Sygn. akt: KIO 1378/14
WYROK
z dnia 21 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Meteor Sp. z o.o., IREX-1 Sp. z o.o., ul. Farna 2,
43-600 Jaworzno w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zarząd
Transportu Miejskiego w Lublinie, al. Kraśnicka 25, 20-718 Lublin,
przy udziale wykonawcy BP Tour Sp. z o.o., ul. Długa 15, 20-346 Lublin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy BP Tour Sp. z o.o. z Lublina oraz ponowne badanie i ocenę oferty tego
wykonawcy zgodnie z wytycznymi podanymi w uzasadnieniu do niniejszego wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, al.
Kraśnicka 25, 20-718 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Meteor Sp. z o.o., IREX-1 Sp. z o.o., ul.
Farna 2, 43-600 Jaworzno tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie, al. Kraśnicka 25, 20-718
Lublin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Meteor
Sp. z o.o., IREX-1 Sp. z o.o., ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1378/14
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Zarząd Transportu Miejskiego w
Lublinie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Usługa regularnego przewozu osób w gminnych przewozach
pasażerskich na liniach komunikacyjnych przebiegających na obszarze Gminy Lublin i gmin
sąsiadujących, z którymi Gmina Lublin zawarła stosowne porozumienie w zakresie
organizacji publicznego transportu zbiorowego w liczbie nie większej niż 8 474 410 wzkm".
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - „METEOR" Sp.
z o.o. i „IREX-1" Sp. z o.o. [Odwołujący] lub wykonawca Meteor] podniósł w odwołaniu
zarzuty wobec wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy BP Tour Sp. z o.o. z Lublina oraz
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy
za odrzuconą. Z ostrożności podniósł także zarzut zaniechania czynności wezwania
wykonawcy BP do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i
dokumentów. Zdaniem Odwołującego wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania
naruszają art.7 ust.1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust.2 pkt 3 i 4 oraz
ust.4 tej ustawy, a w konsekwencji jej art. 91 ust.1 oraz art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
BP oraz dokonanie ponownego badania i oceny oferty tego wykonawcy, a następnie
wykluczenie wykonawcy BP z postępowania oraz nakazanie wyboru oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejszej oferty. Z ostrożności, tylko i wyłącznie na wypadek uznania, że w
istniejących okolicznościach możliwe jest wezwanie wykonawcy BP w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wniósł o wezwanie do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania
oświadczeń i dokumentów przez tego wykonawcę, a w przypadku ich nie uzupełnienia o jego
wykluczenie.
Odwołujący wskazał także, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, albowiem ubiega się o udzielenie mu przedmiotowego
zamówienia - złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł szkodę, albowiem zgodne z określonym w
SIWZ kryterium oceny ofert wykluczenie wykonawcy BP z tego postępowania powodowałoby
uznanie jego oferty za najkorzystniejszą. Zatem Odwołujący utracił szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku. W konkluzji stwierdził, że powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania podał, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przewozu regularnego osób, w ramach
lokalnego transportu zbiorowego, polegających na przewozie pasażerów na liniach
komunikacyjnych w komunikacji miejskiej, przebiegających na obszarze Gminy Lublin oraz
gmin sąsiadujących, z którymi zamawiający ma zawarte porozumienie, zwanych dalej
„usługami" w liczbie nie większej niż 8 474 410 wzkm 16 autobusami klasy mega. Za
wozokilometr, zwany dalej „wzkm" zamawiający rozumie faktycznie wykonane wzkm na linii,
bez wzkm dojazdowych i zjazdowych.
1. Zamawiający w Rozdziale V pkt 4 ppkt 4.4. SIWZ podał, że w zakresie warunku
określonego w pkt. 1.4. (tj. warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej)
wykonawcy zobowiązani byli wykazać, że posiadają: „4.4.1. opłaconą polisę, a w przypadku
jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych 00/100)". Odpowiednio
do powyższego Zamawiający wskazał w SIWZ Rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.7., że w celu
wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
należy przedłożyć: „2.7. Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia." Odwołujący
stwierdził, że wykonawca BP załączył do oferty polisę nr 4LUMSP00998 (str. 51-52 oferty),
która potwierdza posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności, jednakże działalności wykonawcy BP objętej ochroną
ubezpieczeniową nie sposób uznać za związaną z przedmiotem zamówienia. W polisie tej
wskazano bowiem, że rodzaj działalności wykonawcy BP obejmowany ochroną
ubezpieczeniową wg Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) 2007 to tylko i wyłącznie
„pozostały transport lądowy pasażerski, gdzie indziej niesklasyfikowany", wskazany w
podklasie 49.39.Z wg PKD 2007. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z PKD 2007 wskazana
w polisie podklasa 49.39.Z obejmuje: transport drogowy pasażerski pozostały, taki jak: o
rozkładowe dalekobieżne przewozy autobusowe, wynajem autobusów z kierowcą, przewozy
wycieczkowe i turystyczne oraz inne okazjonalne przewozy autobusowe kursujące bez
ustalonego rozkładu, przewozy wahadłowe między portem lotniczym a stałymi punktami w
centrum miasta, działalność kolejek linowych naziemnych, kolejek linowych, wyciągów
orczykowych i wyciągów narciarskich pod warunkiem, że nie są częścią miejskiego lub
podmiejskiego systemu komunikacji, autobusowe przewozy szkolne i pracownicze, transport
pasażerski pojazdami napędzanymi siłą mięśni ludzkich lub ciągnionymi przez zwierzęta.
Podkreślił, że usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia są objęte podklasą
49.31.Z wg PKD 2007, która to podklasa obejmuje: miejskie lub podmiejskie przewozy
pasażerskie realizowane środkami transportu lądowego, takimi jak: autobus, tramwaj,
trolejbus, kolej podziemna lub nadziemna itp., po ustalonych trasach w oparciu o rozkład
jazdy, uwzględniający zabieranie pasażerów oraz ich wysadzanie na ustalonych
przystankach, przewozy pasażerskie na trasach między lotniskiem czy stacją kolejową a
centrum miasta, działalność kolei linowo-naziemnych, linowych itp. w przypadku, gdy należą
do miejskiego lub podmiejskiego systemu komunikacji.
Polisa przedstawiona przez wykonawcę BP nie obejmuje ona działalności wykonawcy BP
objętej podklasą 49.31.Z wg PKD 2007, ubezpieczony został zupełnie inny rodzaj
działalności. Tym samym pomiędzy ubezpieczonym zakresem działalności wykonawcy BP a
przedmiotem niniejszego zamówienia nie zachodzi żaden związek nie są one powiązane ze
sobą w jakikolwiek sposób. Konieczność istnienia powiązania między ubezpieczoną
działalnością wykonawcy a przedmiotem zamówienia wynika z przytoczonych powyżej
postanowień SIWZ, powtarzających w tym zakresie przepisy § 1 ust. 1 pkt 11
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jak również z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że wykonawca BP nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania opłaconej polisy, niewystarczające było
bowiem przedłożenie jakiekolwiek polisy, ale takiej, które potwierdza posiadanie
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia.
2. Zamawiający w SIWZ w Rozdziale V pkt 4. ppkt 4.3. ustalił, że w zakresie warunku
określonego w pkt. 1.3. (tj. warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym) wykonawcy są zobowiązani wykazać, że „dysponują lub będą dysponować
potencjałem technicznym tj. 16 autobusami miejskimi klasy mega spełniającymi wymagania
określone w niniejszej specyfikacji'. Odpowiednio do powyższego Zamawiający wskazał w
SIWZ Rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.6.,że w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, należy przedłożyć: „2.6. Wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu
wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami wg
Załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia." Rozdział III SIWZ, m.in. w
pkt 2, ppkt 2.4., po zmianie SIWZ z dnia 21 maja 2014 r. stanowi, iż: „2.4. liczba miejsc
siedzących dla pasażerów (siedzenia 1 'A liczone jako pojedyncze): a) minimum 40, w tym
36 nieskładanych, lub b) minimum 38 nieskładanych. Łączna liczba miejsc dla pasażerów:
minimum 140."
Wykonawca BP w załączonym do oferty wykazie jako wymagane 16 autobusów miejskich
klasy mega wskazał autobusy Mercedes-Benz typ 628 B02 i podał, że w ich przypadku ilość
miejsc ogółem wynosi 140. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że w
rzeczywistości ww. autobusy posiadają jedynie 139 miejsc stojących i siedzących dla
pasażerów i jedno miejsce siedzące dla kierowcy. Całkowita ilość miejsc w ww. autobusach
wynosi zatem faktycznie 140 (łącznie z miejscem dla kierowcy), ale tylko 139 jest
dostępnych dla pasażerów. Oznacza to, że autobusy Mercedes-Benz typ 628 B02 wykazane
przez wykonawcę BP na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego dysponowania
potencjałem technicznym nie posiadają wymaganej liczby miejsc dla pasażerów, a zatem
wykonawca BP nie wykazał spełniania ww. warunku.
3. Wykonawca BP ubiegając się o przedmiotowe zamówienie skorzystał z możliwości
przewidzianej w art. 26 ust. 2b ustawy i powołał się na potencjał techniczny, tj. 16 autobusów
Mercedes-Benz typ 628 B02 udostępnionych mu przez EvoBus Polska Sp. z o.o. Podkreślił,
że bez potencjału technicznego udostępnionego przez EvoBus Polska Sp. z o.o. wykonawca
BP nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wszystkie autobusy wskazane przez
niego w wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy są autobusami udostępnionym przez EvoBus Polska Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego zobowiązanie EvoBus Polska Sp. z o.o. nie można uznać za
wystarczające, tj. za dowód, że wykonawca BP faktycznie będzie dysponował
udostępnionym zasobem przy realizacji zamówienia., albowiem przede wszystkim
zobowiązanie EvoBus Polska Sp. z o.o. jest bardzo lakoniczne, w szczególności nic nie
mówi na jakiej podstawie prawnej autobusy te zostaną udostępnione i jaki będzie charakter
stosunku, który będzie łączył BP Tour Sp. z o.o. z EvoBus Polska Sp. z o.o. Nie budzi
wątpliwości, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów powinno być zobowiązaniem
rzeczywistym, tj. potwierdzającym, iż udostępniany zasób będzie faktycznie dostępny dla
wykonawcy. W ocenie Odwołującego dla udowodnienia realności udostępnienia zasobów
jest po prostu niezbędne, aby zobowiązanie EvoBus Polska Sp. z o.o. wskazywało na jakiej
podstawie prawnej autobusy zostaną udostępnione wykonawcy BP i jaki będzie charakter
stosunku, który będzie łączył wykonawcy BP z EvoBus Polska Sp. z o.o. Tylko przy takim
sformułowaniu zobowiązania Zamawiający będzie miał przynajmniej potencjalnie możliwość
oceny, czy wykonawca BP faktycznie będzie mógł skorzystać z udostępnionych mu
zasobów. Wskazując na orzecznictwo KIO wykonawca ponadto stwierdził, że treść
zobowiązania rodzi istotne wątpliwości interpretacyjne i jednocześnie istotne wątpliwości, co
do tego kiedy faktycznie wykonawca BP otrzyma udostępnione autobusy, a zwłaszcza czy
nastąpi to przed rozpoczęciem wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia.
Mianowicie w zobowiązaniu EvoBus Polska Sp. z o.o. oświadczyła, że autobusy „(...)
zostaną dostarczone przedsiębiorstwu BP Tour Sp. z o.o. w Lublinie w terminie 6 miesięcy
od daty podpisania umowy". Ze zobowiązania nie wynika jednak o jaką tutaj umowę chodzi,
a w grę wchodzą co najmniej dwie, tj. umowa w sprawie zamówienia publicznego, jaką
ewentualnie wykonawca BP zawrze z Zamawiającym, oraz bliżej nieokreślona umowa
pomiędzy wykonawcą BP a EvoBus Polska Sp. z o.o. Powyższa kwestia jest bardzo istotna,
gdyż umowa pomiędzy wykonawcą BP a EvoBus Polska Sp. z o.o. może zostać podpisana
znacznie później niż umowa w sprawie zamówienia publicznego, tak że w rezultacie może
się rozpocząć określony w SIWZ termin wykonania zamówienia, trwający od 1 lutego 2015 r.
do 31 grudnia 2022 r., a jednocześnie może jeszcze nie upłynąć 6-miesieczny termin na
dostarczenie autobusów przez EvoBus Polska Sp. z o.o. W takiej sytuacji wykonawca BP nie
będzie dysponować wymaganymi autobusami i nie będzie mógł świadczyć nimi usług.
Ponadto, jeżeli nawet przyjąć by, że przez umowę o której mowa w zobowiązaniu rozumieć
należy umowę w sprawie zamówienia publicznego, to nie wiadomo przecież kiedy ta umowa
zostanie zawarta. Biorąc pod uwagę, że termin wykonania zamówienia ma się rozpocząć 1
lutego 2015 r., to aby zachować 6-miesieczny termin na dostarczenie autobusów przez
EvoBus Polska Sp. z o.o. umowa w sprawie zamówienia publicznego musiałaby zostać
zawarta najpóźniej 1 sierpnia 2014 r., co wcale nie jest pewne. Równie prawdopodobne jest
bowiem, że ze względu na wniesienie środków ochrony prawnej czy konieczność
powtórzenia czynności badania i oceny oferty zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego będzie mogło nastąpić dopiero po 1 sierpnia 2014 r., a w takim przypadku
również może się okazać, że wykonawca BP nie otrzyma na czas wymaganych autobusów i
nie będzie mógł świadczyć nimi zamawianych usług. Podkreślił, że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO zobowiązania do udostępnienia zasobów powinny być jednoznaczne i
precyzyjne a z ich treści powinno wynikać w sposób niebudzący wątpliwości, że wykonawca
faktycznie będzie dysponować udostępnianym zasobem przez okres realizacji zamówienia.
W konkluzji stwierdził, że z przyczyn wskazanych nie sposób uznać, iż zobowiązanie EvoBus
jest jednoznaczne, precyzyjne i potwierdza, że wykonawca BP faktycznie będzie
dysponować udostępnianym zasobem przez okres realizacji zamówienia i tym samym
zobowiązanie to nie potwierdza spełniania przez wykonawcę BP warunku udziału w
postępowaniu.
4.Zamawiający wskazał w SIWZ w Rozdziale V, pkt 4., ppkt 4.2. że jako spełniający warunki
udziału w postępowaniu zostaną ocenieni wykonawcy, którzy w zakresie warunku
określonego w pkt. 1.2 (tj. warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia)
wykażą, że: „ (...) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, zrealizowali należycie usługę w zakresie
przewozu regularnego osób w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w
związku z art. 4 ust. 7 ustawy o transporcie drogowym w liczbie minimum 3 500 000
wozokilometrów. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są świadczenia okresowe lub
ciągłe Zamawiający dopuścił nie tylko zamówienia wykonane (tj. zakończone), ale również
wykonywane. W takim przypadku część zamówienia już faktycznie wykonana musi
wypełniać wymogi określone przez zamawiającego w pkt. 4.2. Odpowiednio do powyższego
Zamawiający wskazał w SIWZ Rozdziale VI, pkt 2., pakt 2.2., że w celu wykazania spełniania
przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, należy przedłożyć:
„Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane (wg Załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oraz
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie."
Zdaniem Odwołującego wykaz głównych usług w ofercie wykonawcy BP wraz z
dokumentami załączonymi do wykazu nie potwierdzają posiadania przez wykonawcę BP
wymaganego doświadczenia. Przede wszystkim wskazał, że dla obu usług opisanych w
wykazie jako ich odbiorców wykonawca BP podał: a) Gminę Dęblin, b) Starostwo Powiatowe
w Rykach, c) Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego i odpowiednio do powyższego
załączono dokumenty pochodzą od ww. podmiotów. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z
posiadanymi przez niego informacjami, żaden z ww. podmiotów nie zawarł z wykonawcą BP
umowy czy umów na usługę w zakresie przewozu regularnego przewozu osób ani na trasie
Lublin-Dęblin (poz. 1 wykazu), ani na trasie Dęblin - Warszawa (poz. 2 wykazu). Zatem
żaden z podmiotów wskazanych w wykazie, jako odbiorca usług nie zlecał wykonawcy BP
wykonania usług w zakresie przewozu regularnego przewozu osób ani na trasie Lublin-
Dęblin (poz. 1 wykazu), ani na trasie Dęblin - Warszawa (poz. 2 wykazu), jak też za ich
wykonywanie nie płacił. Tym samym wskazanie w wykazie ww. podmiotów jako odbiorców
usług a przede wszystkim przedstawienie dokumentów pochodzących od ww. podmiotów
jako wymaganych w SIWZ dowodów wskazujących, że usługi zostały wykonane należycie,
było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw. Podkreślił, że w przypadku Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego okoliczność, iż wykonawca BP nie wykonywał
na zlecenie Urzędu usług w zakresie przewozu regularnego przewozu osób ani na trasie
Lublin-Dęblin (poz. 1 wykazu), ani na trasie Dęblin - Warszawa (poz. 2 wykazu), wynika
wprost z treści załączonego do wykazu pisma z dnia 30 maja 2014 r. W piśmie tym jedynie
poświadczono, że wykonawca BP posiada wydane przez Marszałka Województwa
Lubelskiego zezwolenia na wykonywanie regularnych przewozów osób na linie
komunikacyjne: Dęblin - Warszawa oraz Lublin - Dęblin oraz wskazano, że w 2014 r.
przeprowadzono kontrolę drogową na linii komunikacyjnej Dęblin - Warszawa w wyniku
której nie stwierdzono naruszeń warunków posiadanego zezwolenia. Powyższe pismo
odnosi się zatem wyłącznie do wypełnienia przez wykonawcę BP obowiązków wynikających
z przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jednolity: Dz. U.
2013 r. poz. 1414 ze zm.), a zatem obowiązków o charakterze administracyjnym, natomiast
w żaden sposób nie wskazuje ono, że wykonawca ten świadczył jakiekolwiek usługi na rzecz
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego. Odwołujący - powołując się na
orzecznictwo KIO oraz na przepisy kodeksu cywilnego i definicję przyjętą w art. 50 Traktatu
Wspólnoty Europejskiej (TWE) - stwierdził, że należyte wykonanie usługi musi co do zasady
wynikać z oświadczenia podmiotu na rzecz którego usługa była realizowania (wyjątek do tej
zasady, wynikający z § 1, ust. 2, pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania).
Odwołujący ponownie wskazał, że załączone do wykazu pismo z Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Lubelskiego odnosi się wyłącznie do wypełnienia przez wykonawcę BP
obowiązków wynikających z przepisów ustawy o transporcie drogowym, a zatem
obowiązków o charakterze administracyjnym, natomiast w żaden sposób nie dotyczy jakości
świadczonych przez niego usług. Również z tego względu ww. pisma nie sposób uznać za
dowód wskazujący, że usługi zostały wykonane należycie.
W konkluzji stwierdził, że w świetle powyższego dokumentów załączonych do wykazu usług
nie sposób uznać za poświadczenia wymagane postanowieniami SIWZ i przepisami
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), gdyż dokumenty te nie pochodzą od
odbiorców usług opisanych w wykazie.
5. Odwołujący wskazał, że w świetle informacji wynikających z dokumentów
przedstawionych przez wykonawcę BP nie sposób uznać, iż usługi opisane przez niego w
wykazie spełniają minimalny wymóg 3 500 000 wozokilometrów.
Odnośnie usługi opisanej w poz. 1 wykazu wykonawca BP podał, iż była ona świadczona w
okresie od 30 maja 2011 r. do 30 maja 2014 r. oraz że w jej ramach wykonano 2.530 800
wozokilometrów. Do wykazu załączono wypis z zezwolenia nr DT- 1.8070.230.2.2013.PDR
oraz aktualny rozkład jazdy, oba dotyczące usługi opisanej w poz. 1 wykazu. Zatem zgodnie
z informacją podaną na końcu aktualnego rozkładu jazdy (str. 27 oferty) planowany roczny
przebieg na trasie Lublin - Dęblin wynosi 380 000 km. Tym samym nie jest możliwe, aby w
okresie 3 lat na tej trasie wykonawca BP wykonał usługę w wymiarze 2 530 800
wozokilometrów, skoro 3 x 380 000 km daje 1 140 000 km, a zatem ponad dwukrotnie
mniejszą liczbę wozokilometrów niż to podano w wykazie.
Odnośnie usługi opisanej w poz. 2 wykazu wykonawca BP wskazał, iż była ona świadczona
w okresie od 30 maja 2011 r. do 30 maja 2014 r. oraz że w jej ramach wykonano 4 859 436
wozokilometrów. Do wykazu załączono wypis z zezwolenia nr DT.I.MK.5431/230/1/08 oraz
aktualny rozkład jazdy, i zgodnie z informacją podaną na końcu aktualnego rozkładu jazdy
(str. 33 oferty) planowany roczny przebieg na trasie Dęblin - Warszawa wynosi 450 000 km.
Tym samym nie jest możliwe, aby w okresie 3 lat na tej trasie wykonawca BP wykonał
usługę w wymiarze 4 859 436 wozokilometrów, skoro 3 x 450 000 km daje 1 350 000 km, a
zatem ponad trzykrotnie mniejszą liczbę wozokilometrów niż to podano w wykazie.
Odwołujący podkreślił, że usługi opisane w poz. 1 i 2 wykazu są usługami w zakresie
przewozu regularnego osób w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w
związku z art. 4 ust. 7 ustawy o transporcie drogowym. Zgodnie z art. 4 ust. 7 ustawy o
transporcie drogowym przez przewóz regularny należy rozumieć publiczny przewóz osób i
ich bagażu w określonych odstępach czasu i określonymi trasami, na zasadach określonych
w cytowanej ustawie i ustawie - Prawo przewozowe. Usługi w zakresie przewozu
regularnego osób są wykonywane na podstawie zezwoleń wydawanych zgodnie z
przepisami ustawy o transporcie drogowym (zezwolenia takie wykonawca BP załączył do
wykazu) a ponadto są wykonywane w określonych odstępach czasu i określonymi trasami, tj.
zgodnie z rozkładami jazdy (rozkłady takie wykonawca BP również załączył do wykazu). Nie
jest zatem po prostu możliwe, aby wykonując takie usługi wykonawca BP mógł przejechać
więcej kilometrów niż to wynika z obowiązujących go rozkładów jazdy, a zwłaszcza nie jest
możliwe, aby różnica pomiędzy planowanym rocznym przebiegiem na danej trasie a
faktycznym przebiegiem była tak drastyczna jak to wskazano powyżej.
W ocenie Odwołującego z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę BP wynika, że w
przypadku usługi opisanej w poz. 1 wykazu faktyczna liczba wozokilometrów w okresie od 30
maja 2011 r. do 30 maja 2014 r. mogła wynieść maksymalnie 1.140.000km, natomiast w
przypadku usługi opisanej w poz. 2 wykazu faktyczna liczba wozokilometrów w okresie od 30
maja 2011 r. do 30 maja 2014 r. mogła wynieść maksymalnie 1.350.000km. Ponieważ
Zamawiający wymagał minimum 3 500 000 wozokilometrów, to nie sposób uznać, że
powyższe usługi potwierdzają spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
6.Odwołujący powołując się na orzecznictwo w szczególności podał, że zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Dalej podał, ze w świetle ustawy nie ma zatem żadnego
domniemania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców. Przeciwnie
ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę.
Powinien on - na podstawie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ oraz
ewentualnie korzystając z instytucji opisanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - spełnianie
warunków wykazać. Zamawiający nie jest uprawniony na etapie badania i oceny ofert do
liberalizowania czy odstępowania od ustalonych przez siebie wymagań, które nie zostały
podważone przez wykonawców w drodze dostępnych im środków. Odwołujący podkreślił, że
nie ma przy tym znaczenia, czy obiektywnie wykonawca spełnia postawiony przez
Zamawiającego warunek, jeżeli tego nie wykazał w wymagany przez Zamawiającego
sposób.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Odwołujący stwierdził, że wykonawca BP nie
wykazał spełniania postawionych przez Zamawiającego warunków, a zatem winien zostać
wykluczony z postępowania.
7. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Odwołujący stwierdził, że wykonawca BP złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wykonawca BP w wykazie usług odnośnie usługi opisanej w poz. 1 wykazu wskazał, iż w jej
ramach wykonano 2.530.800 wozokilometrów, natomiast odnośnie usługi opisanej w poz. 2
wykazu wykonawca BP wskazał, iż w jej ramach wykonano 4 859 436 wozokilometrów.
Odwołujący wykazał powyżej, że w przypadku usługi opisanej w poz. 1 wykazu faktyczna
liczba wozokilometrów w okresie od 30 maja 2011 r. do 30 maja 2014 r. mogła wynieść
maksymalnie 1.140.000 km, natomiast w przypadku usługi opisanej w poz. 2 wykazu
faktyczna liczba wozokilometrów w okresie od 30 maja 2011 r. do 30 maja 2014 r. mogła
wynieść maksymalnie 1.350.000 km.
Zdaniem Odwołującego wykonawca BP złożył nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy, albowiem informacja nieprawdziwa – zgodnie z orzecznictwem KIO - to
taka informacja, która jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością. Dalek podał, że
złożenie przez wykonawcę BP nieprawdziwych informacji, do co ilości przejechanych
wozokilometrów miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem wskutek
złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę BP Zamawiający uznał, że wykonawca
ten spełnia warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia i dokonał wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Gdyby wykonawca BP w wykazie usług podał prawdziwą liczbę
przejechanych wozokilometrów, to nie wykazałby spełniania warunków udziału w
postępowaniu, gdyż liczba ta jest niższa od wymaganego przez Zamawiającego minimum
3 500,0 wozokilometrów.
W konkluzji stwierdził, że w ocenie Odwołującego w świetle okoliczności faktycznych sprawy
uznać również należy, że przedłożenie nieprawdziwych informacji było wynikiem
zamierzonego, zawinionego działania wykonawcy BP. Wykonawca BP samodzielnie obliczył
i podał w wykazie ilości wozokilometrów przejechanych w ramach każdej z usług. Nie sposób
przyjąć, aby profesjonalny wykonawca, uczestniczący w szeregu postępowań o udzielenie
zamówień publicznych i zawodowo zajmujący się transportem drogowym, mógł pomylić się i
to tak istotnie, dokonując prostych obliczeń ilości przejechanych wozokilometrów. Zasady
doświadczenia życiowego wskazują, że wykonawca BP świadomie i celowo zawyżył ilość
przejechanych wozokilometrów, chcąc wykazać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Zwrócił również uwagę na wyjaśnienia składane na wezwanie
Zamawiającego przez wykonawcę BP, który w piśmie z dnia 16 czerwca 2014 r. wyraźnie
oświadczył, że: „(...) wskazane w pozycjach l.p.l i l.p. 2 liczby odnoszą się do jednostki miary
jaką jest wozokilometr." Udzielając zatem powyższych wyjaśnień wykonawca BP nie
wskazał, że liczby podane przez niego w wykazie stanowią pomyłkę i że w rzeczywistości
liczba przejechanych wozokilometrów była niższa, przeciwnie, wykonawca BP potwierdził i
podtrzymał informacje podane w wykazie. Treść złożonych przez wykonawcę BP wyjaśnień
przesadza o tym, że jego działanie uznać należy za świadome i celowe.
8. Odnośnie podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w
związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wezwania
wykonawcy BP do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i
dokumentów, Odwołujący podkreślił, że stawia powyższy zarzut jedynie z ostrożności i
wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że w istniejących okolicznościach faktycznych
wezwanie wykonawcy BP w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia wskazanych w
uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów jest jednak dopuszczalne, albowiem
wykonawca BP podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy,
złożył bowiem nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Podkreślił, że ustawa nie przewiduje żadnej możliwości sanowania
nieprawdziwej informacji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca BP Tour Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie wnosząc o oddalenie odwołania w
całości i podnosząc w szczególności następujące okoliczności:
1. Wykonawca przedstawił polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności, która jest związana z przedmiotem zamówienia. Rodzaj
działalności wykonywany przez Wykonawcę wg PKD 2007 wyraźnie określa transport
lądowy pasażerski. Z technicznego punktu widzenia rozkładowe dalekobieżne przewozy
autobusowe nie różnią się od miejskich przewozów pasażerskich realizowanych
autobusami w oparciu o rozkład jazdy uwzględniający zabieranie pasażerów oraz ich
wysadzanie na ustalonych przystankach. Jedyną różnicą jest wyposażenie techniczne
autobusów. Biorąc pod uwagę przedstawioną do oferty licencję na wykonywanie
krajowego transportu drogowego osób, wydaną na podstawie przepisów ustawy z dnia 6
września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm.)
należy stwierdzić, że w treści niniejszej wyraźnie wskazano, że udziela się licencji na
wykonywanie transportu drogowego w zakresie przewozu osób. Każda firma transportowa
zajmująca się wykonywaniem transportu drogowego w zakresie przewozu osób musi
posiadać taką samą licencję bez względu jaki posiada rodzaj działalności wg PKD 2007.
Istotą jest, by wskazana działalność obejmowała transport drogowy pasażerski.
Podniesiony zatem argument, że Wykonawca został ubezpieczony w zakresie „zupełnie
innej działalności", pomiędzy którą, a przedmiotem zamówienia nie zachodzi żaden
związek, jest całkowicie bezzasadny. W SIWZ była mowa o działalności pozostającej w
związku z przedmiotem zamówienia, a nie identycznej w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zarzut ten jest niezasadny chociażby z punktu widzenia systematyki
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Działalności (PKD) (Dz. U. z 2007 r. nr 251, poz. 1885 oraz z 2009 r. nr 59, poz. 489),
którego załącznik stanowi PKD 2007, a związek z przedmiotem zamówienia nie jest
rozpatrywany w stopniu szczegółowości pomiędzy podklasami, ale w większych
jednostkach, jakimi są: sekcje, działy, grupy, klasy. Tożsamość pomiędzy podklasami,
oznaczałaby nie związek, ale identyczność, tożsamość z przedmiotem zamówienia. W
przedmiotowej sprawie, zachodzi związek z przedmiotem zamówienia, bowiem
ubezpieczona działalność znajduje się w tej samej Sekcji H -Transport i Gospodarka
Magazynowa, Dział 49 - Transport lądowy oraz transport rurociągowy, 49.3 - Pozostały
transport lądowy pasażerski. Należy zauważyć zatem, że argumentacja Odwołującego o
braku jakiegokolwiek związku z przedmiotem zamówienia nie może być uznana za
zasadną, bowiem podana podklasa przez Odwołującego jako rzekomo właściwa z punktu
widzenia wskazanego kryterium - także znajduje się w Dziale 49 - transport lądowy i
transport rurociągowy, 49. 3 - pozostały transport lądowy pasażerski. Nie można zatem w
żaden sposób stwierdzić, że obie podklasy - 49.39.Z oraz 49.31.Z, znajdujące się w tym
samym dziale 49 PKD 2007, nie pozostają w związku z przedmiotem zamówienia, który
został wskazany przez Zamawiającego za pomocą kodu CPV: 60.11.20.00 - 6(1) - usługi
w zakresie publicznego transportu drogowego. Bez wątpienia zakres polisy
przedstawionej w toku postępowania przetargowego jest właściwy, a przyjęcie odmiennej
wykładni prowadziłoby do wniosków contra legem i byłoby sprzeczne z zasadami
wykładni zarówno gramatycznej, jak i systemowej.
2. Argumentacja Odwołującego na temat braku spełniania przez autobusy wymogów SIWZ
jest bezzasadna, tym bardziej, że typ autobusów podany przez Wykonawcę, tj. Mercedes
- Benz typ 628 B02 spełnia wszelkie wymagania jakie wskazał w SIWZ Zamawiający.
3. Przedstawione przez wykonawcę oświadczenie i zobowiązanie EvoBus Polska Sp. z o. o.
spełnia wymogi SIWZ i nie budzi żadnych wątpliwości, wbrew argumentacji
Odwołującego. Zobowiązanie przedstawione przez EvoBus Polska Sp. z o. o.
jednoznacznie określa, że spółka zobowiązuje się do oddania do dyspozycji BP TOUR
Sp. z o.o. w Lublinie wskazane autobusy na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
tego zamówienia. Wskazano rodzaj pojazdów przekazywanych do korzystania przy
realizacji umowy dotyczącej niniejszego postępowania i termin ich przekazania. Sposób
wykazania polegania na zasobach innych podmiotów zależy od specyfiki zamówienia
publicznego oraz rodzaju warunku, w zakresie którego wykonawca odwołuje się do
potencjału innych podmiotów. Jeżeli polega on na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie precyzuje, za pomocą jakich dokumentów ma to
wykazać. Przepis ten wskazuje jedynie, że „w szczególności" takim dokumentem może
być „pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Pisemnym
zobowiązaniem może być oświadczenie woli innego podmiotu lub umowa. Treść
pisemnego zobowiązania musi bezspornie wskazywać zakres zobowiązania innego
podmiotu („oddanie wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia"), ale w żaden sposób z przepisów nie wynika, że
należy podać podstawę prawną stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim.
Pisemne zobowiązanie innych podmiotów ma charakter oświadczenia woli złożonego w
formie pisemnej. Zgodnie z art. 78 § 1 k.c. dokument zawierający oświadczenie woli
powinien być opatrzony własnoręcznym podpisem, co przedmiotowej sprawie miało
miejsce. Powołując się na orzecznictwo Przystępujący stwierdził, że wskazany przepis
wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamierzającego skorzystać z zasobów
należących do innego podmiotu, że będzie nimi dysponował, wskazując jako przykładowy
sposób tego udowodnienia przedłożenie pisemnego zobowiązania innego podmiotu do
oddania do dyspozycji tych zasobów. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) wymaga, by podmiot
trzeci udostępniający dany potencjał wskazał rodzaj i ilość udostępnionego potencjału jak
również okres w którym zostanie on udostępniony wykonawcy. Złożone przez wykonawcę
zobowiązanie Spółki Evobus Sp. z o. o. spełnia niniejsze wymagania i jego treść nie budzi
wątpliwości, albowiem „nie ma podstaw prawnych, aby skuteczność wykazania
rzeczywistego charakteru przekazania potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia
uzależniać od tego, czy podmiot trzeci będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia,
jako podwykonawca czy też w innym charakterze".
4. Wykonawca posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie w zakresie przewozu
regularnego osób w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym oraz ustawy
o transporcie drogowym. Wykonawca posiada zezwolenia na wykonywanie przewozów
regularnych wydane przez Marszałka Województwa Lubelskiego, co zostało
przedstawione w ofercie. Warunkiem otrzymania takich zezwoleń przedstawienie licencji
otrzymanej na warunkach wskazanych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i
Rady (WE) nr 1071/2009 z dnia 21 października 2009 r. ustanawiającego wspólne zasady
dotyczące warunków wykonywania zawodu przewoźnika drogowego i uchylającego
dyrektywę Rady 96/26/WE (Dz. Urz. L 300 z 14.11.2009, str 51-71). Jednym z warunków
jest posiadanie bazy eksploatacyjnej wyposażonej w odpowiedni sprzęt techniczny i
urządzenia techniczne umożliwiające prowadzenie działalności transportowej w sposób
zorganizowany i ciągły. Wykonawca taką bazę eksploatacyjną posiada, a prowadzona
kontrola z Urzędu Miasta Lublin w tym zakresie w miesiącu lutym 2014 r., nie wykazała
żadnych nieprawidłowości w tym zakresie. Podnoszona argumentacja przez
Odwołującego, że wykonawca nie posiada stosownych umów na realizację usług w
zakresie przewozu regularnego osób na trasach zgodnie z przedstawionymi zezwoleniami
jest bezpodstawny, gdyż zgodnie z przepisami ustawy o transporcie drogowym, umowy
takie nie są zawierane, a stosunki prawne, o których mowa, mają charakter
administracyjnoprawny. Jedynym warunkiem wynikającym z warunków zamówienia jest
przedstawienie potwierdzeń, że usługę w zakresie przewozu regularnego osób
wykonawca realizował należycie. O tym, że Wykonawca realizował przewozy należycie
świadczą poświadczenia wystawione przez jednostki samorządu terytorialnego, przez
które przebiega większość linii komunikacyjnych wykonawcy. Powołując się na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej podał, że referencje są dokumentami
abstrakcyjnymi, niezwiązanymi z żadnym konkretnym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, mają jedynie za zadanie potwierdzić należyte wykonanie lub
wykonywanie dostaw. W przypadku poświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie wskazano informacji niezbędnych,
które winny być wskazane w ich treści, zatem należy przyjąć, że winny one jedynie dawać
świadectwo właściwemu wykonaniu i dokumenty świadczące o należytym wykonaniu
zamówienia nie muszą potwierdzać wszystkich okoliczności związanych z warunkiem
udziału w postępowaniu, a jedynie potwierdzać należyte wykonanie zamówienia oraz
dokument potwierdzający wykonanie usługi jest niejako dopełnieniem informacji
zawartych w wykazie i nie musi dokładnie odzwierciedlać wszystkich informacji w nim
zawartych - o ile bowiem i zamawiający i wykonawca biorący udział w postępowaniu mają
wpływ na szczegółowość i zakres danych podanych w wykazie, to dokument
potwierdzający wykonanie prac ujętych w wykazie pochodzący od osoby trzeciej jest
trudny do ukształtowania pod kątem konkretnego postępowania. Dowody, o których mowa
w rozporządzeniu, mogą być wystawione przez bezpośredniego zleceniodawcę, ale
uznaje się też, że wystarczy, by dokument zawierał treść umożliwiającą identyfikację
konkretnego dostawcy, przedmiotu dostawy i odbiorcy. Skład orzekający Izby w jednym z
wyroków uznał, że dokument potwierdzający należyte wykonanie dostawy może wystawić
przede wszystkim podmiot, który był odbiorcą przedmiotowej dostawy, niezależnie od
faktu, czy był on końcowym użytkownikiem produktu. Podkreślił, że potwierdzić należyte
wykonanie umowy może jedynie odbiorca świadczenia wykonawcy, albowiem wystawcą
referencji powinna być osoba posiadająca stosowną wiedzę w przedmiocie przebiegu i
wykonania robót i która powyższe gotowa jest potwierdzić własnym podpisem. Wobec
powyższego, podniesione przez Odwołującego zarzuty należy uznać za bezzasadne.
5. W zakresie sformułowanego zarzutu, że wykonawca nie spełnia wymogów 3 500 000
wozokilometrów wskazał, że posiada podpisaną umowę w sprawie użyczenia autobusów
innemu podmiotowi świadczącemu usługi transportowe, które zgłoszone są do licencji na
wykonywanie krajowego transportu drogowego osób. Pojazdy tych podmiotów wykonują
około 5 000 000 wozokilometrów rocznie na różnych liniach komunikacyjnych
regularnych. Przedstawione w ofercie ilości wozokilometrów na wskazanych liniach
komunikacyjnych są rzeczywiste. Autobusy jakimi dysponuje wykonawca są w większości
do 23 osób. W przypadku zwiększonej frekwencji pasażerskiej uruchomione były i w
dalszym ciągu są uruchamiane dodatkowe autobusy (tzw. BIS-y) kursujące w godzinach
zgodnych z obowiązującym rozkładem jady na liniach przedstawionych w ofercie.
Zwiększona frekwencja pasażerów w stosunku do pojemności autobusów występuje na
około 80% kursów w przedstawionych rozkładach jazdy. Wykazana usługa w wymiarze 4.
859.436 wozokilmetrów uwzględniająca dodatkowe autobusy zgodnie z definicją
wozokilometru umieszczoną w wikipedii jest prawdziwa. Biorąc pod uwagę ilości
wozokilometrów przejechanych przez Wykonawcę można jednoznacznie stwierdzić, że
potwierdzone są warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w
szczególności podał, co następuje:
1. Wykonawca BP Tour Sp. z o.o., złożył prawidłowo opłaconą polisę nr 4LUMSP00998 od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę wymaganą
przez Zamawiającego tj. 5 mln zł. obejmującą działalność - transport lądowy pasażerski.
Jak z powyższego wynika była to działalność pozostającej w związku z przedmiotem
zamówienia, a nie jak błędnie przyjmuje Odwołujący, że musi być identyczna w stosunku
do przedmiotu zamówienia. To wynika wprost z zapisów SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu. Związek z przedmiotem zamówienia nie jest rozpatrywany w stopniu
szczegółowości pomiędzy podklasami w ramach działalności gospodarczej, ale w
większych jednostkach, jakimi są: sekcje, działy, grupy, klasy. Tożsamość pomiędzy
podklasami, oznaczałaby nie związek, ale identyczność, tożsamość z przedmiotem
zamówienia, czego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał od
Wykonawców. Z tych względów w niniejszej sprawie w oczywisty sposób zachodzi
związek z przedmiotem zamówienia, bowiem ubezpieczona działalność znajduje się w tej
samej Sekcji H -Transport i Gospodarka Magazynowa, Dział 49 - Transport lądowy oraz
transport rurociągowy 49.3. Polskiej Klasyfikacji Działalności (Rozporządzenia Rady
Ministrów ż dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD).
Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane może żądać na okoliczność znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia. Celem żądania polisy ubezpieczeniowej od
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie ocena
ich sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby
podnosząc, że polisa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w
przedmiocie, którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że wykonawca
posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości. Przedłożona
wraz z ofertą polisa powinna potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Polisa ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej nie musi być
tożsama z pełnym zakresem działalności ujawnionym w KRS wykonawcy. Wystarczy, że
ubezpieczenie odnosi się do faktycznie wykonywanej przez firmę działalności. Dalej
podał, że „Ratio legis wprowadzenia, jako dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który
ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością
profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej
wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na
poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa oc w ramach wykazania spełniania
warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia”.
2. Argumentacja Odwołującego dotycząca nie spełniania przez autobusy przystępującego
wykonawcę wymogów w SIWZ jest bezzasadna, tym bardziej, że typ autobusów podany
przez Wykonawcę, tj. Mercedes - Benz typ 628 B02 spełnia wszelkie warunki i
wymagania Zamawiającego w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym.
3. Zgodnie z wymaganiem z rozdziału V siwz pkt 2 Zamawiający działając na podstawie art.
26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wezwał wykonawcę BP Tour [pismem z dnia
12 czerwca 2014 r.] do złożenia pisemnego zobowiązania podmiotów do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie ww. wykonawca w wymaganym
terminie uzupełnił ofertę przesyłając oryginał pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów wystawionego przez EvoBus Polska Sp. z o.o. (w dniu 12
czerwca 2014 r.). W treści przedmiotowego zobowiązania podmiot udostępniający,
jednoznacznie i w sposób oczywisty złożył zobowiązanie o następującej treści:
„zobowiązuje się do oddania do dyspozycji BP TOUR Sp, z o.o. w Lublinie autobusów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu tego zamówienia. Autobusy wymienione
poniżej spełniają parametry określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w/w
przetargu i zostaną dostarczone przedsiębiorstwu BP TOUR Sp. z o.o. w Lublinie w
terminie 6 miesięcy od daty podpisania umowy". Zamawiający podkreślił, że sposób
wykazania polegania na zasobach innych podmiotów zależy od specyfiki zamówienia
publicznego oraz rodzaju warunku, w zakresie którego wykonawca odwołuje się do
potencjału innych podmiotów. Jeżeli polega on na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp., zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Wskazany artykuł 26 ust. 2b Pzp nie precyzuje, za pomocą jakich dokumentów ma to
wykazać. Przepis ten wskazuje jedynie, że „w szczególności" takim dokumentem może
być „pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia". Pisemnym
zobowiązaniem może być oświadczenie woli innego podmiotu jak również umowa.
Według oceny Zamawiającego wykonawca BP TOUR przedstawiając pisemne
zobowiązanie wykazał w niniejszej sprawie realność korzystania z zasobów
udostępnianych przez EvoBus Polska Sp. z o.o. Powołując się na orzecznictwo i doktrynę
stwierdził, że Zamawiający nie może żądać przybrania konkretnej formy współpracy czy
też zawarcia określonej umowy (w tym podwykonawstwa). Wykonawca musi jedynie
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami należącymi do
osób trzecich. Przepis art. 26 ust. 2b wskazuje przykładowo na pisemne zobowiązanie
innego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Dowodem na dysponowanie niezbędnymi
zasobami może być każdy dokument, z którego wynika jednoznaczne zobowiązanie
innego podmiotu do udostępnienia zasobu na czas realizacji zamówienia. Zwrócić też
należy uwagę, że ustawodawca użył sformułowania „będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji", co oznacza, że do faktycznego udostępnienia określonego
zasobu dojdzie dopiero na etapie realizacji zamówienia. Oznacza to również, że w
terminie złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wystarczające jest złożenie samego pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania do
dyspozycji zasobów i brak jest konieczności podawania konkretnych warunków
porozumienia. Reasumując stwierdził, że jego w ocenie, w przedmiotowym postępowaniu
wykonawca BP TOUR skorzystał z przysługującej prawnie możliwość do przedłożenia
dokumentów wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj.
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
4. Odnośnie warunku z rozdziału V SIWZ punkt 4.2 wskazał, że na potwierdzenie spełniania
przedmiotowego warunku żądał w rozdziale VI wykazu wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie
ostatnich (rzęch łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (wg Załącznika nr 5 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oraz załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca BP TOUR złożył ofertę, do której
dołączył wykaz głównych usług wykonanych w terminie 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, w którym to dokumencie wykonawca wskazał poświadczenia na
świadczenie usług w zakresie przewozu regularnego osób wystawione przez jednostki
samorządu terytorialnego przez które przebiega większość linii komunikacyjnych
Wykonawcy. Na potwierdzenie należytego wykonania wskazanych usług załączył
pisemne poświadczenia wystawione przez jednostki samorządu terytorialnego przez które
przebiega większość linii komunikacyjnych Wykonawcy. Z przedłożonych potwierdzeń
(referencji) wynika, że wykonawca BP TOUR realizował usługi w zakresie regularnego
przewozu osób w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w liczbie
minimum 3 500 0000 wozokilometrów, a usługi tę zostały wykonane w sposób należyty.
W ocenie Zamawiającego załączone do oferty przez wykonawcę BP TOUR. dokumenty -
wykaz głównych usług oraz dowody – opinie wydane przez organy samorządu
terytorialnego, wskazujące, że usługi wymienione w wykazie usług głównych zostały
wykonane lub są wykonywane należycie: są aktualne (nie są wyłączone z obrotu
prawnego); ich treść jest zgodna z dyspozycją przepisów rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający nie żądał od wykonawców
udokumentowania faktu realizacji usług za pomocą wykazania ilości ewentualnie
zawartych umów, uzyskanych zezwoleń na świadczenie przewozów regularnych, czy
rozkładów jazdy, a tym bardziej załączania tychże dokumentów, co w przypadku tych
ostatnich w ogóle nie mieści się w zakresie dokumentów jakich może żądać Zamawiający
od wykonawców. Katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu określony rozporządzeniem jest zamknięty i. nie można w celu weryfikacji
zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem.
Nadmierne i nieuzasadnione żądanie dokumentów od wykonawców może stanowić
utrudnienie dostępu do zamówienia publicznego wykonawcom. Z tego względu
ustawodawca wskazuje, iż zamawiający może żądać dokumentów i oświadczeń dla niego
niezbędnych (art. 25 ust. 3 Pzp). O tym, jaki dokument jest niezbędny, co do zasady
decyduje zamawiający. Podkreślił, że oczekiwane przez Odwołującego informacje
Zamawiający mógł weryfikować jedynie na podstawie innego dokumentu - Wykazu
zrealizowanych usług, albowiem na etapie wyboru ofert nie ma podstaw prawnych, aby
twierdzić, iż wykonane usługi są niezgodne ze stanem faktycznym. Wskazał ponadto, że
wykonawca BP TOUR posiada zezwolenia na wykonywanie przewozów regularnych
wydane przez Marszalka Województwa Lubelskiego, co zostało przedstawione w ofercie.
Warunkiem otrzymania takich zezwoleń jest przedstawienie licencji otrzymanej na
warunkach wskazanych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego 1 Rady (WE) nr
1071/2009 z dnia 21 października 2009 t. ustanawiającego wspólne zasady dotyczące
warunków wykonywania zawodu przewoźnika drogowego i uchylającego dyrektywę Rady
96/26/WE (Dz. Urz. L 300 z 14.11.2009). Dlatego leż podnoszona argumentacja przez
Odwołującego, że wykonawca BP Tour nie posiada stosownych umów na realizację usług
w zakresie przewozu regularnego osób na trasach zgodnie z przedstawionymi
zezwoleniami jest bezpodstawna, gdyż zgodnie z przepisami ustawy o transporcie
drogowym, umowy takie nie są zawierane, a stosunki prawne, o których mowa powyżej
mają charakter administracyjnoprawny. Zgodnie z art.18 ustawy o transporcie drogowym
do wykonywania przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych osób
(zarówno w krajowym, jak i międzynarodowym transporcie drogowym) niezbędne jest
posiadanie zezwolenia. Zezwolenie na linie komunikacyjne przebiegające na obszarze
gminy wydaje wójt bądź burmistrz (prezydent miasta), jeżeli przewozy odbywają się w
ramach komunikacji miejskiej. Burmistrz albo prezydent miasta jest uprawniony do
wydawania zezwoleń na wykonywanie przewozów regularnych i regularnych specjalnych
na obszarze gmin i miast, które zawarły porozumienie lub związek międzygminny.
Miejscowo właściwym jest burmistrz lub prezydent tego miasta, w którym związek
międzygminny ma swoją siedzibę, lub któremu powierzono to zadanie w treści
porozumienia. Marszałek województwa wydaje zezwolenie w sytuacji, gdy linia
komunikacyjna wykracza poza obszar, co najmniej jednego powiatu, ale mieści się w
granicach danego województwa. Jeżeli jednak linia komunikacyjna przekracza obszar
jednego województwa, zezwolenie wydaje marszałek tego województwa, w którym
znajduje się siedziba lub miejsce zamieszkania przewoźnika, po dodatkowym uzgodnieniu
z pozostałymi marszałkami województw. Podkreślił, że z przedstawionych poświadczeń
wynika, iż przewozy były wykonywane dla szerszego kręgu pasażerów z częstotliwością
dostosowaną do potrzeb mieszkańców - czyli wykonawca wykonywał typowy przewóz
regularny, jakiego wymagał Zamawiający oraz, że referencje są dokumentami
abstrakcyjnymi, niezwiązanymi z dokumentami świadczącymi o należytym, wykonaniu
zamówienia i nie muszą potwierdzać wszystkich okoliczności związanych warunkiem
udziału w postępowaniu, a jedynie potwierdzać należyte wykonanie zamówienia.
5. Zamawiający nie żądał od wykonawców udokumentowania faktu realizacji usług za
pomocą wykazania ilości ewentualnie zawartych umów, uzyskanych zezwoleń na
świadczenie przewozów regularnych, czy rozkładów jazdy, a tym bardziej załączania
tychże dokumentów, co w przypadku tych ostatnich w ogóle nie mieści się w zakresie
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawców. Dlatego też
przedmiotowe dokumenty nie były brane pod uwagę przy ocenie oferty Wykonawcy.
Zamawiający mając na względzie zamknięty katalog dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie mógł opierać się jedynie na domysłach,
czy wykonawca przedłożył wszystkie rozkłady jazdy czy też wybrane. Jednakże jak
wynika z treści przystępującego wykonawcy po stronie Zamawiającego takie usługi były
dodatkowo realizowane poprzez uruchamiane dodatkowe autobusy (tzw. BIS-y) kursujące
w godzinach zgodnych z obowiązującym rozkładem jady na liniach przedstawionych w
ofercie. Podał także, że na etapie wyboru ofert nie ma podstaw prawnych, aby twierdzić,
iż wykonane usługi są niezgodne ze stanem faktycznym.
6. Odnośnie sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4
ustawy [zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy BP Tour,
pomimo że ww. wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, oraz poprzez zaniechanie uznania
oferty złożonej przez ww. wykonawcę za odrzuconą], Zamawiający w szczególności
podkreślił, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania
pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości, co w niniejszym
postępowaniu nie miało miejsca. Ustalenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem
charakter definitywnego i kategorycznego, niepozostawiającego żadnych wątpliwości
stwierdzenia. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie Zamawiającego, wykonawca BP TOUR poprzez załączenie odpowiednich
poświadczeń-referencji, wykazało spełnienie warunku w sposób wystarczający,
wymagany w SIWZ. Jednocześnie okoliczności przytaczane przez Odwołującego nie
znajdują potwierdzenia w żadnych dokumentach bądź innych dowodach, które mogłyby
przedmiotem analizy czy też podlegać weryfikacji i ocenie pod kątem ich wiarygodności,
dlatego nie sposób podjąć w tym miejscu rzeczowa polemikę z zasadnością
przedstawianego w odwołaniu zarzutu. Sformułowanie, iż referencje zostały sporządzone
do wykorzystania we właściwym celu, świadczy o tym, iż podmioty je wystawiający
potwierdzają prawdziwość treści i dopuszcza ich stosowanie w celu udowodnienia
prawidłowości wykonanych usług. Z uwagi na powyższe, w aktualnym stanie rzeczy nie
sposób przyjąć, aby załączone referencje nie potwierdza należytego wykonania usługi w
ilości wymaganej przez Zamawiającego. Zamawiający ponownie podkreślił, że nie żądał
od wykonawców udokumentowania faktu realizacji usług za pomocą wykazania ilości
ewentualnie zawartych umów, uzyskanych zezwoleń na świadczenie przewozów
regularnych, czy rozkładów jazdy, a tym bardziej załączania takich dokumentów, co w
przypadku tych ostatnich w ogóle nie mieści się w zakresie dokumentów, jakich może
żądać od wykonawców. Zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w
treści SIWZ nie wymagał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dokumentów
zezwoleń na świadczenie przewozów regularnych, czy rozkładów jazdy. Tym samym na
etapie postępowania, w toku badania i oceny ofert, zamawiający nie był uprawniony do
żądania takowych dokumentów. Wynika to z faktu, iż stosowny zapis uprawniający do
żądania przedmiotowych dokumentów nie został przewidziany przez zamawiającego w
treści ogłoszenia i SIWZ. W ocenie Zamawiającego, który nie podzielił poglądów
Odwołującego, że na potwierdzenie wyjaśnień mogą być składane dowolne dokumenty -
przywołana norma nie odnosi się do żądania uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów,
które stanowiłyby podstawę oceny ofert, lecz pozwala jedynie na udzielanie wyjaśnień w
drodze oświadczeń własnych wykonawcy. Tym samym na etapie postępowania, w toku
badania i oceny ofert, zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania od ustalonych
warunków prowadzenia postępowania i żądania tego rodzaju dokumentów ani od
odwołującego, ani żadnego innego wykonawcy.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o
których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a wnoszący odwołanie – wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - „METEOR" Sp. z o.o. i „IREX-1" Sp. z o.o.
[Odwołujący] lub wykonawca Meteor] w tych konkretnych okolicznościach faktycznych mają
legitymację procesową w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania,
albowiem uwzględnienie podnoszonych w nim zarzutów skierowanych do oferty wykonawcy
BP Tour spółka z o.o. z Lublina [wykonawca BP Tour] uznanej za najkorzystniejszą
umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie w tym postępowaniu zamówienia.
Izba rozpoznając w zakresie podtrzymanym na rozprawie zarzuty z odwołania skierowane do
oferty wykonawcy BP Tour stwierdziła, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący
wymaganej w tym postępowaniu polisy ubezpieczeniowej oraz zarzut dotyczący
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wystawionego przez EvoBus
Polska Sp. z o.o..
Odnośnie polisy ubezpieczeniowej Izba ustaliła, że Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [siwz] w rozdziale V pkt 4.4.1. podał, że dla potwierdzenia sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawca zobowiązany jest posiadać i przedłożyć w ofercie
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę 5 mln zł.
Zgodnie ze specyfikacją w szczególności postanowieniami rozdziału III pkt 1 „Przedmiotem
zamówienia jest świadczenie usług regularnego przewozu osób, w ramach lokalnego
transportu zbiorowego, polegających na przewozie pasażerów na liniach komunikacyjnych w
komunikacji miejskiej (…), a w jej pkt 3 Zamawiający wskazał na CPV: 60.11.20.00-6(1) –
Usługi w zakresie publicznego transportu drogowego.
Wykonawca BP Tour przedłożył w ofercie polisę ubezpieczeniową, w której wskazano na
„Rodzaj działalności ubezpieczonego objęty ochroną wg PKD:49.39.Z – pozostały transport
lądowy pasażerski, gdzie indziej niesklasyfikowany”.
Zdaniem Izby, przedłożona do oferty polisa spełnia wymaganie specyfikacji, albowiem
działalność objęta ochroną ubezpieczeniową jest związana z opisem przedmiotu zamówienia
podanym w siwz przede wszystkim dlatego, że dotyczy ona, podobnie jak w przypadku tego
zamówienia, przewozów pasażerskich, oraz tak jak zaznaczono w specyfikacji jest to usługa
publicznego transportu drogowego,.
Izba w niniejszej sprawie podzieliła pogląd Zamawiającego jak i Przystępującego po jego
stronie wykonawcy, że w tym stanie faktycznym przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby
do wniosków contra legem, albowiem ubezpieczenie zgodnie z treścią postawionego
warunku ma obejmować odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności
związanej, a nie tożsamej [identycznej] z przedmiotem zamówienia.
Izba zwraca uwagę, że wymagana polisa miała na celu potwierdzenie wiarygodności
finansowej i ekonomicznej wykonawcy m.in., że kondycja finansowa wykonawcy pozwala mu
na poniesienie kosztów ubezpieczenia, a nie służyć zabezpieczeniu realizacji zamówienia.
Zabezpieczeniu realizacji zamówienia ma służyć polisa wymagana w § 7 pkt 11 wzoru
umowy, który stanowi o wymaganym od wykonawcy ubezpieczeniu w zakresie
odpowiedzialności cywilnej wykonawcy z tytułu wykonanych umową usług i dowód zawarcia
takiego ubezpieczenia wykonawca jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu, co
najmniej 7 dni przed datą rozpoczęcia przewozów.
Drugi z zarzutów dotyczący zobowiązania EvoBus Polska Sp. z o.o. także nie podlega
uwzględnieniu.
Izba w tym przypadku, mając na uwadze wymagania z rozdziału VI pkt 2.9 specyfikacji w
związku z art. 26 ust.2b ustawy Pzp podzieliła pogląd Zamawiającego, jak i Przystępującego
wykonawcy, że treść przedłożonego zobowiązania potwierdza realne udostępnienie
potencjału technicznego przez podmiot trzeci. To zobowiązanie dotyczy niewątpliwie oddania
do dyspozycji BP TOUR Sp, z o.o. w Lublinie autobusów na okres wykonywania zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem oraz, jak w nim zaznaczono udostępniane autobusy
zostaną dostarczone przedsiębiorstwu BP TOUR Sp. z o.o. w Lublinie w terminie 6 miesięcy
od daty podpisania umowy.
Argumentacja Odwołującego odnośnie zagrożonej możliwości zawarcia najpóźniej 1 sierpnia
2014 r. umowy w przedmiocie tego zamówienia i tym samym zagrożonej możliwości
dostarczenia przez podmiot trzeci wymaganych autobusów w terminie umożliwiającym
rozpoczęcie świadczenia usługi z dniem z 1 lutego 2015 r. nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że projekt umowy w § 1 ust.6 przewiduje ze
względów proceduralnych zmianę terminu rozpoczęcia usługi, stanowiąc, że w takim
przypadku rozpoczęcie realizacji nastąpi w terminie 6 miesięcy od daty zawarcia w tym
postępowaniu umowy. Izba zauważa dodatkowo, że tak jak wskazał wykonawca BP Tour w
ofercie dostawa autobusów będzie oparta na umowie leasingowej i trudno przyjąć, że spółka
prawa handlowego [w tym przypadku EvoBus Polska Sp. z o.o. będzie w sposób
nieuzasadniony przedłużała termin dostawy do maksymalnego okresu 6.u miesięcy,
pozbawiając spółkę w ten sposób należnego jej dochodu.
Podlega natomiast uwzględnieniu zarzut dotyczący niepotwierdzenia warunku ustalonego w
rozdziale V pkt 4.2. oraz w rozdziale VI pkt 2.2. odnośnie należytego wykonania wymaganej
usługi oraz wymaganej minimalnej liczby wozokilometrów.
Zgodnie ze specyfikacją w zakresie potwierdzenia posiadanej wiedzy i doświadczenia
wykonawca miał obowiązek wykazać się należytym zrealizowaniem [lub realizowaniem]
usługi przewozu regularnego osób w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym
w związku z art. 4 ust. 7 ustawy o transporcie drogowym w liczbie minimum 3 500 000
wozokilometrów.
W tym celu wykonawca miał obowiązek przedłożyć w ofercie Wykaz głównych usług
wykonanych [wykonywanych] m.in. w okresie ostatnich trzech lat wraz z podaniem m.in.
podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane oraz załączyć dowody o ich
należytym wykonaniu.
Wykonawca BP Tour w przedłożonym wykazie wymienił dwie usługi – pierwsza z nich
dotyczyła regularnego przewozu osób [poz.1] na trasie Lublin – Dęblin, a druga [poz.2] – na
trasie Dęblin - Warszawa.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że przewozy zgodnie z ustawą o transporcie drogowym
wykonywane są co do zasady na podstawie zezwolenia i jej przepisy określają wymagania
dla wniosku o wydanie takiego zezwolenia. Powołana ustawa, podobnie jak wymieniona
również w specyfikacji ustawa o publicznym transporcie zbiorowym nie wymaga dla realizacji
usługi przewozu na podstawie wydanego zezwolenia zawarcia pisemnej umowy o jej
świadczenie w rozumieniu ustawy – Prawo przewozowe, na którą to umowę wskazywał w
odwołaniu wykonawca.
Wykonawca BP Tour w odniesieniu do usługi z poz. 1 załączając zezwolenie oraz aktualny
rozkład jazdy podał datę realizacji usługi - od 30.05.2011 r. do 30.05.2014 r. oraz liczbę
wozokilometrów - 2.530.800, a w kolumnie „Odbiorca” wskazał na Gminę Dęblin, Starostwo
Powiatowe w Rykach i Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego w Lublinie. W
odniesieniu do usługi pod poz. 2 załączając również zezwolenie oraz aktualny rozkład jazdy
podał datę realizacji usługi [także od 30.05.2011r. do 30.05.2014 r.] oraz liczbę
wozokilometrów - 4.859.436, a w kolumnie „Odbiorca” również wskazał na Gminę Dęblin,
Starostwo Powiatowe i Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego w Lublinie
Do tego Wykazu załączył poświadczenia wystawione przez Miasto Dęblin i Starostwo
Powiatowe, które dotyczyły usługi z poz. 1 [przewóz na trasie Dęblin – Lublin]. Załączył także
poświadczenie Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie, które
dotyczy usługi z poz. 2 Wykazu i, w którym podano, że dotyczy ono przewozu osób na
liniach komunikacyjnych Dęblin - Warszawa i Warszawa – Dęblin oraz, że „W latach 2012-
2013 nie przeprowadzono kontroli drogowych w/w przewoźnika. Natomiast w 2014 r.
przeprowadzono kontrolę drogową na linii komunikacyjnej Dęblin – Warszawa w wyniku
której nie stwierdzono naruszeń posiadanego zezwolenia”.
Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, że Zamawiający wymagał w tym postępowaniu –
zgodnie z literalnym brzmienie wskazanego warunku - wykonania co najmniej jednej usługi
dla której określił minimalną liczbę wozokilometrów tj. co najmniej 3. 500 000. Każdą zatem
usługę podaną w Wykazie należy rozpatrywać odrębnie i podobnie podane w wykazie
wielkości wozokilometrów w odniesieniu do danej usługi.
Pierwsza pozycja z Wykazu usług nie spełnia wymagania, co do liczby wozokilometrów.
Podano w niej bowiem 2.530.80 wozokilometrów w miejsce wymaganych - 3.500.000.
Odnośnie tej pozycji, Izba zwraca także uwagę, że do oferty załączono Wypis z zezwolenia
na wykonywanie regularnych przewozów osób w transporcie drogowym z datą 3 lutego 2014
r. z jego ważnością do 31 grudnia 2016 r., którego wystawcą jest Marszałek Województwa
Lubelskiego w Lublinie. Przedłożono także poświadczenia dwóch gmin nawiązujące do
wykonywanych usług przewozowych, brak jest natomiast poświadczenia z Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie. To oznacza, że złożone
poświadczenia nie potwierdzają należytego wykonania tej usługi.
W tym miejscu Izba zauważa, że niewątpliwie bezpośrednim odbiorcą wskazanej usługi
przewozu jest pasażer, jednakże trudno racjonalnie uznać, że wystawcami listów
referencyjnych mieliby być wszyscy pasażerowie. Zdaniem Izby w tej sprawie wystawcą listu
referencyjnego w pierwszej kolejności mógłby być wystawca zezwolenia, gminy [starostwa] o
których mowa powyżej. Z uwagi jednakże na specyfikę realizacji tej usługi takie
potwierdzenie mogłoby nastąpić także w oparciu o oświadczenie wykonawcy składającego
ofertę, gdy z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w
stanie uzyskać poświadczenia referencyjnego, co zostało przewidziane w specyfikacji w
rozdziale VI pkt 2.4.2.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec potwierdzenia przez wykonawcę BP TOUR nie
spełnienia warunku, co do wymaganej liczby wozokilometrów prowadzenie ustaleń odnośnie
wystawcy listu referencyjnego byłoby bezprzedmiotowe i tym samym ze względów
formalnych Izba w zw. z art. 192 ust.2 ustawy Pzp nie nakazała podjęcia czynności
wyjaśniających także z ustaleniem rzeczywistej liczby wozokilometrów. Izba nie odniosła się
także do zarzutu podania - w zakresie liczby wozokilometrów - nieprawdziwych informacji,
albowiem ewentualne złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji pozostawałoby
bez wpływu na wynik postępowania, a taki wpływ dla zastosowania podstawy wykluczenia
wykonawcy jest wymagany przepisem art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do usługi z poz. 2 Wykazu [przewóz na trasie Dęblin – Warszawa] wymagany
warunek także nie został potwierdzony zarówno, co do należytego wykonywania usługi w
okresie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert [o ile okres
działalności nie był krótszy] jak również, co do wymaganej minimalnej liczby wozokilometrów.
Poświadczenie, które odnosi się pośrednio do wykonywanej usługi przewozu nie jest
kwestionowane przez Izby, jednakże tym dokumentem nie objęło usług przewozowych w
latach 2012 – 2013, o których stanowi to poświadczenie.
Z załączonego do zezwolenia aktualnego rozkładu jazdy trudno wnioskować liczbę
4.859.436 podaną tytułem wozokilometrów. W tym przypadku uczestniczący w rozprawie
wykonawca BP Tour nie przedstawił żadnych dowodów powołując się tak jak w przystąpieniu
na tzw. autobusy bisy. Wnoszący odwołanie wykonawca przedłożył z kolei wypisy z
zezwoleń wraz z rozkładami jazdy z kolejnych lat, które nie zawierały informacji o
dodatkowych połączeniach na które powoływał się wykonawca BP Tour.
Izba jednocześnie zwraca uwagę, że w zezwoleniach przedłożonych przez Odwołującego
wskazano na trasę Dęblin – Warszawa, a w rozkładach jazdy wskazano na trasę Warszawa
– Dęblin. Z kolei w ofercie wykonawca BP Tour przedłożył rozkład jazdy, podobnie jak
zezwolenie, na trasie Dęblin – Warszawa. Wymaga zatem wyjaśnienia m.in., czy
przedkładane zezwolenia uprawniały do wykonywania transportu w jedną stronę Dęblin –
Warszawa czy w obie - również Warszawa – Dęblin oraz, czy dla każdej trasy i dla każdego
autobusu [w obie strony czy w jedną stronę] została przypisana na danym rozkładzie liczba
wozokilometrów. Wymaga także wyjaśnienia, do czego należy przypisać podaną w
rozkładzie jazdy liczbę km [np. według oferty Odwołującego 450 tys.] oraz do jakiej liczby
autobusów i na jakiej trasie. Izba zwraca także uwagę, że świadczenie usługi – zgodnie z
Wykazem – następowało od 20 maja 2011r. do 30 maja 2014 r., a wskazana liczba
kilometrów na rozkładzie jazdy załączonym do oferty dotyczyła 1 roku. Wymaga także
wyjaśnienia, o ile będzie to konieczne, czy Przystępujący faktycznie uruchamiał i na jakiej
podstawie i w jakich godzinach dodatkowe autobusy (tzw. BIS-y) kursujące na linii
przedstawionej w ofercie.
Reasumując, nie potwierdzenie podanej w ofercie liczby wozokilometrów (co najmniej
3.500.000) na trasie wskazanej w Wykazie powodować będzie konieczność wykluczenia
tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania, albowiem ta
informacja jako niezgodna z faktycznym stanem rzeczy byłaby nieprawdziwa w rozumieniu
art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i miałaby wpływ na wynik tego postępowania.
Izba dodatkowo zauważa, że nie ma związku z rozpoznawanym zarzutem powoływana przez
Przystępującego wykonawcę umowa w sprawie użyczenia autobusów innemu podmiotowi
świadczącemu usługi transportowe, które zgłoszone są do licencji na wykonywanie
krajowego transportu drogowego osób, jak również argumentacja, że pojazdy tych
podmiotów wykonują około 5 000 000 wozokilometrów rocznie na różnych liniach
komunikacyjnych regularnych.
Izba stwierdza także, że Zamawiający w tych okolicznościach faktycznych, szczególnie
wobec podnoszonego w odwołaniu zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, nie może
zasłaniać się brakiem żądania zezwoleń i rozkładów jazdy, z których to dokumentów
wnoszący odwołanie wywodzi zarzut niepotwierdzenia wymaganego warunku. Podnoszony
zarzut, który jest tak jak w niniejszej sprawie dostatecznie uprawdopodobniony przez
Odwołującego musi być przez Zamawiającego, w szczególności tak jak w niniejszej sprawie
wobec braku przeciwnych dowodów Przystępującego i Zamawiającego starannie wyjaśniony
z możliwością domagania się dowodów, w tym dokumentów nieujętych w specyfikacji, które
pozwolą na obiektywną ocenę zarzutu, co do wymaganej minimalnej liczby wozokilometrów.
Izba w konkluzji stwierdza, że wykonawca BP w pierwszej kolejności – w okolicznościach
faktycznych sprawy - nie potwierdził warunku z rozdziału V pkt 4.2., co do wymaganej
minimalnej liczby wozokilometrów. Nie potwierdził także tego warunku w związku z
rozdziałem VI pkt 2.2. odnośnie należytego wykonania jednej usługi przewozu. Tym samym
w tej sprawie konieczne jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej z odpowiednim
zastosowaniem art. 26 ust.3 i ust.4 ustawy Pzp celem wyjaśnienia w pierwszej kolejności,
czy informacja dotycząca liczby wozokilometrów może być zakwalifikowana jako
nieprawdziwa. Powyższe rozstrzygać będzie o kolejnej czynności związanej z ustaleniem
podmiotu legitymowanego do wystawienia poświadczenia należytego wykonywania usługi
podanej w poz. 2 Wykazu, bądź braku obiektywnej możliwości uzyskania przez wykonawcę
takiego poświadczenia, co umożliwiałoby złożenie przez wykonawcę stosownego
oświadczenia. Oczywiście obie te czynności mogą być równolegle prowadzone, jednakże
wynik pierwszej z nich będzie miał wpływ – na drugą z podejmowanych czynności.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając również przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
……………………………………………….