KIO 2272/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2272/14
WYROK
z dnia 13 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2014 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., Os. Rzeka 133,
34-451 Tylmanowa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wieprz, Wieprz 217, 34-
122 Wieprz
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z
o.o., Os. Rzeka 133, 34-451 Tylmanowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., Os. Rzeka 133, 34-451 Tylmanowa tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., Os. Rzeka
133, 34-451 Tylmanowa na rzecz Gminy Wieprz, Wieprz 217, 34-122 Wieprz kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2272/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gminę Wieprz na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
[ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest usługa „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wieprz w roku 2015".
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL" Sp. z o.o. z Tylmanowej
[Odwołujący] wniósł odwołanie wobec niezgodnej jego zdaniem z przepisami ustawy
czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu oferty
wykonawcy w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisu: (1) art. 60 kodeksu cywilnego oraz art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp z uwagi na niezasadne uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu ze względu na brak oryginalnego podpisu M. M. pod załącznikiem nr
6 z dnia 6 października 2014 r. pomimo tego, że M. M. jest także Prezesem Zarządu
Odwołującego, co jest równoznaczne z potwierdzeniem oddania przez Przedsiębiorstwo
Komunalne „EKO" Sp. z o.o. niezbędnych zasobów do dyspozycji Odwołującego i tym
samym niezgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 5 odrzucenie oferty wykonawcy; (2) art. 26
ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak wezwania Odwołującego do przedstawienia Załącznika nr
6 z dnia 6 października 2014 r. zgodnego z zasadami reprezentacji Przedsiębiorstwo
Komunalne „EKO" Sp. o.o.; (3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku błędnego uznania, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; oraz (4) art. 90 ust. 1
ustawy Pzp w związku z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku błędnego uznania, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską ceną pomimo udzielenia przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie
określonym w wezwaniu Zamawiającego, a także błędnego uznania, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę pomimo nieprawidłowego sformułowania przez Zamawiającego
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty. Wskazując na powyższe
wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty i ponowne
przeprowadzenie oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej Odwołującego, a także
zasądzenie na rzecz wykonawcy kosztów postępowania. Wykonawca stwierdził, że ma
interes we wniesieniu odwołania, albowiem w przedmiotowym postępowaniu jedynym
kryterium oferty była cena brutto. W postępowaniu złożono cztery oferty. Najniższa cena
została wskazana w ofercie Odwołującego i ta oferta nie została uznana za najkorzystniejszą
ze względu na bezzasadne jej odrzucenie oraz bezzasadne wykluczenie Odwołującego z
postępowania.
W uzasadnieniu wykonawca podał, że Zamawiający bezzasadnie uznał, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazał na załącznik nr 6 z dnia 6
października 2014 r., podnosząc, że Odwołujący przedstawił oryginał dokumentu
oświadczenia oraz, że dla uznania danego dokumentu za oryginał wystarczające jest jego
podpisanie przez jedną osobę. Podał również, że wymienione oświadczenie zostało
podpisane przez Wiceprezesa Zarządu Przedsiębiorstwo Komunalne „EKO" Sp. z o.o. (dalej
EKO) Dodatkowo dokument został w sposób dorozumiany zaakceptowany przez Prezesa
Zarządu Przedsiębiorstwo Komunalne „EKO" Sp. z o.o. także M. M., który równocześnie jest
Prezesem Zarządu Odwołującego. Zdaniem wykonawcy, M. M. akceptował zatem możliwość
korzystania przez Odwołującego z zasobów EKO. Gdyby takiej akceptacji nie było
Odwołujący nie złożyłby oferty w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił, że wskazana
oferta została podpisana przez M. M. i tym samym M. M. wyraził zgodę na korzystanie z
zasobów EKO. Stwierdził także, że M. M. wyraził zgodę na umieszczenie skanu jego podpisu
na załączniku nr 6 z dnia 6 października 2014 r. Odwołujący wskazał też, że Zamawiający w
związku z wątpliwościami, co do zgody Zarządu na udostępnienie zasobów powinien był
wezwać Odwołującego do wyjaśnienia powyższej kwestii. Odwołujący nie został wezwany do
wyjaśnienia powyższej kwestii, ani przedstawienia dokumentu podpisanego zgodnie z
zasadami reprezentacji Spółki. Odwołujący był wzywany jedynie do określenia w jaki sposób,
w jakim charakterze i w jakim zakresie wykonawca będzie korzystał z zasobów EKO.
Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty byłoby zasadne, jeśli Zamawiający byłby
zmuszony do ponowienia wskazanej czynności. Jednakże w przedmiotowej sprawie
powstała konieczność wyjaśnienia innych kwestii niż wskazanych w wezwaniu. Zamawiający
nie mógłby więc ponowić wezwania w przypadku braku wyjaśnienia przez Odwołującego
kwestii wskazanych w wezwaniu. Jednakże Zamawiający z powodu powzięcia wątpliwości
wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert powinien był wezwać Odwołującego do
wyjaśnienia kwestii tam wskazanych, ponieważ takie wezwanie dotyczyłoby innej przyczyny
niż przyczyna wskazana w pierwotnym wezwaniu. W związku z powziętymi wątpliwościami
Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnienia kwestii zgody Zarządu
EKO na udostępnienie zasobów, a także przedstawienie dokumentów potwierdzające
umocowanie do reprezentacji. Jak dowody wskazał na odpis z KRS dla Odwołującego oraz
odpis z KRS dla EKO i wniósł o przesłuchanie w charakterze strony M. M. na okoliczność
zaakceptowania przez przedstawicieli EKO możliwości korzystania przez Odwołującego z
zasobów EKO oraz przesłuchanie świadka L. R. na okoliczność zaakceptowania przez
przedstawicieli EKO możliwości korzystania przez Odwołującego z zasobów EKO.
W odniesieniu do rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał też, że Zamawiający bezzasadnie
uznał, iż cena wskazana przez Odwołującego w ofercie była rażąco niska. Rażąco niska
cena to taka, która wskazuje na planowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej wykonania.
Cena rażąco niska musi być nieopłacalna dla wykonawcy. Wykonawca stwierdził również, że
koszt wykonania usługi został określony przez Odwołującego na kwotę: 405 233,89 zł netto
(437 652,60 zł brutto). Natomiast cena za wykonanie usługi została określona na kwotę: 366
269,18 zł netto. Powyższe wskazuje, że w związku z wykonaniem usługi Odwołujący
uzyskałby zysk w kwocie: 38 964,71 zł netto. Cena wskazana przez Odwołującego w ofercie
nie może więc zostać uznana za rażąco niską. Zdaniem wykonawcy, wyjaśnienia
Odwołującego w sprawie ceny nie mogą zostać uznane za podstawę do uznania ceny za
rażąco niską. Odwołujący wyjaśnił bowiem kwestie ceny w zakresie określonym w wezwaniu
Zamawiającego. Wezwanie Zamawiającego nie określało bowiem w jaki sposób wyjaśnienia
mają zostać złożone. W związku z powyższym Odwołujący zgodnie z wezwaniem wskazał
elementy mające wpływ na wysokość ceny, takie jak oszczędność metody wykonania
zamówienia, rozwiązania techniczne w zakresie przetwarzania odpadów, odzysk surowców
wtórnych (stanowiących dodatkowy dochód Zamawiającego), produkcja paliw
alternatywnych pozwalająca uniknąć składowania odpadów, koszt odbioru i przetworzenia
zmieszanych odpadów komunalnych, koszt odbioru i zagospodarowania pozostałych
odpadów, ilość odbieranych odpadów od mieszkańców, zakładane przychody ze sprzedaży
surowców wtórnych, ujęcie ceny za odpady selektywne w sposób zachęcający do ich
selektywnego gromadzenia, koszt wyposażenia nieruchomości w pojemniki przy założeniu
minimum 5 letniego okresu amortyzacji, używanie frakcji po kompostowaniu do rekultywacji
środowisk, wykorzystywanie w 40% odpadów do produkcji paliwa alternatywnego, które
następnie sprzedawane jest do kompostowni. Jego zdaniem, Odwołujący wyjaśnił jakie
elementy wpływały na wysokość ceny, co było przedmiotem zapytania Zamawiającego. Dalej
podał, że (…) wyjaśnienie Odwołującego dotyczyło zarówno ceny odbioru odpadów z
nieruchomości niezamieszkałych, co było szczególnym przedmiotem zapytania, jak i ceny
odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych. Odwołujący w swojej ofercie nie
różnicował bowiem ceny ze względu na zamieszkanie terenów, z których odpady mają być
odbierane. W ofercie wskazano taką samą cenę za odbiór odpadów z terenów
zamieszkałych, jak i z terenów niezamieszkałych. Zróżnicowanie ceny nie było potrzebne,
ponieważ Odwołujący uznał, że koszty dla terenów niezamieszkałych będą takie same jak
dla terenów zamieszkałych. Dla wskazanych terenów przewidziano bowiem taką samą
częstotliwość odbioru odpadów. Ponadto Odwołujący kalkulował cenę w oparciu o liczbę
pojemników niezbędną do wykonania zamówienia. Odwołujący kalkulując cenę nie
różnicował jednak ilości pojemników w zależności od tego, czy element ceny dotyczy
terenów zamieszkałych czy niezamieszkałych. Odwołujący może więc w ciągu jednego dnia
dokonać odbioru odpadów z terenów zamieszkałych i niezamieszkałych i tym samym rodzaj
terenu nie wpływa na koszty wykonania zamówienia. Powyższe wynika z takiej samej
częstotliwości odbioru odpadów z terenów zamieszkałych i niezamieszkałych oraz liczby
pojemników niezbędnych do wykonania zamówienia. W związku z powyższym przyjęto taką
samą cenę dla terenów zamieszkałych jak i niezamieszkałych. Należy więc uznać, że
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego dotyczą wszelkich elementów wskazanych w
wezwaniu Zamawiającego”. Wykonawca zwrócił uwagę (…) na ogólne sformułowanie
wezwania przez Zamawiającego. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
treści innych elementów niż wskazane w wezwaniu. Zamawiający nie określił też w
konkretnie w jaki sposób wyjaśnienia mają zostać sporządzone i z jakich elementów mają się
składać. Powyższe powoduje, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty w
związku z uznaniem, że wyjaśnienia nie zostały przez Odwołującego prawidłowo
sformułowane, ze względu na brak szczegółowego określenia w wezwaniu sposobu
wyjaśnienia kwestii elementów oferty wpływających na wysokość ceny. Zamawiający
sformułował wezwanie do wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, nie zadając żadnego
szczegółowego pytania. Brak więc podstaw do zarzucenia wyjaśnieniom Odwołującego, że
są zbyt ogólne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2013 r., KIO 962/13).
Odwołującemu nie wskazano bowiem pytań, które mogłyby stanowić podstawę wyjaśnień
wysokości zaoferowanej ceny. Jak dowody wskazał kalkulację ceny zaoferowanej przez
Odwołującego, opinię biegłego na okoliczność wysokości kosztów, które mogą zostać
poniesione przez Odwołującego w związku z wykonaniem zamówienia, ustalenia, czy w
związku z wykonaniem zamówienia Odwołujący może ponieść stratę lub zysk. Wniósł także
o przesłuchanie świadka L. R. na okoliczność sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego,
kryteriach ustalenia ceny przez Odwołującego, brakiem konieczności zróżnicowania kosztów
odbioru odpadów z terenów zamieszkałych i niezamieszkałych, wysokości kosztów
planowanych do poniesienia w związku z wykonaniem zamówienia oraz planowanego zysku.
Jako załączniki do odwołania wymienił: (1) Potwierdzenie wniesienia opłaty; (2) odpis z KRS
dla Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Empol" Sp. z o.o.; (3) Potwierdzenie przekazania
zamawiającemu kopii odwołania wraz z załącznikami; (4)odpis z KRS dla Przedsiębiorstwo
Komunalne „EKO" Sp. z o.o. oraz (5) Kalkulację ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, względnie o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania stwierdził, że wnoszący odwołanie
wykonawca nie przesłał kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy - Pzp tj. w taki
sposób, aby mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia
odwołania. Z treści odwołania, którego kopia została przekazana Zamawiającemu, wynika
bowiem, że miało ono zawierać załączniki, w tym m.in. kalkulację ceny zaoferowanej przez
Odwołującego. Kopia tych załączników nie została Zamawiającemu przekazana, a zatem
Zamawiający otrzymał niekompletną kopię odwołania i w konsekwencji nie mógł zapoznać
się z pełną treścią odwołania przed upływem ustawowego terminu, w związku z czym
odwołanie podlega odrzuceniu, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Na wypadek
nieuwzględnienia powyższego zarzutu, Zamawiający podał, że w jego ocenie wniesione
przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Empol Sp. z o.o. w Tylmanowej odwołanie od
wykluczenia go z udziału w postępowaniu nie jest zasadne i powinno być oddalone w
całości. W pierwszej kolejności wskazał, że czynnością skutkującą odrzuceniem oferty
Odwołującego było wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, a dodatkowo -
niezależnie od zachodzącej podstawy do wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu - oferta tego wykonawcy podlegała również odrzuceniu ze względu na rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podał, że (…) Pośród
warunków udziału w postępowaniu wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia - tj. odpowiedzialnymi w szczególności za świadczenie usług i kontrolę jakości
(vide: rozdział V pkt 6 w zw. z rozdziałem IV pkt. 3 SIWZ). W rozdziale IV pkt 3 SIWZ
Zamawiający wskazał, że Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W
takiej sytuacji Wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
lub inne dokumenty określające: jaki jest zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego
podmiotu, w jaki sposób zostaną wykorzystane zasoby innego podmiotu, przez Wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia, jakiego charakteru stosunki będą łączyły Wykonawcę z
innym podmiotem, jaki jest zakres i w jakim okresie inny podmiot będzie brał udział przy
wykonywaniu zamówienia. Z oferty Odwołującego wynikało, iż polega ona na zasobach firmy
Przedsiębiorstwo Komunalne „EKO" Sp. z o.o. w Wadowicach (dalej: EKO Sp. z o.o.) w
postaci potencjału technicznego oraz kadrowego. Załączone do oferty Odwołującego się
pisemne zobowiązanie firmy EKO Sp. z o.o. zawierało jednakże jedynie informacje o
sposobie wykorzystania, zakresie, charakterze oraz okresie wykorzystania potencjału
technicznego w postaci bazy magazynowo - transportowej. W związku z tym Zamawiający
wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Empol Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów złożonych dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez złożenie pisemnego zobowiązania „EKO" Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów w postaci potencjału kadrowego tej spółki, zawierającego
wymagane przez Zamawiającego informacje. Wykonawca złożył dokument w wyznaczonym
terminie, jednakże przedstawione zobowiązanie EKO Sp. z o.o. było częściowo kopią
dokumentu, albowiem zostało opatrzone tylko jednym własnoręcznym podpisem
wiceprezesa zarządu tej spółki – L. M., podpis drugiego członka zarządu - Prezesa zarządu,
M. M. był jedynie kopią (skanem) podpisu własnoręcznego tej osoby (okoliczność
bezsporna). Zgodnie z zasadami reprezentacji EKO Sp. z o.o. w Wadowicach, oświadczenia
woli w imieniu tej spółki składają, w przypadku zarządu wieloosobowego, wszyscy
członkowie zarządu działający łącznie (vide: informacja z KRS dotycząca EKO Sp. z o.o.).
Skoro zachowanie pisemności zobowiązania wymagało własnoręcznego podpisu osoby
uprawnionej do reprezentowania podmiotu trzeciego pod osnową oświadczenia woli o
udostępnieniu zasobów (w tym wypadku kadrowych), przedstawienie dokumentu, w którym
podpis jednej z osób uprawnionych przy wymaganej łącznej reprezentacji podmiotu nie był
podpisem własnoręcznym, oznacza, że wykonawca nie zachował wymaganej przez
ustawodawcę formy tego oświadczenia. Ustawodawca w przepisie art. 26 ust. 2a ustawy -
Pzp zastrzegł dla wyżej wymienionego oświadczenia formę pisemną (ad probationem,
argument z art. 74 § 1 k.c. w związku z art. 14 Pzp). W konsekwencji, oświadczenie
niezłożone w przepisanej formie nie może stanowić dowodu dla stwierdzonych w nim
okoliczności (tj. zaciągnięcia zobowiązania do udostępnienia zasobów).
Dlatego też uznanie przez Zamawiającego, że odwołujący się wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania zasobami
kadrowymi firmy EKO Sp. z o.o. jest uzasadnione, a czynność polegająca na wykluczeniu go
z tego powodu z udziału w postępowania zgodna z prawem”. Zdaniem Zamawiającego, (…)
Wbrew stanowisku Odwołującego przedstawionemu w uzasadnieniu odwołania,
oświadczenie to nie może być złożone w sposób konkludentny, co jego zdaniem miałoby
wynikać z tego, że skoro prezes zarządu wykonawcy jest jednocześnie prezesem zarządu
podmiotu trzeciego EKO Sp. z o.o. oraz, że Odwołujący posiada udziały w spółce EKO, to
fakt złożenia oferty w postępowaniu, oraz wyrażenie przez Prezesa zarządu obu spółek
zgody na umieszczenie skanu podpisu jest wystarczający dla wykazania, że Odwołujący się
dysponuje zasobami podmiotu trzeciego, albowiem podmiot trzeci (EKO Sp. z o.o.) wyraził
na to zgodę. Skoro Odwołujący się postanowił udowodnić fakt dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego poprzez przedstawienie zobowiązania tegoż podmiotu, przedstawione
przezeń oświadczenie woli powinno spełniać wymagania ustawowe co do formy”. Zdaniem
Zamawiającego (…) Trudno również uznać, aby Zamawiający miał obowiązek prawny co do
wyjaśniania rzekomych wątpliwości odnośnie do powyższej kwestii, skoro fakt niezłożenia
własnoręcznego podpisu pod oświadczeniem przedstawionym Zamawiającemu był
ewidentny. Zasady reprezentacji EKO Sp. z o.o. są ujawnione w publicznym rejestrze - zaś
Odwołujący się w istocie rzeczy miał świadomość potrzeby złożenia pod ww. zobowiązaniem
podpisów obu urzędujących członków zarządu spółki EKO. Wbrew sugestii Odwołującego
się, Zamawiający nie miał obowiązku kierowania do niego kolejnego wezwania o
uzupełnienie (tu nieprawidłowego dokumentu), tego rodzaju ponowne wezwanie naruszałoby
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wykonawca jest
profesjonalnym uczestnikiem obrotu, a reguły reprezentacji spółki z ograniczoną
odpowiedzialności należą do kategorii zagadnień podstawowych w przypadku prowadzenia
działalności w tej formie prawnej”. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przekazał mu
kopię odwołania bez załączników toteż nie może odnieść się do wskazanej tamże kalkulacji
cenowej, niemniej niezależnie od tego uważa, że oferta odwołującego się wykonawcy
podlega również odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę. Dalej podał, że (…) Cena
zaoferowana przez Odwołującego w sposób istotny odbiegała od oszacowanej przez
Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia zwiększonej o VAT, jak również od średniej
cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu: wynosiła bowiem kwotę 437 652,60 zł, a w
przypadku kolejnych w rankingu cenowym ofert odpowiednio: 585 072,48 zł, 664 710,00 zł, i
680 438,40 zł”. Dalej podał, że jego wątpliwości (…) wzbudziła w szczególności jedna z cen
jednostkowych oferty wykonawcy, a mianowicie miesięczny koszt odbioru odpadów z
miejscowości niezamieszkałych (szkoły, przedszkola, biblioteki, itp.), skalkulowany przez
PUK Empol Sp. z o.o. na poziomie 5,30 zł za odbiór odpadów niesegregowanych oraz 3,15
zł za odbiór odpadów segregowanych (nota bene, tyle samo, ile oferowana przez
wykonawcę cena za odbiór odpadów od jednego mieszkańca gminy). Wobec faktu, że ten
element kalkulacji cenowej wykonawcy miał wpływ na ogólną cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia, Zamawiający był zatem nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany, aby zwrócić
się do Odwołującego się o wyjaśnienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Co istotne, ten element
zamówienia w ofertach innych wykonawców został skalkulowany na poziomie pomiędzy 80 a
100 zł. Wbrew stanowisku Odwołującego się, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny było jednoznaczne i wyraźne, jeżeli
chodzi o wskazanie elementu oferty, który powinien być szczególnie wyjaśniony, tj. cena za
odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych (szkoły, przedszkola,
biblioteki, itp.). Odwołujący się udzielił wyjaśnień ogólnikowych, nie odnosząc się w ogóle do
kwestii wskazanej przez Zamawiającego, z kolei Zamawiający zwracając się do tego
wykonawcy o wyjaśnienia, miał prawo oczekiwać, że udzielone przez wykonawcę informacje,
dotyczące wyceny konkretnego elementu oferty będą rzeczowe i wyczerpujące. W
niniejszym przypadku Odwołujący się poza ogólnymi wskazaniami dotyczącymi wieloletniego
doświadczenia w zakresie świadczenia przedmiotowych dla sprawy usług oraz oszczędnej
metody wykonania zamówienia, nie odniósł się w żaden sposób do skonkretyzowanej
wątpliwości wyrażonej przez Zamawiającego, a dotyczącej precyzyjnie określonego
elementu oferty. Prowadzona przez Zamawiającego procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez Wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w udzielonych
wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnego wezwania do kierowanego do wykonawcy,
albowiem naruszałoby to równe traktowanie wykonawców i zachowanie konkurencyjności
postępowania. Zróżnicowanie kosztów odbioru odpadów z poszczególnych kategorii
nieruchomości, z uwagi na ich charakterystykę i ilość wytwarzanych odpadów wydaje się
kwestią naturalną, mającą zresztą odniesienie zarówno w oszacowaniu przez
Zamawiającego wartości zamówienia, jak i w ofertach złożonych przez pozostałych
wykonawców”. W konkluzji stwierdził, że z powyższych względów nie mógł uznać złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień za przekonywające i wystarczające, i tym samym zachodziła w
przypadku oferty Odwołującego kolejna podstawa do jej odrzucenia, wynikająca z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając w pierwszej kolejności wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że wniosek ten nie podlega
uwzględnieniu. Zdaniem Izby, załączona do odwołania kalkulacja ceny oferty, na którą to
kalkulację powoływał się w odwołaniu wykonawca niewątpliwie stanowiła merytoryczny
element odwołania kreujący jego treść, a jego brak mógł ograniczać możliwość oceny przez
Zamawiającego zasadności podnoszonego w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny.
Jednakże Zamawiający nie uprawdopodobnił, że tego załącznika nie otrzymał wraz z
odwołaniem. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie z dyrektywą z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp, to strona [lub uczestnik postępowania] dla stwierdzenia faktów z których
wywodzi skutki prawne jest obowiązana wskazywać dowody na ich potwierdzenie. W
niniejszej sprawie taki obowiązek obciążał Zamawiającego, albowiem to Zamawiający
wskazywał na niekompletność przekazanej mu kopii odwołania. Izba jednocześnie stwierdza,
że do odwołania wniesionego do Prezesa KIO w dniu 31.10.2014 r. załączono w jednym
egzemplarzu załączniki także kopię odwołania z prezentatą Urzędu Gminy Wieprz
przekazaną do Zamawiającego, jednakże z tych okoliczności nie można było wprost wnosić,
że załączniki wymienione, w tym kalkulacja nie została doręczone Zamawiającemu.
Wykazanie tej okoliczności przez Zamawiającego stanowiłoby uzasadnioną podstawę do
odrzucenia tego odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 7 ustawy Pzp, albowiem zdaniem
Izby informacje zawarte w tej kalkulacji pomimo ich formalnego wyodrębnienia na oddzielnej
karcie w swej istocie stanowią element konstytuujący treść odwołania, o którym stanowi
przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, wymagając m.in. wskazania okoliczności faktycznych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz przepis § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze
zm.), który z kolei również wymaga wskazania nie tylko okoliczności faktycznych
uzasadniających wniesienie odwołania, ale również dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.
Rozpoznając – w granicach odwołania zgodnie z dyrektywą z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp -
podnoszony w odwołaniu zarzut wykluczenia wnoszącego odwołanie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Empol" Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej [PUK
EMPOL lub Empol] z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem art.
24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp Izba uznała, że zarzut ten podlega oddaleniu.
Z ustaleń w sprawie bezspornie wynika, że wnoszący odwołanie wykonawca przedłożył w
ofercie na wymaganym specyfikacją formularzu zobowiązanie [załącznik nr 6 do formularza
oferty z datą 6.10.2014 r.], w którym Przedsiębiorstwo Komunalne „EKO" Sp. z o.o. w
Wadowicach [PK Eko lub EKO] zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy
zasoby w zakresie potencjału technicznego oraz potencjału kadrowego przy wykonywaniu na
rzecz Gminy Wieprz zamówienia - usługi „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Gminy Wieprz w roku 2015". Dokument ten został podpisany zgodnie
z zasadą reprezentacji wskazaną w KRS przez M. M. – prezesa zarządu i L. M. –
wiceprezesa. Tak jak prawidłowo ustalił Zamawiający załączone do oferty pisemne
zobowiązanie firmy PK „EKO” Sp. z o.o. zawierało [wymagane pkt IV.4 specyfikacji]
informacje o sposobie wykorzystania, zakresie, charakterze oraz okresie wykorzystania
zasobów, ale tylko w zakresie potencjału technicznego udostępnianego w postaci bazy
magazynowo - transportowej. W związku z tym Zamawiający na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp wezwał wykonawcę pismem z dnia 15.10.2014 r. do uzupełnienia oferty i
przedstawienie w treści pisemnego zobowiązania wskazanego podmiotu trzeciego, także -
zgodnie z załącznikiem nr 6 do specyfikacji – informacji odnośnie potencjału kadrowego. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedstawił ponownie zobowiązanie sporządzone na
wymaganym specyfikacją formularzu, które opatrzył także datą 6.10.2014 r. i w tym
dokumencie powtórzono treść zobowiązania z oferty [także z datą 6.10.2014 r.] w
szczególności wskazując ponownie na uprawnionych do złożenia zobowiązania [M. M. –
Prezes zarządu, L. M. – wiceprezes], a w punkcie 1 po średniku wpisano wyrazy „wiceprezes
zarządu P.K. „EKO” Chocznia, a w punktach 2 i 3 dodano wyrazy „nadzór nad realizacją
zamówienia, zarządzanie kadrą pracowników”
Izba stwierdziła, że przedstawione zobowiązanie EKO Sp. z o.o. w zakresie spornym nie
spełnia wymaganego warunku, albowiem zostało opatrzone tylko jednym własnoręcznym
podpisem wiceprezesa zarządu tej spółki – L. M., podpis drugiego członka zarządu -
Prezesa zarządu, M. M. był jedynie kopią (skanem) podpisu tej osoby. Zgodnie z zasadami
reprezentacji PK EKO Sp. z o.o. w Wadowicach [informacja z KRS dotycząca EKO Sp. z o.o.
potwierdzona w treści zobowiązania], do skutecznego składania oświadczeń woli w imieniu
tej spółki wymagane jest łączne działanie dwóch członków zarządu L. M. [wiceprezes
zarządu] i M. M. [prezes zarządu] (vide: informacja z KRS.). Izba, podkreśla, że dla
skutecznego złożenia oświadczenia w imieniu udostępniającej zasoby spółki, pisemne
zobowiązanie stosownie do postanowień art. 26 ust.2b ustawy Pzp jak również pkt IV.4
specyfikacji wymagało własnoręcznego podpisu obu członków zarządu pod osnową
oświadczenia woli o udostępnieniu zasobów, w tym przypadku kadrowych. Izba zauważa
dodatkowo, że kwestie współwłasności w spółce PK „EKO” sp. z o.o., chociażby na gruncie
prawa handlowego nie mogą uprawniać spółki PUK „EMPOL” sp. z o.o. do swobodnego
dysponowania składnikami materialnymi i niematerialnymi przeznaczonymi do prowadzenia
działalności gospodarczej spółki EKO. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów nie mogło być złożone przez
pana M. M. w imieniu spółki EKO w sposób konkludentny, dlatego tylko, że jest on
jednocześnie prezesem zarządu tego podmiotu trzeciego i spółki EMPOL oraz, że wnosząca
odwołanie spółka jest „większościowym udziałowcem” w podmiocie trzecim. Także fakt
złożenia oferty w postępowaniu oraz nawet hipotetyczne [nieudowodnione] wyrażenie przez
pana M. M. [prezesa zarządu obu spółek] zgody na umieszczenie skanu podpisu nie jest
wystarczające dla uznania, wykazania, że Odwołujący dysponuje zasobami podmiotu
trzeciego. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że sporne zobowiązanie zostało złożone
skutkiem uprzedniego wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp bez zachowania
wymaganej pisemnej formy [zostało bezspornie nieprawidłowo podpisane], a tym samym
wykonawca nie może domagać się kolejnego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, celem złożenia kolejnego [trzeciego] załącznika nr 6 podpisanego zgodnie z zasadami
reprezentacji Przedsiębiorstwa Komunalnego „EKO" Sp. o.o. Zamawiający kierując takie
kolejne wezwanie o uzupełnienie nieprawidłowego dokumentu, naruszałby zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, na co wskazuje m.in. jedno z ostatnich
orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie C-42/13 Cartiera
dell’ Adda. W punkcie 42 tego wyroku Trybunał stwierdził, że instytucja zamawiająca
zobowiązana jest ściśle przestrzegać wyznaczonych przez siebie kryteriów, przez co musi
ona wykluczyć z przetargu podmiot gospodarczy, który nie dostarczył dokumentu lub
informacji, których dostarczenie było wymagane w dokumentacji przetargowej pod rygorem
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ten obowiązek – jak podkreślono w orzeczeniu w
jego punkcie 43 – ciążący na instytucjach zamawiających mieści się w ramach zasady
równego traktowania i wynikającego z niego obowiązku przejrzystości obowiązujących te
instytucje.
W konkluzji Izba stwierdza, że czynność wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „Empol" Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust.2
pkt 4 ustawy Pzp była zasadna, albowiem Odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania zasobami kadrowymi firmy EKO Sp. z
o.o. i w związku z tym oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Tak jak wskazano, Zamawiający zastosował procedurę z art.26 ust.
3 ustawy Pzp i tym samym także zarzut dotyczący naruszenia tego przepisu, jako
niezasadny podlega oddaleniu.
W odniesieniu do kwestii związanych z rażąco niską ceną, Izba uznała w pierwszej
kolejności, że podnoszony zarzut naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na
nieprawidłowo sformułowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów ceny oferty jest spóźniony, albowiem Zamawiający wezwanie na
podstawie tego przepisu, w celu ustalenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
skierował do wykonawcy w dniu 15.10.2014 r., a tym samym termin na wniesienie odwołania
co do tej czynności z uwagi na art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp upłynął z dniem 25
października 2014 r.
Odnośnie podnoszonego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 90 ust.1 ustawy Pzp, Izba stwierdza, że Zamawiający w piśmie z dnia
27.10.2014 r. w części informującej wykonawcę o wykluczeniu z postępowania wskazał jako
podstawę odrzucenia oferty tylko na art. 89 ust.1 pkt 5 w związku z art. 24 ust.4 ustawy Pzp
z uwagi na wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp. Dodatkowo Izba stwierdza, że Zamawiający ponad wskazaną podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty uznał, że wyjaśnienia
składane przez wykonawcę potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W tym przypadku podkreślił, że wyjaśnienia składane przez
wykonawcę są bardzo ogólne, a w szczególności nie zawierają kalkulacji ani uzasadnienia
niskiej ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
niezamieszkałych. W tym miejscy Izba zwraca uwagę, że zgodnie z treścią wezwania z dnia
15.10.2014 r. Zamawiający wymagał wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, wskazując dodatkowo, że te wyjaśnienia powinny
uwzględniać również cenę odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych.
Profesjonalny wykonawca zatem, a do takich podmiotów w pierwszej kolejności jest
kierowane zaproszenie do złożenia oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne - nie
mógł, wobec znaczących różnic cenowych – do wartości szacunkowej zamówienia oraz cen
z ofert konkurujących wykonawców – ograniczyć tych wyjaśnień tylko do ogólnych
stwierdzeń typu: oszczędność metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne
wykonawcy w zakresie przetwarzania odpadów czy odzysk surowców, wskazując tylko
ogólnie na założenia do kalkulacji ceny, a pomijając w tych wyjaśnieniach jakąkolwiek
informację odnośnie sposobu kalkulacji ceny odbioru odpadów z nieruchomości
niezamieszkałych, w sytuacji, gdy oferowana przez wykonawcę cena jednostkowa była
ponad 20-krotnie niższa od średnich cen w ofertach pozostałych wykonawców i tej ceny w
szczególności dotyczyło wezwanie. Dopiero w odwołaniu wykonawca wskazał, że nie
różnicował ceny ze względu na zamieszkanie terenów, z których odpady mają być odbierane
oraz złożył dla przedstawianej w ofercie ceny kalkulację opracowaną na użytek
postępowania odwoławczego, w sytuacji, gdy sporządzenie takiej kalkulacji powinno
poprzedzać ustalenie przedstawionej w ofercie ceny przez każdy profesjonalny podmiot.
Tym samym także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem wykonawca
nie udzielił wyjaśnień w zakresie wymaganym wezwaniem z dnia 15.10.2014 r.
pozwalającym uznać, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z którym Izba orzeka w przedmiocie kosztów
strony wyłącznie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
…………………………………………………………
WYROK
z dnia 13 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2014 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., Os. Rzeka 133,
34-451 Tylmanowa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wieprz, Wieprz 217, 34-
122 Wieprz
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z
o.o., Os. Rzeka 133, 34-451 Tylmanowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., Os. Rzeka 133, 34-451 Tylmanowa tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., Os. Rzeka
133, 34-451 Tylmanowa na rzecz Gminy Wieprz, Wieprz 217, 34-122 Wieprz kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2272/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gminę Wieprz na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
[ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest usługa „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wieprz w roku 2015".
Wykonawca - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL" Sp. z o.o. z Tylmanowej
[Odwołujący] wniósł odwołanie wobec niezgodnej jego zdaniem z przepisami ustawy
czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu oferty
wykonawcy w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisu: (1) art. 60 kodeksu cywilnego oraz art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp z uwagi na niezasadne uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu ze względu na brak oryginalnego podpisu M. M. pod załącznikiem nr
6 z dnia 6 października 2014 r. pomimo tego, że M. M. jest także Prezesem Zarządu
Odwołującego, co jest równoznaczne z potwierdzeniem oddania przez Przedsiębiorstwo
Komunalne „EKO" Sp. z o.o. niezbędnych zasobów do dyspozycji Odwołującego i tym
samym niezgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 5 odrzucenie oferty wykonawcy; (2) art. 26
ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na brak wezwania Odwołującego do przedstawienia Załącznika nr
6 z dnia 6 października 2014 r. zgodnego z zasadami reprezentacji Przedsiębiorstwo
Komunalne „EKO" Sp. o.o.; (3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku błędnego uznania, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; oraz (4) art. 90 ust. 1
ustawy Pzp w związku z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku błędnego uznania, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską ceną pomimo udzielenia przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie
określonym w wezwaniu Zamawiającego, a także błędnego uznania, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę pomimo nieprawidłowego sformułowania przez Zamawiającego
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty. Wskazując na powyższe
wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty i ponowne
przeprowadzenie oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej Odwołującego, a także
zasądzenie na rzecz wykonawcy kosztów postępowania. Wykonawca stwierdził, że ma
interes we wniesieniu odwołania, albowiem w przedmiotowym postępowaniu jedynym
kryterium oferty była cena brutto. W postępowaniu złożono cztery oferty. Najniższa cena
została wskazana w ofercie Odwołującego i ta oferta nie została uznana za najkorzystniejszą
ze względu na bezzasadne jej odrzucenie oraz bezzasadne wykluczenie Odwołującego z
postępowania.
W uzasadnieniu wykonawca podał, że Zamawiający bezzasadnie uznał, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazał na załącznik nr 6 z dnia 6
października 2014 r., podnosząc, że Odwołujący przedstawił oryginał dokumentu
oświadczenia oraz, że dla uznania danego dokumentu za oryginał wystarczające jest jego
podpisanie przez jedną osobę. Podał również, że wymienione oświadczenie zostało
podpisane przez Wiceprezesa Zarządu Przedsiębiorstwo Komunalne „EKO" Sp. z o.o. (dalej
EKO) Dodatkowo dokument został w sposób dorozumiany zaakceptowany przez Prezesa
Zarządu Przedsiębiorstwo Komunalne „EKO" Sp. z o.o. także M. M., który równocześnie jest
Prezesem Zarządu Odwołującego. Zdaniem wykonawcy, M. M. akceptował zatem możliwość
korzystania przez Odwołującego z zasobów EKO. Gdyby takiej akceptacji nie było
Odwołujący nie złożyłby oferty w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił, że wskazana
oferta została podpisana przez M. M. i tym samym M. M. wyraził zgodę na korzystanie z
zasobów EKO. Stwierdził także, że M. M. wyraził zgodę na umieszczenie skanu jego podpisu
na załączniku nr 6 z dnia 6 października 2014 r. Odwołujący wskazał też, że Zamawiający w
związku z wątpliwościami, co do zgody Zarządu na udostępnienie zasobów powinien był
wezwać Odwołującego do wyjaśnienia powyższej kwestii. Odwołujący nie został wezwany do
wyjaśnienia powyższej kwestii, ani przedstawienia dokumentu podpisanego zgodnie z
zasadami reprezentacji Spółki. Odwołujący był wzywany jedynie do określenia w jaki sposób,
w jakim charakterze i w jakim zakresie wykonawca będzie korzystał z zasobów EKO.
Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty byłoby zasadne, jeśli Zamawiający byłby
zmuszony do ponowienia wskazanej czynności. Jednakże w przedmiotowej sprawie
powstała konieczność wyjaśnienia innych kwestii niż wskazanych w wezwaniu. Zamawiający
nie mógłby więc ponowić wezwania w przypadku braku wyjaśnienia przez Odwołującego
kwestii wskazanych w wezwaniu. Jednakże Zamawiający z powodu powzięcia wątpliwości
wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert powinien był wezwać Odwołującego do
wyjaśnienia kwestii tam wskazanych, ponieważ takie wezwanie dotyczyłoby innej przyczyny
niż przyczyna wskazana w pierwotnym wezwaniu. W związku z powziętymi wątpliwościami
Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnienia kwestii zgody Zarządu
EKO na udostępnienie zasobów, a także przedstawienie dokumentów potwierdzające
umocowanie do reprezentacji. Jak dowody wskazał na odpis z KRS dla Odwołującego oraz
odpis z KRS dla EKO i wniósł o przesłuchanie w charakterze strony M. M. na okoliczność
zaakceptowania przez przedstawicieli EKO możliwości korzystania przez Odwołującego z
zasobów EKO oraz przesłuchanie świadka L. R. na okoliczność zaakceptowania przez
przedstawicieli EKO możliwości korzystania przez Odwołującego z zasobów EKO.
W odniesieniu do rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał też, że Zamawiający bezzasadnie
uznał, iż cena wskazana przez Odwołującego w ofercie była rażąco niska. Rażąco niska
cena to taka, która wskazuje na planowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej wykonania.
Cena rażąco niska musi być nieopłacalna dla wykonawcy. Wykonawca stwierdził również, że
koszt wykonania usługi został określony przez Odwołującego na kwotę: 405 233,89 zł netto
(437 652,60 zł brutto). Natomiast cena za wykonanie usługi została określona na kwotę: 366
269,18 zł netto. Powyższe wskazuje, że w związku z wykonaniem usługi Odwołujący
uzyskałby zysk w kwocie: 38 964,71 zł netto. Cena wskazana przez Odwołującego w ofercie
nie może więc zostać uznana za rażąco niską. Zdaniem wykonawcy, wyjaśnienia
Odwołującego w sprawie ceny nie mogą zostać uznane za podstawę do uznania ceny za
rażąco niską. Odwołujący wyjaśnił bowiem kwestie ceny w zakresie określonym w wezwaniu
Zamawiającego. Wezwanie Zamawiającego nie określało bowiem w jaki sposób wyjaśnienia
mają zostać złożone. W związku z powyższym Odwołujący zgodnie z wezwaniem wskazał
elementy mające wpływ na wysokość ceny, takie jak oszczędność metody wykonania
zamówienia, rozwiązania techniczne w zakresie przetwarzania odpadów, odzysk surowców
wtórnych (stanowiących dodatkowy dochód Zamawiającego), produkcja paliw
alternatywnych pozwalająca uniknąć składowania odpadów, koszt odbioru i przetworzenia
zmieszanych odpadów komunalnych, koszt odbioru i zagospodarowania pozostałych
odpadów, ilość odbieranych odpadów od mieszkańców, zakładane przychody ze sprzedaży
surowców wtórnych, ujęcie ceny za odpady selektywne w sposób zachęcający do ich
selektywnego gromadzenia, koszt wyposażenia nieruchomości w pojemniki przy założeniu
minimum 5 letniego okresu amortyzacji, używanie frakcji po kompostowaniu do rekultywacji
środowisk, wykorzystywanie w 40% odpadów do produkcji paliwa alternatywnego, które
następnie sprzedawane jest do kompostowni. Jego zdaniem, Odwołujący wyjaśnił jakie
elementy wpływały na wysokość ceny, co było przedmiotem zapytania Zamawiającego. Dalej
podał, że (…) wyjaśnienie Odwołującego dotyczyło zarówno ceny odbioru odpadów z
nieruchomości niezamieszkałych, co było szczególnym przedmiotem zapytania, jak i ceny
odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych. Odwołujący w swojej ofercie nie
różnicował bowiem ceny ze względu na zamieszkanie terenów, z których odpady mają być
odbierane. W ofercie wskazano taką samą cenę za odbiór odpadów z terenów
zamieszkałych, jak i z terenów niezamieszkałych. Zróżnicowanie ceny nie było potrzebne,
ponieważ Odwołujący uznał, że koszty dla terenów niezamieszkałych będą takie same jak
dla terenów zamieszkałych. Dla wskazanych terenów przewidziano bowiem taką samą
częstotliwość odbioru odpadów. Ponadto Odwołujący kalkulował cenę w oparciu o liczbę
pojemników niezbędną do wykonania zamówienia. Odwołujący kalkulując cenę nie
różnicował jednak ilości pojemników w zależności od tego, czy element ceny dotyczy
terenów zamieszkałych czy niezamieszkałych. Odwołujący może więc w ciągu jednego dnia
dokonać odbioru odpadów z terenów zamieszkałych i niezamieszkałych i tym samym rodzaj
terenu nie wpływa na koszty wykonania zamówienia. Powyższe wynika z takiej samej
częstotliwości odbioru odpadów z terenów zamieszkałych i niezamieszkałych oraz liczby
pojemników niezbędnych do wykonania zamówienia. W związku z powyższym przyjęto taką
samą cenę dla terenów zamieszkałych jak i niezamieszkałych. Należy więc uznać, że
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego dotyczą wszelkich elementów wskazanych w
wezwaniu Zamawiającego”. Wykonawca zwrócił uwagę (…) na ogólne sformułowanie
wezwania przez Zamawiającego. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
treści innych elementów niż wskazane w wezwaniu. Zamawiający nie określił też w
konkretnie w jaki sposób wyjaśnienia mają zostać sporządzone i z jakich elementów mają się
składać. Powyższe powoduje, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty w
związku z uznaniem, że wyjaśnienia nie zostały przez Odwołującego prawidłowo
sformułowane, ze względu na brak szczegółowego określenia w wezwaniu sposobu
wyjaśnienia kwestii elementów oferty wpływających na wysokość ceny. Zamawiający
sformułował wezwanie do wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, nie zadając żadnego
szczegółowego pytania. Brak więc podstaw do zarzucenia wyjaśnieniom Odwołującego, że
są zbyt ogólne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2013 r., KIO 962/13).
Odwołującemu nie wskazano bowiem pytań, które mogłyby stanowić podstawę wyjaśnień
wysokości zaoferowanej ceny. Jak dowody wskazał kalkulację ceny zaoferowanej przez
Odwołującego, opinię biegłego na okoliczność wysokości kosztów, które mogą zostać
poniesione przez Odwołującego w związku z wykonaniem zamówienia, ustalenia, czy w
związku z wykonaniem zamówienia Odwołujący może ponieść stratę lub zysk. Wniósł także
o przesłuchanie świadka L. R. na okoliczność sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego,
kryteriach ustalenia ceny przez Odwołującego, brakiem konieczności zróżnicowania kosztów
odbioru odpadów z terenów zamieszkałych i niezamieszkałych, wysokości kosztów
planowanych do poniesienia w związku z wykonaniem zamówienia oraz planowanego zysku.
Jako załączniki do odwołania wymienił: (1) Potwierdzenie wniesienia opłaty; (2) odpis z KRS
dla Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Empol" Sp. z o.o.; (3) Potwierdzenie przekazania
zamawiającemu kopii odwołania wraz z załącznikami; (4)odpis z KRS dla Przedsiębiorstwo
Komunalne „EKO" Sp. z o.o. oraz (5) Kalkulację ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, względnie o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania stwierdził, że wnoszący odwołanie
wykonawca nie przesłał kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy - Pzp tj. w taki
sposób, aby mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia
odwołania. Z treści odwołania, którego kopia została przekazana Zamawiającemu, wynika
bowiem, że miało ono zawierać załączniki, w tym m.in. kalkulację ceny zaoferowanej przez
Odwołującego. Kopia tych załączników nie została Zamawiającemu przekazana, a zatem
Zamawiający otrzymał niekompletną kopię odwołania i w konsekwencji nie mógł zapoznać
się z pełną treścią odwołania przed upływem ustawowego terminu, w związku z czym
odwołanie podlega odrzuceniu, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Na wypadek
nieuwzględnienia powyższego zarzutu, Zamawiający podał, że w jego ocenie wniesione
przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Empol Sp. z o.o. w Tylmanowej odwołanie od
wykluczenia go z udziału w postępowaniu nie jest zasadne i powinno być oddalone w
całości. W pierwszej kolejności wskazał, że czynnością skutkującą odrzuceniem oferty
Odwołującego było wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, a dodatkowo -
niezależnie od zachodzącej podstawy do wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu - oferta tego wykonawcy podlegała również odrzuceniu ze względu na rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podał, że (…) Pośród
warunków udziału w postępowaniu wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia - tj. odpowiedzialnymi w szczególności za świadczenie usług i kontrolę jakości
(vide: rozdział V pkt 6 w zw. z rozdziałem IV pkt. 3 SIWZ). W rozdziale IV pkt 3 SIWZ
Zamawiający wskazał, że Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W
takiej sytuacji Wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
lub inne dokumenty określające: jaki jest zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego
podmiotu, w jaki sposób zostaną wykorzystane zasoby innego podmiotu, przez Wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia, jakiego charakteru stosunki będą łączyły Wykonawcę z
innym podmiotem, jaki jest zakres i w jakim okresie inny podmiot będzie brał udział przy
wykonywaniu zamówienia. Z oferty Odwołującego wynikało, iż polega ona na zasobach firmy
Przedsiębiorstwo Komunalne „EKO" Sp. z o.o. w Wadowicach (dalej: EKO Sp. z o.o.) w
postaci potencjału technicznego oraz kadrowego. Załączone do oferty Odwołującego się
pisemne zobowiązanie firmy EKO Sp. z o.o. zawierało jednakże jedynie informacje o
sposobie wykorzystania, zakresie, charakterze oraz okresie wykorzystania potencjału
technicznego w postaci bazy magazynowo - transportowej. W związku z tym Zamawiający
wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Empol Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów złożonych dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez złożenie pisemnego zobowiązania „EKO" Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów w postaci potencjału kadrowego tej spółki, zawierającego
wymagane przez Zamawiającego informacje. Wykonawca złożył dokument w wyznaczonym
terminie, jednakże przedstawione zobowiązanie EKO Sp. z o.o. było częściowo kopią
dokumentu, albowiem zostało opatrzone tylko jednym własnoręcznym podpisem
wiceprezesa zarządu tej spółki – L. M., podpis drugiego członka zarządu - Prezesa zarządu,
M. M. był jedynie kopią (skanem) podpisu własnoręcznego tej osoby (okoliczność
bezsporna). Zgodnie z zasadami reprezentacji EKO Sp. z o.o. w Wadowicach, oświadczenia
woli w imieniu tej spółki składają, w przypadku zarządu wieloosobowego, wszyscy
członkowie zarządu działający łącznie (vide: informacja z KRS dotycząca EKO Sp. z o.o.).
Skoro zachowanie pisemności zobowiązania wymagało własnoręcznego podpisu osoby
uprawnionej do reprezentowania podmiotu trzeciego pod osnową oświadczenia woli o
udostępnieniu zasobów (w tym wypadku kadrowych), przedstawienie dokumentu, w którym
podpis jednej z osób uprawnionych przy wymaganej łącznej reprezentacji podmiotu nie był
podpisem własnoręcznym, oznacza, że wykonawca nie zachował wymaganej przez
ustawodawcę formy tego oświadczenia. Ustawodawca w przepisie art. 26 ust. 2a ustawy -
Pzp zastrzegł dla wyżej wymienionego oświadczenia formę pisemną (ad probationem,
argument z art. 74 § 1 k.c. w związku z art. 14 Pzp). W konsekwencji, oświadczenie
niezłożone w przepisanej formie nie może stanowić dowodu dla stwierdzonych w nim
okoliczności (tj. zaciągnięcia zobowiązania do udostępnienia zasobów).
Dlatego też uznanie przez Zamawiającego, że odwołujący się wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania zasobami
kadrowymi firmy EKO Sp. z o.o. jest uzasadnione, a czynność polegająca na wykluczeniu go
z tego powodu z udziału w postępowania zgodna z prawem”. Zdaniem Zamawiającego, (…)
Wbrew stanowisku Odwołującego przedstawionemu w uzasadnieniu odwołania,
oświadczenie to nie może być złożone w sposób konkludentny, co jego zdaniem miałoby
wynikać z tego, że skoro prezes zarządu wykonawcy jest jednocześnie prezesem zarządu
podmiotu trzeciego EKO Sp. z o.o. oraz, że Odwołujący posiada udziały w spółce EKO, to
fakt złożenia oferty w postępowaniu, oraz wyrażenie przez Prezesa zarządu obu spółek
zgody na umieszczenie skanu podpisu jest wystarczający dla wykazania, że Odwołujący się
dysponuje zasobami podmiotu trzeciego, albowiem podmiot trzeci (EKO Sp. z o.o.) wyraził
na to zgodę. Skoro Odwołujący się postanowił udowodnić fakt dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego poprzez przedstawienie zobowiązania tegoż podmiotu, przedstawione
przezeń oświadczenie woli powinno spełniać wymagania ustawowe co do formy”. Zdaniem
Zamawiającego (…) Trudno również uznać, aby Zamawiający miał obowiązek prawny co do
wyjaśniania rzekomych wątpliwości odnośnie do powyższej kwestii, skoro fakt niezłożenia
własnoręcznego podpisu pod oświadczeniem przedstawionym Zamawiającemu był
ewidentny. Zasady reprezentacji EKO Sp. z o.o. są ujawnione w publicznym rejestrze - zaś
Odwołujący się w istocie rzeczy miał świadomość potrzeby złożenia pod ww. zobowiązaniem
podpisów obu urzędujących członków zarządu spółki EKO. Wbrew sugestii Odwołującego
się, Zamawiający nie miał obowiązku kierowania do niego kolejnego wezwania o
uzupełnienie (tu nieprawidłowego dokumentu), tego rodzaju ponowne wezwanie naruszałoby
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wykonawca jest
profesjonalnym uczestnikiem obrotu, a reguły reprezentacji spółki z ograniczoną
odpowiedzialności należą do kategorii zagadnień podstawowych w przypadku prowadzenia
działalności w tej formie prawnej”. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przekazał mu
kopię odwołania bez załączników toteż nie może odnieść się do wskazanej tamże kalkulacji
cenowej, niemniej niezależnie od tego uważa, że oferta odwołującego się wykonawcy
podlega również odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę. Dalej podał, że (…) Cena
zaoferowana przez Odwołującego w sposób istotny odbiegała od oszacowanej przez
Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia zwiększonej o VAT, jak również od średniej
cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu: wynosiła bowiem kwotę 437 652,60 zł, a w
przypadku kolejnych w rankingu cenowym ofert odpowiednio: 585 072,48 zł, 664 710,00 zł, i
680 438,40 zł”. Dalej podał, że jego wątpliwości (…) wzbudziła w szczególności jedna z cen
jednostkowych oferty wykonawcy, a mianowicie miesięczny koszt odbioru odpadów z
miejscowości niezamieszkałych (szkoły, przedszkola, biblioteki, itp.), skalkulowany przez
PUK Empol Sp. z o.o. na poziomie 5,30 zł za odbiór odpadów niesegregowanych oraz 3,15
zł za odbiór odpadów segregowanych (nota bene, tyle samo, ile oferowana przez
wykonawcę cena za odbiór odpadów od jednego mieszkańca gminy). Wobec faktu, że ten
element kalkulacji cenowej wykonawcy miał wpływ na ogólną cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia, Zamawiający był zatem nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany, aby zwrócić
się do Odwołującego się o wyjaśnienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Co istotne, ten element
zamówienia w ofertach innych wykonawców został skalkulowany na poziomie pomiędzy 80 a
100 zł. Wbrew stanowisku Odwołującego się, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny było jednoznaczne i wyraźne, jeżeli
chodzi o wskazanie elementu oferty, który powinien być szczególnie wyjaśniony, tj. cena za
odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych (szkoły, przedszkola,
biblioteki, itp.). Odwołujący się udzielił wyjaśnień ogólnikowych, nie odnosząc się w ogóle do
kwestii wskazanej przez Zamawiającego, z kolei Zamawiający zwracając się do tego
wykonawcy o wyjaśnienia, miał prawo oczekiwać, że udzielone przez wykonawcę informacje,
dotyczące wyceny konkretnego elementu oferty będą rzeczowe i wyczerpujące. W
niniejszym przypadku Odwołujący się poza ogólnymi wskazaniami dotyczącymi wieloletniego
doświadczenia w zakresie świadczenia przedmiotowych dla sprawy usług oraz oszczędnej
metody wykonania zamówienia, nie odniósł się w żaden sposób do skonkretyzowanej
wątpliwości wyrażonej przez Zamawiającego, a dotyczącej precyzyjnie określonego
elementu oferty. Prowadzona przez Zamawiającego procedura wyjaśnień nie może
usprawiedliwiać uchylania się przez Wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w udzielonych
wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnego wezwania do kierowanego do wykonawcy,
albowiem naruszałoby to równe traktowanie wykonawców i zachowanie konkurencyjności
postępowania. Zróżnicowanie kosztów odbioru odpadów z poszczególnych kategorii
nieruchomości, z uwagi na ich charakterystykę i ilość wytwarzanych odpadów wydaje się
kwestią naturalną, mającą zresztą odniesienie zarówno w oszacowaniu przez
Zamawiającego wartości zamówienia, jak i w ofertach złożonych przez pozostałych
wykonawców”. W konkluzji stwierdził, że z powyższych względów nie mógł uznać złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień za przekonywające i wystarczające, i tym samym zachodziła w
przypadku oferty Odwołującego kolejna podstawa do jej odrzucenia, wynikająca z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając w pierwszej kolejności wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że wniosek ten nie podlega
uwzględnieniu. Zdaniem Izby, załączona do odwołania kalkulacja ceny oferty, na którą to
kalkulację powoływał się w odwołaniu wykonawca niewątpliwie stanowiła merytoryczny
element odwołania kreujący jego treść, a jego brak mógł ograniczać możliwość oceny przez
Zamawiającego zasadności podnoszonego w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny.
Jednakże Zamawiający nie uprawdopodobnił, że tego załącznika nie otrzymał wraz z
odwołaniem. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie z dyrektywą z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp, to strona [lub uczestnik postępowania] dla stwierdzenia faktów z których
wywodzi skutki prawne jest obowiązana wskazywać dowody na ich potwierdzenie. W
niniejszej sprawie taki obowiązek obciążał Zamawiającego, albowiem to Zamawiający
wskazywał na niekompletność przekazanej mu kopii odwołania. Izba jednocześnie stwierdza,
że do odwołania wniesionego do Prezesa KIO w dniu 31.10.2014 r. załączono w jednym
egzemplarzu załączniki także kopię odwołania z prezentatą Urzędu Gminy Wieprz
przekazaną do Zamawiającego, jednakże z tych okoliczności nie można było wprost wnosić,
że załączniki wymienione, w tym kalkulacja nie została doręczone Zamawiającemu.
Wykazanie tej okoliczności przez Zamawiającego stanowiłoby uzasadnioną podstawę do
odrzucenia tego odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 7 ustawy Pzp, albowiem zdaniem
Izby informacje zawarte w tej kalkulacji pomimo ich formalnego wyodrębnienia na oddzielnej
karcie w swej istocie stanowią element konstytuujący treść odwołania, o którym stanowi
przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, wymagając m.in. wskazania okoliczności faktycznych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz przepis § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze
zm.), który z kolei również wymaga wskazania nie tylko okoliczności faktycznych
uzasadniających wniesienie odwołania, ale również dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.
Rozpoznając – w granicach odwołania zgodnie z dyrektywą z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp -
podnoszony w odwołaniu zarzut wykluczenia wnoszącego odwołanie wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Empol" Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej [PUK
EMPOL lub Empol] z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem art.
24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp Izba uznała, że zarzut ten podlega oddaleniu.
Z ustaleń w sprawie bezspornie wynika, że wnoszący odwołanie wykonawca przedłożył w
ofercie na wymaganym specyfikacją formularzu zobowiązanie [załącznik nr 6 do formularza
oferty z datą 6.10.2014 r.], w którym Przedsiębiorstwo Komunalne „EKO" Sp. z o.o. w
Wadowicach [PK Eko lub EKO] zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy
zasoby w zakresie potencjału technicznego oraz potencjału kadrowego przy wykonywaniu na
rzecz Gminy Wieprz zamówienia - usługi „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu Gminy Wieprz w roku 2015". Dokument ten został podpisany zgodnie
z zasadą reprezentacji wskazaną w KRS przez M. M. – prezesa zarządu i L. M. –
wiceprezesa. Tak jak prawidłowo ustalił Zamawiający załączone do oferty pisemne
zobowiązanie firmy PK „EKO” Sp. z o.o. zawierało [wymagane pkt IV.4 specyfikacji]
informacje o sposobie wykorzystania, zakresie, charakterze oraz okresie wykorzystania
zasobów, ale tylko w zakresie potencjału technicznego udostępnianego w postaci bazy
magazynowo - transportowej. W związku z tym Zamawiający na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp wezwał wykonawcę pismem z dnia 15.10.2014 r. do uzupełnienia oferty i
przedstawienie w treści pisemnego zobowiązania wskazanego podmiotu trzeciego, także -
zgodnie z załącznikiem nr 6 do specyfikacji – informacji odnośnie potencjału kadrowego. W
odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedstawił ponownie zobowiązanie sporządzone na
wymaganym specyfikacją formularzu, które opatrzył także datą 6.10.2014 r. i w tym
dokumencie powtórzono treść zobowiązania z oferty [także z datą 6.10.2014 r.] w
szczególności wskazując ponownie na uprawnionych do złożenia zobowiązania [M. M. –
Prezes zarządu, L. M. – wiceprezes], a w punkcie 1 po średniku wpisano wyrazy „wiceprezes
zarządu P.K. „EKO” Chocznia, a w punktach 2 i 3 dodano wyrazy „nadzór nad realizacją
zamówienia, zarządzanie kadrą pracowników”
Izba stwierdziła, że przedstawione zobowiązanie EKO Sp. z o.o. w zakresie spornym nie
spełnia wymaganego warunku, albowiem zostało opatrzone tylko jednym własnoręcznym
podpisem wiceprezesa zarządu tej spółki – L. M., podpis drugiego członka zarządu -
Prezesa zarządu, M. M. był jedynie kopią (skanem) podpisu tej osoby. Zgodnie z zasadami
reprezentacji PK EKO Sp. z o.o. w Wadowicach [informacja z KRS dotycząca EKO Sp. z o.o.
potwierdzona w treści zobowiązania], do skutecznego składania oświadczeń woli w imieniu
tej spółki wymagane jest łączne działanie dwóch członków zarządu L. M. [wiceprezes
zarządu] i M. M. [prezes zarządu] (vide: informacja z KRS.). Izba, podkreśla, że dla
skutecznego złożenia oświadczenia w imieniu udostępniającej zasoby spółki, pisemne
zobowiązanie stosownie do postanowień art. 26 ust.2b ustawy Pzp jak również pkt IV.4
specyfikacji wymagało własnoręcznego podpisu obu członków zarządu pod osnową
oświadczenia woli o udostępnieniu zasobów, w tym przypadku kadrowych. Izba zauważa
dodatkowo, że kwestie współwłasności w spółce PK „EKO” sp. z o.o., chociażby na gruncie
prawa handlowego nie mogą uprawniać spółki PUK „EMPOL” sp. z o.o. do swobodnego
dysponowania składnikami materialnymi i niematerialnymi przeznaczonymi do prowadzenia
działalności gospodarczej spółki EKO. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów nie mogło być złożone przez
pana M. M. w imieniu spółki EKO w sposób konkludentny, dlatego tylko, że jest on
jednocześnie prezesem zarządu tego podmiotu trzeciego i spółki EMPOL oraz, że wnosząca
odwołanie spółka jest „większościowym udziałowcem” w podmiocie trzecim. Także fakt
złożenia oferty w postępowaniu oraz nawet hipotetyczne [nieudowodnione] wyrażenie przez
pana M. M. [prezesa zarządu obu spółek] zgody na umieszczenie skanu podpisu nie jest
wystarczające dla uznania, wykazania, że Odwołujący dysponuje zasobami podmiotu
trzeciego. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że sporne zobowiązanie zostało złożone
skutkiem uprzedniego wezwania na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp bez zachowania
wymaganej pisemnej formy [zostało bezspornie nieprawidłowo podpisane], a tym samym
wykonawca nie może domagać się kolejnego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, celem złożenia kolejnego [trzeciego] załącznika nr 6 podpisanego zgodnie z zasadami
reprezentacji Przedsiębiorstwa Komunalnego „EKO" Sp. o.o. Zamawiający kierując takie
kolejne wezwanie o uzupełnienie nieprawidłowego dokumentu, naruszałby zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, na co wskazuje m.in. jedno z ostatnich
orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie C-42/13 Cartiera
dell’ Adda. W punkcie 42 tego wyroku Trybunał stwierdził, że instytucja zamawiająca
zobowiązana jest ściśle przestrzegać wyznaczonych przez siebie kryteriów, przez co musi
ona wykluczyć z przetargu podmiot gospodarczy, który nie dostarczył dokumentu lub
informacji, których dostarczenie było wymagane w dokumentacji przetargowej pod rygorem
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ten obowiązek – jak podkreślono w orzeczeniu w
jego punkcie 43 – ciążący na instytucjach zamawiających mieści się w ramach zasady
równego traktowania i wynikającego z niego obowiązku przejrzystości obowiązujących te
instytucje.
W konkluzji Izba stwierdza, że czynność wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „Empol" Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust.2
pkt 4 ustawy Pzp była zasadna, albowiem Odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania zasobami kadrowymi firmy EKO Sp. z
o.o. i w związku z tym oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Tak jak wskazano, Zamawiający zastosował procedurę z art.26 ust.
3 ustawy Pzp i tym samym także zarzut dotyczący naruszenia tego przepisu, jako
niezasadny podlega oddaleniu.
W odniesieniu do kwestii związanych z rażąco niską ceną, Izba uznała w pierwszej
kolejności, że podnoszony zarzut naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na
nieprawidłowo sformułowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów ceny oferty jest spóźniony, albowiem Zamawiający wezwanie na
podstawie tego przepisu, w celu ustalenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
skierował do wykonawcy w dniu 15.10.2014 r., a tym samym termin na wniesienie odwołania
co do tej czynności z uwagi na art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp upłynął z dniem 25
października 2014 r.
Odnośnie podnoszonego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 90 ust.1 ustawy Pzp, Izba stwierdza, że Zamawiający w piśmie z dnia
27.10.2014 r. w części informującej wykonawcę o wykluczeniu z postępowania wskazał jako
podstawę odrzucenia oferty tylko na art. 89 ust.1 pkt 5 w związku z art. 24 ust.4 ustawy Pzp
z uwagi na wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4
ustawy Pzp. Dodatkowo Izba stwierdza, że Zamawiający ponad wskazaną podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty uznał, że wyjaśnienia
składane przez wykonawcę potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W tym przypadku podkreślił, że wyjaśnienia składane przez
wykonawcę są bardzo ogólne, a w szczególności nie zawierają kalkulacji ani uzasadnienia
niskiej ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
niezamieszkałych. W tym miejscy Izba zwraca uwagę, że zgodnie z treścią wezwania z dnia
15.10.2014 r. Zamawiający wymagał wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, wskazując dodatkowo, że te wyjaśnienia powinny
uwzględniać również cenę odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych.
Profesjonalny wykonawca zatem, a do takich podmiotów w pierwszej kolejności jest
kierowane zaproszenie do złożenia oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne - nie
mógł, wobec znaczących różnic cenowych – do wartości szacunkowej zamówienia oraz cen
z ofert konkurujących wykonawców – ograniczyć tych wyjaśnień tylko do ogólnych
stwierdzeń typu: oszczędność metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne
wykonawcy w zakresie przetwarzania odpadów czy odzysk surowców, wskazując tylko
ogólnie na założenia do kalkulacji ceny, a pomijając w tych wyjaśnieniach jakąkolwiek
informację odnośnie sposobu kalkulacji ceny odbioru odpadów z nieruchomości
niezamieszkałych, w sytuacji, gdy oferowana przez wykonawcę cena jednostkowa była
ponad 20-krotnie niższa od średnich cen w ofertach pozostałych wykonawców i tej ceny w
szczególności dotyczyło wezwanie. Dopiero w odwołaniu wykonawca wskazał, że nie
różnicował ceny ze względu na zamieszkanie terenów, z których odpady mają być odbierane
oraz złożył dla przedstawianej w ofercie ceny kalkulację opracowaną na użytek
postępowania odwoławczego, w sytuacji, gdy sporządzenie takiej kalkulacji powinno
poprzedzać ustalenie przedstawionej w ofercie ceny przez każdy profesjonalny podmiot.
Tym samym także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem wykonawca
nie udzielił wyjaśnień w zakresie wymaganym wezwaniem z dnia 15.10.2014 r.
pozwalającym uznać, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z którym Izba orzeka w przedmiocie kosztów
strony wyłącznie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
…………………………………………………………