KIO 2209/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2209/14
WYROK
z dnia 4 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2014 r. przez
Odwołującego – Polkomtel Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutów 2,
31-463 Kraków
przy udziale Wykonawcy – T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Polkomtel Sp. z o.o., ul. Postępu
3, 02-676 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Polkomtel
Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:……………………..
Sygn. akt: KIO 2209/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Krakowie Centrum Zakupów dla Sądownictwa
Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług telefonii komórkowej dla jednostek
organizacyjnych sądownictwa powszechnego” pod numerem: ZP-09/2014.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 16.08.2014 r., nr ogłoszenia: 2014/S 156-281123.
W przedmiotowym przetargu zostały złożone trzy oferty: Orange Polska S.A z
siedzibą w Warszawie („Orange”) z ceną 797 263,00 zł brutto, oraz Polkomtel Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie („Polkomtel” lub „Odwołujący”) z ceną 669 279, 04 zł brutto, oraz T-
MOBILE S.A.z ceną 231 946,14 zł brutto.
Przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 2 023 320,00 zł brutto.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący: Polkomtel Sp. z o.o., ul.
Postępu 3, 02-676 Warszawa otrzymał w dniu 13.10.2014 r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu
23.10.2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawy PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie („T-MOBILE”), pomimo iż wskutek złożonych wyjaśnień T-MOBILE dokonał
niedozwolonej zmiany treści oferty, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a ww. sprzeczność polegała na zaniechaniu wypełnienia przez
Wykonawcę T-MOBILE wszystkich pozycji formularza cenowego, przygotowanego przez
Zamawiającego;
2. art. 8 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 96 ust. 3 ustawy
PZP w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26.10.2010 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień Wykonawcy T-MOBILE dotyczących
elementów oferty mających wpływ na jej cenę;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy T-MOBILE, która zawiera rażąco niską cenę;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy T-MOBILE, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 10
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153 poz. 1503 ze
zm.); oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w uzasadnieniu odwołania, w tym w
szczególności:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej
przez T-MOBILE;
2. odrzucenia oferty T-MOBILE, jako:
a) oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
b) oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
której złożenie w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w myśl art. 15 ust. 1 pkt
1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153 poz.
1503 ze zm.);
3. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W pierwszym zarzucie podniósł naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T-MOBILE, jako
oferty, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(„SIWZ”).
Zwrócił uwagę, że Zamawiający w rozdziale V SIWZ w pkt.1.1 wskazał, iż na ofertę
składają się formularz ofertowy oraz wszystkie pozostałe wymagane dokumenty (w tym
oświadczenia, załączniki itp.).
Ponadto, zauważył, że w pkt. 1.2 Zamawiający podał, iż Wykonawcy sporządzą
oferty zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Dodatkowo, zaznaczył, że w dniu 9.09.2014 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi
na zadane przez wykonawców w toku przedmiotowego postępowania pytania, w tym pytanie
nr 5 zadane przez jednego z wykonawców brzmiało: „Co należy wpisać w formularzu
ofertowym, jeśli Wykonawca oferuje bezpłatne jakąś usługę? Czy Zamawiający dopuszcza
wpisanie w formularzu ofertowym ceny jednostkowej brutto 0 zł?”.
Wyjaśnił, że na tak postanowione pytanie Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, iż w przypadku, gdy Wykonawca oferuje jakąś usługę
wymienioną w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik 1b do SIWZ bezpłatnie,
powinien w stosownym miejscu wpisać słowo bezpłatnie”.
Według Odwołującego pomiędzy słowem „bezpłatnie”, a wartością „0 zł” Zamawiający
postawił znak równości, bowiem bezpłatnie oznacza - bez żadnej opłaty.
Zarzucił, że wykonawca T-MOBILE w swoim formularzu cenowym w pozycji 4 SMS-
krajowe, do wszystkich sieci nie wpisał żadnej wartości, ponieważ zarówno w kolumnie 6 w
wierszu 4 formularza cenowego tj. „cena jednostkowa netto”, jak i w kolumnie 7 w wierszu 4
formularza cenowego „razem cena netto” - pozostały nieuzupełnione miejsca.
Zdaniem Odwołującego oznacza to, iż wykonawca T-MOBILE zaniechał realizacji
obowiązku określenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej za wysyłkę SMS krajowych do
wszystkich sieci, w tym także nie podał, czy dana usługa realizowana jest bezpłatnie (nie
dokonał wiec wyceny przedmiotowej usługi).
Z powyższego wynika – w opinii Odwołującego, że oferta T-MOBILE, w związku z
niewypełnieniem w całości formularza cenowego przez Wykonawcę nie spełnia wymagań
Zamawiającego. Pozycja ta nie została wypełniona, a okoliczność, iż SMS krajowe do
wszystkich sieci nie zostały wycenione, nie oznacza automatycznie, iż usługa SMS będzie
bezpłatna.
W ocenie Odwołującego, gdyby wiadomości SMS miały być bezpłatne, wykonawca,
analogiczne jak w przypadku pozycji 1 formularza cenowego tj. połączenia krajowe do sieci
telefonii komórkowych wszystkich operatorów krajowych bez ruchu do Biznes Grupy, a także
w pozycji 2 formularza cenowego - połączenia krajowe do sieci telefonii stacjonarnych -
wpisałby w kolumnie cena netto sformułowanie „bezpłatnie”.
Według Odwołującego brak wskazania jakiejkolwiek wartości - puste pole, nie
oznacza, iż puste miejsce w formularzu cenowym Wykonawcy T-MOBILE z pewnością
powinno być uzupełnione sformułowaniem „bezpłatne”, gdyż za SMSy krajowe wykonawca
nie będzie pobierać opłaty.
Powyższe oznacza – w ocenie Odwołujacego - jedynie, że wykonawca nie wycenił
przedmiotowej usługi.
Podkreślił przy tym, iż wpisane kwoty 0,00 zł (czy też jak w niniejszej sprawie
sformułowania „bezpłatnie”) stanowi wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku
podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny.
Jedynie zatem wskazanie jakiejkolwiek wartości liczbowej, czy też zgodnie z
wymaganiem Zamawiającego - wpisanie do formularza cenowego sformułowania
„bezpłatnie” może być uznane za podanie, jaką wartość dana pozycja dla Wykonawcy
przedstawia. Tylko poinformowanie Zamawiającego w sposób jasny i wyraźny, że dany
element jest potocznie mówiąc „bezwartościowy”, bo bezpłatny, stanowiłoby jego wycenę.
Podniósł również okoliczność, że Zamawiający w dniu 25.09.2014 r. skierował do
Wykonawcy T-MOBILE wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. treści złożonej oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, gdzie Zamawiający spostrzegł, iż wykonawca nie
wpisał cen składowych za wykonanie zamówienia w wierszu „4” w kolumnie „6” oraz w
kolumnie „7” w miejscach przeznaczonych odpowiednio za wskazanie ceny jednostkowej
netto oraz ceny netto za usługę wysłania SMS — krajowego do wszystkich sieci.
Zwrócił uwagę, że wykonawca T-MOBILE w piśmie z dnia 30.09.2014 r. potwierdził,
iż „brak określenia stawki w wierszu „4” formularza cenowego oznacza, że usługa
świadczona będzie bezpłatnie i jednocześnie wskazał, że przedmiotowa omyłka może zostać
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 PZP.”.
W przedmiotowym stanie faktycznym należy zarzucił błędne działanie
Zamawiającego, bowiem na skutek wezwania skierowanego do wykonawcy i odpowiedzi
wykonawcy na to wezwanie doszło do zmiany treści oferty, bowiem wyjaśnieniu w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp podlega sama treść oferty, a nie jej brak, a ewentualne próby zmiany
treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy
uznać za bezskuteczne (nieważne).
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia udzielone wskutek zastosowania art. 87 ustawy
PZP nie mogą w żadnej mierze prowadzić do zmian treści oferty i muszą ograniczać się
wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie.
Jeżeli zatem wykonawca dokonuje obliczenia ceny oferty w sposób sprzeczny ze
sposobem określonym w SIWZ, nie wypełniając poszczególnych pozycji przedstawionego
przez Zamawiającego formularza cenowego, to mamy do czynienia – według Odwołującego
- ze stanem, w którym treść oferty nie odpowiada treści SIWZ skutkującego odrzuceniem
oferty.
W ocenie Odwołującego, wbrew temu co w swych wyjaśnieniach podnosił
Wykonawca T-MOBILE nie jest możliwe następcze, tj. po otwarciu ofert, wyjaśnienie przez
wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1, iż brak ceny jednostkowej oraz brak ceny łącznej za
wysłanie wiadomości SMS oznacza, że iż usługa ta będzie świadczona bezpłatnie.
W Odwołujący stanął na stanowisku, że sprawie nie ma także, wbrew twierdzeniom
wykonawcy T-MOBILE, zastosowania tryb usuwania omyłek przewidziany w art. 87 ust. 2
ustawy PZP, bowiem za oczywistą omyłkę nie można uznać pozostawienia braku
wypełnienia formularza cenowego i to w dwóch jego miejscach, zarówno przy ustalaniu ceny
jednostkowej za SMS, jak i łącznej ceny netto za SMS.
Taki brak – w ocenie Odwołującego - nie skutkuje automatycznie możliwością
uzupełnienia formularza cenowego przez Zamawiającego poprzez wpisanie słowa
„bezpłatnie”, a możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie
takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako
określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych
badań, czy też ustaleń.
Zwrócił przy tym uwagę, że istotnym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty
nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem sprostowania
oczywistej omyłki nie można, bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści
oświadczenia.
Stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z uchybieniem o
charakterze proceduralno - technicznym, lecz z błędem merytorycznym, a wprowadzenie
nowej treści w rubryce niewypełnionej nie jest, w istocie rzeczy, poprawieniem omyłki,
bowiem trudno za poprawienie uznawać wpisanie przez Zamawiającego nowej wielkości bez
dokonywania poprawek.
Podkreślił niedopuszczalne jest, co do zasady precyzowanie i poprawianie przez
Zamawiającego treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi.
Oczywistym dla Odwołującego jest, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
sporządzenia oferty według wskazań zawartych w SIWZ i to z taką starannością, aby jej
treść nie budziła najmniejszej wątpliwości. Za prawidłowość złożonych dokumentów w
ofercie i należytą staranność w ich przygotowaniu, odpowiedzialność ponosi wykonawca.
Podsumowując powyższe stanowisko podkreślił, że wykonawca T-MOBILE nie
uczynił zadość wytycznym SIWZ w zakresie dotyczącym wyceny poszczególnych usług oraz
jej prezentacji w formularzu cenowym, a zaniechanie podania jakiejkolwiek wartości w
pozycji dotyczącej SMS krajowych do wszystkich sieci, świadczy o tym, że Wykonawca nie
zaoferował tej pozycji, zatem nie wywiąże się z jej realizacji.
Drugi zarzut dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ustawy PZP w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień
Wykonawcy T- MOBILE dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę oraz
naruszenie art 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez
zaniechanie zbadania przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia tych wyjaśnień, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazał na okoliczność, że w dniu 16.10.2014 r. w odpowiedzi na wniosek
Odwołującego dotyczący udostępnienia protokołu postępowania otrzymał on od
Zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej kopię protokołu postępowania wraz
załącznikiem, w którym znajdowały się wyjaśnienia Wykonawcy T-MOBILE, jednakże
merytoryczna część tych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny została zastrzeżona,
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Dodatkowo podniósł, że na podstawie otrzymanych dokumentów Odwołujący uzyskał
informację, że Zamawiający wszczął procedurę wyjaśniającą w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
PZP i wezwał Wykonawcę T-MOBILE do udzielenia wyjaśnień „dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w postępowaniu”.
Według Odwołującego z udostępnionej dokumentacji wynika również, że
Zamawiający nie wzywał Wykonawcy T-MOBILE do wyjaśnienia, czy w stosunku do
złożonych przez niego wyjaśnień zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503 ze
zm.).
Nieudostępnienie Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę T-MOBILE
dotyczących elementów oferty świadczy o tym – zdaniem Odwołującego, że - po pierwsze,
Zamawiający bez przeprowadzenia badania uznał, że podane w nich informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, po drugie, że w ocenie Zamawiającego zaoferowana cena nie
jest rażąco niska.
Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności rażącą dysproporcję pomiędzy cenami poszczególnych ofert, ocena dokonana
przez Zamawiającego wbudziła wątpliwości Odwołującego.
Dalej argumentował, że dla obalenia domniemania nie będzie wystarczające
ogólnikowe przytoczenie czynników mających wpływ na treść oferty wymienionych w art. 90
ust. 2 ustawy PZP, lecz konieczne jest udowodnienie, że zrealizowanie zamówienia za
zaoferowaną cenę jest możliwe i będzie ono wykonane w sposób należyty z osiągniętym
przy tym zyskiem.
Biorąc pod uwagę znaczącą dysproporcję pomiędzy ceną oferty wykonawcy T-
MOBILE, a wartością przedmiotu zamówienia oraz cenami w pozostałych ofertach złożonych
w postępowaniu, nie jest realne, według Odwołującego, aby zaoferowaną cenę uzasadniały
potencjalne przychody z tytułu opłat międzyoperatorskich, a także niskie koszty własne.
Wskazał, że przypadku, gdy nie zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zobowiązany jest
udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę T-MOBILE dotyczące
elementów ceny oferty. Ujawnieniu podlegają również wyjaśnienia, których nie można
zastrzec z uwagi na brzmienie art. 86 ust. 4 ustawy PZP, a więc jeżeli odnoszą się one do
ceny, czy cen jednostkowych podanych w ofercie.
Zaznaczył przy tym, że gdy ocena wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest do
jej odrzucenia.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zbadania
wyjaśnień i dostarczonych dowodów złożonych przez Wykonawcę T-MOBILE dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa i nakazanie udostępnienia ich Odwołującemu, jeśli w wyniku tego
badania będą podlegać one udostępnieniu.
Trzeci zarzut odnosił się do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T-
MOBILE, która zawiera rażąco niską cenę.
Wskazał, że przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na realizację zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę 2 023 320,00 zł brutto, a wykonawca T-MOBILE złożył ofertę
opiewającą na kwotę 231 946,14 zł brutto zł, co stanowi zaledwie 11,46 % kwoty, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
Nadto zwrócił uwagę, że cena oferty T-MOBILE jest ponadto niższa od ceny oferty
Odwołującego o kwotę 437 332,90 zł brutto, i stanowi zaledwie 34,66 % ceny oferty
Odwołującego.
Według Odwołującego różnica pomiędzy ceną oferty T-MOBILE a wskazanymi
powyżej kwotami uzasadnia twierdzenie, że cena oferty T-MOBILE jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym za podaną kwotę T-MOBILE nie jest w
stanie zrealizować zamówienia, nie ponosząc przy tym straty.
W celu wykazania, iż cena oferty T-MOBILE jest niewiarygodnie niska, Odwołujący
przeprowadził analizę cen oferty Wykonawcy T-MOBILE, w oparciu o koszty ponoszone
przez tego Wykonawcę wyłącznie z tytułu rozliczeń międzyoperatorskich (rozliczenia między
operatorskie czyli koszty ponoszone przez operatorów telekomunikacyjnych z tytułu opłat za
połączenia głosowe i wiadomości SMS realizowane do sieci innych operatorów) w całym
okresie realizacji zamówienia.
Jak stwierdził Odwołujący w wyniku tej analizy uzyskał w odniesieniu do oferty T-
MOBILE wyniki wskazujące, że uwzględnienie tylko jednego czynnika kosztowego w postaci
opłat międzyoperatorskich, powoduje, że koszty związane z realizacją zamówienia w tej
ofercie przewyższają wartość przychodów (są wyższe niż zaoferowana cena za całość
zamówienia).
Zauważył, że przedmiotowe zamówienie obejmuje świadczenie usług
telekomunikacyjnych w ramach telefonii komórkowej na terenie całego kraju, jak również UE
i poza nią, dla jednostek organizacyjnych sądownictwa powszechnego przez okres 24
miesięcy, przy czym zgodnie z wymaganiami Zamawiającego podanymi w SIWZ
świadczenie usług miało obejmować minimum 4590 kart SIM.
Dodatkowo wskazał, że Zamawiający w formularzu cenowym określił przewidywalną
ilość jednostek minut za połączenia głosowe, do sieci telefonii komórkowych wszystkich
operatorów krajowych (bez ruchu do Biznes Grupy) za 24 miesiące oraz połączeń głosowych
krajowych do sieci telefonii stacjonarnej za 24 miesiące - wartości te wynoszą odpowiednio:
19 010 000 00 i 4 513 000 minuty.
Ponadto zaznaczył, że Zamawiający wymagał podania ceny za wysłanie 6 625 000
SMS krajowych do wszystkich sieci łącznie przez 24 miesiące i określił również dla
krajowych połączeń głosowych poziom ruchu wychodzącego do sieci T-Mobile na poziomie
13,7% a dla SMSów 8,9%.
Argumentował, że koszty jakie będzie musiał ponieść wykonawca T-MOBILE z tytułu
opłat międzyoperatorskich dla wskazanej przez Zamawiającego liczby minut przez okres 24
miesięcy będą wynosić 865 675,88zł brutto (703 801,53 zł netto), gdzie koszt zakończenia
jednej minuty połączenia w sieci innego operatora komórkowego wynosi 0,0429 zł netto.
Przekonywał, że do tych wyliczeń Odwołujący przyjął dane ujawnione przez
Zamawiającego dotyczące ruchu wychodzącego oraz struktury ruchu dla reprezentatywnej
próbki (na tej podstawie ustalono ilość minut połączeń wychodzących wykonanych przez
Zamawiającego do sieci innych operatorów niż sieć Wykonawcy T-MOBILE).
Dalej wywodził, że koszty jakie będzie musiał ponieść wykonawca T-MOBILE z tytułu
opłat międzyoperatorskich dla wskazanej przez Zamawiającego liczby minut - krajowych
połączeń do sieci stacjonarnych przez okres 24 miesięcy będą wynosić 138 774,75 zł brutto
(112 825,00 zł netto), gdzie koszt zakończenia jednej minuty połączenia w sieci stacjonarnej
wynosi 0,0250 zł netto.
Wyjaśnił, że do tych wyliczeń Odwołujący przyjął dane ujawnione przez
Zamawiającego dotyczące ruchu wychodzącego oraz struktury ruchu dla reprezentatywnej
próbki (na tej podstawie ustalana jest to ilość minut połączeń wychodzących wykonanych
przez Zamawiającego do sieci innych operatorów niż sieć wykonawcy T-MOBILE).
Poza tym zwrócił uwagę, że na koszty jakie będzie musiał ponieść wykonawca T-
MOBILE składają się dodatkowo opłaty za rozliczenia międzyoperatorskie z tytułu wysyłania
wiadomości SMS do sieci innych operatorów niż własna, gdzie koszt wysłania jednej
wiadomości SMS (przy założeniu że zarzut o którym mowa była w pkt. I niniejszego pisma
nie zostanie uwzględniony) - taki SMS bezpłatny.
Nadmienił przy tym, że w formularzu ofertowym Zamawiający wymagał uwzględnienia
w cenie oferty 6 625 000 wiadomości SMS krajowych do wszystkich sieci.
Odwołujący oświadczył, że przyjmuje, iż co najmniej 91,1% SMS będzie wysyłanych
do sieci innej niż sieć operatora, któremu zostanie powierzona realizacja umowy.
Wyjaśnił, że powyższe założenie wynika wprost z danych wskazanych przez
Zamawiającego, iż tylko 8,9% wysłanych SMS-ów jest kierowanych do sieci T- MOBILE.
Zauważył, że cena wysłania 1 wiadomości SMS zgodnie z ofertą T-MOBILE wynosi
0,00 zł netto, zatem biorąc pod uwagę wysokość opłaty międzyoperatorskiej za wysłanie 1
wiadomości SMS, która wynosi 0,05 zł netto, różnica pomiędzy przychodem a kosztem
wysłania jednej wiadomości będzie wynosić 0,05 zł netto. Uwzględniając wymaganą w
formularzu oferty liczbę SMS-ów tj. 6 625 000 sztuk, otrzymujemy najmniej 6 035 375 SMS
wysyłanych do sieci innej niż sieć operatora, co daje kwotę 301 768,75 zł netto.
Przekonywał, że sumując koszty wyłącznie z tytułu opłat międzyoperatorskich za
połączenia głosowe oraz wiadomości SMS (816 626,53 zł netto + 301 768,75 zł netto)
otrzymamy kwotę 1 118 395,28 zł netto, tj. 1 375 626,19 zł brutto.
Przytaczając powyższe dane dodał, że zaproponowana przez T MOBILE oferta nie
obciąża Zamawiającego ani użytkowników końcowych kosztami połączeń krajowych, tym
samym można założyć, że generowany ruch będzie co najmniej równy lub wyższy niż
historyczny - co jest zgodne z trendami rynkowymi występującymi na rynku
telekomunikacyjnym w kraju. Tym samym powyższe obliczenia kosztów określają wartości
minimalne.
Powyższe wyliczenie – zdaniem Odwołującego - wskazuje, że koszty związane tylko
z jednym z czynników kosztotwórczych, tj. z koniecznością ponoszenia opłat
międzyoperatorskich wielokrotnie przewyższają wysokość ceny podanej w ofercie T-
MOBILE.
Dodatkowo wskazał, że powyższa analiza oferty T-MOBILE uwzględnia jedynie
niektóre z kosztów, jakie należy ponieść w związku z realizacją przedmiotowego
zamówienia.
Analizując potencjalne przychody z ruchu przychodzącego (czyli połączeń
wykonywanych na telefony wykorzystywane przez Zamawiającego przez innych operatorów)
w ramach przedmiotowego zamówienia Odwołujący zauważył, że oferty ryczałtowe (czyli
określające stały poziom kosztów niezależnie od wykonywanego ruchu krajowego) mają
znacznie większy udział połączeń wychodzących niż przychodzących, co – jego zdaniem -
wynika wprost ze sposobu korzystania użytkowników końcowych, którzy nie są obciążani za
wykonywane połączenia i mają pokrycie w badaniach struktury ruchu wykonywanych
połączeń i wysyłanych wiadomości SMS, dokonywanych przez Odwołującego.
W efekcie dla oferty zaprezentowanej przez T—MOBILE – w opinii Odwołującego -
należałoby założyć poziom ruchu przychodzącego nie wyższy niż 45% ruchu wychodzącego.
Według Odwołującego w następstwie takich obliczeń strata T-MOBILE w związku ze
złożoną ofertą wynosić będzie 426 543,30 zł netto.
Odwołujący stanął na stanowisku, że w przypadku niespodziewanego wzrostu ilości
ruchu przychodzącego do sieci wykonawcy T-MOBILE nawet do 65 % wielkości ruchu
wychodzącego (co jest wartością nierealną dla ofert ryczałtowych), dalej strata T-MOBILE
pozostanie na poziomie ok. 202 864,25 zł netto.
Wskazał przy tym, że dla dokonania powyższych wyliczeń przyjęto jedynie wyłącznie
koszty ponoszone przez operatora z tytułu rozliczeń międzyoperatorskich (MTR, FTR) w
kraju i założono także, na korzyść wykonawcy T-MOBILE, że wszelki ruch zagraniczny do i w
Unii Europejskiej, zamyka się we własnej sieci tego wykonawcy, nie generując kosztów
roamingowych związanych z wykorzystaniem sieci innego operatora.
Zaznaczył przy tym, że nie podlegały analizie także koszty transmisji danych GPRS w
kraju tj. 45 700 jednostek po 6 GB oraz 10 400 jednostek w wysokości 12 GB.
Powyższe wyliczenie – w ocenie Odwołującego - wskazuje, że zaoferowana zarówno
przez T-MOBILE cena za realizację zamówienia jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, nierealistyczna, całkowicie oderwana od realiów rynkowych i nie dająca
gwarancji należytego wykonania zamówienia, a wykonanie tego zamówienia za ceny podane
w ofercie T-MOBILE nie gwarantuje osiągnięcia zysku.
Według założenia Odwołującego ceny podane w ofercie T-MOBILE wskazują, że
Wykonawca T-MOBILE poniesie straty przy wykonaniu tego zamówienia.
Czwarty zarzut wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 w
zw. z art 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T-MOBILE,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przedstawiona powyżej argumentacja – zdaniem Odwołującego - dowodzi, że
oferowanie przez T-MOBILE usług telekomunikacyjnych poniżej kosztów świadczenia,
utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący uważał, że same koszty związane z realizacją przedmiotowego
zamówienia, wynikające z konieczności ponoszenia opłat międzyoperatorskich dla połączeń
głosowych (komórkowych oraz stacjonarnych) oraz dla wiadomości SMS będą wynosić ok 1
375 626,19 zł brutto, a po uwzględnieniu najwyższego potencjalnego przychodu z ruchu
przychodzącego, koszty te przewyższą cenę oferty T- MOBILE o kwotę co najmniej 249
523,03 zł brutto.
Nawet jeśli założyć, że gdyby koszty te były niższe, to i tak przychody jakie osiągnie
T- MOBILE z tytułu usług świadczonych w ramach zamówienia w żadnym wypadu nie
pozwolą na osiągnięcie zysku i zamówienie będzie wykonywane poniżej kosztów
świadczenia usług.
Zdaniem Odwołującego poniesione koszty nie zostaną odzyskane w dłuższym
okresie czasu świadczenia usług.
Stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zachodzi utrudnienie dostępu do rynku,
bowiem skutki czynów objętych przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zmaterializowały się w postaci realnie poniesionej szkody innego przedsiębiorcy.
Nie ulega wątpliwości – w ocenie Odwołującego, że poniesie on szkodę w postaci nie
uzyskania przedmiotowego zamówienia i zmniejszenia przychodów na skutek sprzedaży
przez T-MOBILE usług poniżej kosztów ich świadczenia.
Podkreślił przy tym, że przepis ten nie zawiera żadnych określeń z których
wynikałoby, aby dla stwierdzenia utrudniania dostępu do rynku wymagane było zaistnienie
określonego skutku.
W ocenie Odwołującego oferowanie rażąco niskiej ceny stanowi utrudnianie dostępu
do rynku i jest to działanie podjęte w celu eliminacji innych przedsiębiorców, w tym
Odwołującego, a sprzedaż usług poniżej kosztów jest dozwolona jedynie, gdy jest
elementem polityki cenowej, ale nienakierowanej na eliminację, tj. np. w celu wejścia na
rynek, wyprzedaży posezonowej, wyprzedaży zapasów, itp.
Reasumując, podniósł, że powyższe dowodzi, że Zamawiający dopuścił się
naruszenia przytoczonych w odwołaniu przepisów ustawy PZP.
Pismem z dnia 27 października 2014r. T-MOBILE S.A., zwany dalej Przystępującym
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej (SIWZ), oferty Przystępującego wykonawcy:
T-MOBILE S.A., wezwań Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 25 września 2014r.
skierowanych do Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego z dnia 30 września 2014r.,
zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 13 października 2014r., jak również na
podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.87 ust.1 w związku z art.89 ust.1 pkt.2
ustawy Pzp, art.8 w związku z art.7 ust.1 oraz art.96 ust.3 ustawy Pzp, art.89 ust.1 pkt.4 w
związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp, art.89 ust.1 pkt.3 w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp
ustawy Pzp.
Istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny czy Przystępujący wykonawca: T-MOBILE S.A. złożył ofertę, której treść
pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ oraz ofertę z rażąco niską ceną, stanowiącą
czyn nieuczciwej konkurencji, a także czy wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
przetargu był uzasadniony pod względem prawnym.
W zakresie rozpoznania pierwszego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający w
odpowiedzi z dnia 9 września 2014r.na pytanie wykonawcy wyjaśnił, iż w przypadku gdy,
wykonawca oferuje jakąś usługę wymienioną w formularzu cenowym stanowiącym załącznik
nr 1b do SIWZ bezpłatnie, powinien w stosownym miejscu wpisać słowo „bezpłatnie”.
Izba stwierdziła również, że suma wszystkich razem cen jednostkowych netto z
formularza cenowego – załącznik nr 1b wynikających z l.p. 1 – 8 została podana prawidłowo,
biorąc pod uwagę wynik ceny łącznej zamówienia netto za 24 miesiące.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu, uznając powyższą poprawność matematyczną
podanej przez Przystępującego ceny łącznej, Izba uznała, że zachowanie Zamawiającego
mieściło się w granicach przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp, bowiem w kontekście nie podania
informacji o bezpłatności świadczenia w pozycji nr 4 formularza cenowego Zamawiający miał
podstawę prawną do wyjaśnienia treści oferty.
Niezależnie od możliwości skorzystania przez Zamawiającego z przepisu art.87 ust.1
ustawy Pzp powyższy brak wpisania słowa bezpłatnie można również rozpatrywać w
kategoriach przepisu art.87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp, jednak takie hipotetyczne naruszenie
przepisu ustawy Pzp – w ocenie Izby - nie miałoby wpływu na wynik postępowania.
Według Izby przyjmując, że Przystępujący omyłkowo nie wpisał w pozycji nr 4 słowa
bezpłatnie, to powyższa sprzeczność tego wpisu w ofercie z powyższym wymaganiem
SIWZ, nie miała charakteru istotnego, a zatem mogła podlegać poprawieniu.
Izba nie podzieliła zapatrywania Odwołującego o niewycenieniu pozycji nr 4
formularza ofertowego wnioskując, że suma pozycji świadczonych bezpłatnie z tymi
oszacowanymi przez Przystępującego odpowiada wynikowi końcowemu, a zatem
oświadczenie woli w tym zakresie jest wyraźne i oznacza bezpłatność świadczenia w spornej
pozycji.
Potwierdzeniem tego toku rozumowania było wyjaśnienie Przystępującego dotyczące
tej okoliczności.
Odnośnie drugiego zarzutu – w ocenie Izby - Odwołujący prawidłowo zastrzegł
tajemnicę przedsiębiorstwa, które to informacje mieściły się w treści definicji określonej w art.
11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do powołanego wyżej przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Izba analizując przedmiotowe informacje zawarte w piśmie Przystępującego z dnia 30
września 2014r., stanęła na stanowisku, że spełniają one przesłanki z powyższego przepisu.
Izba ustaliła, że w powyższym piśmie znajdowało się zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego.
Zdaniem Izby informacje przedstawione przez Przystępującego w zakresie rażąco
niskiej ceny, w szczególności określające koszty świadczenia stanowią informację
posiadającą określoną wartość gospodarczą.
Poza tym z wyjaśnień tych wynika, że Przystępujący podjął stosowne działania
zabezpieczające te informacje.
Dalej rozpoznając sprawię nie potwierdził się również trzeci zarzut dotyczący rażąco
niskiej ceny.
W tym przypadku, w pierwszej kolejności, Izba zwróciła uwagę, iż Zamawiający miał
obowiązek zastosowania reguły określonej w art. 90 ust. 1 cyt. wyżej ustawy Pzp, w myśl,
której Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Z tych powodów Zamawiający – według zapatrywania Izby - miał pełne podstawy do
zwrócenia się do wykonawcy z najniższą ceną o wyjaśnienie zaoferowanej przez niego ceny
w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wobec odbiegania jej wartości od pozostałych
dwóch cen.
Należy zauważyć, iż stosownie do brzmienia art. 90 ust. 2 powyżej ustawy Pzp
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z powyższego przepisu wynika, że wolą ustawodawcy było umożliwienie
wykonawcom złożenia wyjaśnień, w tym wraz z przedłożeniem stosownych dowodów na
okoliczność braku istnienia rażąco niskiej ceny.
Według Izby Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające, a
przedstawione szczególne warunki świadczenia usługi i ich kalkulacja uzasadniały
zaoferowaną cenę.
Zdaniem Izby skala i obszar działań Przystępującego wskazany w jego wyjaśnieniach
z dnia 30 września 2014r. w pkt.1 stanowi obiektywny czynnik świadczący o wyjątkowo
sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia dostępnych dla tego wykonawcy.
Nadto nie budziły wątpliwości Izby wyjaśnienia Przystępującego opisane w pkt. 2 i 3,
z których wynika możliwość znacznego ograniczenia kosztów wykonania usługi.
Powyższa motywacja znalazła również potwierdzenie w opinii firmy Nettel
Consulting(vide: wydruk z korespondencji mailowej z dnia 10 października 2014r.) działającej
na zlecenie Zamawiającego sporządzonej przed czynnością wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Przechodząc do omówienia prezentacji Odwołującego, to – w ocenie Izby – stanowi
ona jego dokument prywatny, opierający się na jego kalkulacjach i szacunkach, bez
odniesienia się założeń kosztowych Przystępującego.
Na tle tego zarzutu należy zauważyć, że wszystkie trzy oferty cenowe znacznie
odbiegały od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, co może potwierdzać dużą
zmienność cenową na rynku usług telefonii komórkowej, gdzie cena może zależeć od wielu
czynników.
Ostatecznie brak wykazania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego uzasadnia stwierdzenie, że złożona oferta nie stanowiła czynu nieuczciwej
konkurencji, zatem nie potwierdził się zarzut utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez świadczenie poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (vide: art.15 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
odwołanie oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący………………..
WYROK
z dnia 4 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2014 r. przez
Odwołującego – Polkomtel Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutów 2,
31-463 Kraków
przy udziale Wykonawcy – T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Polkomtel Sp. z o.o., ul. Postępu
3, 02-676 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Polkomtel
Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:……………………..
Sygn. akt: KIO 2209/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Krakowie Centrum Zakupów dla Sądownictwa
Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług telefonii komórkowej dla jednostek
organizacyjnych sądownictwa powszechnego” pod numerem: ZP-09/2014.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 16.08.2014 r., nr ogłoszenia: 2014/S 156-281123.
W przedmiotowym przetargu zostały złożone trzy oferty: Orange Polska S.A z
siedzibą w Warszawie („Orange”) z ceną 797 263,00 zł brutto, oraz Polkomtel Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie („Polkomtel” lub „Odwołujący”) z ceną 669 279, 04 zł brutto, oraz T-
MOBILE S.A.z ceną 231 946,14 zł brutto.
Przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 2 023 320,00 zł brutto.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący: Polkomtel Sp. z o.o., ul.
Postępu 3, 02-676 Warszawa otrzymał w dniu 13.10.2014 r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu
23.10.2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawy PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie („T-MOBILE”), pomimo iż wskutek złożonych wyjaśnień T-MOBILE dokonał
niedozwolonej zmiany treści oferty, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a ww. sprzeczność polegała na zaniechaniu wypełnienia przez
Wykonawcę T-MOBILE wszystkich pozycji formularza cenowego, przygotowanego przez
Zamawiającego;
2. art. 8 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 96 ust. 3 ustawy
PZP w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26.10.2010 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień Wykonawcy T-MOBILE dotyczących
elementów oferty mających wpływ na jej cenę;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy T-MOBILE, która zawiera rażąco niską cenę;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy T-MOBILE, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 10
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153 poz. 1503 ze
zm.); oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w uzasadnieniu odwołania, w tym w
szczególności:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej
przez T-MOBILE;
2. odrzucenia oferty T-MOBILE, jako:
a) oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
b) oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
której złożenie w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w myśl art. 15 ust. 1 pkt
1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153 poz.
1503 ze zm.);
3. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W pierwszym zarzucie podniósł naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T-MOBILE, jako
oferty, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(„SIWZ”).
Zwrócił uwagę, że Zamawiający w rozdziale V SIWZ w pkt.1.1 wskazał, iż na ofertę
składają się formularz ofertowy oraz wszystkie pozostałe wymagane dokumenty (w tym
oświadczenia, załączniki itp.).
Ponadto, zauważył, że w pkt. 1.2 Zamawiający podał, iż Wykonawcy sporządzą
oferty zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Dodatkowo, zaznaczył, że w dniu 9.09.2014 r. Zamawiający opublikował odpowiedzi
na zadane przez wykonawców w toku przedmiotowego postępowania pytania, w tym pytanie
nr 5 zadane przez jednego z wykonawców brzmiało: „Co należy wpisać w formularzu
ofertowym, jeśli Wykonawca oferuje bezpłatne jakąś usługę? Czy Zamawiający dopuszcza
wpisanie w formularzu ofertowym ceny jednostkowej brutto 0 zł?”.
Wyjaśnił, że na tak postanowione pytanie Zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, iż w przypadku, gdy Wykonawca oferuje jakąś usługę
wymienioną w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik 1b do SIWZ bezpłatnie,
powinien w stosownym miejscu wpisać słowo bezpłatnie”.
Według Odwołującego pomiędzy słowem „bezpłatnie”, a wartością „0 zł” Zamawiający
postawił znak równości, bowiem bezpłatnie oznacza - bez żadnej opłaty.
Zarzucił, że wykonawca T-MOBILE w swoim formularzu cenowym w pozycji 4 SMS-
krajowe, do wszystkich sieci nie wpisał żadnej wartości, ponieważ zarówno w kolumnie 6 w
wierszu 4 formularza cenowego tj. „cena jednostkowa netto”, jak i w kolumnie 7 w wierszu 4
formularza cenowego „razem cena netto” - pozostały nieuzupełnione miejsca.
Zdaniem Odwołującego oznacza to, iż wykonawca T-MOBILE zaniechał realizacji
obowiązku określenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej za wysyłkę SMS krajowych do
wszystkich sieci, w tym także nie podał, czy dana usługa realizowana jest bezpłatnie (nie
dokonał wiec wyceny przedmiotowej usługi).
Z powyższego wynika – w opinii Odwołującego, że oferta T-MOBILE, w związku z
niewypełnieniem w całości formularza cenowego przez Wykonawcę nie spełnia wymagań
Zamawiającego. Pozycja ta nie została wypełniona, a okoliczność, iż SMS krajowe do
wszystkich sieci nie zostały wycenione, nie oznacza automatycznie, iż usługa SMS będzie
bezpłatna.
W ocenie Odwołującego, gdyby wiadomości SMS miały być bezpłatne, wykonawca,
analogiczne jak w przypadku pozycji 1 formularza cenowego tj. połączenia krajowe do sieci
telefonii komórkowych wszystkich operatorów krajowych bez ruchu do Biznes Grupy, a także
w pozycji 2 formularza cenowego - połączenia krajowe do sieci telefonii stacjonarnych -
wpisałby w kolumnie cena netto sformułowanie „bezpłatnie”.
Według Odwołującego brak wskazania jakiejkolwiek wartości - puste pole, nie
oznacza, iż puste miejsce w formularzu cenowym Wykonawcy T-MOBILE z pewnością
powinno być uzupełnione sformułowaniem „bezpłatne”, gdyż za SMSy krajowe wykonawca
nie będzie pobierać opłaty.
Powyższe oznacza – w ocenie Odwołujacego - jedynie, że wykonawca nie wycenił
przedmiotowej usługi.
Podkreślił przy tym, iż wpisane kwoty 0,00 zł (czy też jak w niniejszej sprawie
sformułowania „bezpłatnie”) stanowi wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku
podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny.
Jedynie zatem wskazanie jakiejkolwiek wartości liczbowej, czy też zgodnie z
wymaganiem Zamawiającego - wpisanie do formularza cenowego sformułowania
„bezpłatnie” może być uznane za podanie, jaką wartość dana pozycja dla Wykonawcy
przedstawia. Tylko poinformowanie Zamawiającego w sposób jasny i wyraźny, że dany
element jest potocznie mówiąc „bezwartościowy”, bo bezpłatny, stanowiłoby jego wycenę.
Podniósł również okoliczność, że Zamawiający w dniu 25.09.2014 r. skierował do
Wykonawcy T-MOBILE wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. treści złożonej oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, gdzie Zamawiający spostrzegł, iż wykonawca nie
wpisał cen składowych za wykonanie zamówienia w wierszu „4” w kolumnie „6” oraz w
kolumnie „7” w miejscach przeznaczonych odpowiednio za wskazanie ceny jednostkowej
netto oraz ceny netto za usługę wysłania SMS — krajowego do wszystkich sieci.
Zwrócił uwagę, że wykonawca T-MOBILE w piśmie z dnia 30.09.2014 r. potwierdził,
iż „brak określenia stawki w wierszu „4” formularza cenowego oznacza, że usługa
świadczona będzie bezpłatnie i jednocześnie wskazał, że przedmiotowa omyłka może zostać
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 PZP.”.
W przedmiotowym stanie faktycznym należy zarzucił błędne działanie
Zamawiającego, bowiem na skutek wezwania skierowanego do wykonawcy i odpowiedzi
wykonawcy na to wezwanie doszło do zmiany treści oferty, bowiem wyjaśnieniu w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp podlega sama treść oferty, a nie jej brak, a ewentualne próby zmiany
treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy
uznać za bezskuteczne (nieważne).
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia udzielone wskutek zastosowania art. 87 ustawy
PZP nie mogą w żadnej mierze prowadzić do zmian treści oferty i muszą ograniczać się
wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie.
Jeżeli zatem wykonawca dokonuje obliczenia ceny oferty w sposób sprzeczny ze
sposobem określonym w SIWZ, nie wypełniając poszczególnych pozycji przedstawionego
przez Zamawiającego formularza cenowego, to mamy do czynienia – według Odwołującego
- ze stanem, w którym treść oferty nie odpowiada treści SIWZ skutkującego odrzuceniem
oferty.
W ocenie Odwołującego, wbrew temu co w swych wyjaśnieniach podnosił
Wykonawca T-MOBILE nie jest możliwe następcze, tj. po otwarciu ofert, wyjaśnienie przez
wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1, iż brak ceny jednostkowej oraz brak ceny łącznej za
wysłanie wiadomości SMS oznacza, że iż usługa ta będzie świadczona bezpłatnie.
W Odwołujący stanął na stanowisku, że sprawie nie ma także, wbrew twierdzeniom
wykonawcy T-MOBILE, zastosowania tryb usuwania omyłek przewidziany w art. 87 ust. 2
ustawy PZP, bowiem za oczywistą omyłkę nie można uznać pozostawienia braku
wypełnienia formularza cenowego i to w dwóch jego miejscach, zarówno przy ustalaniu ceny
jednostkowej za SMS, jak i łącznej ceny netto za SMS.
Taki brak – w ocenie Odwołującego - nie skutkuje automatycznie możliwością
uzupełnienia formularza cenowego przez Zamawiającego poprzez wpisanie słowa
„bezpłatnie”, a możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie
takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako
określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych
badań, czy też ustaleń.
Zwrócił przy tym uwagę, że istotnym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty
nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem sprostowania
oczywistej omyłki nie można, bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści
oświadczenia.
Stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z uchybieniem o
charakterze proceduralno - technicznym, lecz z błędem merytorycznym, a wprowadzenie
nowej treści w rubryce niewypełnionej nie jest, w istocie rzeczy, poprawieniem omyłki,
bowiem trudno za poprawienie uznawać wpisanie przez Zamawiającego nowej wielkości bez
dokonywania poprawek.
Podkreślił niedopuszczalne jest, co do zasady precyzowanie i poprawianie przez
Zamawiającego treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi.
Oczywistym dla Odwołującego jest, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
sporządzenia oferty według wskazań zawartych w SIWZ i to z taką starannością, aby jej
treść nie budziła najmniejszej wątpliwości. Za prawidłowość złożonych dokumentów w
ofercie i należytą staranność w ich przygotowaniu, odpowiedzialność ponosi wykonawca.
Podsumowując powyższe stanowisko podkreślił, że wykonawca T-MOBILE nie
uczynił zadość wytycznym SIWZ w zakresie dotyczącym wyceny poszczególnych usług oraz
jej prezentacji w formularzu cenowym, a zaniechanie podania jakiejkolwiek wartości w
pozycji dotyczącej SMS krajowych do wszystkich sieci, świadczy o tym, że Wykonawca nie
zaoferował tej pozycji, zatem nie wywiąże się z jej realizacji.
Drugi zarzut dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ustawy PZP w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień
Wykonawcy T- MOBILE dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę oraz
naruszenie art 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez
zaniechanie zbadania przez Zamawiającego zasadności zastrzeżenia tych wyjaśnień, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazał na okoliczność, że w dniu 16.10.2014 r. w odpowiedzi na wniosek
Odwołującego dotyczący udostępnienia protokołu postępowania otrzymał on od
Zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej kopię protokołu postępowania wraz
załącznikiem, w którym znajdowały się wyjaśnienia Wykonawcy T-MOBILE, jednakże
merytoryczna część tych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny została zastrzeżona,
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Dodatkowo podniósł, że na podstawie otrzymanych dokumentów Odwołujący uzyskał
informację, że Zamawiający wszczął procedurę wyjaśniającą w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
PZP i wezwał Wykonawcę T-MOBILE do udzielenia wyjaśnień „dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w postępowaniu”.
Według Odwołującego z udostępnionej dokumentacji wynika również, że
Zamawiający nie wzywał Wykonawcy T-MOBILE do wyjaśnienia, czy w stosunku do
złożonych przez niego wyjaśnień zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503 ze
zm.).
Nieudostępnienie Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę T-MOBILE
dotyczących elementów oferty świadczy o tym – zdaniem Odwołującego, że - po pierwsze,
Zamawiający bez przeprowadzenia badania uznał, że podane w nich informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, po drugie, że w ocenie Zamawiającego zaoferowana cena nie
jest rażąco niska.
Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności rażącą dysproporcję pomiędzy cenami poszczególnych ofert, ocena dokonana
przez Zamawiającego wbudziła wątpliwości Odwołującego.
Dalej argumentował, że dla obalenia domniemania nie będzie wystarczające
ogólnikowe przytoczenie czynników mających wpływ na treść oferty wymienionych w art. 90
ust. 2 ustawy PZP, lecz konieczne jest udowodnienie, że zrealizowanie zamówienia za
zaoferowaną cenę jest możliwe i będzie ono wykonane w sposób należyty z osiągniętym
przy tym zyskiem.
Biorąc pod uwagę znaczącą dysproporcję pomiędzy ceną oferty wykonawcy T-
MOBILE, a wartością przedmiotu zamówienia oraz cenami w pozostałych ofertach złożonych
w postępowaniu, nie jest realne, według Odwołującego, aby zaoferowaną cenę uzasadniały
potencjalne przychody z tytułu opłat międzyoperatorskich, a także niskie koszty własne.
Wskazał, że przypadku, gdy nie zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zobowiązany jest
udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę T-MOBILE dotyczące
elementów ceny oferty. Ujawnieniu podlegają również wyjaśnienia, których nie można
zastrzec z uwagi na brzmienie art. 86 ust. 4 ustawy PZP, a więc jeżeli odnoszą się one do
ceny, czy cen jednostkowych podanych w ofercie.
Zaznaczył przy tym, że gdy ocena wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest do
jej odrzucenia.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zbadania
wyjaśnień i dostarczonych dowodów złożonych przez Wykonawcę T-MOBILE dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa i nakazanie udostępnienia ich Odwołującemu, jeśli w wyniku tego
badania będą podlegać one udostępnieniu.
Trzeci zarzut odnosił się do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T-
MOBILE, która zawiera rażąco niską cenę.
Wskazał, że przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na realizację zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę 2 023 320,00 zł brutto, a wykonawca T-MOBILE złożył ofertę
opiewającą na kwotę 231 946,14 zł brutto zł, co stanowi zaledwie 11,46 % kwoty, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
Nadto zwrócił uwagę, że cena oferty T-MOBILE jest ponadto niższa od ceny oferty
Odwołującego o kwotę 437 332,90 zł brutto, i stanowi zaledwie 34,66 % ceny oferty
Odwołującego.
Według Odwołującego różnica pomiędzy ceną oferty T-MOBILE a wskazanymi
powyżej kwotami uzasadnia twierdzenie, że cena oferty T-MOBILE jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym za podaną kwotę T-MOBILE nie jest w
stanie zrealizować zamówienia, nie ponosząc przy tym straty.
W celu wykazania, iż cena oferty T-MOBILE jest niewiarygodnie niska, Odwołujący
przeprowadził analizę cen oferty Wykonawcy T-MOBILE, w oparciu o koszty ponoszone
przez tego Wykonawcę wyłącznie z tytułu rozliczeń międzyoperatorskich (rozliczenia między
operatorskie czyli koszty ponoszone przez operatorów telekomunikacyjnych z tytułu opłat za
połączenia głosowe i wiadomości SMS realizowane do sieci innych operatorów) w całym
okresie realizacji zamówienia.
Jak stwierdził Odwołujący w wyniku tej analizy uzyskał w odniesieniu do oferty T-
MOBILE wyniki wskazujące, że uwzględnienie tylko jednego czynnika kosztowego w postaci
opłat międzyoperatorskich, powoduje, że koszty związane z realizacją zamówienia w tej
ofercie przewyższają wartość przychodów (są wyższe niż zaoferowana cena za całość
zamówienia).
Zauważył, że przedmiotowe zamówienie obejmuje świadczenie usług
telekomunikacyjnych w ramach telefonii komórkowej na terenie całego kraju, jak również UE
i poza nią, dla jednostek organizacyjnych sądownictwa powszechnego przez okres 24
miesięcy, przy czym zgodnie z wymaganiami Zamawiającego podanymi w SIWZ
świadczenie usług miało obejmować minimum 4590 kart SIM.
Dodatkowo wskazał, że Zamawiający w formularzu cenowym określił przewidywalną
ilość jednostek minut za połączenia głosowe, do sieci telefonii komórkowych wszystkich
operatorów krajowych (bez ruchu do Biznes Grupy) za 24 miesiące oraz połączeń głosowych
krajowych do sieci telefonii stacjonarnej za 24 miesiące - wartości te wynoszą odpowiednio:
19 010 000 00 i 4 513 000 minuty.
Ponadto zaznaczył, że Zamawiający wymagał podania ceny za wysłanie 6 625 000
SMS krajowych do wszystkich sieci łącznie przez 24 miesiące i określił również dla
krajowych połączeń głosowych poziom ruchu wychodzącego do sieci T-Mobile na poziomie
13,7% a dla SMSów 8,9%.
Argumentował, że koszty jakie będzie musiał ponieść wykonawca T-MOBILE z tytułu
opłat międzyoperatorskich dla wskazanej przez Zamawiającego liczby minut przez okres 24
miesięcy będą wynosić 865 675,88zł brutto (703 801,53 zł netto), gdzie koszt zakończenia
jednej minuty połączenia w sieci innego operatora komórkowego wynosi 0,0429 zł netto.
Przekonywał, że do tych wyliczeń Odwołujący przyjął dane ujawnione przez
Zamawiającego dotyczące ruchu wychodzącego oraz struktury ruchu dla reprezentatywnej
próbki (na tej podstawie ustalono ilość minut połączeń wychodzących wykonanych przez
Zamawiającego do sieci innych operatorów niż sieć Wykonawcy T-MOBILE).
Dalej wywodził, że koszty jakie będzie musiał ponieść wykonawca T-MOBILE z tytułu
opłat międzyoperatorskich dla wskazanej przez Zamawiającego liczby minut - krajowych
połączeń do sieci stacjonarnych przez okres 24 miesięcy będą wynosić 138 774,75 zł brutto
(112 825,00 zł netto), gdzie koszt zakończenia jednej minuty połączenia w sieci stacjonarnej
wynosi 0,0250 zł netto.
Wyjaśnił, że do tych wyliczeń Odwołujący przyjął dane ujawnione przez
Zamawiającego dotyczące ruchu wychodzącego oraz struktury ruchu dla reprezentatywnej
próbki (na tej podstawie ustalana jest to ilość minut połączeń wychodzących wykonanych
przez Zamawiającego do sieci innych operatorów niż sieć wykonawcy T-MOBILE).
Poza tym zwrócił uwagę, że na koszty jakie będzie musiał ponieść wykonawca T-
MOBILE składają się dodatkowo opłaty za rozliczenia międzyoperatorskie z tytułu wysyłania
wiadomości SMS do sieci innych operatorów niż własna, gdzie koszt wysłania jednej
wiadomości SMS (przy założeniu że zarzut o którym mowa była w pkt. I niniejszego pisma
nie zostanie uwzględniony) - taki SMS bezpłatny.
Nadmienił przy tym, że w formularzu ofertowym Zamawiający wymagał uwzględnienia
w cenie oferty 6 625 000 wiadomości SMS krajowych do wszystkich sieci.
Odwołujący oświadczył, że przyjmuje, iż co najmniej 91,1% SMS będzie wysyłanych
do sieci innej niż sieć operatora, któremu zostanie powierzona realizacja umowy.
Wyjaśnił, że powyższe założenie wynika wprost z danych wskazanych przez
Zamawiającego, iż tylko 8,9% wysłanych SMS-ów jest kierowanych do sieci T- MOBILE.
Zauważył, że cena wysłania 1 wiadomości SMS zgodnie z ofertą T-MOBILE wynosi
0,00 zł netto, zatem biorąc pod uwagę wysokość opłaty międzyoperatorskiej za wysłanie 1
wiadomości SMS, która wynosi 0,05 zł netto, różnica pomiędzy przychodem a kosztem
wysłania jednej wiadomości będzie wynosić 0,05 zł netto. Uwzględniając wymaganą w
formularzu oferty liczbę SMS-ów tj. 6 625 000 sztuk, otrzymujemy najmniej 6 035 375 SMS
wysyłanych do sieci innej niż sieć operatora, co daje kwotę 301 768,75 zł netto.
Przekonywał, że sumując koszty wyłącznie z tytułu opłat międzyoperatorskich za
połączenia głosowe oraz wiadomości SMS (816 626,53 zł netto + 301 768,75 zł netto)
otrzymamy kwotę 1 118 395,28 zł netto, tj. 1 375 626,19 zł brutto.
Przytaczając powyższe dane dodał, że zaproponowana przez T MOBILE oferta nie
obciąża Zamawiającego ani użytkowników końcowych kosztami połączeń krajowych, tym
samym można założyć, że generowany ruch będzie co najmniej równy lub wyższy niż
historyczny - co jest zgodne z trendami rynkowymi występującymi na rynku
telekomunikacyjnym w kraju. Tym samym powyższe obliczenia kosztów określają wartości
minimalne.
Powyższe wyliczenie – zdaniem Odwołującego - wskazuje, że koszty związane tylko
z jednym z czynników kosztotwórczych, tj. z koniecznością ponoszenia opłat
międzyoperatorskich wielokrotnie przewyższają wysokość ceny podanej w ofercie T-
MOBILE.
Dodatkowo wskazał, że powyższa analiza oferty T-MOBILE uwzględnia jedynie
niektóre z kosztów, jakie należy ponieść w związku z realizacją przedmiotowego
zamówienia.
Analizując potencjalne przychody z ruchu przychodzącego (czyli połączeń
wykonywanych na telefony wykorzystywane przez Zamawiającego przez innych operatorów)
w ramach przedmiotowego zamówienia Odwołujący zauważył, że oferty ryczałtowe (czyli
określające stały poziom kosztów niezależnie od wykonywanego ruchu krajowego) mają
znacznie większy udział połączeń wychodzących niż przychodzących, co – jego zdaniem -
wynika wprost ze sposobu korzystania użytkowników końcowych, którzy nie są obciążani za
wykonywane połączenia i mają pokrycie w badaniach struktury ruchu wykonywanych
połączeń i wysyłanych wiadomości SMS, dokonywanych przez Odwołującego.
W efekcie dla oferty zaprezentowanej przez T—MOBILE – w opinii Odwołującego -
należałoby założyć poziom ruchu przychodzącego nie wyższy niż 45% ruchu wychodzącego.
Według Odwołującego w następstwie takich obliczeń strata T-MOBILE w związku ze
złożoną ofertą wynosić będzie 426 543,30 zł netto.
Odwołujący stanął na stanowisku, że w przypadku niespodziewanego wzrostu ilości
ruchu przychodzącego do sieci wykonawcy T-MOBILE nawet do 65 % wielkości ruchu
wychodzącego (co jest wartością nierealną dla ofert ryczałtowych), dalej strata T-MOBILE
pozostanie na poziomie ok. 202 864,25 zł netto.
Wskazał przy tym, że dla dokonania powyższych wyliczeń przyjęto jedynie wyłącznie
koszty ponoszone przez operatora z tytułu rozliczeń międzyoperatorskich (MTR, FTR) w
kraju i założono także, na korzyść wykonawcy T-MOBILE, że wszelki ruch zagraniczny do i w
Unii Europejskiej, zamyka się we własnej sieci tego wykonawcy, nie generując kosztów
roamingowych związanych z wykorzystaniem sieci innego operatora.
Zaznaczył przy tym, że nie podlegały analizie także koszty transmisji danych GPRS w
kraju tj. 45 700 jednostek po 6 GB oraz 10 400 jednostek w wysokości 12 GB.
Powyższe wyliczenie – w ocenie Odwołującego - wskazuje, że zaoferowana zarówno
przez T-MOBILE cena za realizację zamówienia jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, nierealistyczna, całkowicie oderwana od realiów rynkowych i nie dająca
gwarancji należytego wykonania zamówienia, a wykonanie tego zamówienia za ceny podane
w ofercie T-MOBILE nie gwarantuje osiągnięcia zysku.
Według założenia Odwołującego ceny podane w ofercie T-MOBILE wskazują, że
Wykonawca T-MOBILE poniesie straty przy wykonaniu tego zamówienia.
Czwarty zarzut wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 w
zw. z art 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T-MOBILE,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Przedstawiona powyżej argumentacja – zdaniem Odwołującego - dowodzi, że
oferowanie przez T-MOBILE usług telekomunikacyjnych poniżej kosztów świadczenia,
utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący uważał, że same koszty związane z realizacją przedmiotowego
zamówienia, wynikające z konieczności ponoszenia opłat międzyoperatorskich dla połączeń
głosowych (komórkowych oraz stacjonarnych) oraz dla wiadomości SMS będą wynosić ok 1
375 626,19 zł brutto, a po uwzględnieniu najwyższego potencjalnego przychodu z ruchu
przychodzącego, koszty te przewyższą cenę oferty T- MOBILE o kwotę co najmniej 249
523,03 zł brutto.
Nawet jeśli założyć, że gdyby koszty te były niższe, to i tak przychody jakie osiągnie
T- MOBILE z tytułu usług świadczonych w ramach zamówienia w żadnym wypadu nie
pozwolą na osiągnięcie zysku i zamówienie będzie wykonywane poniżej kosztów
świadczenia usług.
Zdaniem Odwołującego poniesione koszty nie zostaną odzyskane w dłuższym
okresie czasu świadczenia usług.
Stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zachodzi utrudnienie dostępu do rynku,
bowiem skutki czynów objętych przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zmaterializowały się w postaci realnie poniesionej szkody innego przedsiębiorcy.
Nie ulega wątpliwości – w ocenie Odwołującego, że poniesie on szkodę w postaci nie
uzyskania przedmiotowego zamówienia i zmniejszenia przychodów na skutek sprzedaży
przez T-MOBILE usług poniżej kosztów ich świadczenia.
Podkreślił przy tym, że przepis ten nie zawiera żadnych określeń z których
wynikałoby, aby dla stwierdzenia utrudniania dostępu do rynku wymagane było zaistnienie
określonego skutku.
W ocenie Odwołującego oferowanie rażąco niskiej ceny stanowi utrudnianie dostępu
do rynku i jest to działanie podjęte w celu eliminacji innych przedsiębiorców, w tym
Odwołującego, a sprzedaż usług poniżej kosztów jest dozwolona jedynie, gdy jest
elementem polityki cenowej, ale nienakierowanej na eliminację, tj. np. w celu wejścia na
rynek, wyprzedaży posezonowej, wyprzedaży zapasów, itp.
Reasumując, podniósł, że powyższe dowodzi, że Zamawiający dopuścił się
naruszenia przytoczonych w odwołaniu przepisów ustawy PZP.
Pismem z dnia 27 października 2014r. T-MOBILE S.A., zwany dalej Przystępującym
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej (SIWZ), oferty Przystępującego wykonawcy:
T-MOBILE S.A., wezwań Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 25 września 2014r.
skierowanych do Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego z dnia 30 września 2014r.,
zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 13 października 2014r., jak również na
podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie
oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.87 ust.1 w związku z art.89 ust.1 pkt.2
ustawy Pzp, art.8 w związku z art.7 ust.1 oraz art.96 ust.3 ustawy Pzp, art.89 ust.1 pkt.4 w
związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp, art.89 ust.1 pkt.3 w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp
ustawy Pzp.
Istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny czy Przystępujący wykonawca: T-MOBILE S.A. złożył ofertę, której treść
pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ oraz ofertę z rażąco niską ceną, stanowiącą
czyn nieuczciwej konkurencji, a także czy wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
przetargu był uzasadniony pod względem prawnym.
W zakresie rozpoznania pierwszego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający w
odpowiedzi z dnia 9 września 2014r.na pytanie wykonawcy wyjaśnił, iż w przypadku gdy,
wykonawca oferuje jakąś usługę wymienioną w formularzu cenowym stanowiącym załącznik
nr 1b do SIWZ bezpłatnie, powinien w stosownym miejscu wpisać słowo „bezpłatnie”.
Izba stwierdziła również, że suma wszystkich razem cen jednostkowych netto z
formularza cenowego – załącznik nr 1b wynikających z l.p. 1 – 8 została podana prawidłowo,
biorąc pod uwagę wynik ceny łącznej zamówienia netto za 24 miesiące.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu, uznając powyższą poprawność matematyczną
podanej przez Przystępującego ceny łącznej, Izba uznała, że zachowanie Zamawiającego
mieściło się w granicach przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp, bowiem w kontekście nie podania
informacji o bezpłatności świadczenia w pozycji nr 4 formularza cenowego Zamawiający miał
podstawę prawną do wyjaśnienia treści oferty.
Niezależnie od możliwości skorzystania przez Zamawiającego z przepisu art.87 ust.1
ustawy Pzp powyższy brak wpisania słowa bezpłatnie można również rozpatrywać w
kategoriach przepisu art.87 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp, jednak takie hipotetyczne naruszenie
przepisu ustawy Pzp – w ocenie Izby - nie miałoby wpływu na wynik postępowania.
Według Izby przyjmując, że Przystępujący omyłkowo nie wpisał w pozycji nr 4 słowa
bezpłatnie, to powyższa sprzeczność tego wpisu w ofercie z powyższym wymaganiem
SIWZ, nie miała charakteru istotnego, a zatem mogła podlegać poprawieniu.
Izba nie podzieliła zapatrywania Odwołującego o niewycenieniu pozycji nr 4
formularza ofertowego wnioskując, że suma pozycji świadczonych bezpłatnie z tymi
oszacowanymi przez Przystępującego odpowiada wynikowi końcowemu, a zatem
oświadczenie woli w tym zakresie jest wyraźne i oznacza bezpłatność świadczenia w spornej
pozycji.
Potwierdzeniem tego toku rozumowania było wyjaśnienie Przystępującego dotyczące
tej okoliczności.
Odnośnie drugiego zarzutu – w ocenie Izby - Odwołujący prawidłowo zastrzegł
tajemnicę przedsiębiorstwa, które to informacje mieściły się w treści definicji określonej w art.
11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do powołanego wyżej przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Izba analizując przedmiotowe informacje zawarte w piśmie Przystępującego z dnia 30
września 2014r., stanęła na stanowisku, że spełniają one przesłanki z powyższego przepisu.
Izba ustaliła, że w powyższym piśmie znajdowało się zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego.
Zdaniem Izby informacje przedstawione przez Przystępującego w zakresie rażąco
niskiej ceny, w szczególności określające koszty świadczenia stanowią informację
posiadającą określoną wartość gospodarczą.
Poza tym z wyjaśnień tych wynika, że Przystępujący podjął stosowne działania
zabezpieczające te informacje.
Dalej rozpoznając sprawię nie potwierdził się również trzeci zarzut dotyczący rażąco
niskiej ceny.
W tym przypadku, w pierwszej kolejności, Izba zwróciła uwagę, iż Zamawiający miał
obowiązek zastosowania reguły określonej w art. 90 ust. 1 cyt. wyżej ustawy Pzp, w myśl,
której Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Z tych powodów Zamawiający – według zapatrywania Izby - miał pełne podstawy do
zwrócenia się do wykonawcy z najniższą ceną o wyjaśnienie zaoferowanej przez niego ceny
w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wobec odbiegania jej wartości od pozostałych
dwóch cen.
Należy zauważyć, iż stosownie do brzmienia art. 90 ust. 2 powyżej ustawy Pzp
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z powyższego przepisu wynika, że wolą ustawodawcy było umożliwienie
wykonawcom złożenia wyjaśnień, w tym wraz z przedłożeniem stosownych dowodów na
okoliczność braku istnienia rażąco niskiej ceny.
Według Izby Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające, a
przedstawione szczególne warunki świadczenia usługi i ich kalkulacja uzasadniały
zaoferowaną cenę.
Zdaniem Izby skala i obszar działań Przystępującego wskazany w jego wyjaśnieniach
z dnia 30 września 2014r. w pkt.1 stanowi obiektywny czynnik świadczący o wyjątkowo
sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia dostępnych dla tego wykonawcy.
Nadto nie budziły wątpliwości Izby wyjaśnienia Przystępującego opisane w pkt. 2 i 3,
z których wynika możliwość znacznego ograniczenia kosztów wykonania usługi.
Powyższa motywacja znalazła również potwierdzenie w opinii firmy Nettel
Consulting(vide: wydruk z korespondencji mailowej z dnia 10 października 2014r.) działającej
na zlecenie Zamawiającego sporządzonej przed czynnością wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Przechodząc do omówienia prezentacji Odwołującego, to – w ocenie Izby – stanowi
ona jego dokument prywatny, opierający się na jego kalkulacjach i szacunkach, bez
odniesienia się założeń kosztowych Przystępującego.
Na tle tego zarzutu należy zauważyć, że wszystkie trzy oferty cenowe znacznie
odbiegały od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, co może potwierdzać dużą
zmienność cenową na rynku usług telefonii komórkowej, gdzie cena może zależeć od wielu
czynników.
Ostatecznie brak wykazania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego uzasadnia stwierdzenie, że złożona oferta nie stanowiła czynu nieuczciwej
konkurencji, zatem nie potwierdził się zarzut utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez świadczenie poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (vide: art.15 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
odwołanie oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący………………..