującego
zostało podpisane przez osobę do tych czynności nieuprawnioną, wadliwości papieru
firmowego miasta Liverpool, Izba uznała za bezpodstawny.
Izba wskazuje, że odwołujący, za wyjątkiem opisania w sposób szczątkowy
wskazywanego naruszenia, nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczności podnoszone
w odwołaniu. W szczególności odwołujący nie udowodnił, iż osoba podpisująca rzeczone
poświadczenie (referencje) była faktycznie do tych czynności nieupoważniona. Fakt,
iż odwołujący miał również wątpliwości, co do papieru, na jakim poświadczenie zostało
wystawione, Izba pozostawiła bez komentarza.
Zarzut dotyczący zobowiązania firmy Hourbike Ltd. i braku możliwości stwierdzenia
realności udostępnienia potencjału, Izba uznała za bezzasadny.
Unormowanie (w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) odnoszące się treści
zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby, zostało wprowadzone przez
zamawiającego w zgodzie z przepisem § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013 r., poz. 231). Skoro zatem zamawiający przedstawił szczegółowe żądania w zakresie
ewentualnego udziału podmiotu trzeciego, udostępnionego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, to następnie zobowiązany jest do szczegółowej analizy dokumentu (oświadczenia)
w tym zakresie.
Analizując zobowiązanie złożone do oferty przez przystępującego, które zostało
wystawione przez udostępniający swoje zasoby podmiot – Hourbike Ltd., Izba stwierdziła, iż
być może zawiera ono pewne braki czy niedociągnięcia, jednakże z treści zobowiązania
można wywieść, iż przedmiotowe zobowiązanie ma charakter realny i możliwy do przyjęcia.
Wskazać bowiem należy, że w treści rzeczonego zobowiązania został opisany zarówno
zamawiający, wykonawca (składający ofertę), jak i podmiot (który udostępnia swój potencjał).
Ponadto spółka Hourbike Ltd. (podmiot udostępniający) odnosząc się do wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie:
1) zakresu zobowiązania – podała, iż udostępnienie zasobów nastąpi poprzez
przekazanie know-how, doświadczenia, wiedzy, technicznego wsparcia oraz
użyczenia zasobów pracowniczych w celu wykonania z należytą starannością
zamówienia publicznego w przypadku jego uzyskania przez firmę BikeU sp. z o.o., co
oznacza, iż opisała w sposób jasny i czytelny, że zakres udostępnienia obejmuje
know-how, doświadczenie i wiedzę. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż
zakres dotyczący technicznego wsparcia oraz udostępnienia zasobów pracowniczych,
co najwyżej mógłby odnosić się do innego warunku udziału w postępowaniu (cyt.
Dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia), ale zamawiający w zakresie tego warunku nie postawił
żadnych szczegółowych wymagań. Dlatego też zobowiązanie w tym zakresie nie
może odnosić się do wiedzy i doświadczenia,
2) sposobu wykorzystania zasobów – podała, że udostępnienie wykonawcy wiedzy
i doświadczenia niezbędnych przy wykonywaniu zamówienia dotyczących
opracowania, wdrożenia, uruchomienia oraz zarządzania i kompleksowej eksploatacji
systemu publicznych bezobsługowych wypożyczalni rowerów, nabytych przy
wykonywaniu następujących usług: dostawa, utrzymanie parków rowerów,
dostarczanie floty rowerów oraz zapewnienie eksploatacji oraz zarządzanie flotami
rowerowymi (obsługa), co oznacza, iż opisała w sposób jasny i czytelny, sposób
wykorzystania przekazywanych zasobów. W ocenie Izby z treści powyższego
oświadczenia wynika, że udostępniający swoje zasoby podmiot będzie brał udział
w realizacji przedmiotu zamówienia, a z pewnością w części, w której posiada już
stosowną wiedzę i doświadczenie, a mianowicie w zakresie dostawy, utrzymania
parków rowerowych, dostarczania floty rowerów oraz zapewnienia eksploatacji oraz
zarządzania flotami rowerowymi (obsługa),
3) charakteru stosunku – podała, iż będzie uczestniczyła w zadaniu wynikającym
z niniejszego zobowiązania. Co prawda udostępniający swoje zasoby wykonawca nie
określił stosunku zobowiązaniowego, jaki będzie wiązał go z wykonawcą, jednak
biorąc pod uwagę okoliczność, iż już sam fakt podjęcia czynności w zakresie chęci
udostępnienia swoich zasobów i wyrażenia chęci uczestniczenia w realizacji zadania,
dają wyraz zapatrywania i konieczności przyjęcia, że stosunek taki zostanie zawarty
w przypadku uzyskania zamówienia przez wykonawcę przystępującego.
Rozporządzenie w sprawie rodzaju dokumentów, jak i sam przepis art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, nie wskazują bowiem na obowiązek prezentacji takiego związku między
stronami, który należałoby wyrazić w treści zobowiązania. Co więcej przepis art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, zawiera wyraźne wskazanie, iż wykonawca może polegać na
zasobach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunku,
4) zakresu i okresu udziału – podała, cały okres realizacji zamówienia. Stwierdzić
należało, że zakres wynika z wcześniejszego oświadczenia (pkt 1), zaś okres został
podany i nie budzi wątpliwości.
Tym samym, w ocenie Izby, kontekst sytuacyjny składanego zobowiązania w powiązaniu
z informacjami w nim zawartymi daje podstawy do uznania, iż przystępujący udowodnił
zamawiającemu spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w oparciu o udostępnione
zasobu podmiotu trzeciego. W pozostałym zakresie Izba podziela stanowisko przedstawione
przez zamawiającego, a odnoszące się do tego zarzutu.
Zarzut dotyczący wadliwości złożonego przez przystępującego wydruku z rejestru danych
o przedsiębiorstwach, Izba uznała za bezzasadny.
Rozdział VIII pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia daje możliwość
powoływania się w tym zakresie przez wykonawców na potencjał podmiotów trzecich. W pkt
7 Rozdziału IX B s.i.w.z. zamawiający wskazał „Jeżeli Wykonawca, wykazuje spełnienie
warunku, o którym mowa w Rozdziale VIII ppkt 1.2), polega na zasobach innych podmiotów,
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, wymaga się w odniesieniu do tych podmiotów złożenia
dokumentów wymienionych w Rozdziale IX B) pkt 1-6.”.
Zamawiający, na podstawie załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 3 grudnia 2014 r. wezwał
przystępującego do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia, dotyczących podmiotu trzeciego.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący dnia 10 grudnia 2014 r.
uzupełnił żądane dokumenty, tj. m.in. kwestionowany przez odwołującego - wygenerowany
w dniu 9 grudnia 2014 r. wydruk z rejestru danych o przedsiębiorcach prowadzony przez
Companies House w języku angielskim, wraz z tłumaczeniem.
Na gruncie przepisów prawa polskiego aktualny odpis z właściwego rejestru lub
z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej jest dokumentem, który ma
potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
otwarcia likwidacji czy też ogłoszenia upadłości, a także uwidacznia osoby uprawnione do
reprezentacji firmy.
Jak wynika bowiem z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych
w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru
lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, wskazać należy na cel składanego dokumentu, tj. jaką
okoliczność składany dokument ma potwierdzać. Skoro zatem odpis składanego rejestru ma
potwierdzać brak otwarcia likwidacji czy też ogłoszenia upadłości, to tylko w tym zakresie
może być oceniany. Niemniej podkreślić należy, że w miejscu siedziby wykonawcy
udostępniającego swoje zasoby przystępującemu (Wielka Brytania), dane przedstawiane
w dokumencie rejestrowym spółki nie zawierają informacji dotyczących otwarcia likwidacji
czy też ogłoszenia upadłości. W związku z powyższym, w tym zakresie konieczne jest, aby
wykonawca potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu posiłkował się
dokumentami określonymi przepisem § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, który stanowi, że jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 2 - 4 i 6 – składa dokument
lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
potwierdzające odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. § 4
ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, że jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,
o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie,
w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis ust. 2
stosuje się odpowiednio.
Przystępujący, w wyniku wezwania zamawiającego z dnia 3 grudnia 2014 roku, uzupełnił
brakujący dokument (w omawianym zakresie), składając oświadczenie złożone przed
notariuszem w zakresie potwierdzającym, że wobec udostępniającego swoje zasoby
podmiotu nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Oświadczenie powyższe
potwierdza stan na dzień 25 listopada 2014 roku, czyli jest aktualne na dzień składania ofert.
Przystępujący złożył również Informację z Brytyjskiego Rejestru Danych
o Przedsiębiorstwach „Companines House”, w którym jednakże nie znajdują się wymagane
informacje dotyczące likwidacji spółki czy upadłości. Ponadto jak wynika z treści rzeczonego
rejestru, cyt. „Companines House to brytyjski rejestr danych o przedsiębiorstwach. (…), ale
nie mamy ustawowych możliwości weryfikacji prawdziwości informacji przesyłanych do nas
przez jednostki korporacyjne. Przyjmujemy wszelkie informacje w dobrej wierze
i zamieszczamy je w publicznych rejestrach. Fakt umieszczenia informacji w rejestrze
publicznym nie oznacza, że Companines House dokonał ich sprawdzenia lub weryfikacji.”.
Powyższe powoduje obowiązek przyjęcia i uznania dokumentu, oświadczenia złożonego
przez notariuszem, potwierdzającego brak otwarcia likwidacji czy też ogłoszenia upadłości,
za jedynie możliwy i potwierdzający aktualny stan prawny spółki (przedsiębiorstwa).
Zarzut dotyczący nie złożenia zaświadczenia dla prezesa spółki Hourbike Ltd. w zakresie
informacji, że nie był karany w zakresie określonym przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8, 10 i
11 ustawy Pzp, Izba uznała za zasadny.
Przystępujący, na wezwanie zamawiającego dotyczące złożenia aktualnej informacji
z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp, dotyczącej
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, przedłożył oświadczenie z dnia 25 listopada 2014
roku, złożone przed notariuszem, w którym p. T. C. oświadczył, że nie był karany w zakresie
określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy - Prawo zamówień publicznych (…).
Odwołujący na rozprawie przestawił dowody (z dokumentów), w tym m.in.:
- opinię prawną brytyjskiego prawnika,
- oficjalny poradnik dla zamawiających, wydany przez Ministerstwo Gospodarki/Izbę
Handlową Kancelarii Prezesa Rady Ministrów Wielkiej Brytanii,
- wyciąg z ustawy Police Act 1997,
- screen strony internetowej Disclosure Scotland,
- przykładowy Basic Disclosure,
- Basic Disclosure złożony w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską,
- fragment poradnika dotyczącego Police National Computer (ze strony internetowej -
rządowej),
- wydruk z korespondencji z Disclosure Scotland,
- wydruk z korespondencji z Ambasadą Polski w Londynie,
- poradnik umieszczony na stronie internetowej (rządowej), dotyczący możliwości
sprawdzania rejestru przestępstw w DBS,
- wydruk z systemu e-certis.
Dla wszystkich dokumentów składanych w języku angielskim, złożono tłumaczenie na
język polski.
Izba dopuściła wszystkie ww. dowody stwierdzając, iż są one niezbędne do ustalenia
prawidłowego stanu faktycznego sprawy i stwierdzenia czy w Wielkiej Brytanii można
uzyskać zaświadczenie z właściwego organu administracyjnego dotyczące karalności (czy
też jego braku) w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp.
Izba dopuściła również dowód zgłoszony przez przystępującego, tj. zaświadczenie
z Disclosure Scotland z dnia 23 grudnia 2014 roku, wystawione dla p. T. . który ma istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba wskazuje, że zarówno zamawiający, jak i przystępujący w swojej argumentacji
dotyczącej ocenianego zarzutu, powoływali się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
wydane w zakresie, w jakim odnosiły się do dokumentów możliwych do uzyskania
w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii. Jednakże orzecznictwo wskazywane odnosiło
się do innych organów, a mianowicie do DBS (Disclosure and Barring Service) oraz do CRB
(Criminal Records Bureau). Zamawiający i przystępujący nie odnieśli się do Disclosure
Scotland, która to instytucja, również działa na terenie Wielkiej Brytanii i w ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej jest instytucją właściwą do wydawania zaświadczeń w zakresie informacji
o skazaniu za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Jak bowiem wynika ze złożonych dowodów, podstawowe zaświadczenie o niekaralności
(Basic Disclosure) wydane przez Disclosure Scotland, wydawane jest na podstawie art. 12
ustawy o policji z 1997 roku. W treści zaświadczenia ujmuje się informacje o wyrokach
skazujących w sprawach karnych wydanych przeciwko osobie, której wniosek dotyczy lub
wzmiankę o braku ich istnienia. Termin „wyrok skazujący w sprawie karnej” został
zdefiniowany w ustawie o resocjalizacji przestępców z 1974 roku, przy czym nie obejmuje on
wyroków, w stosunku do których nastąpiło zatarcie skazania.
W przypadku wnioskodawcy, którego miejsce zamieszkania znajduje się w Anglii lub
Walii, wniosek rozpatrywany jest zgodnie z art. 112 ustawy o policji z 1997 r.,
z uwzględnieniem długości okresów resocjalizacji, o których mowa w art. 5 ustawy
o resocjalizacji przestępców z 1974 r., mających zastosowanie w Anglii i Walii.
W przypadku wnioskodawcy, którego miejsce zamieszkania znajduje się w Szkocji lub
poza obszarem Wielkiej Brytanii, wniosek rozpatrywany jest zgodnie z art. 112 ustawy
o policji z 1997 r., z uwzględnieniem długości okresów resocjalizacji, o których mowa w art. 5
ustawy o resocjalizacji przestępców z 1974 r., mających zastosowanie w Szkocji.
Ponadto wskazać należy, że zaświadczenie z Disclosure Scotland, wydawane jest
i dotyczy niezatartych skazań z obszaru całego Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii
(dowód: korespondencja odwołującego z Disclosure Scotland oraz korespondencja
odwołującego z Ambasadą RP w Londynie).
W ocenie Izby, Disclosure Scotland jest organem właściwym do dostarczenia dowodu
potwierdzającego skazanie (lub jego brak) w Wielkiej Brytanii osoby fizycznej sprawującej
kontrolę nad podmiotem gospodarczym biorącym udział w przetargu o zamówienie
publiczne. Podstawowe zaświadczenie o niekaralności (zawierające informacje o wszystkich
niezatartych wyrokach) wydawane przez Disclosure Scotland jest dokumentem właściwym
do stwierdzenia jakichkolwiek niezatartych skazań dla zapewnienia zgodności z ustawą -
Prawo zamówień publicznych, wdrażającą art. 45 Dyrektywy 2004/18/EC.
Izba zwraca uwagę, że skoro Disclosure Scotland wystawiając podstawowe
zaświadczenie o niekaralności w odniesieniu do osoby fizycznej, które to zaświadczenie
zawiera wszystkie niezatarte skazania, to należy przyjąć, iż jest ono zbieżne z informacją
zawartą w polskim KRK, gdyż w przypadku zaświadczenia uzyskanego z KRK, rejestr
wystawiający zaświadczenie, poprzez stwierdzenie „nie figuruje” potwierdza, iż dana osoba
w żadnym z możliwych rodzajów przestępstw, nie jest skazana. Analogicznie, skoro
Disclosure Scotland wystawiając zaświadczenie z informacją „Wnioskodawca nie figuruje
w rejestrze osób skazanych”, to potwierdza, że osoba dla której wystawiane jest to
zaświadczenie, nie jest skazana za jakiekolwiek przestępstwo, w tym należy rozumieć też
katalog przestępstw określonych przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp.
W powyższym zakresie należy zatem przytoczyć opinię UZP odnoszącą się, co prawda
do polskiego KRK, jednakże znajdującą swoje zastosowanie do przedmiotowego
rozstrzygnięcia, cyt. „W celu rozstrzygnięcia niniejszej kwestii konieczne jest odwołanie się
do przepisów ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U. z 2008
r. Nr 50, poz. 292), zwanej dalej „ustawą o KRK”, oraz aktów wykonawczych wydanych na
podstawie tej ustawy. Przepis art. 7 ust. 1 tej ustawy stanowi, że prawo do uzyskania
informacji, czy jego dane osobowe zgromadzone są w Rejestrze, przysługuje każdemu.
Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze,
na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów jej osoby.
Z powyższego wynika, że każdy obywatel lub rezydent państwa członkowskiego Unii
Europejskiej ma prawo do złożenia zapytania do Rejestru o informację w nim zawartą lub
w rejestrze karnym innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, dotyczącą jego osoby,
jeżeli jest lub był obywatelem lub rezydentem państwa członkowskiego Unii Europejskiej, do
którego kierowane jest zapytanie (vide: art. 7 ust. 1a ustawy o KRK). Prawo do uzyskania
informacji, czy jego dane są zgromadzone w Rejestrze, przysługuje także każdemu
podmiotowi zbiorowemu, przy czym podmiotowi, którego dane znajdują się w zbiorach
danych zgromadzonych w Rejestrze, na jego wniosek, udostępnia się informację o treści
wszystkich zapisów dotyczących tego podmiotu (vide: art. 7 ust. 2 ustawy o KRK).
Zgodnie z art. 19 ustawy o KRK informacji o osobie na podstawie danych zgromadzonych
w rejestrze udziela się na wniosek ww. osób. Jednocześnie wskazać należy, że dyspozycja
przepisu art. 19 ust. 3 wskazuje, jakie elementy obligatoryjnie powinny składać się na
wniosek o udzielenie informacji o osobie (o podmiocie zbiorowym). Wniosek osoby, o której
mowa w art. 7 ust. 1, o udzielenie informacji z Rejestru powinien zawierać: nazwisko, w tym
także przybrane, imiona, nazwisko rodowe, datę i miejsce urodzenia, imiona rodziców,
nazwisko rodowe matki, miejsce zamieszkania, obywatelstwo oraz numer PESEL i podpis
wnioskodawcy. Wniosek podmiotu zbiorowego, o którym mowa w art. 7 ust. 2, powinien
zawierać oznaczenie tego podmiotu i jego adres. Przy czym, jeżeli we wniosku nie określono
rodzaju i zakresu danych, które mają być przedmiotem informacji, informacja ta powinna
zawierać odpis wszystkich zapisów dotyczących wnioskodawcy zamieszczonych na kartach
rejestracyjnych i zawiadomieniach. Szczegółowe zasady udzielania informacji z Rejestru
określają przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r.
w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie
danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. Nr 198, poz. 1930, z późn.
zm.). Stosownie do postanowień § 11 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia, jeżeli dane osobowe
osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, są zgromadzone w Rejestrze, informacji
o osobie z Rejestru udziela się na formularzu, o którym mowa w § 10 pkt 2 ww.
rozporządzenia. Do informacji tej załącza się nadesłane zapytanie lub wniosek. Jeżeli dane
osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze,
zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi zapytującemu lub wnioskodawcy z adnotacją
"NIE FIGURUJE". Z powyższego wynika zatem, iż w każdym przypadku, gdy dane osobowe
osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji
z Rejestru udziela się w sposób określony w § 11 ust. 2 ww. rozporządzenia poprzez zwrot
zapytania lub wniosku z adnotacją „NIE FIGURUJE". W takim przypadku informacja
z Rejestru potwierdza, że osoba, której dotyczy zapytanie lub wniosek, w ogóle nie figuruje
w Rejestrze, z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo, w tym także za przestępstwo
przeciwko środowisku. Przy czym należy wskazać, iż powyższy sposób udzielenia informacji
z Rejestru dotyczy także przypadku, gdy w zapytaniu lub wniosku określono zakres i rodzaj
danych, które mają być przedmiotem informacji. (…).” (http://uzp.gov.pl/cmsws/page/
?D;2231;wykluczenie_z_postepowania_o_udzielenie_zamowienia_publicznego_wykonawco
w_na_podstawie_art._24_ust._1_pkt_4-8_ustawy_pzp_z_tytulu_prawomocnego_skazania_
za_przestepstwo_przeciwko_srodowisku.html).
Biorąc powyższe pod uwagę, a także mając na względzie przepis § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b
rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, który stanowi, że jeżeli wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast
dokumentów o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 5 i 7 – składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8, 10 i 11 ustawy,
gdyż w myśl obowiązujących przepisów, co zostało wykazane przez odwołującego, możliwe
jest uzyskanie zaświadczenia z właściwego organu administracyjnego, tj. Disclosure
Scotland, który swoim zakresem obejmuje wszystkie rodzaje przestępstw, co z kolei
oznacza, że oświadczenie (podmiotu trzeciego) złożone przed notariuszem, nie jest
dokumentem właściwym, w myśl przywołanego wyżej rozporządzenia. Rozporządzenie
bowiem, dopuszczając możliwość posłużenia się oświadczeniem złożonym przed
notariuszem, przewiduje wyjątek, polegający na przypadku, że jeżeli w kraju miejsca
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do
reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
lub przed notariuszem (§ 4 ust. 3 ww. rozporządzenia). A tak jak to już zostało wyżej
stwierdzone, w Wielkiej Brytanii istnieje organ administracyjny, który wydaje stosowne
zaświadczenia.
W zakresie organu administracyjnego, jakim jest DBS, Izba podtrzymuje w całości
dotychczas prezentowane stanowisko, które zostało wyrażone w wyroku z dnia 3 marca
2014 roku, sygn. akt: KIO 191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14, KIO 205/14.
Izba postanowiła o oddaleniu wniosku dowodowego przystępującego z korespondencji
z innego postępowania stwierdzając, iż dowód służy jedynie przedłużeniu postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
dotyczące wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 22 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2015 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2014 r. przez
wykonawcę Nextbike Polska Sp. z o.o., 01-756 Warszawa, ul. Przasnyska 6b,
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Wrocław Urząd Miejski Wrocławia, 50-141
Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8,
przy udziale BikeU Sp. z. o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów: art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 24 ust. 4, art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia przez
zamawiającego wykonawcy BikeU sp. z o.o. z postępowania, pomimo niewykazania
przez wykonawcę BikeU sp. z o.o. spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie nieprzedłożenia odpowiedniego zaświadczenia potwierdzającego
niekaralność w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie uznania, oferty wykonawcy BikeU za odrzuconą, a konsekwencji
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenie wykonawcy BikeU Sp. z. o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa,
dokonanie czynności badania i oceny ofert.
1a. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław Urząd Miejski Wrocławia, 50-141
Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Nextbike Polska Sp. z o.o., 01-756 Warszawa, ul. Przasnyska 6b tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Wrocław Urząd Miejski Wrocławia, 50-141 Wrocław, pl. Nowy
Targ 1-8 na rzecz wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o., 01-756 Warszawa, ul.
Przasnyska 6b kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………….
syg. akt KIO 2821/14
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Wrocław Urząd Miejski Wrocławia, 50 – 141 Wrocław, pl. Nowy
Targ 1-8, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Usługa polegająca na uruchomieniu oraz kompleksowej eksploatacji
samoobsługowej wypożyczalni rowerów publicznych we Wrocławiu”.
Zamawiający dnia 19 grudnia 2014 roku poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 29 grudnia 2014 roku wykonawca Nextbike Polska Sp. z o.o., 01 – 756 Warszawa,
ul. Przasnyska 6b (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 7 ust. ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BikeU Sp. z
o.o. z postępowania, pomimo niewykazania przez wykonawcę BikeU spełniania
warunków udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym wykluczeniu wykonawcy
konsorcjum firm Sharing Union Sp. z o.o. (Lider) oraz MC2 Spółka Akcyjna oraz
odrzuceniu jego oferty w podobnych okolicznościach.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BikeU
z postępowania, pomimo niewykazania przez wykonawcę BikeU spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
3. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania, oferty wykonawcy BikeU za
odrzuconą.
4. Art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega
odrzuceniu, a jednocześnie niedokonanie wyboru, jako oferty najkorzystniejszej
oferty odwołującego, która, jako jedyna nie podlega odrzuceniu oraz jej cena nie
przekracza kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Alternatywnie:
5. Zaniechanie wezwania wykonawcy BikeU do uzupełnienia wykazu głównych usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie zamawiającemu podjęcia następujących czynności:
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) wykluczenia wykonawcy BikeU z postępowania,
4) ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert,
5) wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
6) ewentualnie, wezwania wykonawcy BikeU do złożenia dokumentów w trybie art. 26
ust 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust 1
Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu jedyną ofertę, która nie podlegała odrzuceniu. Mimo
to, zamawiający wybrał zamiast oferty odwołującego, ofertę wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania (wykonawcy BikeU), jako najkorzystniejszą. Na skutek
wskazanych czynności podjętych przez zamawiającego, odwołujący poniesie szkodę
w postaci utraty korzyści związanych z realizacją zamówienia publicznego. W interesie
odwołującego pozostaje uzyskanie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, które pozwoli mu
uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca BikeU Sp. z. o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa (dalej „Przystępujący”
lub „BikeU”).
Zamawiający, dnia 16 stycznia 2015 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący, na posiedzeniu złożył pismo procesowe – odpowiedź na odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego są usługi polegające na uruchomieniu oraz kompleksowej
eksploatacji samoobsługowej wypożyczalni rowerów publicznych we Wrocławiu.
Termin składania ofert upływał w dniu 28 listopada 2014 roku.
Do wskazanego przez zamawiającego terminu wpłynęły 3 oferty. Oferta odwołującego,
pod względem ceny, plasowała się na drugim miejscu, po wykluczeniu z postępowania
trzeciego z wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2014 roku, wezwał przystępującego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego,
który będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Zamawiający żądał złożenia m.in.
następujących dokumentów: aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 oraz 10-11 ustawy Pzp, aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp – w odniesieniu do podmiotów zbiorowych. W przedmiotowym
wezwaniu zamawiający poczynił uwagę odnoszącą się do osób mających miejsce
zamieszkania poza granicami RP – zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013 r., poz. 231).
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący pismem z dnia 9 grudnia 2014
roku, złożył żądane przez zamawiającego dokumenty, w tym m.in. oświadczenie złożone
przed notariuszem dotyczące niekaralności w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10
i 11 ustawy Pzp oraz w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Zamawiający uznał, że złożone przez przystępującego dokumenty są wystarczające
i zupełne oraz potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dlatego też dnia
19 grudnia 2014 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę BikeU.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i dnia 29 grudnia 2014 roku
wniósł odwołanie. Odwołujący podniósł, iż wykonawca BikeU na stronach 0007 - 0009 swojej
oferty złożył odpis dokumentu mającego poświadczać wykonanie usługi wskazanej
w wykazie. Następnie, w dniu 10 grudnia 2014 r. złożył uzupełniony dokument poświadczeń.
Złożone poświadczenia nie spełniają przesłanek do uznania ich za poświadczenia
wymagane zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentów. W ocenie odwołującego,
dokumenty zostały podpisane przez szeregowego pracownika miasta Liverpool, który nie był
uprawniony do reprezentowania miasta, ani nie posiada pełnej wiedzy o okolicznościach
wykonania zamówienia, jak np. nie posiada wiedzy o szczegółowych rozliczeniach z firmą
Hourbike Ltd, czy o naliczonych temu podmiotowi ewentualnych karach umownych.
W dalszej kolejności, złożone przez wykonawcę poświadczenia nie zostały wystawione na
papierze miasta Liverpool, a jedynie na papierze go przypominającym. Fakt ten sugeruje, iż
może to być np. wersja robocza dokumentu, ostatecznie niezatwierdzona.
Odwołujący wskazał, że pisemne zobowiązanie firmy Hourbike Ltd. do udostępnienia
wykonawcy BikeU wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia, z dnia 19
listopada 2014 r., zostało złożone na stronach 0011 - 0012 oferty. Następnie, 10 grudnia
2014 r. wykonawca BikeU przedstawił, w celu uzupełnienia dokumentów, podobne
oświadczenie z dnia 25 listopada 2014 r. Zdaniem odwołującego, oświadczenie to nie
gwarantuje realności udostępnienia potencjału przez firmę Hourbike Ltd. W szczególności,
w oświadczeniu firmy Hourbike Ltd. nie określono:
- sposobu udostępnienia potencjału - firma Hourbike Ltd., ograniczyła się jedynie do
stwierdzenia, iż będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, przy czym z oświadczenia
nie wynika, w jaki sposób miałaby uczestniczyć w jego wykonywaniu. W tym zakresie, należy
wskazać, iż wykonawca BikeU oświadczył na stronie 0003 oferty, iż przedmiot zamówienia
wykona siłami własnymi,
- zobowiązanie firmy Hourbike Ltd. nie stanowi w szczególności pisemnego zobowiązania
innego podmiotu do zrealizowania części zamówienia wymaganego zgodnie z
postanowieniami zawartymi w Rozdziale IX pkt A ppkt 4 s.i.w.z.,
- zakresu przekazania wiedzy i doświadczenia - ponownie, firma Hourbike ograniczyła się
do ogólnego sformułowania, iż udostępnia wiedzę i doświadczenie, nie wskazując przy tym,
jaką wiedzę i doświadczenie. Zakres ten można próbować wyczytać jedynie z oświadczenia
samego wykonawcy BikeU, zawartego w wykazie na stronie 0006 oferty wykonawcy BikeU.
Okoliczność ta, nie znajduje jednak potwierdzenia w złożonym zobowiązaniu,
- uprawnienie do dysponowania przez wykonawcę BikeU referencjami wystawionymi na
rzecz firmy Hourbike Ltd.,
- właściwego terminu udostępnienia potencjału - wykonawca powinien wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Tymczasem, z
zobowiązania firmy Hourbike Ltd. wprost wynika, iż wykonawca BikeU nie dysponował
potencjałem firmy Hourbike w tym terminie. Jak wynika z oświadczenia firmy Hourbike Ltd.
wiedza i doświadczenie firmy Hourbike Ltd. zostaną wykonawcy BikeU udostępnione jedynie
w przypadku, gdy wykonawca BikeU uzyska zamówienie będące przedmiotem
postępowania.
Podsumowując argumentację dotyczącą zobowiązania firmy Hourbike Ltd., odwołujący
stwierdził, iż wykonawca nie wykazał realność udostępnienia potencjału, którym miałby
dysponować, ze względu na brakujące elementy konieczne takiego zobowiązania podmiotu
trzeciego. Dokument ten, nie podlega dalszemu uzupełnieniu, z uwagi na fakt, iż w tym
zakresie wykonawca BikeU dokonywał już uzupełnień i w dalszym ciągu nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jedynie z ostrożności należy wskazać, iż
w tym zakresie, zamawiający był zobowiązany przynajmniej do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia wykazu wykonanych głównych usług (strona 0006 oferty wykonawcy BikeU).
Zdaniem odwołującego, wykonawca BikeU nie złożył dokumentów określonych
w Rozdziale IX B pkt 1-6 s.i.w.z. dotyczących firmy Hourbike Ltd. w swojej ofercie.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego BikeU złożył dokumenty, które w dalszym ciągu
nie potwierdzają, iż firma Hourbike Ltd. nie podlega wykluczeniu z postępowania,
a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu gdyż:
- złożony wydruk z rejestru danych o przedsiębiorstwach prowadzonego przez Companies
House potwierdza stan na dzień 9 grudnia 2014 r. Tymczasem, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp zdanie drugie złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego; nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert Oznacza to, iż
dokument ten został uzupełniony błędnie.
- wykonawca BikeU złożył oświadczenie, jak wynika z treści tego oświadczenia, prezesa
firmy Hourbike Ltd., dokonane w obecności notariusza, iż prezes firmy Hourbike Ltd.,
zamieszkały w Wielkiej Brytanii, nie był karany w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8, 10 i 11 ustawy Pzp. Oświadczenie to nie może zostać uznane, gdyż w Wielkiej Brytanii
funkcjonują, co najmniej dwie instytucje, które umożliwiają uzyskanie zaświadczenia o
niekaralności, na obszarze całej Wielkiej Brytanii - The Disclosure and Barring Service (DBS)
oraz Disclosure Scotland. Tymczasem, możliwość przedstawiania oświadczeń złożonych
przed notariuszem została ograniczona jedynie do przypadków, gdy w miejscu zamieszkania
danej osoby nie wydaje się odpowiednich zaświadczeń. Jedynie na marginesie należy
zauważyć, iż wątpliwości powinno budzić, czy przedmiotowe oświadczenie spełnia warunki
oficjalnego oświadczenia złożonego przed notariuszem w rozumieniu § 4 ust 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów, ze względu na brak odpowiednio oficjalnego
charakteru pisma oraz brak możliwości weryfikacji, czy oświadczenie takie, w danym dniu
zostało faktycznie złożone - brak jest np. sygnatury, numeru, czy innego oznaczenia danego,
dokumentu.
Alternatywnie, w przypadku uznania, iż możliwe jest skuteczne uzupełnienie dokumentów
przez wykonawcę BikeU w zakresie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
uzasadnione jest nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy BikeU do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, skoro odpowiednie
dokumenty nie zostały przedstawione w ofercie złożonej przez wykonawcę BikeU ani wraz
z pismem złożonym przez wykonawcę BikeU w dniu 10 grudnia 2014 r.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego. Zamawiający podniósł, iż
w odniesieniu do informacji przedstawionych w wykazie usług wykonawcy BikeU oraz co do
informacji wynikających z dołączonego dokumentu, potwierdzającego należyte wykonanie,
należy stwierdzić co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku
w zakresie wiedzy i doświadczenia przedłożył wykaz usług, w którym wskazał usługę
realizowaną przez Hourbike Ltd. - podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się
wykonawca w zakresie wiedzy i doświadczenia na rzecz Liverpool City Council, od dnia 15
maja 2014 r. do chwili obecnej, tj. do dnia 31 października 2014 r. oraz załączył dokument,
potwierdzający należyte jej wykonywanie „Referencje”.
Zamawiający podkreślił, iż w szczególności rozporządzenie w sprawie dokumentów jakich
może żądać zamawiający, ani żaden inny przepis prawa nie precyzuje, nie uszczegóławia,
ani nie wprowadza żadnych reguł aby dokument potwierdzający należyte wykonanie
zamówienia miał być wystawiony w szczególnej formie (tutaj np. na papierze firmowym
podmiotu na rzecz którego usługa była wykonana). W ocenie zamawiającego, zarówno
wykaz zrealizowanych usług, jak i dokument potwierdzający należyte jej wykonywanie,
spełnia pozytywny warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak
również jest zgodny z rozporządzeniem w sprawie dokumentów.
Zdaniem zamawiającego zarzut, iż dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi
został podpisany przez szeregowego pracownika Liverpool jest również bezzasadny i nie
może się ostać. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie określił i nie wymagał,
aby dowód potwierdzający należyte wykonanie usługi (tj. referencje) były podpisane przez
osoby upoważnione do reprezentowania miasta. Zdaniem zamawiającego warunek ten byłby
zbyt rygorystyczny i niezasadny. Zamawiający wskazał, że obowiązujące przepisy prawa
zamówień publicznych nie zawierają żadnych unormowań dotyczących obowiązku czy prawa
zamawiającego do weryfikowania prawnego umocowania osób podpisujących referencje.
Podkreślenia wymaga fakt, że odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował treści
zapisów referencji, co stanowi istotną okoliczność. Ponadto, pomimo ciążącego na
odwołującym obowiązku, w świetle art. 6 kodeksu cywilnego, odwołujący w żaden sposób
nie udowodnił, słuszności swoich twierdzeń.
Zdaniem zamawiającego, załączone do oferty zobowiązanie firmy Hourbike Ltd. (str. 0011
i 0012 oferty), sporządzone w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski,
spełniają wymagania zawarte w s.i.w.z.
Odwołujący zarzucił, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego brak jest wskazanego
sposobu udostępnienia potencjału. W ocenie Zamawiającego argumentacja odwołującego
jest chybiona, a zarzuty nieuprawnione. W celu wykazania okoliczności dysponowania
zasobami innych podmiotów, zarówno ustawa Pzp jak i s.i.w.z. w przedmiotowym
postępowaniu dopuszczają korzystanie przez wykonawcę z różnych dowodów, w tym w
szczególności z pisemnego zobowiązania (danego) podmiotu. W niniejszym zobowiązaniu
podmiotu trzeciego w pkt 1 i 2 został określony sposób wykorzystania zasobów. Tak więc z
w/w zobowiązania w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że udostępnienie zasobu jest
rzeczywiste i sposób korzystania z tego zasobu przez wykonawcę BikeU zapewni
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.
Ponadto, z treści zobowiązania jednoznacznie wynika, że podmiot trzeci będzie brał
udział w realizacji zamówienia, zatem stanowi to deklarację wprost, iż użycza zasoby
pracownicze oraz będzie uczestniczyć w opracowaniu, wdrożeniu, uruchomieniu oraz
zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu publicznych bezobsługowych
wypożyczalni rowerów.
Zamawiający wskazał, że w żadnym miejscu ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma
przepisu zobowiązującego wykonawcę do wykonania zamówienia z udziałem
podwykonawcy, w szczególności w osobie podmiotu trzeciego, który zobowiązał się oddać
do dyspozycji niezbędne zasoby celem korzystania z nich przez wykonawcę, jak również
zapisy s.i.w.z. na to nie wskazują. Zgodnie z orzecznictwem KIO udostępnienie zasobu
wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy nie musi
nastąpić w formie podwykonawstwa.
Zdaniem zamawiającego, w załączonym do oferty zobowiązaniu podmiotu trzeciego
w pkt. 1 i 2, został określony pełny zakres wykorzystania zasobów, tj. udostępnienie
wykonawcy wiedzy i doświadczenia niezbędnych przy wykonywaniu zamówienia
dotyczących opracowania, wdrożenia, uruchomienia oraz zarządzania i kompleksowej
eksploatacji systemu publicznych bezobsługowych wypożyczalni rowerów.
Zamawiający wskazał, że art. 26 ust. 2b pozostawia wykonawcom dowolność, co do
sposobu udowodnienia rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego,
pozostawiając otwarty katalog środków dowodowych służących potwierdzeniu udostępnienia
zasobów. Art. 26 ust. 2b wskazuje jedynie ogólnie i przykładowo na pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystano z nich przy wykonaniu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO
dowodem na dysponowanie niezbędnymi zasobami może być każdy dokument, z którego
wynika jednoznaczne, wiążące zobowiązanie się podmiotu trzeciego do udostępnienia
zasobu na czas realizacji zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego, przedłożone w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę
BikeU zobowiązanie podmiotu trzeciego, na którego doświadczenie i wiedzę wykonawca
powoływał się w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest wystarczające
dla potwierdzenia spełniania tychże warunków przez BikeU. Wykonawca w dostateczny
sposób, udowodnił, że wskazany podmiot trzeci odda mu swoją wiedzę i doświadczenie do
dyspozycji w okresie realizacji zamówienia. O powyższym świadczy treść złożonego
zobowiązania, w którym podmiot trzeci udostępniający zobowiązał, sie do uczestnictwa w
realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie; organizacji sposobu wykonania usługi,
przekazania - użyczenia swoich pracowników do nadzoru nad wykonywaniem zamówienia,
udzielanie wszelkich informacji w zakresie opracowania, wdrożenia, uruchomienia oraz
zarządzania i kompleksowej eksploatacji systemu publicznych bezobsługowych
wypożyczalni rowerów w całym okresie realizacji zamówienia. Zdaniem zamawiającego,
zobowiązanie jest czytelne i jednoznaczne w swej treści oraz konkretne, ponieważ wskazuje
kto, komu, w jaki sposób a przede wszystkim jaki zasób udostępnia, a także gwarantuje
udostępnienie zasobów przez cały czas realizacji zamówienia,
W ocenie zamawiającego odwołujący nie uwzględnił treści warunku udziału w
postępowaniu wprowadzonego przez zamawiającego. Odwołujący wywodził, iż niezbędnym
dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu było potwierdzenie
dysponowania przez wykonawcę wymaganą wiedzą i doświadczeniem na dzień składania
ofert. Zdaniem zamawiającego, prowadziłoby to do modyfikacji sposobu oceny spełniania
warunku opisanego przez zamawiającego w s.i.w.z., poprzez jego zawężenie wyłącznie do
sytuacji, w której wykonawca miałby dysponować wiedzą i doświadczeniem w dacie
składania oferty. Tymczasem, zamawiający dopuszczał do udziału w postępowaniu nie tylko
tych wykonawców, którzy dysponowali w chwili składania oferty wiedzą i doświadczeniem
niezbędnym do wykonania zamówienia, ale również tych wykonawców, którzy będą nim
dysponować. Zgodnie z treścią s.i.w.z., nie było zatem konieczne faktyczne dysponowanie
wiedzą i doświadczeniem w dacie składania ofert. Tym samym, składany na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu dokument - oświadczenie podmiotu trzeciego,
wymagane w sytuacji, kiedy wykonawca własnej wiedzy i doświadczenia nie posiadał, miało
potwierdzać, iż na etapie realizacji zamówienia wykonawca będzie tą wiedzą i
doświadczeniem dysponował.
Zamawiający wskazał, że nie wzywał wykonawcy BikeU do uzupełnienia dokumentu, tj.
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia, gdyż nie budziło ono wątpliwości zamawiającego lecz wykonawca BikeU
samodzielnie, z własnej inicjatywy, powtórnie złożył zobowiązanie o tożsamej treści, co
zobowiązanie dołączone do oferty. Przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie
budziło żadnych wątpliwości interpretacyjnych w ocenie zamawiającego, w odróżnieniu od
np. zobowiązania złożonego przez konsorcjum: Shering Union Sp. z o.o., MC2 S.A., które to
jako wadliwe nie spełniło wymogów postawionych w s.i.w.z. Zdaniem zamawiającego,
przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego załączone do oferty, spełnia wymagania
określone w Rozdziale IX A pkt 6 s.i.w.z., albowiem określa ono, w jakim zakresie będzie
uczestniczyć w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wskazał, że przedłożony wydruk z rejestru firmy Hourbike Ltd. nie zawiera
informacji o otwarciu likwidacji ani o ogłoszeniu jej upadłości, jedynie zawiera informację
odnośnie reprezentacji podmiotu. W związku z powyższym wykonawca BikeU dołączył
oświadczenie podmiotu trzeciego, złożone przed notariuszem, iż nie otwarto likwidacji jego
spółki oraz nie ogłoszono jej upadłości. Wyżej wymienione oświadczenie zostało złożone
przed notariuszem w dniu 25 listopada 2014 r., tj. przed terminem składania ofert.
Jak potwierdza liczne orzecznictwo oraz doktryna, data wystawienia dokumentu
uzupełnianego, na wezwanie Zamawiającego, nie musi być tożsama z datą, na którą
następuje potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednakże treść
uzupełnianego dokumentu musi wyraźnie wskazywać, że określony warunek, który
potwierdzany Jest tym dokumentem był wypełniony najpóźniej w dniu, w którym upływał
termin składania ofert.
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8, 10 i 11 ustawy Pzp, wykonawca
BikeU, w dniu 10 grudnia 2014 r. dołączył oświadczenie podmiotu trzeciego, złożone przed
notariuszem w dniu 25 listopada 2014 r., że nie był karany w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4 - 8, 10 i 11 ustawy Pzp.
Zamawiający, posłużył się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej KIO/191/14 z dnia 3
marca 2014 r., w którym Izba stwierdziła, że w Anglii, rejestr jakim jest DBS nie wystawia
zaświadczeń z rejestru karnego dotyczących osób zarządzających, które mogłyby swoim
zakresem pokrywać zakres wymaganych informacji jak wymaga ustawa Pzp, Tym samym
wystarczającym i jedynie możliwym było złożenie dokumentu w postaci oświadczenia
złożonego przed notariuszem.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący udowodnił zasadność części
z zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zamawiający postawił przed wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu następujące,
warunki udziału w postępowaniu:
- w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia - wykonawca miał się wykazać, iż w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, uruchomił i zapewnił kompleksową eksploatację
przez co najmniej 3 miesiące co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów
miejskich obejmującego co najmniej 300 rowerów i 30 stacji rowerowych. (Rozdział VIII ppkt
1.2. s.i.w.z.),
W celu potwierdzenia spełniania warunków wskazanych powyżej zamawiający wymagał
złożenia:
- w zakresie wiedzy i doświadczenia (Rozdział VIII ppkt 1.2. s.i.w.z.) - wykazu wykonanych
głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz
informacją dotyczącą ilości rowerów i stacji rowerowych (wzór załącznik nr 4 do SIWZ) wraz
z załączeniem dowodów, czy usługi zostały wykonane należycie (Rozdział IX pkt A ppkt 2
oraz ppkt 3 s.i.w.z.). W przypadku, gdyby wykonawca polegał na doświadczeniu innego
podmiotu w tym zakresie, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
zamawiający wymagał również złożenia pisemnego zobowiązania innego podmiotu do
zrealizowania części zamówienia (Rozdział IX pkt A ppkt 4 s.i.w.z.).
Jednocześnie zamawiający wymagał w przypadku, w którym wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w Rozdziale VIII ppkt 1.2 s.i.w.z. (posiadanie wiedzy
i doświadczenia) polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te miałyby brać udział w realizacji części zamówienia,
również w odniesieniu do tych podmiotów, złożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale
IX B pkt 1 – 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z zapisem Rozdziału VIII pkt 5 s.i.w.z., zamawiający wskazał, iż wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) zawierające:
a) zakres zobowiązania podmiotu trzeciego (czego dotyczy zobowiązanie),
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia (np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje),
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem (umowa o pracę,
umowa o świadczenie usług, umową przedwstępną),
d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonaniu zamówienia (faktyczny okres,
przez który podmiot trzeci udostępni Wykonawcy swoje zasoby i w jakim zakresie).
Wykonawca BikeU, jak wynika z wykazu ze strony 0006 jego oferty, w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VIII ppkt. 1.2.
(posiadanie wiedzy i doświadczenia) powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - firmy
Hourbike Ltd. W ww. wykazie wskazano, iż usługą wykonaną w zakresie warunku opisanego
w rozdziale VIII ppkt 1.2. (posiadanie wiedzy i doświadczenia) s.i.w.z. jest usługa na rzecz
Liverpool City Council, wykonywana od 15 maja 2014 r. do chwili obecnej. Oznacza to, iż
wykonawca był zobowiązany do złożenia, poza dokumentami własnymi:
- poświadczeń dotyczących usługi wykonanej na rzecz Liverpool City Council,
- pisemnego zobowiązania firmy Hourbike Ltd. do oddania wykonawcy BikeU do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia poprzez zrealizowanie części
tego zamówienia;
- dokumentów określonych w Rozdziale IX B pkt 1-6 s.i.w.z.
Odnosząc się szczegółowo do podniesionych zarzutów, Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut dotyczący wadliwości złożonego poświadczenia, które w ocenie odwołującego
zostało podpisane przez osobę do tych czynności nieuprawnioną, wadliwości papieru
firmowego miasta Liverpool, Izba uznała za bezpodstawny.
Izba wskazuje, że odwołujący, za wyjątkiem opisania w sposób szczątkowy
wskazywanego naruszenia, nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczności podnoszone
w odwołaniu. W szczególności odwołujący nie udowodnił, iż osoba podpisująca rzeczone
poświadczenie (referencje) była faktycznie do tych czynności nieupoważniona. Fakt,
iż odwołujący miał również wątpliwości, co do papieru, na jakim poświadczenie zostało
wystawione, Izba pozostawiła bez komentarza.
Zarzut dotyczący zobowiązania firmy Hourbike Ltd. i braku możliwości stwierdzenia
realności udostępnienia potencjału, Izba uznała za bezzasadny.
Unormowanie (w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) odnoszące się treści
zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby, zostało wprowadzone przez
zamawiającego w zgodzie z przepisem § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013 r., poz. 231). Skoro zatem zamawiający przedstawił szczegółowe żądania w zakresie
ewentualnego udziału podmiotu trzeciego, udostępnionego w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, to następnie zobowiązany jest do szczegółowej analizy dokumentu (oświadczenia)
w tym zakresie.
Analizując zobowiązanie złożone do oferty przez przystępującego, które zostało
wystawione przez udostępniający swoje zasoby podmiot – Hourbike Ltd., Izba stwierdziła, iż
być może zawiera ono pewne braki czy niedociągnięcia, jednakże z treści zobowiązania
można wywieść, iż przedmiotowe zobowiązanie ma charakter realny i możliwy do przyjęcia.
Wskazać bowiem należy, że w treści rzeczonego zobowiązania został opisany zarówno
zamawiający, wykonawca (składający ofertę), jak i podmiot (który udostępnia swój potencjał).
Ponadto spółka Hourbike Ltd. (podmiot udostępniający) odnosząc się do wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie:
1) zakresu zobowiązania – podała, iż udostępnienie zasobów nastąpi poprzez
przekazanie know-how, doświadczenia, wiedzy, technicznego wsparcia oraz
użyczenia zasobów pracowniczych w celu wykonania z należytą starannością
zamówienia publicznego w przypadku jego uzyskania przez firmę BikeU sp. z o.o., co
oznacza, iż opisała w sposób jasny i czytelny, że zakres udostępnienia obejmuje
know-how, doświadczenie i wiedzę. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż
zakres dotyczący technicznego wsparcia oraz udostępnienia zasobów pracowniczych,
co najwyżej mógłby odnosić się do innego warunku udziału w postępowaniu (cyt.
Dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia), ale zamawiający w zakresie tego warunku nie postawił
żadnych szczegółowych wymagań. Dlatego też zobowiązanie w tym zakresie nie
może odnosić się do wiedzy i doświadczenia,
2) sposobu wykorzystania zasobów – podała, że udostępnienie wykonawcy wiedzy
i doświadczenia niezbędnych przy wykonywaniu zamówienia dotyczących
opracowania, wdrożenia, uruchomienia oraz zarządzania i kompleksowej eksploatacji
systemu publicznych bezobsługowych wypożyczalni rowerów, nabytych przy
wykonywaniu następujących usług: dostawa, utrzymanie parków rowerów,
dostarczanie floty rowerów oraz zapewnienie eksploatacji oraz zarządzanie flotami
rowerowymi (obsługa), co oznacza, iż opisała w sposób jasny i czytelny, sposób
wykorzystania przekazywanych zasobów. W ocenie Izby z treści powyższego
oświadczenia wynika, że udostępniający swoje zasoby podmiot będzie brał udział
w realizacji przedmiotu zamówienia, a z pewnością w części, w której posiada już
stosowną wiedzę i doświadczenie, a mianowicie w zakresie dostawy, utrzymania
parków rowerowych, dostarczania floty rowerów oraz zapewnienia eksploatacji oraz
zarządzania flotami rowerowymi (obsługa),
3) charakteru stosunku – podała, iż będzie uczestniczyła w zadaniu wynikającym
z niniejszego zobowiązania. Co prawda udostępniający swoje zasoby wykonawca nie
określił stosunku zobowiązaniowego, jaki będzie wiązał go z wykonawcą, jednak
biorąc pod uwagę okoliczność, iż już sam fakt podjęcia czynności w zakresie chęci
udostępnienia swoich zasobów i wyrażenia chęci uczestniczenia w realizacji zadania,
dają wyraz zapatrywania i konieczności przyjęcia, że stosunek taki zostanie zawarty
w przypadku uzyskania zamówienia przez wykonawcę przystępującego.
Rozporządzenie w sprawie rodzaju dokumentów, jak i sam przepis art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, nie wskazują bowiem na obowiązek prezentacji takiego związku między
stronami, który należałoby wyrazić w treści zobowiązania. Co więcej przepis art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, zawiera wyraźne wskazanie, iż wykonawca może polegać na
zasobach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunku,
4) zakresu i okresu udziału – podała, cały okres realizacji zamówienia. Stwierdzić
należało, że zakres wynika z wcześniejszego oświadczenia (pkt 1), zaś okres został
podany i nie budzi wątpliwości.
Tym samym, w ocenie Izby, kontekst sytuacyjny składanego zobowiązania w powiązaniu
z informacjami w nim zawartymi daje podstawy do uznania, iż przystępujący udowodnił
zamawiającemu spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia w oparciu o udostępnione
zasobu podmiotu trzeciego. W pozostałym zakresie Izba podziela stanowisko przedstawione
przez zamawiającego, a odnoszące się do tego zarzutu.
Zarzut dotyczący wadliwości złożonego przez przystępującego wydruku z rejestru danych
o przedsiębiorstwach, Izba uznała za bezzasadny.
Rozdział VIII pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia daje możliwość
powoływania się w tym zakresie przez wykonawców na potencjał podmiotów trzecich. W pkt
7 Rozdziału IX B s.i.w.z. zamawiający wskazał „Jeżeli Wykonawca, wykazuje spełnienie
warunku, o którym mowa w Rozdziale VIII ppkt 1.2), polega na zasobach innych podmiotów,
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, wymaga się w odniesieniu do tych podmiotów złożenia
dokumentów wymienionych w Rozdziale IX B) pkt 1-6.”.
Zamawiający, na podstawie załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 3 grudnia 2014 r. wezwał
przystępującego do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia, dotyczących podmiotu trzeciego.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący dnia 10 grudnia 2014 r.
uzupełnił żądane dokumenty, tj. m.in. kwestionowany przez odwołującego - wygenerowany
w dniu 9 grudnia 2014 r. wydruk z rejestru danych o przedsiębiorcach prowadzony przez
Companies House w języku angielskim, wraz z tłumaczeniem.
Na gruncie przepisów prawa polskiego aktualny odpis z właściwego rejestru lub
z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej jest dokumentem, który ma
potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
otwarcia likwidacji czy też ogłoszenia upadłości, a także uwidacznia osoby uprawnione do
reprezentacji firmy.
Jak wynika bowiem z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych
w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru
lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę, wskazać należy na cel składanego dokumentu, tj. jaką
okoliczność składany dokument ma potwierdzać. Skoro zatem odpis składanego rejestru ma
potwierdzać brak otwarcia likwidacji czy też ogłoszenia upadłości, to tylko w tym zakresie
może być oceniany. Niemniej podkreślić należy, że w miejscu siedziby wykonawcy
udostępniającego swoje zasoby przystępującemu (Wielka Brytania), dane przedstawiane
w dokumencie rejestrowym spółki nie zawierają informacji dotyczących otwarcia likwidacji
czy też ogłoszenia upadłości. W związku z powyższym, w tym zakresie konieczne jest, aby
wykonawca potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu posiłkował się
dokumentami określonymi przepisem § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, który stanowi, że jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 2 - 4 i 6 – składa dokument
lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
potwierdzające odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. § 4
ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, że jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,
o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie,
w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis ust. 2
stosuje się odpowiednio.
Przystępujący, w wyniku wezwania zamawiającego z dnia 3 grudnia 2014 roku, uzupełnił
brakujący dokument (w omawianym zakresie), składając oświadczenie złożone przed
notariuszem w zakresie potwierdzającym, że wobec udostępniającego swoje zasoby
podmiotu nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Oświadczenie powyższe
potwierdza stan na dzień 25 listopada 2014 roku, czyli jest aktualne na dzień składania ofert.
Przystępujący złożył również Informację z Brytyjskiego Rejestru Danych
o Przedsiębiorstwach „Companines House”, w którym jednakże nie znajdują się wymagane
informacje dotyczące likwidacji spółki czy upadłości. Ponadto jak wynika z treści rzeczonego
rejestru, cyt. „Companines House to brytyjski rejestr danych o przedsiębiorstwach. (…), ale
nie mamy ustawowych możliwości weryfikacji prawdziwości informacji przesyłanych do nas
przez jednostki korporacyjne. Przyjmujemy wszelkie informacje w dobrej wierze
i zamieszczamy je w publicznych rejestrach. Fakt umieszczenia informacji w rejestrze
publicznym nie oznacza, że Companines House dokonał ich sprawdzenia lub weryfikacji.”.
Powyższe powoduje obowiązek przyjęcia i uznania dokumentu, oświadczenia złożonego
przez notariuszem, potwierdzającego brak otwarcia likwidacji czy też ogłoszenia upadłości,
za jedynie możliwy i potwierdzający aktualny stan prawny spółki (przedsiębiorstwa).
Zarzut dotyczący nie złożenia zaświadczenia dla prezesa spółki Hourbike Ltd. w zakresie
informacji, że nie był karany w zakresie określonym przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8, 10 i
11 ustawy Pzp, Izba uznała za zasadny.
Przystępujący, na wezwanie zamawiającego dotyczące złożenia aktualnej informacji
z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp, dotyczącej
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, przedłożył oświadczenie z dnia 25 listopada 2014
roku, złożone przed notariuszem, w którym p. T. C. oświadczył, że nie był karany w zakresie
określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy - Prawo zamówień publicznych (…).
Odwołujący na rozprawie przestawił dowody (z dokumentów), w tym m.in.:
- opinię prawną brytyjskiego prawnika,
- oficjalny poradnik dla zamawiających, wydany przez Ministerstwo Gospodarki/Izbę
Handlową Kancelarii Prezesa Rady Ministrów Wielkiej Brytanii,
- wyciąg z ustawy Police Act 1997,
- screen strony internetowej Disclosure Scotland,
- przykładowy Basic Disclosure,
- Basic Disclosure złożony w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską,
- fragment poradnika dotyczącego Police National Computer (ze strony internetowej -
rządowej),
- wydruk z korespondencji z Disclosure Scotland,
- wydruk z korespondencji z Ambasadą Polski w Londynie,
- poradnik umieszczony na stronie internetowej (rządowej), dotyczący możliwości
sprawdzania rejestru przestępstw w DBS,
- wydruk z systemu e-certis.
Dla wszystkich dokumentów składanych w języku angielskim, złożono tłumaczenie na
język polski.
Izba dopuściła wszystkie ww. dowody stwierdzając, iż są one niezbędne do ustalenia
prawidłowego stanu faktycznego sprawy i stwierdzenia czy w Wielkiej Brytanii można
uzyskać zaświadczenie z właściwego organu administracyjnego dotyczące karalności (czy
też jego braku) w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp.
Izba dopuściła również dowód zgłoszony przez przystępującego, tj. zaświadczenie
z Disclosure Scotland z dnia 23 grudnia 2014 roku, wystawione dla p. T. . który ma istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba wskazuje, że zarówno zamawiający, jak i przystępujący w swojej argumentacji
dotyczącej ocenianego zarzutu, powoływali się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
wydane w zakresie, w jakim odnosiły się do dokumentów możliwych do uzyskania
w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii. Jednakże orzecznictwo wskazywane odnosiło
się do innych organów, a mianowicie do DBS (Disclosure and Barring Service) oraz do CRB
(Criminal Records Bureau). Zamawiający i przystępujący nie odnieśli się do Disclosure
Scotland, która to instytucja, również działa na terenie Wielkiej Brytanii i w ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej jest instytucją właściwą do wydawania zaświadczeń w zakresie informacji
o skazaniu za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Jak bowiem wynika ze złożonych dowodów, podstawowe zaświadczenie o niekaralności
(Basic Disclosure) wydane przez Disclosure Scotland, wydawane jest na podstawie art. 12
ustawy o policji z 1997 roku. W treści zaświadczenia ujmuje się informacje o wyrokach
skazujących w sprawach karnych wydanych przeciwko osobie, której wniosek dotyczy lub
wzmiankę o braku ich istnienia. Termin „wyrok skazujący w sprawie karnej” został
zdefiniowany w ustawie o resocjalizacji przestępców z 1974 roku, przy czym nie obejmuje on
wyroków, w stosunku do których nastąpiło zatarcie skazania.
W przypadku wnioskodawcy, którego miejsce zamieszkania znajduje się w Anglii lub
Walii, wniosek rozpatrywany jest zgodnie z art. 112 ustawy o policji z 1997 r.,
z uwzględnieniem długości okresów resocjalizacji, o których mowa w art. 5 ustawy
o resocjalizacji przestępców z 1974 r., mających zastosowanie w Anglii i Walii.
W przypadku wnioskodawcy, którego miejsce zamieszkania znajduje się w Szkocji lub
poza obszarem Wielkiej Brytanii, wniosek rozpatrywany jest zgodnie z art. 112 ustawy
o policji z 1997 r., z uwzględnieniem długości okresów resocjalizacji, o których mowa w art. 5
ustawy o resocjalizacji przestępców z 1974 r., mających zastosowanie w Szkocji.
Ponadto wskazać należy, że zaświadczenie z Disclosure Scotland, wydawane jest
i dotyczy niezatartych skazań z obszaru całego Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii
(dowód: korespondencja odwołującego z Disclosure Scotland oraz korespondencja
odwołującego z Ambasadą RP w Londynie).
W ocenie Izby, Disclosure Scotland jest organem właściwym do dostarczenia dowodu
potwierdzającego skazanie (lub jego brak) w Wielkiej Brytanii osoby fizycznej sprawującej
kontrolę nad podmiotem gospodarczym biorącym udział w przetargu o zamówienie
publiczne. Podstawowe zaświadczenie o niekaralności (zawierające informacje o wszystkich
niezatartych wyrokach) wydawane przez Disclosure Scotland jest dokumentem właściwym
do stwierdzenia jakichkolwiek niezatartych skazań dla zapewnienia zgodności z ustawą -
Prawo zamówień publicznych, wdrażającą art. 45 Dyrektywy 2004/18/EC.
Izba zwraca uwagę, że skoro Disclosure Scotland wystawiając podstawowe
zaświadczenie o niekaralności w odniesieniu do osoby fizycznej, które to zaświadczenie
zawiera wszystkie niezatarte skazania, to należy przyjąć, iż jest ono zbieżne z informacją
zawartą w polskim KRK, gdyż w przypadku zaświadczenia uzyskanego z KRK, rejestr
wystawiający zaświadczenie, poprzez stwierdzenie „nie figuruje” potwierdza, iż dana osoba
w żadnym z możliwych rodzajów przestępstw, nie jest skazana. Analogicznie, skoro
Disclosure Scotland wystawiając zaświadczenie z informacją „Wnioskodawca nie figuruje
w rejestrze osób skazanych”, to potwierdza, że osoba dla której wystawiane jest to
zaświadczenie, nie jest skazana za jakiekolwiek przestępstwo, w tym należy rozumieć też
katalog przestępstw określonych przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp.
W powyższym zakresie należy zatem przytoczyć opinię UZP odnoszącą się, co prawda
do polskiego KRK, jednakże znajdującą swoje zastosowanie do przedmiotowego
rozstrzygnięcia, cyt. „W celu rozstrzygnięcia niniejszej kwestii konieczne jest odwołanie się
do przepisów ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U. z 2008
r. Nr 50, poz. 292), zwanej dalej „ustawą o KRK”, oraz aktów wykonawczych wydanych na
podstawie tej ustawy. Przepis art. 7 ust. 1 tej ustawy stanowi, że prawo do uzyskania
informacji, czy jego dane osobowe zgromadzone są w Rejestrze, przysługuje każdemu.
Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze,
na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów jej osoby.
Z powyższego wynika, że każdy obywatel lub rezydent państwa członkowskiego Unii
Europejskiej ma prawo do złożenia zapytania do Rejestru o informację w nim zawartą lub
w rejestrze karnym innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, dotyczącą jego osoby,
jeżeli jest lub był obywatelem lub rezydentem państwa członkowskiego Unii Europejskiej, do
którego kierowane jest zapytanie (vide: art. 7 ust. 1a ustawy o KRK). Prawo do uzyskania
informacji, czy jego dane są zgromadzone w Rejestrze, przysługuje także każdemu
podmiotowi zbiorowemu, przy czym podmiotowi, którego dane znajdują się w zbiorach
danych zgromadzonych w Rejestrze, na jego wniosek, udostępnia się informację o treści
wszystkich zapisów dotyczących tego podmiotu (vide: art. 7 ust. 2 ustawy o KRK).
Zgodnie z art. 19 ustawy o KRK informacji o osobie na podstawie danych zgromadzonych
w rejestrze udziela się na wniosek ww. osób. Jednocześnie wskazać należy, że dyspozycja
przepisu art. 19 ust. 3 wskazuje, jakie elementy obligatoryjnie powinny składać się na
wniosek o udzielenie informacji o osobie (o podmiocie zbiorowym). Wniosek osoby, o której
mowa w art. 7 ust. 1, o udzielenie informacji z Rejestru powinien zawierać: nazwisko, w tym
także przybrane, imiona, nazwisko rodowe, datę i miejsce urodzenia, imiona rodziców,
nazwisko rodowe matki, miejsce zamieszkania, obywatelstwo oraz numer PESEL i podpis
wnioskodawcy. Wniosek podmiotu zbiorowego, o którym mowa w art. 7 ust. 2, powinien
zawierać oznaczenie tego podmiotu i jego adres. Przy czym, jeżeli we wniosku nie określono
rodzaju i zakresu danych, które mają być przedmiotem informacji, informacja ta powinna
zawierać odpis wszystkich zapisów dotyczących wnioskodawcy zamieszczonych na kartach
rejestracyjnych i zawiadomieniach. Szczegółowe zasady udzielania informacji z Rejestru
określają przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r.
w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie
danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. Nr 198, poz. 1930, z późn.
zm.). Stosownie do postanowień § 11 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia, jeżeli dane osobowe
osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, są zgromadzone w Rejestrze, informacji
o osobie z Rejestru udziela się na formularzu, o którym mowa w § 10 pkt 2 ww.
rozporządzenia. Do informacji tej załącza się nadesłane zapytanie lub wniosek. Jeżeli dane
osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze,
zapytanie lub wniosek zwraca się podmiotowi zapytującemu lub wnioskodawcy z adnotacją
"NIE FIGURUJE". Z powyższego wynika zatem, iż w każdym przypadku, gdy dane osobowe
osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji
z Rejestru udziela się w sposób określony w § 11 ust. 2 ww. rozporządzenia poprzez zwrot
zapytania lub wniosku z adnotacją „NIE FIGURUJE". W takim przypadku informacja
z Rejestru potwierdza, że osoba, której dotyczy zapytanie lub wniosek, w ogóle nie figuruje
w Rejestrze, z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo, w tym także za przestępstwo
przeciwko środowisku. Przy czym należy wskazać, iż powyższy sposób udzielenia informacji
z Rejestru dotyczy także przypadku, gdy w zapytaniu lub wniosku określono zakres i rodzaj
danych, które mają być przedmiotem informacji. (…).” (http://uzp.gov.pl/cmsws/page/
?D;2231;wykluczenie_z_postepowania_o_udzielenie_zamowienia_publicznego_wykonawco
w_na_podstawie_art._24_ust._1_pkt_4-8_ustawy_pzp_z_tytulu_prawomocnego_skazania_
za_przestepstwo_przeciwko_srodowisku.html).
Biorąc powyższe pod uwagę, a także mając na względzie przepis § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b
rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, który stanowi, że jeżeli wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast
dokumentów o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 5 i 7 – składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8, 10 i 11 ustawy,
gdyż w myśl obowiązujących przepisów, co zostało wykazane przez odwołującego, możliwe
jest uzyskanie zaświadczenia z właściwego organu administracyjnego, tj. Disclosure
Scotland, który swoim zakresem obejmuje wszystkie rodzaje przestępstw, co z kolei
oznacza, że oświadczenie (podmiotu trzeciego) złożone przed notariuszem, nie jest
dokumentem właściwym, w myśl przywołanego wyżej rozporządzenia. Rozporządzenie
bowiem, dopuszczając możliwość posłużenia się oświadczeniem złożonym przed
notariuszem, przewiduje wyjątek, polegający na przypadku, że jeżeli w kraju miejsca
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do
reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
lub przed notariuszem (§ 4 ust. 3 ww. rozporządzenia). A tak jak to już zostało wyżej
stwierdzone, w Wielkiej Brytanii istnieje organ administracyjny, który wydaje stosowne
zaświadczenia.
W zakresie organu administracyjnego, jakim jest DBS, Izba podtrzymuje w całości
dotychczas prezentowane stanowisko, które zostało wyrażone w wyroku z dnia 3 marca
2014 roku, sygn. akt: KIO 191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14, KIO 205/14.
Izba postanowiła o oddaleniu wniosku dowodowego przystępującego z korespondencji
z innego postępowania stwierdzając, iż dowód służy jedynie przedłużeniu postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
dotyczące wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: …………………………