KIO 1421/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1421/14
WYROK
z dnia 28 lipca 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2014 roku przez
wykonawcę BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Świętokrzyskiej 20/511,
00-002 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Radio
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa
przy udziale wykonawcy EmiTel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Wołoskiej 22,
02-675 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BCAST Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Świętokrzyskiej 20/511, 00-002 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Świętokrzyskiej 20/511,
00-002 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Świętokrzyskiej 20/511, 00-002 Warszawa na rzecz Zamawiającego Polskie
Radio Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w Alejach Niepodległości 77/85,
00-977 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1421/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Polskie Radio Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie na świadczenie usług emisji programów Polskiego Radia w systemie DAB+) o
którym ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z
12 kwietnia 2013 roku pod numerem 2014/S 073- 126189.
11 lipca 2014 roku Odwołujący w trybie art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
złożył odwołanie od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty Odwołującego
z postępowania w zakresie zadania nr 1, zaniechania wyjaśnienia treści oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
O wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący dowiedział się z pisma Zamawiającego
przekazanego w dniu 3 lipca 2014 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wadliwie dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego w zakresie zadania nr 1 naruszając: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 7 ust. 1
ustawy oraz 87 ust. 1.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę EmiTel Sp. z o.o. dla zadania 1; powtórzenia
czynności obejmującej badanie i ocenę ofert dla zadania 1; unieważnienia czynności
odrzucenia oferty złożonej przez BCAST Sp. z o.o.; dokonania wyboru oferty złożonej
przez BCAST Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że przysługuj mu legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej
Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy ma zarówno interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta była
ofertą najkorzystniejszą dla zadania nr 1. Zatem wadliwe odrzucenie oferty godzi w
uzasadnione interesy Odwołującego oraz skutkuje powstaniem szkody w postaci braku
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący w sposób następujący uzasadniała swoje stanowisko:
Odwołujący wskazał, że zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego informacją,
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była niezgodność oferty ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie dwóch okoliczności:
niespełnienie wymogu dotyczącego ilości zajmowanego miejsca przez urządzenia, które
wykonawca będzie wykorzystywał przy świadczeniu usług, a które montowane będą
w udostępnionej w lokalizacji punktu styku szafie aparaturowej oraz niespełnienie wymogu
dotyczącego rejestracji przerw i nieprawidłowości w świadczeniu usług, wynikającego z § 8
ust. 8 wzoru umowy dla zadania nr 1. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie podjął
żadnych prób wyjaśnienia podnoszonych rozbieżności i odrzucił ofertę najkorzystniejszą
bez przeprowadzania procedury zweryfikowania swoich wątpliwości przez zastosowanie
art. 87 ust. 1 ustawy.
Zarzut dotyczący miejsca w szafie aparaturowej.
Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1, lit. g): w lokalizacji
punktu styku Zamawiający udostępni niezbędne miejsce do 25 U w typowej szafie
aparaturowej w standardzie 19", przeznaczonej do instalacji sprzętu teleinformatycznego
wykonawcy, gwarantowane zasilanie 230V/50Hz oraz system klimatyzacji, zgodnie z
wymaganiami wykonawcy. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty
Odwołującego wskazał na następujące okoliczności: z przedłożonego przez BCAST
Sp. z o. o. w Warszawie wykazu urządzeń, wykorzystywanych przy świadczeniu usług
oraz z przedłożonego schematu funkcjonalnego połączeń pomiędzy tymi urządzeniami,
wynika, że ww. Wykonawca w lokalizacji punktu styku zamierza zamontować następujące
urządzenia: EMX100 (DBS 100, EPC100) - 8 szt., RSW100 - 1 sztMainberg Lantime M300
- 1 szt., Magie AD1 10 szt, HV2-8u SA - 8 szt., Argosy HD BNC - 1 szt. Biorąc po uwagę,
ze podstawą jednostką montażową jest 1 U, wymienione urządzenia wymagają miejsca o
pojemności 29 U i nie spełniają wymogu dotyczącego ilości zajmowanego miejsca,
wynikającego z przytoczonego powyżej zapisu lit.. g) opisu przedmiotu zamówienia dla
zadania nr 1
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wytycznymi Zamawiającego przedstawił schemat
funkcjonalny i rysunek obrazujący umieszczenie urządzeń technicznych wykorzystywanych
do świadczenia usługi w typowej szafie aparaturowej 19”. Na rysunku (strona 52 oferty)
przedstawiony został widok „przodu” (ang. front) i „tyłu” (ang. rear) typowej szafy
aparaturowej z zamontowanymi urządzeniami oferowanymi w ramach zamówienia. Jako
typowa szafa aparaturowa jest rozumiana szafa o wymiarach 800 x 1000 (szerokość x
głębokość w mm). Zastosowanie szafy mniejszej - bardziej płytkiej i węższej, o wymiarach
600 x 800 (rzadziej stosowana w instalacjach telekomunikacyjnych), nie zmienia sposobu
zamontowania urządzeń oferowanych przez Odwołującego. Szafa aparaturowa ma taką
właściwość (i budowę), iż pozwala na równoczesny montaż urządzeń zarówno „z przodu”,
jak i „z tyłu” szafy. W dokumentacji postępowania nie wyłączono możliwości takiego sposobu
montowania urządzeń. Jak można wskazać m.in. na podstawie kart katalogowych urządzeń
oferowanych w rozwiązaniu Odwołującego dołączonych do oferty, jak również deklaracji
producentów, montaż określonych typów urządzeń „z przodu” i „z tyłu” szafy w celu
dostosowania się do wymagań Zamawiającego, jest możliwy. Odwołujący załączył certyfikat
(deklarację nośności) szafy telekomunikacyjnej dostarczony od największego producenta
szaf w Polsce (i jednego z największych w Europie), firmy ZPAS potwierdzający sposób
wykorzystania szaf teleinformatycznych (aparaturowych). W rozwiązaniu Odwołującego
całkowity rozmiar urządzeń wykorzystywanych do realizacji zadania 1 (kodowania,
multipleksacji i regionalizacji) zamontowanych w punkcie styku wynosi 17 U (jednostek
zajętości miejsca w szafie) + 2 U dla dekoderów sprzętowych nadmiarowych, których
przeznaczenie nie jest w SIWZ jednoznacznie określone (mogą mieć charakter zapasowy).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie podjął żadnej próby wyjaśnienia koncepcji
rozwiązania zaproponowanego przez Odwołującego. Powołał Odwołujący orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 1152/13
oraz wyrok o sygn. akt: KIO 103/13. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał
przeprowadzenia jakiejkolwiek weryfikacji swoich ustaleń przez wyjaśnienie stwierdzonej
niezgodności w ofercie Odwołującego. W ocenie Odwołującego takie działanie
Zamawiającego, polegające na domniemywaniu istnienia niezgodności rażąco narusza
zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w tym zakresie może jedynie
przypuszczać, że Zamawiający faktycznie mógł preferować, z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji, ofertę podmiotu dominującego na rynku usług rozsiewu
sygnału radiowego - ofertę spółki Emitel. Reasumując, podniesiony powyżej zarzut
bezzasadności odrzucenia oferty BCAST z powodu jej niezgodności z SIWZ. zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut dotyczący wymogu rejestracji przerw i nieprawidłowości w świadczeniu usług.
Zamawiający podniósł, że oferta Odwołującego nie spełniała wymogu dotyczącego
rejestracji przerw i nieprawidłowości w świadczeniu usług, wynikającego z § 8 ust. 8
wzoru umowy dla zadania nr 1 (Załącznik nr 6-M do SIWZ) o treści: Wykonawca będzie
rejestrował wszystkie przerwy i nieprawidłowości w świadczeniu usług, a Zamawiający
będzie miał prawo wglądu w zapisy dotyczące tych zdarzeń. Wykonawca udostępni
Zamawiającemu za dostęp on-line do systemu monitoringu umożliwiający bieżącą kontrolę
poprzez stronę internetową wraz z dostępem do danych archiwalnych oraz za pomocą
protokołu SNMP, lub jeśli Strony tak postanowią - innego protokołu wymiany danych do
odczytu wartości bitowej stopy błędów (BER) wszystkich strumieni ETI w punkcie styku.
Odwołujący podał, że § 3 pkt 4 wzorca umowy przerwę w świadczeniu usług
zdefiniowano jako (alternatywnie
i analogicznie do treści § 8 ust. 8): brak co najmniej jednego z programów lub jednego
z serwisów w strumieniu ETI lub wzrost w strumieniu ETI w punkcie styku bitowej stopy
błędów (BER) powyżej 10-6.
Zgodnie z informacjami Zamawiającego przedstawiony przez schemat urządzeń
wskazuje na to, iż nie został spełniony warunek bieżącej kontroli dla odczytu wartości
bitowej stopy błędów („BER”) wszystkich strumieni ETI w punkcie styku. Przedłożone
(...) wykazy urządzeń, schematy funkcjonalnych połączeń oraz specyfikacje techniczne
obarczone są w tym zakresie brakami. W wykazach nie zostały wymienione bowiem
urządzenia, za pomocą których dokonywany będzie, wymagany § 8 ust. 8 wzoru umowy dla
zadania nr 1 (Załącznik nr 6-M do SIWZ), pomiar i odczyt z wykorzystaniem protokołu SNMP
wartości bitowej stopy błędów (BER) w strumieniu ETI w punkcie styku. Urządzenia te nie
zostały również umieszczone w przedłożonych przez ww. Wykonawców schematach
funkcjonalnych połączeń, jak również nie zostały przedłożone specyfikacje techniczne tych
urządzeń. Natomiast z treści specyfikacji technicznych urządzeń wymienionych przez ww.
Wykonawców w ich wykazach wynika, że żadne urządzenie wymienione przez Wykonawców
nie posiada funkcjonalności zapewniającej ww. pomiar i odczyt.
Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, iż zaoferowane przez rozwiązanie nie
spełnia wymagania, o którym mowa w § 8 ust. 8 wzorca umowy. Zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, Odwołujący zapewni system monitoringu on-line umożliwiający
bieżącą kontrolę i dostęp do parametrów urządzeń przez stronę internetową wraz z
dostępem do danych archiwalnych z wykorzystaniem protokołu SNMP. Odwołujący, zgodnie
z warunkami postawionymi w §8 ust. 8 umowy, skorzystał z możliwości monitoringu
urządzeń i ich parametrów z jednoczesną rejestracją wszystkich przerw i nieprawidłowości w
świadczeniu usług. Wymaganie do którego odnosi się Zamawiający (pomiar i odczyt wartości
bitowej stopy błędów „BER” w strumieniu ETI w punkcie styku wyraźnie zostało przewidziane
jako rozwiązanie fakultatywne, dopuszczone „jeśli Strony tak postanowią”. Rozwiązanie
przyjęte przez Odwołującego pozwala na osiągnięcie wszystkich niezbędnych
funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego (opis przedmiotu zamówienia -
załącznik nr 1 do SIWZ pkt 1 L)): dekodowanie jednego z serwisów audio, monitorowanie
wszystkich serwisów audio (zajętość CU i poziom protekcji dla każdego z serwisów),
monitorowanie alarmów sygnału ETI, błędów sygnałów audio, wykrywanie ciszy w każdym
sygnale audio. Odwołujący potwierdził również taki zamiar w oświadczeniu załączonym w
ofercie na stronach 49-50. Do celu realizacji tego zadania - rejestracji przerw i
nieprawidłowości z monitoringiem on-line, Odwołujący planuje wykorzystać profesjonalne
rozwiązanie firmy Verax Systems (rozwiązanie NMS & APM), które zostało zakupione i
częściowo już zintegrowane. Firma Verax Systems to jeden z kilku największych na świecie
dostawców tego typu rozwiązań. Zastosowana przez Odwołującego technologia Verax NMS
& APM zapewnia zorientowane na usługi zunifikowane zarządzanie sieciami, aplikacjami i
infrastrukturą, umożliwiające szybkie wykrywanie problemów, analizę ich przyczyn i
zautomatyzowane usuwanie awarii, zmniejszając tym samym koszty świadczenia usług IT-
telco oraz redukując czasu przestojów w przypadku wystąpienia błędów. Szybka
identyfikacja problemów oraz możliwość natychmiastowej oceny wpływu awarii na
świadczone usługi i ich konsekwencje pozwalają na efektywną priorytetyzację zadań i
szybkie podjęcie działań naprawczych. Wykorzystana technologia obsługuje ponad 3000
typów różnego rodzaju elementów infrastruktury IT-telco, takich jak urządzenia sieciowe,
aplikacje, serwery, stacje robocze oraz infrastruktura centrów danych: Urządzenia SNMP (vl,
v2 oraz v3), takie jak hosty, routery, przełączniki i firewalle; Hosty Windows, Linux oraz
UNIX: FreeBSD, IBM AIX, Oracle Solaris i HP- UX, aplikacja działające w środowisku
Microsoft Windows wspierające WMI, takie jak: Exchange, IIS, SharePoint i inne; Bazy
danych zgodne z JDBC, takie jak MySQL, Oracle, Microsoft SQL Server, DB2, PostgreSQL,
Firebird i inne; Szeroka gama wbudowanych sensorów/protokołów komunikacji: PING,
SNMP PING, SNMP OID, FTP, HTTP/HTTPS, POP3, IMAP, SMTP, WMI, TCP port, DNS,
SSH, LDAP, RADIUS, DHCP, NTP, JMX, JDBC i innych; Dodatkowe, specyficzne sensory
tworzone za pomocą skryptów shell. Takie funkcjonalności i charakterystyka rozwiązania
zapewnia możliwość pełnego monitorowania nawet bardzo rozbudowanych systemów
telekomunikacyjnych. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego dzięki Verax NMS
& APM będzie w pełni kontrolowane i pozwoli na dostarczenie wszystkich danych i informacji
za pomocą protokołu SNMP w trybie on-line, czyli wymaganych przez Zamawiającego.
Opisane powyżej rozwiązanie zostało uwzględnione w koncepcji technicznej rozwiązania (na
rysunku/schemacie połączeń) i zostało oznaczone jako „Network Mgmt System”. Tym
samym zarzut niezgodności z treścią SIWZ jest bezzasadny. Reasumując, przyjęte przez
Odwołującego rozwiązanie w całości spełnia wymaganie określone w §8 ust. 8 wzorca
umowy (w rozumieniu: Wykonawca będzie rejestrował wszystkie przerwy i nieprawidłowości
w świadczeniu usług, a Zamawiający będzie miał prawo wglądu w zapisy dotyczące tych
zdarzeń. Wykonawca udostępni Zamawiającemu za dostęp on-line do systemu monitoringu
umożliwiający bieżącą kontrolę poprzez stronę internetową wraz z dostępem do danych
archiwalnych oraz za pomocą protokołu SNMP).
Wymaganie dotyczące pomiaru błędów bitowych („BER”) w strumieniach ETI, w związku z
montażem przez Odwołującego wszystkich urządzeń w punkcie styku, jest w rozumieniu
Odwołującego niezrozumiałe i bezzasadne. Zamawiający dokonuje obecnie rozszerzenia
treści wymagania ponad treść SIWZ Informowanie o błędach bitowych strumienia („BER”)
jest niezbędne i pomocne w sytuacji, w której wykreowany strumień ETI musi zostać
przetransportowany z multipleksera łączami telekomunikacyjnymi (medium transmisyjnym)
do innego, niż źródłowy punktu. W rozwiązaniu Odwołującego wszystkie multipleksery -
odpowiadające za formowanie multipleksów regionalnych (strumieni ETI), będą
zamontowane w punkcie styku (Polskie Radio), w związku z czym nie ma potrzeby
wykorzystywania dodatkowych urządzeń do przeprowadzenia pomiaru bitowej stopy błędu
(„BER”) w strumieniach, gdyż strumienie te nie będą po prostu narażone na błędy bitowe
(„BER”). Zwracamy uwagę na to, iż zgodnie z SIWZ: „miejsca instalacji multiplekserów
Zamawiający pozostawia do decyzji wykonawcy " (opis przedmiotu zamówienia - załącznik
nr 1 do SIWZ., pkt 1 H). Tym samym Odwołujący miał swobodę w tym zakresie.
Zamawiający popełnił błąd w ocenie rozwiązania BCAST wynikający z odniesienia wymagań
SIWZ pod konkretne rozwiązanie - zaproponowane przez konkurencję (wykonawcę Emitel).
W przypadku tego wykonawcy miejsce montażu multiplekserów jest odległe od miejsca w
którym wszystkie strumienie ETI powinny być dostępne - punkt styku (Polskie Radio).
Strumienie ETI w takim scenariuszu w trakcie transmisji są narażone na wystąpienie błędów,
alternatywny pomiar („BER”) mógłby się więc okazać zasadny. Warto w tym miejscu także
podkreślić, iż obecnie definiowane przez Zamawiającego rozumienie bezpośredniego
odniesienia się do pomiaru parametru („BER”) wykluczałoby również ofertę Wykonawcy
wybranego przez Zamawiającego (Emitel). Żadne bowiem z urządzeń zaproponowanych
przez Emitel nie wskazuje bezpośrednio na odczyt parametru bitowej stopy błędu („BER”)
w rozumieniu przyjętym w informacji o odrzuceniu naszej oferty. Reasumując, złożona przez
nas oferta jest zgodna z SIWZ a jej odrzucenie stanowi naruszenie przepisów ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 lipca 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego wykonawcę BCAST Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Świętokrzyskiej 20/511, 00-002 Warszawa:
− dowód nr 1 – oświadczenie producenta dotyczące szaf teleinformatycznych,
− dowód nr 2 – schemat (karta 1),
− dowód nr 3 – (6 kart) zdjęcia pozyskane przez Odwołującego z Internetu, na których
widać montowane urządzenia w szafie z tyłu i z przodu,
− dowód nr 4 – dokument prywatny - Opinia niezależnego eksperta dr inż. G………
D………… (3 karty opinii + załączniki, to jest dyplom, CV, życiorys pana dr
G……..D……..),
− dowód nr 5 – oświadczenie producenta rozwiązania technicznego (2 karty w języku
angielskim wraz z tłumaczeniem) do monitoringu on- Line,
− dowód nr 12 – opracowanie własne wizualizacja rozmieszczenia urządzeń w szafie
800mm.
Izba dopuściła dowody złożone przez Zamawiającego Polskie Radio Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa
− dowód nr 6 - (2 karty) karta katalogowa / informacja techniczna Szafa SZB 19”.
Zamawiający przedstawił stronę 44 oferty Odwołującego w języku angielskim bez
tłumaczenia.
Izba dopuściła dowody złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego
EmiTel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Wołoskiej 22, 02-675 Warszawa, który
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
− dowód nr 7 - dokument prywatny - Opinia techniczna dotyczącą montażu urządzeń w
szafach przesyłowych 19” (2 karty),
− dowód nr 8 – rysunek (1 karta) obrazujący, że montaż urządzeń na tym samym
poziomie (1U tył/przód) uniemożliwia ich chłodzenie (opisy w języku angielskim bez
tłumaczenia),
− dowód nr 9 – dokument prywatny - Opinia techniczna dotyczącą wymagania SIWZ
w zakresie pomiaru błędów bitowych BER w strumieniu ETI,
− dowód nr 10 – zrzuty z ekranu (w języku angielskim) wraz z komunikacją e-mail
w języku polskim,
− dowód nr 11 (2 karty w języku angielskim bez tłumaczenia) informacje techniczne.
Uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił stronę 47 i 48 oferty Odwołującego
w języku angielskim bez tłumaczenia.
Zamawiający złożył pismo z 22 lipca 2014 roku zatytułowane Odpowiedź
na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wara z pismem przedstawił dowody
na okoliczności wskazane w piśmie:
− rzut izometryczny szafy aparaturowej z zaznaczeniem slotu montażowego,
− karta katalogowa szafy producenta ZPAS,
− zdjęcie typowej szafy aparaturowej,
− wykaz urządzeń (1 karta) złożonych przez EmiTel Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie wraz ze specyfikacją urządzeń (4 karty w języku angielskim).
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę EmiTel Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Wołoskiej 22, 02-675 Warszawa W trakcie posiedzenia Izby
z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1
ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w
terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia
o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza
ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu
lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu
odwołania w dniu 11 lipca 2014 roku ; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 14 lipca 2014 roku, zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie dotyczy Zadania nr 1, w którym to zadaniu zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje: usługi kodowania, multipleksacji i regionalizacji programów
radiowych oraz danych dodatkowych.
W zakresie zarzutu dotyczącego miejsca w szafie aparaturowej.
W ocenie Izby, w zakresie tego zarzutu, doszło do naruszenia przez Zmawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustaw – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustaw - Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Obowiązkiem
Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z
poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi
przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających
zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty. Wskazać należy,
iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10).
Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia dla Zadania
nr 1, lit. g) Zamawiający podał: w lokalizacji punktu styku Zamawiający udostępni
niezbędne miejsce do 25 U w typowej szafie aparaturowej w standardzie 19",
przeznaczonej do instalacji sprzętu teleinformatycznego wykonawcy, gwarantowane
zasilanie 230V/50Hz oraz system klimatyzacji, zgodnie z wymaganiami wykonawcy.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na to, że urządzenia, które zamierza
zamontować Odwołujący (na podstawie wykazu urządzeń oraz schematu funkcjonalnego
zamieszczonego w ofercie) wymagają miejsca o pojemności 29U.
Zamawiający w piśmie stanowiącym Odpowiedź na odwołanie wskazał, że w żadnym
fragmencie opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 (Załącznik nr 1 do SIWZ, strona
12-15 SIWZ), ani też w żadnym postanowieniu, sformowanym we wzorze umowy
(Załącznik nr 6-M do SIWZ, str. 34-38 SIWZ), jak również w żadnym zapisie tzw. „części
ogólnej” SIWZ (str. 2-11 SIWZ), nie określił wymogu dotyczącego sposobu rozmieszczenia
i instalacji urządzeń, które wykonawcy wykorzystywać będą do świadczenia usług. Nadto,
Zamawiający nie określił żadnych wytycznych w powyższym zakresie, ani też, poza
wyraźnym wymogiem sformułowanym w lit.1) opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr
1, nie określił rodzaju urządzeń używanych w świadczeniu usług i ich ilości. Zamawiający
wskazał również, że „U” (ang. Unit) jest jednostką montażową używaną w teleinformatyce i
telekomunikacji, służącą do określenia ilości miejsca zajmowanego przez urządzenia o
budowie modułowej montowane w szafach teleinformatycznych. Poprzez tą jednostkę
określana jest również wysokość przestrzeni montażowej szafy. Innymi słowy poprzez tą
jednostkę określa się rozmiar szaf aparaturowych i wymiar (wysokość) urządzeń
montowanych w tych szafach. Sam Zamawiający w złożonym piśmie podał, że opisując
szafę, wskazał, że jest ona standardowa tzn. taka, której wysokość przestrzeni
montażowej wynosi 42 U oraz nie określał jej wysokości i szerokości, a o tym, czy dana
szafa jest typowa decyduje wysokość przestrzeni montażowej a nie wymiary w zakresie
szerokości i głębokości. Zamawiający wskazał, że nie jest również określana osobno
wysokość montażowa dla przodu szafy i tyłu szafy a producenci w kartach katalogowych
podają zawsze jedną wysokość montażową, wskazującą pojemność montażową całego
wnętrza szafy.
Zamawiający potwierdził w piśmie i na rozprawie, że udostępnił wolne miejsce w szafie
aparaturowej do U25 – maksymalna wysokość montażowa wszelkich zainstalowanych
urządzeń. Izba wskazuje, że zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego
możliwy jest montaż w tylniej części szafy choćby elementów zasilania. W zawartym
schemacie w ofercie oraz przedstawionym na rozprawie przez Odwołującego (dowód nr 2)
wykazane zostało, że urządzenia będą montowane przód/tył szafy a ich maksymalna
wysokość montażowa wyniesie 17 U. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie była
kwestionowane przez Zamawiającego wielkość urządzeń, które mają być montowane na
poziomie jednej jednostki montażowej (1 U). Odwołujący nie kwestionował faktu, że
montaż zaoferowanych urządzeń, jedynie z przodu szafy, wymagać będzie powierzchni
montażowej 29 U. W ocenie Izby, z zawartych w SIWZ regulacji nie wnika w żaden
sposób, że wykonawca zobowiązany jest do zaoferowania właśnie takiego rozwiązania,
jakie intencjonalnie wskazał Zamawiający jako przyczynę odrzuceni oferty Odwołująco
tzn.: montażu urządzeń z jednej strony szafy montażowej, z przodu tej szafy przez co ilość
miejsca zajmowana przez urządzenia jakie zaoferował wykonawca przekraczała
udostępnione przez Zamawiającego 25 U. Zarówno z Oświadczenia Producenta (dowód
nr 1) i zdjęć (dowód nr 3) jak i z opinii technicznej dotyczącej montażu urządzeń w szafach
przesyłowych 19” (dowód nr 7) wynika, że możliwy jest montaż urządzeń w szafach w
konfiguracji tył / przód, a także, że takie rozwiązania są stosowane. Ze schematu
przedstawionego (dowód nr 12) wynika również, że montaż zaoferowanych przez
Odwołującego urządzeń w proponowanym rozkładzie możliwy jest również w szafie 800
mm – co nie było kwestionowane przez Zamawiającego. Natomiast z informacji
technicznej podanej przez Zamawiającego (dowód nr 6) wynika, że szafa SZB 19”
(szafami takimi dysponuje Zamawiający, co oświadczył na rozprawie) posiada tylnie drzwi,
tym samym dostęp do wmontowanych od tyłu szafy urządzeń jest możliwy, co czyni
niezasadnym argumenty podnoszone przez uczestnika postępowania odwoławczego
na rozprawie oraz wskazane w dowodzie nr 7, a dotyczące niemożliwości dostania się
do urządzeń wmontowanych z tyłu szafy montażowej bez przerywania sygnału.
Co do zasady, problem w rozstrzygnięciu tego zarzutu sprowadza się do oceny, czy
możliwe, w świetle postanowień SWIZ było zaoferowanie rozwiązania technicznego
polegającego na montażu na poziomie 1 U zaoferowanych urządzeń z przodu i tyłu
w szafie aparaturowej. Uwzględniając postanowienia SIWZ, stanowisko Zamawiającego
zawarte w piśmie Odpowiedź na odwołanie oraz brak technicznej niemożliwości takie
rozwiązania należy uznać, że zaoferowanie rozwiązania, które opiera się na montażu
urządzeń na poziomie 1 U z przodu i tyłu szafy aparaturowej było dopuszczone.
Zamawiający nie wykluczył takiej możliwości montażu urządzeń. Tym samym
Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Odwołującego z tego powodu, czym
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby, uwzględniając
stan faktyczny tej sprawy oraz poczynione powyżej ustalenia i zwarzenia, nie zaistniała
okoliczność, która w jakikolwiek sposób miałaby być wyjaśniana w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, ponieważ postanowienia SIWZ były oczywiste i czytelne oraz nie wyłączały
możliwość montowania urządzeń na tym samym poziomie z tyłu i przodu szafy
montażowej. Zaznaczyć należy, że Zamawiający jeżeli miał jakiekolwiek wątpliwości mógł
się zwrócić o wyjaśnienia w tym zakresie do wykonawcy, jednakże nie uczynił tego w tym
przypadku, bowiem jak podał na rozprawie nie było w ocenie Zamawiającego żadnych
wątpliwości. Zamawiający dokonując oceny oferty, nie odniósł się do postanowień SIWZ
z których wynikałoby, że wymagał montażu urządzeń możliwy jest jedynie z przodu szafy
czym dokonał oceny oferty raczej wedle własnych oczekiwań niż postanowień SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu rejestracji przerw i nieprawidłowości
w świadczeniu usług.
W ocenie Izby, w zakresie tego zarzutu, nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający prawidłowo dokonał czynności
badania oferty oraz odrzucił ofertę z uwagi na to, że oferta Odwołującego nie
spełniała wymogu dotyczącego rejestracji przerw i nieprawidłowości w świadczeniu
usług,
Zgodnie z SIWZ Załącznik nr 6-M Wzór Umowy § 8 ust. 8 Zamawiający podał:
Wykonawca będzie rejestrował wszystkie przerwy i nieprawidłowości w świadczeniu usług,
a Zamawiający będzie miał prawo wglądu w zapisy dotyczące tych zdarzeń. Wykonawca
udostępni Zamawiającemu za dostęp on-line do systemu monitoringu umożliwiający
bieżącą kontrolę poprzez stronę internetową wraz z dostępem do danych archiwalnych
oraz za pomocą protokołu SNMP, lub jeśli Strony tak postanowią - innego protokołu
wymiany danych do odczytu wartości bitowej stopy błędów (BER) wszystkich strumieni ETI
w punkcie styku
W rozpoznaniu postawionego przez Odwołującego zarzutu kluczowym jest odniesienie się
do regulacji zawartej w wyżej przytoczonym postanowieniu wzoru umowy. Sporne pomiędzy
Stronami było: czy Zamawiający dopuścił dowolność w wyborze protokołu w zakresie
pomiaru i odczytu bitowej stopy błędu (BER) – na co wskazywał Zamawiający; czy też
fakultatywne było dokonywanie pomiaru i odczytu bitowej stopy błędu (BER).
Z literalnego brzmienia ww. fragmentu umowy wynika (…oraz za pomocą protokołu SNMP,
lub jeśli Strony tak postanowią - innego protokołu wymiany danych do odczytu wartości
bitowej stopy błędów (BER) wszystkich strumieni ETI w punkcie styku), że Zamawiający
dopuścił dowolność w wyborze rodzaju protokołu do pomiaru i odczytu bitowej stopy błędu
(BER). Tym samym, wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania rozwiązania, które
umożliwiałoby dokonywanie pomiarów i odczytu, oraz zaoferowania urządzenia, które
służyłoby do dokonywania pomiarów. Odwołujący nie zaoferował urządzenia, które służyłoby
do dokonywania pomiarów. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że rozwiązanie techniczne
przyjęte przez Odwołującego nie wymaga pomiaru (BER), ponieważ jest on zbyteczny
z uwagi na to, że rozwiązanie oferowane przez niego gwarantuje wartość 0. Odwołujący
na rozprawie również wyjaśnił, że nie kwestionuje SIWZ, była ona dla niego zrozumiała,
ale z powodów technicznych założył, że ma do czynienia z alternatywą rozłączną.
Odwołujący wyjaśnił, że pomiar jakiego wymagał zamawiający, czyli pomiar Ber przy
rozwiązaniu technicznym jakie ofertuje odwołujący jest możliwy, ale ponieważ wartość
będzie zawsze wynosiła 0 jest on zbyteczny. Odwołujący oświadczył również,
że zaoferowany system Verax nie wykonuje pomiaru błędu (BER0, a na str. 50 oferty
wykazane zostały pomiary jakich dokonuje system z wykorzystaniem zaoferowanych
urządzeń.
Uwzględniając, że Zamawiający dopuścił fakultatywność przy wyborze protokołu w zakresie
pomiaru i odczytu bitowej stopy błędu (BER) oraz oświadczenia jakie złożył Odwołujący
złożona Opinia niezależnego eksperta dr inż. G……… D……… (dowód nr 4), która została
złożona na okoliczność wykazania, że wartość Ber zawsze będzie 0 w przypadku
konfiguracji sprzętowej zaoferowane przez Odwołującego nie wnosi do sprawy argumentów
potwierdzających stanowisko Odwołującego w zakresie rozumienia wymagania
Zamawiającego potwierdzając jedynie, że zawsze jest możliwe dokonywanie pomiarów.
Jednocześnie należy zaznaczyć, zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego, które nie było
kwestionowane przez Odwołującego a mianowicie, że w opinii tej pomylone zostało po raz
kolejny rozumienie punktu styku, który zgodnie z SIWZ oznacza miejsce pobierania sygnału
ETI dla innych podmiotów świadczących usługi dla zamawiającego. W opinii pomiar Ber
dokonywany jest na wyjściu multipleksu, a w SIWZ w punkcie styku.
Złożone przez Odwołującego (dowód nr 5) – oświadczenie producenta rozwiązania
technicznego, które zamierzał zastosować do monitoringu on-line a które zostało złożone na
okoliczność wykazania, że ten system monitorowania spełnia wymagania SIWZ nie odnosi
się do kwestionowanych braku protokołu w zakresie pomiaru i odczytu bitowej stopy błędu
(BER) lecz do pozostałych elementów, co również na rozprawie wykazywał Odwołujący, tym
samym dla rozpoznania tego zarzutu dowód jest nieprzydatny. Złożona przez uczestnika
postępowania odwoławczego (dowód nr 9) opinia techniczna dotyczącą wymagania SIWZ w
zakresie pomiaru błędów bitowych (BER) w strumieniu ETI, która została przedstawiona na
okoliczność wykazania, że pomiar (BER) jest istotny do mierzenia warstwy transportowej
wskazuje na zasadność żądania tego pomiaru oraz obrazuje na czym polega dokonywanie
takich pomiarów.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust.1 ustawy, bowiem nie miała podstawy do wzywania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty, ponieważ jej niezgodność z
treścią SIWZ Zamawiający stwierdził prawidłowo.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tekst jednolity Dz. U. z 23
lipca 2014 roku poz.964) § 19 ust. 3 Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia
tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.
Dowody: dowód nr 8 – rysunek (1 karta) obrazujący, że montaż urządzeń na tym samym
poziomie (1U tył/przód) uniemożliwia ich chłodzenie (opisy w języku angielskim bez
tłumaczenia), dowód nr 10 – w zakresie zrzutów z ekranu (w języku angielskim bez
tłumaczenia), dowód nr 11 (2 karty w języku angielskim bez tłumaczenia) informacje
techniczne oraz przedstawione na rozprawie strony oferty Odwołującego: 44, 47, 48 (w
języku angielskim bez tłumaczenia) nie zostały złożone w prawidłowy sposób to znaczy
wraz z tłumaczeniem na język polski, tym samym Izba nie brała ich pod uwagę przy
rozpoznaniu odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………..……………….…………
WYROK
z dnia 28 lipca 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2014 roku przez
wykonawcę BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Świętokrzyskiej 20/511,
00-002 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Radio
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa
przy udziale wykonawcy EmiTel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Wołoskiej 22,
02-675 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BCAST Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Świętokrzyskiej 20/511, 00-002 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Świętokrzyskiej 20/511,
00-002 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Świętokrzyskiej 20/511, 00-002 Warszawa na rzecz Zamawiającego Polskie
Radio Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w Alejach Niepodległości 77/85,
00-977 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1421/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Polskie Radio Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie na świadczenie usług emisji programów Polskiego Radia w systemie DAB+) o
którym ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z
12 kwietnia 2013 roku pod numerem 2014/S 073- 126189.
11 lipca 2014 roku Odwołujący w trybie art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
złożył odwołanie od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty Odwołującego
z postępowania w zakresie zadania nr 1, zaniechania wyjaśnienia treści oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
O wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący dowiedział się z pisma Zamawiającego
przekazanego w dniu 3 lipca 2014 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wadliwie dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego w zakresie zadania nr 1 naruszając: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 7 ust. 1
ustawy oraz 87 ust. 1.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę EmiTel Sp. z o.o. dla zadania 1; powtórzenia
czynności obejmującej badanie i ocenę ofert dla zadania 1; unieważnienia czynności
odrzucenia oferty złożonej przez BCAST Sp. z o.o.; dokonania wyboru oferty złożonej
przez BCAST Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że przysługuj mu legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej
Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy ma zarówno interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta była
ofertą najkorzystniejszą dla zadania nr 1. Zatem wadliwe odrzucenie oferty godzi w
uzasadnione interesy Odwołującego oraz skutkuje powstaniem szkody w postaci braku
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący w sposób następujący uzasadniała swoje stanowisko:
Odwołujący wskazał, że zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego informacją,
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była niezgodność oferty ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie dwóch okoliczności:
niespełnienie wymogu dotyczącego ilości zajmowanego miejsca przez urządzenia, które
wykonawca będzie wykorzystywał przy świadczeniu usług, a które montowane będą
w udostępnionej w lokalizacji punktu styku szafie aparaturowej oraz niespełnienie wymogu
dotyczącego rejestracji przerw i nieprawidłowości w świadczeniu usług, wynikającego z § 8
ust. 8 wzoru umowy dla zadania nr 1. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie podjął
żadnych prób wyjaśnienia podnoszonych rozbieżności i odrzucił ofertę najkorzystniejszą
bez przeprowadzania procedury zweryfikowania swoich wątpliwości przez zastosowanie
art. 87 ust. 1 ustawy.
Zarzut dotyczący miejsca w szafie aparaturowej.
Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1, lit. g): w lokalizacji
punktu styku Zamawiający udostępni niezbędne miejsce do 25 U w typowej szafie
aparaturowej w standardzie 19", przeznaczonej do instalacji sprzętu teleinformatycznego
wykonawcy, gwarantowane zasilanie 230V/50Hz oraz system klimatyzacji, zgodnie z
wymaganiami wykonawcy. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty
Odwołującego wskazał na następujące okoliczności: z przedłożonego przez BCAST
Sp. z o. o. w Warszawie wykazu urządzeń, wykorzystywanych przy świadczeniu usług
oraz z przedłożonego schematu funkcjonalnego połączeń pomiędzy tymi urządzeniami,
wynika, że ww. Wykonawca w lokalizacji punktu styku zamierza zamontować następujące
urządzenia: EMX100 (DBS 100, EPC100) - 8 szt., RSW100 - 1 sztMainberg Lantime M300
- 1 szt., Magie AD1 10 szt, HV2-8u SA - 8 szt., Argosy HD BNC - 1 szt. Biorąc po uwagę,
ze podstawą jednostką montażową jest 1 U, wymienione urządzenia wymagają miejsca o
pojemności 29 U i nie spełniają wymogu dotyczącego ilości zajmowanego miejsca,
wynikającego z przytoczonego powyżej zapisu lit.. g) opisu przedmiotu zamówienia dla
zadania nr 1
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wytycznymi Zamawiającego przedstawił schemat
funkcjonalny i rysunek obrazujący umieszczenie urządzeń technicznych wykorzystywanych
do świadczenia usługi w typowej szafie aparaturowej 19”. Na rysunku (strona 52 oferty)
przedstawiony został widok „przodu” (ang. front) i „tyłu” (ang. rear) typowej szafy
aparaturowej z zamontowanymi urządzeniami oferowanymi w ramach zamówienia. Jako
typowa szafa aparaturowa jest rozumiana szafa o wymiarach 800 x 1000 (szerokość x
głębokość w mm). Zastosowanie szafy mniejszej - bardziej płytkiej i węższej, o wymiarach
600 x 800 (rzadziej stosowana w instalacjach telekomunikacyjnych), nie zmienia sposobu
zamontowania urządzeń oferowanych przez Odwołującego. Szafa aparaturowa ma taką
właściwość (i budowę), iż pozwala na równoczesny montaż urządzeń zarówno „z przodu”,
jak i „z tyłu” szafy. W dokumentacji postępowania nie wyłączono możliwości takiego sposobu
montowania urządzeń. Jak można wskazać m.in. na podstawie kart katalogowych urządzeń
oferowanych w rozwiązaniu Odwołującego dołączonych do oferty, jak również deklaracji
producentów, montaż określonych typów urządzeń „z przodu” i „z tyłu” szafy w celu
dostosowania się do wymagań Zamawiającego, jest możliwy. Odwołujący załączył certyfikat
(deklarację nośności) szafy telekomunikacyjnej dostarczony od największego producenta
szaf w Polsce (i jednego z największych w Europie), firmy ZPAS potwierdzający sposób
wykorzystania szaf teleinformatycznych (aparaturowych). W rozwiązaniu Odwołującego
całkowity rozmiar urządzeń wykorzystywanych do realizacji zadania 1 (kodowania,
multipleksacji i regionalizacji) zamontowanych w punkcie styku wynosi 17 U (jednostek
zajętości miejsca w szafie) + 2 U dla dekoderów sprzętowych nadmiarowych, których
przeznaczenie nie jest w SIWZ jednoznacznie określone (mogą mieć charakter zapasowy).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie podjął żadnej próby wyjaśnienia koncepcji
rozwiązania zaproponowanego przez Odwołującego. Powołał Odwołujący orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 1152/13
oraz wyrok o sygn. akt: KIO 103/13. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał
przeprowadzenia jakiejkolwiek weryfikacji swoich ustaleń przez wyjaśnienie stwierdzonej
niezgodności w ofercie Odwołującego. W ocenie Odwołującego takie działanie
Zamawiającego, polegające na domniemywaniu istnienia niezgodności rażąco narusza
zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w tym zakresie może jedynie
przypuszczać, że Zamawiający faktycznie mógł preferować, z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji, ofertę podmiotu dominującego na rynku usług rozsiewu
sygnału radiowego - ofertę spółki Emitel. Reasumując, podniesiony powyżej zarzut
bezzasadności odrzucenia oferty BCAST z powodu jej niezgodności z SIWZ. zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut dotyczący wymogu rejestracji przerw i nieprawidłowości w świadczeniu usług.
Zamawiający podniósł, że oferta Odwołującego nie spełniała wymogu dotyczącego
rejestracji przerw i nieprawidłowości w świadczeniu usług, wynikającego z § 8 ust. 8
wzoru umowy dla zadania nr 1 (Załącznik nr 6-M do SIWZ) o treści: Wykonawca będzie
rejestrował wszystkie przerwy i nieprawidłowości w świadczeniu usług, a Zamawiający
będzie miał prawo wglądu w zapisy dotyczące tych zdarzeń. Wykonawca udostępni
Zamawiającemu za dostęp on-line do systemu monitoringu umożliwiający bieżącą kontrolę
poprzez stronę internetową wraz z dostępem do danych archiwalnych oraz za pomocą
protokołu SNMP, lub jeśli Strony tak postanowią - innego protokołu wymiany danych do
odczytu wartości bitowej stopy błędów (BER) wszystkich strumieni ETI w punkcie styku.
Odwołujący podał, że § 3 pkt 4 wzorca umowy przerwę w świadczeniu usług
zdefiniowano jako (alternatywnie
i analogicznie do treści § 8 ust. 8): brak co najmniej jednego z programów lub jednego
z serwisów w strumieniu ETI lub wzrost w strumieniu ETI w punkcie styku bitowej stopy
błędów (BER) powyżej 10-6.
Zgodnie z informacjami Zamawiającego przedstawiony przez schemat urządzeń
wskazuje na to, iż nie został spełniony warunek bieżącej kontroli dla odczytu wartości
bitowej stopy błędów („BER”) wszystkich strumieni ETI w punkcie styku. Przedłożone
(...) wykazy urządzeń, schematy funkcjonalnych połączeń oraz specyfikacje techniczne
obarczone są w tym zakresie brakami. W wykazach nie zostały wymienione bowiem
urządzenia, za pomocą których dokonywany będzie, wymagany § 8 ust. 8 wzoru umowy dla
zadania nr 1 (Załącznik nr 6-M do SIWZ), pomiar i odczyt z wykorzystaniem protokołu SNMP
wartości bitowej stopy błędów (BER) w strumieniu ETI w punkcie styku. Urządzenia te nie
zostały również umieszczone w przedłożonych przez ww. Wykonawców schematach
funkcjonalnych połączeń, jak również nie zostały przedłożone specyfikacje techniczne tych
urządzeń. Natomiast z treści specyfikacji technicznych urządzeń wymienionych przez ww.
Wykonawców w ich wykazach wynika, że żadne urządzenie wymienione przez Wykonawców
nie posiada funkcjonalności zapewniającej ww. pomiar i odczyt.
Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, iż zaoferowane przez rozwiązanie nie
spełnia wymagania, o którym mowa w § 8 ust. 8 wzorca umowy. Zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, Odwołujący zapewni system monitoringu on-line umożliwiający
bieżącą kontrolę i dostęp do parametrów urządzeń przez stronę internetową wraz z
dostępem do danych archiwalnych z wykorzystaniem protokołu SNMP. Odwołujący, zgodnie
z warunkami postawionymi w §8 ust. 8 umowy, skorzystał z możliwości monitoringu
urządzeń i ich parametrów z jednoczesną rejestracją wszystkich przerw i nieprawidłowości w
świadczeniu usług. Wymaganie do którego odnosi się Zamawiający (pomiar i odczyt wartości
bitowej stopy błędów „BER” w strumieniu ETI w punkcie styku wyraźnie zostało przewidziane
jako rozwiązanie fakultatywne, dopuszczone „jeśli Strony tak postanowią”. Rozwiązanie
przyjęte przez Odwołującego pozwala na osiągnięcie wszystkich niezbędnych
funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego (opis przedmiotu zamówienia -
załącznik nr 1 do SIWZ pkt 1 L)): dekodowanie jednego z serwisów audio, monitorowanie
wszystkich serwisów audio (zajętość CU i poziom protekcji dla każdego z serwisów),
monitorowanie alarmów sygnału ETI, błędów sygnałów audio, wykrywanie ciszy w każdym
sygnale audio. Odwołujący potwierdził również taki zamiar w oświadczeniu załączonym w
ofercie na stronach 49-50. Do celu realizacji tego zadania - rejestracji przerw i
nieprawidłowości z monitoringiem on-line, Odwołujący planuje wykorzystać profesjonalne
rozwiązanie firmy Verax Systems (rozwiązanie NMS & APM), które zostało zakupione i
częściowo już zintegrowane. Firma Verax Systems to jeden z kilku największych na świecie
dostawców tego typu rozwiązań. Zastosowana przez Odwołującego technologia Verax NMS
& APM zapewnia zorientowane na usługi zunifikowane zarządzanie sieciami, aplikacjami i
infrastrukturą, umożliwiające szybkie wykrywanie problemów, analizę ich przyczyn i
zautomatyzowane usuwanie awarii, zmniejszając tym samym koszty świadczenia usług IT-
telco oraz redukując czasu przestojów w przypadku wystąpienia błędów. Szybka
identyfikacja problemów oraz możliwość natychmiastowej oceny wpływu awarii na
świadczone usługi i ich konsekwencje pozwalają na efektywną priorytetyzację zadań i
szybkie podjęcie działań naprawczych. Wykorzystana technologia obsługuje ponad 3000
typów różnego rodzaju elementów infrastruktury IT-telco, takich jak urządzenia sieciowe,
aplikacje, serwery, stacje robocze oraz infrastruktura centrów danych: Urządzenia SNMP (vl,
v2 oraz v3), takie jak hosty, routery, przełączniki i firewalle; Hosty Windows, Linux oraz
UNIX: FreeBSD, IBM AIX, Oracle Solaris i HP- UX, aplikacja działające w środowisku
Microsoft Windows wspierające WMI, takie jak: Exchange, IIS, SharePoint i inne; Bazy
danych zgodne z JDBC, takie jak MySQL, Oracle, Microsoft SQL Server, DB2, PostgreSQL,
Firebird i inne; Szeroka gama wbudowanych sensorów/protokołów komunikacji: PING,
SNMP PING, SNMP OID, FTP, HTTP/HTTPS, POP3, IMAP, SMTP, WMI, TCP port, DNS,
SSH, LDAP, RADIUS, DHCP, NTP, JMX, JDBC i innych; Dodatkowe, specyficzne sensory
tworzone za pomocą skryptów shell. Takie funkcjonalności i charakterystyka rozwiązania
zapewnia możliwość pełnego monitorowania nawet bardzo rozbudowanych systemów
telekomunikacyjnych. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego dzięki Verax NMS
& APM będzie w pełni kontrolowane i pozwoli na dostarczenie wszystkich danych i informacji
za pomocą protokołu SNMP w trybie on-line, czyli wymaganych przez Zamawiającego.
Opisane powyżej rozwiązanie zostało uwzględnione w koncepcji technicznej rozwiązania (na
rysunku/schemacie połączeń) i zostało oznaczone jako „Network Mgmt System”. Tym
samym zarzut niezgodności z treścią SIWZ jest bezzasadny. Reasumując, przyjęte przez
Odwołującego rozwiązanie w całości spełnia wymaganie określone w §8 ust. 8 wzorca
umowy (w rozumieniu: Wykonawca będzie rejestrował wszystkie przerwy i nieprawidłowości
w świadczeniu usług, a Zamawiający będzie miał prawo wglądu w zapisy dotyczące tych
zdarzeń. Wykonawca udostępni Zamawiającemu za dostęp on-line do systemu monitoringu
umożliwiający bieżącą kontrolę poprzez stronę internetową wraz z dostępem do danych
archiwalnych oraz za pomocą protokołu SNMP).
Wymaganie dotyczące pomiaru błędów bitowych („BER”) w strumieniach ETI, w związku z
montażem przez Odwołującego wszystkich urządzeń w punkcie styku, jest w rozumieniu
Odwołującego niezrozumiałe i bezzasadne. Zamawiający dokonuje obecnie rozszerzenia
treści wymagania ponad treść SIWZ Informowanie o błędach bitowych strumienia („BER”)
jest niezbędne i pomocne w sytuacji, w której wykreowany strumień ETI musi zostać
przetransportowany z multipleksera łączami telekomunikacyjnymi (medium transmisyjnym)
do innego, niż źródłowy punktu. W rozwiązaniu Odwołującego wszystkie multipleksery -
odpowiadające za formowanie multipleksów regionalnych (strumieni ETI), będą
zamontowane w punkcie styku (Polskie Radio), w związku z czym nie ma potrzeby
wykorzystywania dodatkowych urządzeń do przeprowadzenia pomiaru bitowej stopy błędu
(„BER”) w strumieniach, gdyż strumienie te nie będą po prostu narażone na błędy bitowe
(„BER”). Zwracamy uwagę na to, iż zgodnie z SIWZ: „miejsca instalacji multiplekserów
Zamawiający pozostawia do decyzji wykonawcy " (opis przedmiotu zamówienia - załącznik
nr 1 do SIWZ., pkt 1 H). Tym samym Odwołujący miał swobodę w tym zakresie.
Zamawiający popełnił błąd w ocenie rozwiązania BCAST wynikający z odniesienia wymagań
SIWZ pod konkretne rozwiązanie - zaproponowane przez konkurencję (wykonawcę Emitel).
W przypadku tego wykonawcy miejsce montażu multiplekserów jest odległe od miejsca w
którym wszystkie strumienie ETI powinny być dostępne - punkt styku (Polskie Radio).
Strumienie ETI w takim scenariuszu w trakcie transmisji są narażone na wystąpienie błędów,
alternatywny pomiar („BER”) mógłby się więc okazać zasadny. Warto w tym miejscu także
podkreślić, iż obecnie definiowane przez Zamawiającego rozumienie bezpośredniego
odniesienia się do pomiaru parametru („BER”) wykluczałoby również ofertę Wykonawcy
wybranego przez Zamawiającego (Emitel). Żadne bowiem z urządzeń zaproponowanych
przez Emitel nie wskazuje bezpośrednio na odczyt parametru bitowej stopy błędu („BER”)
w rozumieniu przyjętym w informacji o odrzuceniu naszej oferty. Reasumując, złożona przez
nas oferta jest zgodna z SIWZ a jej odrzucenie stanowi naruszenie przepisów ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 lipca 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona
do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego wykonawcę BCAST Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Świętokrzyskiej 20/511, 00-002 Warszawa:
− dowód nr 1 – oświadczenie producenta dotyczące szaf teleinformatycznych,
− dowód nr 2 – schemat (karta 1),
− dowód nr 3 – (6 kart) zdjęcia pozyskane przez Odwołującego z Internetu, na których
widać montowane urządzenia w szafie z tyłu i z przodu,
− dowód nr 4 – dokument prywatny - Opinia niezależnego eksperta dr inż. G………
D………… (3 karty opinii + załączniki, to jest dyplom, CV, życiorys pana dr
G……..D……..),
− dowód nr 5 – oświadczenie producenta rozwiązania technicznego (2 karty w języku
angielskim wraz z tłumaczeniem) do monitoringu on- Line,
− dowód nr 12 – opracowanie własne wizualizacja rozmieszczenia urządzeń w szafie
800mm.
Izba dopuściła dowody złożone przez Zamawiającego Polskie Radio Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa
− dowód nr 6 - (2 karty) karta katalogowa / informacja techniczna Szafa SZB 19”.
Zamawiający przedstawił stronę 44 oferty Odwołującego w języku angielskim bez
tłumaczenia.
Izba dopuściła dowody złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego
EmiTel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Wołoskiej 22, 02-675 Warszawa, który
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
− dowód nr 7 - dokument prywatny - Opinia techniczna dotyczącą montażu urządzeń w
szafach przesyłowych 19” (2 karty),
− dowód nr 8 – rysunek (1 karta) obrazujący, że montaż urządzeń na tym samym
poziomie (1U tył/przód) uniemożliwia ich chłodzenie (opisy w języku angielskim bez
tłumaczenia),
− dowód nr 9 – dokument prywatny - Opinia techniczna dotyczącą wymagania SIWZ
w zakresie pomiaru błędów bitowych BER w strumieniu ETI,
− dowód nr 10 – zrzuty z ekranu (w języku angielskim) wraz z komunikacją e-mail
w języku polskim,
− dowód nr 11 (2 karty w języku angielskim bez tłumaczenia) informacje techniczne.
Uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił stronę 47 i 48 oferty Odwołującego
w języku angielskim bez tłumaczenia.
Zamawiający złożył pismo z 22 lipca 2014 roku zatytułowane Odpowiedź
na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wara z pismem przedstawił dowody
na okoliczności wskazane w piśmie:
− rzut izometryczny szafy aparaturowej z zaznaczeniem slotu montażowego,
− karta katalogowa szafy producenta ZPAS,
− zdjęcie typowej szafy aparaturowej,
− wykaz urządzeń (1 karta) złożonych przez EmiTel Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie wraz ze specyfikacją urządzeń (4 karty w języku angielskim).
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcę EmiTel Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Wołoskiej 22, 02-675 Warszawa W trakcie posiedzenia Izby
z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1
ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w
terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia
o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza
ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu
lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu
odwołania w dniu 11 lipca 2014 roku ; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 14 lipca 2014 roku, zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie dotyczy Zadania nr 1, w którym to zadaniu zakres przedmiotu
zamówienia obejmuje: usługi kodowania, multipleksacji i regionalizacji programów
radiowych oraz danych dodatkowych.
W zakresie zarzutu dotyczącego miejsca w szafie aparaturowej.
W ocenie Izby, w zakresie tego zarzutu, doszło do naruszenia przez Zmawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustaw – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustaw - Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Obowiązkiem
Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z
poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi
przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających
zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty. Wskazać należy,
iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10).
Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia dla Zadania
nr 1, lit. g) Zamawiający podał: w lokalizacji punktu styku Zamawiający udostępni
niezbędne miejsce do 25 U w typowej szafie aparaturowej w standardzie 19",
przeznaczonej do instalacji sprzętu teleinformatycznego wykonawcy, gwarantowane
zasilanie 230V/50Hz oraz system klimatyzacji, zgodnie z wymaganiami wykonawcy.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na to, że urządzenia, które zamierza
zamontować Odwołujący (na podstawie wykazu urządzeń oraz schematu funkcjonalnego
zamieszczonego w ofercie) wymagają miejsca o pojemności 29U.
Zamawiający w piśmie stanowiącym Odpowiedź na odwołanie wskazał, że w żadnym
fragmencie opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 (Załącznik nr 1 do SIWZ, strona
12-15 SIWZ), ani też w żadnym postanowieniu, sformowanym we wzorze umowy
(Załącznik nr 6-M do SIWZ, str. 34-38 SIWZ), jak również w żadnym zapisie tzw. „części
ogólnej” SIWZ (str. 2-11 SIWZ), nie określił wymogu dotyczącego sposobu rozmieszczenia
i instalacji urządzeń, które wykonawcy wykorzystywać będą do świadczenia usług. Nadto,
Zamawiający nie określił żadnych wytycznych w powyższym zakresie, ani też, poza
wyraźnym wymogiem sformułowanym w lit.1) opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr
1, nie określił rodzaju urządzeń używanych w świadczeniu usług i ich ilości. Zamawiający
wskazał również, że „U” (ang. Unit) jest jednostką montażową używaną w teleinformatyce i
telekomunikacji, służącą do określenia ilości miejsca zajmowanego przez urządzenia o
budowie modułowej montowane w szafach teleinformatycznych. Poprzez tą jednostkę
określana jest również wysokość przestrzeni montażowej szafy. Innymi słowy poprzez tą
jednostkę określa się rozmiar szaf aparaturowych i wymiar (wysokość) urządzeń
montowanych w tych szafach. Sam Zamawiający w złożonym piśmie podał, że opisując
szafę, wskazał, że jest ona standardowa tzn. taka, której wysokość przestrzeni
montażowej wynosi 42 U oraz nie określał jej wysokości i szerokości, a o tym, czy dana
szafa jest typowa decyduje wysokość przestrzeni montażowej a nie wymiary w zakresie
szerokości i głębokości. Zamawiający wskazał, że nie jest również określana osobno
wysokość montażowa dla przodu szafy i tyłu szafy a producenci w kartach katalogowych
podają zawsze jedną wysokość montażową, wskazującą pojemność montażową całego
wnętrza szafy.
Zamawiający potwierdził w piśmie i na rozprawie, że udostępnił wolne miejsce w szafie
aparaturowej do U25 – maksymalna wysokość montażowa wszelkich zainstalowanych
urządzeń. Izba wskazuje, że zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego
możliwy jest montaż w tylniej części szafy choćby elementów zasilania. W zawartym
schemacie w ofercie oraz przedstawionym na rozprawie przez Odwołującego (dowód nr 2)
wykazane zostało, że urządzenia będą montowane przód/tył szafy a ich maksymalna
wysokość montażowa wyniesie 17 U. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie była
kwestionowane przez Zamawiającego wielkość urządzeń, które mają być montowane na
poziomie jednej jednostki montażowej (1 U). Odwołujący nie kwestionował faktu, że
montaż zaoferowanych urządzeń, jedynie z przodu szafy, wymagać będzie powierzchni
montażowej 29 U. W ocenie Izby, z zawartych w SIWZ regulacji nie wnika w żaden
sposób, że wykonawca zobowiązany jest do zaoferowania właśnie takiego rozwiązania,
jakie intencjonalnie wskazał Zamawiający jako przyczynę odrzuceni oferty Odwołująco
tzn.: montażu urządzeń z jednej strony szafy montażowej, z przodu tej szafy przez co ilość
miejsca zajmowana przez urządzenia jakie zaoferował wykonawca przekraczała
udostępnione przez Zamawiającego 25 U. Zarówno z Oświadczenia Producenta (dowód
nr 1) i zdjęć (dowód nr 3) jak i z opinii technicznej dotyczącej montażu urządzeń w szafach
przesyłowych 19” (dowód nr 7) wynika, że możliwy jest montaż urządzeń w szafach w
konfiguracji tył / przód, a także, że takie rozwiązania są stosowane. Ze schematu
przedstawionego (dowód nr 12) wynika również, że montaż zaoferowanych przez
Odwołującego urządzeń w proponowanym rozkładzie możliwy jest również w szafie 800
mm – co nie było kwestionowane przez Zamawiającego. Natomiast z informacji
technicznej podanej przez Zamawiającego (dowód nr 6) wynika, że szafa SZB 19”
(szafami takimi dysponuje Zamawiający, co oświadczył na rozprawie) posiada tylnie drzwi,
tym samym dostęp do wmontowanych od tyłu szafy urządzeń jest możliwy, co czyni
niezasadnym argumenty podnoszone przez uczestnika postępowania odwoławczego
na rozprawie oraz wskazane w dowodzie nr 7, a dotyczące niemożliwości dostania się
do urządzeń wmontowanych z tyłu szafy montażowej bez przerywania sygnału.
Co do zasady, problem w rozstrzygnięciu tego zarzutu sprowadza się do oceny, czy
możliwe, w świetle postanowień SWIZ było zaoferowanie rozwiązania technicznego
polegającego na montażu na poziomie 1 U zaoferowanych urządzeń z przodu i tyłu
w szafie aparaturowej. Uwzględniając postanowienia SIWZ, stanowisko Zamawiającego
zawarte w piśmie Odpowiedź na odwołanie oraz brak technicznej niemożliwości takie
rozwiązania należy uznać, że zaoferowanie rozwiązania, które opiera się na montażu
urządzeń na poziomie 1 U z przodu i tyłu szafy aparaturowej było dopuszczone.
Zamawiający nie wykluczył takiej możliwości montażu urządzeń. Tym samym
Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertę Odwołującego z tego powodu, czym
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby, uwzględniając
stan faktyczny tej sprawy oraz poczynione powyżej ustalenia i zwarzenia, nie zaistniała
okoliczność, która w jakikolwiek sposób miałaby być wyjaśniana w trybie art. 87 ust. 1
ustawy, ponieważ postanowienia SIWZ były oczywiste i czytelne oraz nie wyłączały
możliwość montowania urządzeń na tym samym poziomie z tyłu i przodu szafy
montażowej. Zaznaczyć należy, że Zamawiający jeżeli miał jakiekolwiek wątpliwości mógł
się zwrócić o wyjaśnienia w tym zakresie do wykonawcy, jednakże nie uczynił tego w tym
przypadku, bowiem jak podał na rozprawie nie było w ocenie Zamawiającego żadnych
wątpliwości. Zamawiający dokonując oceny oferty, nie odniósł się do postanowień SIWZ
z których wynikałoby, że wymagał montażu urządzeń możliwy jest jedynie z przodu szafy
czym dokonał oceny oferty raczej wedle własnych oczekiwań niż postanowień SIWZ.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu rejestracji przerw i nieprawidłowości
w świadczeniu usług.
W ocenie Izby, w zakresie tego zarzutu, nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający prawidłowo dokonał czynności
badania oferty oraz odrzucił ofertę z uwagi na to, że oferta Odwołującego nie
spełniała wymogu dotyczącego rejestracji przerw i nieprawidłowości w świadczeniu
usług,
Zgodnie z SIWZ Załącznik nr 6-M Wzór Umowy § 8 ust. 8 Zamawiający podał:
Wykonawca będzie rejestrował wszystkie przerwy i nieprawidłowości w świadczeniu usług,
a Zamawiający będzie miał prawo wglądu w zapisy dotyczące tych zdarzeń. Wykonawca
udostępni Zamawiającemu za dostęp on-line do systemu monitoringu umożliwiający
bieżącą kontrolę poprzez stronę internetową wraz z dostępem do danych archiwalnych
oraz za pomocą protokołu SNMP, lub jeśli Strony tak postanowią - innego protokołu
wymiany danych do odczytu wartości bitowej stopy błędów (BER) wszystkich strumieni ETI
w punkcie styku
W rozpoznaniu postawionego przez Odwołującego zarzutu kluczowym jest odniesienie się
do regulacji zawartej w wyżej przytoczonym postanowieniu wzoru umowy. Sporne pomiędzy
Stronami było: czy Zamawiający dopuścił dowolność w wyborze protokołu w zakresie
pomiaru i odczytu bitowej stopy błędu (BER) – na co wskazywał Zamawiający; czy też
fakultatywne było dokonywanie pomiaru i odczytu bitowej stopy błędu (BER).
Z literalnego brzmienia ww. fragmentu umowy wynika (…oraz za pomocą protokołu SNMP,
lub jeśli Strony tak postanowią - innego protokołu wymiany danych do odczytu wartości
bitowej stopy błędów (BER) wszystkich strumieni ETI w punkcie styku), że Zamawiający
dopuścił dowolność w wyborze rodzaju protokołu do pomiaru i odczytu bitowej stopy błędu
(BER). Tym samym, wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania rozwiązania, które
umożliwiałoby dokonywanie pomiarów i odczytu, oraz zaoferowania urządzenia, które
służyłoby do dokonywania pomiarów. Odwołujący nie zaoferował urządzenia, które służyłoby
do dokonywania pomiarów. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że rozwiązanie techniczne
przyjęte przez Odwołującego nie wymaga pomiaru (BER), ponieważ jest on zbyteczny
z uwagi na to, że rozwiązanie oferowane przez niego gwarantuje wartość 0. Odwołujący
na rozprawie również wyjaśnił, że nie kwestionuje SIWZ, była ona dla niego zrozumiała,
ale z powodów technicznych założył, że ma do czynienia z alternatywą rozłączną.
Odwołujący wyjaśnił, że pomiar jakiego wymagał zamawiający, czyli pomiar Ber przy
rozwiązaniu technicznym jakie ofertuje odwołujący jest możliwy, ale ponieważ wartość
będzie zawsze wynosiła 0 jest on zbyteczny. Odwołujący oświadczył również,
że zaoferowany system Verax nie wykonuje pomiaru błędu (BER0, a na str. 50 oferty
wykazane zostały pomiary jakich dokonuje system z wykorzystaniem zaoferowanych
urządzeń.
Uwzględniając, że Zamawiający dopuścił fakultatywność przy wyborze protokołu w zakresie
pomiaru i odczytu bitowej stopy błędu (BER) oraz oświadczenia jakie złożył Odwołujący
złożona Opinia niezależnego eksperta dr inż. G……… D……… (dowód nr 4), która została
złożona na okoliczność wykazania, że wartość Ber zawsze będzie 0 w przypadku
konfiguracji sprzętowej zaoferowane przez Odwołującego nie wnosi do sprawy argumentów
potwierdzających stanowisko Odwołującego w zakresie rozumienia wymagania
Zamawiającego potwierdzając jedynie, że zawsze jest możliwe dokonywanie pomiarów.
Jednocześnie należy zaznaczyć, zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego, które nie było
kwestionowane przez Odwołującego a mianowicie, że w opinii tej pomylone zostało po raz
kolejny rozumienie punktu styku, który zgodnie z SIWZ oznacza miejsce pobierania sygnału
ETI dla innych podmiotów świadczących usługi dla zamawiającego. W opinii pomiar Ber
dokonywany jest na wyjściu multipleksu, a w SIWZ w punkcie styku.
Złożone przez Odwołującego (dowód nr 5) – oświadczenie producenta rozwiązania
technicznego, które zamierzał zastosować do monitoringu on-line a które zostało złożone na
okoliczność wykazania, że ten system monitorowania spełnia wymagania SIWZ nie odnosi
się do kwestionowanych braku protokołu w zakresie pomiaru i odczytu bitowej stopy błędu
(BER) lecz do pozostałych elementów, co również na rozprawie wykazywał Odwołujący, tym
samym dla rozpoznania tego zarzutu dowód jest nieprzydatny. Złożona przez uczestnika
postępowania odwoławczego (dowód nr 9) opinia techniczna dotyczącą wymagania SIWZ w
zakresie pomiaru błędów bitowych (BER) w strumieniu ETI, która została przedstawiona na
okoliczność wykazania, że pomiar (BER) jest istotny do mierzenia warstwy transportowej
wskazuje na zasadność żądania tego pomiaru oraz obrazuje na czym polega dokonywanie
takich pomiarów.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust.1 ustawy, bowiem nie miała podstawy do wzywania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty, ponieważ jej niezgodność z
treścią SIWZ Zamawiający stwierdził prawidłowo.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tekst jednolity Dz. U. z 23
lipca 2014 roku poz.964) § 19 ust. 3 Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia
tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.
Dowody: dowód nr 8 – rysunek (1 karta) obrazujący, że montaż urządzeń na tym samym
poziomie (1U tył/przód) uniemożliwia ich chłodzenie (opisy w języku angielskim bez
tłumaczenia), dowód nr 10 – w zakresie zrzutów z ekranu (w języku angielskim bez
tłumaczenia), dowód nr 11 (2 karty w języku angielskim bez tłumaczenia) informacje
techniczne oraz przedstawione na rozprawie strony oferty Odwołującego: 44, 47, 48 (w
języku angielskim bez tłumaczenia) nie zostały złożone w prawidłowy sposób to znaczy
wraz z tłumaczeniem na język polski, tym samym Izba nie brała ich pod uwagę przy
rozpoznaniu odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………..……………….…………