KIO 1451/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1451/14
WYROK
z dnia 29 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2014 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
Konsorcjum: Demetrix Sp. z o.o. Sp. k., Termowent Technology P……….. J………, 41 –
940 Piekary Śląskie, ul. 1-go Maja 35 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41 – 914 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 41
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe "B&WJ" Sp. z o.o., 47 – 400
Racibórz, ul. Stalowa 4 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórne dokonanie czynności badania i oceny
ofert
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
41 – 914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 41 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Konsorcjum:
Demetrix Sp. z o.o. Sp. k., Termowent Technology P…….. J………., 41 – 940 Piekary
Śląskie, ul. 1-go Maja 35 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41 – 914 Bytom,
ul. Strzelców Bytomskich 41 na rzecz Odwołującego Konsorcjum: Demetrix Sp. z o.o.
Sp. k., Termowent Technology P………. J……….., 41 – 940 Piekary Śląskie, ul. 1-go
Maja 35 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1451/14
UZASADNIENIE
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.
„Wykonanie kolektora zrzutowego Etap II i Etap III - Pompownia „Pstrowski" - Etap III Zakres
I - Zabudowa odcinków rurociągów od studni KI2 do studni K 35 - zgodnie z projektem,
Zakres II Połączenie kolektora od studni K35 do istniejącej studni k9 - zgodnie z projektem,
Zakres III Remont mnichów oraz ich podłączenie do kolektora - zgodnie projektem"
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 3 czerwca 2014 r w Biuletynie Urzędu
Zamówień Publicznych pod numerem 119305 - 2014. Odwołujący Demetrix Sp. z o.o. Sp.k.
Termowent Technology P……… J…….. zwani dalej jako „Konsorcjum Demetrix” wniósł
odwołanie wobec dokonania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania o udzielenie
Zamówienia Konsorcjum Demetrix, a w konsekwencji odrzucenia wspólnej oferty tychże
wykonawców, w sytuacji gdy wykonawcy ci wykazali spełnienie warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w pkt 5.3.2 SIWZ (s. 3 SIWZ), tj. wykazali się należytym
wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, (...), w tym co najmniej jedną robotą budowlaną w ramach jednej umowy
polegającą na budowie kolektorów wodnych na powierzchni o przekroju minimum 0 400 mm
wartości minimum 1 300 000 zł brutto wraz z dowodami dotyczącymi realizacji
najważniejszych robót, określających ich wykonanie w sposób należyty, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; czym Zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3 PZP
oraz art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP; a w przypadku
niepotwierdzenia się powyższego zarzutu: wobec zaniechania przez Zamawiającego
wezwania Konsorcjum Demetrix do uzupełnienia dokumentów zobowiązania podmiotów
trzecich do oddania Konsorcjum Demetrix zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w
zakresie wymaganym pkt 5.3.1. SIWZ w sytuacji gdy Zamawiający negatywnie ocenił
przedłożone wraz z ofertą Konsorcjum Demetrix dokumenty zobowiązań do oddania
Konsorcjum Demetrix niezbędnych zasobów, skutkującego bezprawnym wykluczeniem
Konsorcjum Demetrix z postępowania o udzielenie Zamówienia, czym Zamawiający naruszył
art 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 26 ust 3 PZP oraz art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 PZP w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 PZP; wobec zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Demetrix
do złożenia wyjaśnień co do treści załączonych do oferty zobowiązań podmiotów trzecich do
oddania Konsorcjum Demetrix zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie
wymaganym pkt 5.3.1. SIWZ w sytuacji gdy Zamawiający negatywnie ocenił przedłożone
wraz z ofertą Konsorcjum Demetrix dokumenty zobowiązania, skutkującego bezprawnym
wykluczeniem Konsorcjum Demetrix z postępowania o udzielenie Zamówienia czym
Zamawiający naruszył art 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 26 ust 4 PZP oraz art. 24 ust 2 pkt 4 i ust.
4 PZP w zw. z art 89 ust. 1 pkt 5 PZP.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe
„B&WJ" Sp. z o.o.; powtórzenie czynności wyboru ofert z udziałem Konsorcjum Demetrix
oraz ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z treścią pkt 5.1 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki określone w art 22 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki dotyczące:
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadania wiedzy i doświadczenia,
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
każdy z warunków określonych w pkt. 5.1.1. do 5.1.4 winien spełniać co najmniej jeden z
Wykonawców lub wszyscy ci Wykonawcy wspólnie.
Zgodnie z treścią pkt 5.3.3. SIWZ Zamawiający uzna warunek w zakresie wiedzy i
doświadczenia za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się należytym wykonaniem robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą
budowlaną w ramach jednej umowy polegającą na budowie kolektorów wodnych na
powierzchni o przekroju minimum 0 400 mm wartości minimum 1 300 000,00 zł brutto wraz z
dowodami dotyczącymi realizacji najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujący, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone oraz jeżeli pozytywnie zweryfikowana zostanie
przez Zamawiającego zdolność Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia zgodnie z
postanowieniami pkt. 5.3.3. SIWZ.
Zgodnie z treścią pkt 5.3.4. SIWZ Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Odwołujący w ramach swojej oferty dla wykazania spełnienia ww. warunku, korzystając z
dyspozycji art. 26 ust 2 b PZP, powołał się na zasoby podmiotów trzecich (PPHUR
„WADMAR" Sp.j. oraz Geosa Desarrollos Geologicos S.A.), przedstawiając zobowiązania
tych podmiotów do udzielenia odwołującemu niezbędnych zasobów. W wykazie wykonanych
robót budowlanych wykazał roboty zrealizowane przez siebie jak i przez podmioty
udzielające swe zasoby (s. 12-13 oferty) oraz załączył stosowne referencje, w tym referencje
z tytułu robót wykonanych przez ww. podmioty trzecie (s. 23 - 27).
W ocenie Zamawiającego podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia była okoliczność, iż treść zobowiązań podmiotów udostępniających
Odwołującemu posiadane zasoby (s. 36-39 oferty) nie wskazuje na rzeczywisty udział tych
podmiotów w wykonaniu Zamówienia a w ocenie Zamawiającego tylko udział polegający na
podwykonawstwie w ramach realizacji Zamówienia pozwala „zaliczyć” posiadane przez
podmioty trzecie doświadczenie jako doświadczenie Odwołującego, któremu te zasoby są
udzielane. Jako podstawę prawną wykluczenia Zamawiający powołał art. 24 ust 2 pkt 4 PZP.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien był przed wykluczeniem Odwołującego z
postępowania wdrożyć procedurę z art. 26 ust 3 PZP lub art. 26 ust 4 PZP.
Odwołujący wskazał, że przedstawił pisemne zobowiązania podmiotów trzecich do
udzielenia mu przez czas realizacji Zamówienia posiadanych zasobów (doświadczenia)
polegających na świadczeniu kompleksowego doradztwa technicznego jak i organizacyjnego
nad realizacją robót budowlanych przez odwołującego a także nadzoru merytorycznego i
technicznego nad wykonywanymi robotami przez osoby posiadające ku temu kwalifikacje i
doświadczenie. Podniósł, że czynności tego rodzaju niejednokrotnie składają się na typowy
proces realizacji robót budowlanych przez konsorcja tworzone przez dwa lub więcej
podmiotów, gdzie jeden podmiot realizuje prace stricte budowlane podczas gdy drugi
zapewnia nadzór nad ich realizacją i je organizuje, dokonując wewnętrznej kontroli i
weryfikacji postępu prac. W konsekwencji uznać należy, iż zawierają się one w procesie
realizacji robót budowlanych a ujęte w zobowiązaniu (przyrzeczeniu) powołującym
Zamówienie, wskazują w sposób wystarczający na realne zaangażowanie tych podmiotów w
realizację tego konkretnego Zamówienia. Wskazał za orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, że oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia musi łączyć się z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji
zamówienia, przy czym udział ten może przybrać dowolna formę, nie tylko podwykonawstwa,
ale także doradztwa, konsultacji czy innej formy merytorycznego wsparcia.
Pod względem formy zobowiązania te stanowiąc oświadczenie woli podmiotów je
wydających zawiązują pomiędzy odwołującym a tymi podmiotami umowę cywilnoprawną, co
do realizacji wskazanych tam świadczeń.
Odwołujący podkreślał, że w ramach oferty przedłożył na stronie 28 i stronie 29
oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, gdzie
wskazał w jakim zakresie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie części
zamówienia oraz nazwy podwykonawców (PPHUR „WADMAR" Sp.j. oraz Geosa Desarrollos
Geologicos S.A.), na których zasoby odwołujący powołuje się na zasadzie art. 26 ust 2 b w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zatem odwołujący wyraźnie
wskazał, iż podmioty które udzielają mu zasobów udzielają ich w ramach podwykonawstwa
w realizacji Zamówienia.
Odwołujący wskazywał, że przedłożone na stronie 28 oferty oświadczenie wskazujące
PPHUR „WADMAR" Sp.j. jako podwykonawcę na którego zasoby odwołujący powołuje się
na zasadzie art. 26 ust. 2 b w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zostało przez ten podmiot sygnowane zgodnie z zasadami reprezentacji. Jak stwierdził
Odwołujący, stanowi to zobowiązanie PPHUR „WADMAR” Sp.j. do realizacji jako
podwykonawca części Zamówienia w razie jego udzielenia odwołującemu. W ocenie
Odwołującego, mając na uwadze zakres doświadczenia ww. podmiotu ujęty w wykazie
wykonanych robót budowlanych oraz dokumentującą je referencję uznać należy, iż
zobowiązanie ww. podmiotu na zasadzie art. 26 ust 2 b PZP do udzielenia zasobów
odwołującemu poprzez kompleksowe doradztwo konsultacje, nadzór jak i podwykonawstwo
na jego rzecz, w sposób wystarczający dokumentuje spełnienie przez odwołującego
warunków udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.3.3 SIWZ w zw. z pkt 5.1.2 SIWZ.
Odwołujący podniósł (z ostrożności), że Zamawiający w sposób niezgodny z ustawą
Prawo zamówień publicznych dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
dokonując przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe B&WJ
Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu. W ocenie Odwołującego, działanie takie uznać należy za
przejaw nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 7 ust 1 i może doprowadzić do naruszenie wyrażonej w ust 3
powołanego artykułu zasady, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami PZP. Zamawiający zaniechał czynności określonej w art. 26 ust 3 PZP,
tj. zaniechał czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu zobowiązania z
uwagi na jego wadliwość. Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy w oparciu o art. 24 ust 2 pkt 4 PZP, w
sytuacji braku uprzedniego zastosowania obligatoryjnej procedury wezwania do uzupełnienia
dokumentu wskazanej w art 26 ust PZP. Odwołujący wskazywał, że zaniechanie dokonania
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uznać należy za
przejaw nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 7 ust 1 i może doprowadzić do naruszenie wyrażonej w ust 3
powołanego artykułu zasady, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami PZP.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający bezprawnie zaniechał czynności określonej w
art. 26 ust 4 PZP, która w ocenie Odwołującego pozwoliłaby wyjaśnić charakter
planowanego udziału PPHUR „WADMAR" Sp.j. oraz Geosa Desarrollos Geologicos S.A. w
realizacji Zamówienia nie tylko na zasadzie kompleksowych konsultacji i doradztwa przy
realizacji Zamówienia ale także na zasadzie podwykonawstwa. Zaniechanie to zdaniem
Odwołującego stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie Zamówienia, tj. naruszenie art 7 ust 1 i może doprowadzić do naruszenie
wyrażonej w ust 3 powołanego artykułu zasady, iż zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku
potwierdzenia stawianych zarzutów, miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła, że Odwołujący w ofercie przedstawił oświadczenie – zobowiązanie
podmiotu Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe i Usług Różnych „WADMAR” sp. j.
W.D…………, H. M…………. oraz podmiotu Geosa Desarrollos Geologicos S.A., do
udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W oświadczeniu wskazano, że korzystanie z zasobów przez Odwołującego
odbywać się będzie poprzez: kompleksowe doradztwo techniczne i organizacyjne odnośnie
realizacji robót budowlanych na podstawie doświadczenia zdobytego przez określony
podmiot w toku realizacji robót wymienionych w załączonym do oferty wykazie robót
budowlanych i popartych stosownymi referencjami, nadzór merytoryczny i techniczny nad
wykonywanymi robotami przez osoby posiadające odpowiednie ku temu kwalifikacje i
doświadczenie, bieżące konsultacje wszystkich zagadnień technicznych związanych z
realizacją robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, udzielanie informacji
związanych z przygotowaniem dokumentacji niezbędnej do realizacji robót stanowiących
przedmiot zamówienia, przedstawienie propozycji zastosowania określonych rozwiązań
technicznych i organizacyjnych przy realizacji zadania.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, stwierdzając w treści uzasadnienia
swojej decyzji, że Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu w sposób nie budzący
wątpliwości, że będzie dysponował zasobami wiedzy, a zwłaszcza doświadczeniem innych
podmiotów przez czas wykonywania zamówienia w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia, gdyż samo posługiwanie się referencjami innego podmiotu i
odwoływanie się do konsultacji i doradztwa w trakcie wykonywania zamówienia, a nie
rzeczywisty udział przy wykonywaniu umowy, jest dla tych celów niewystarczającym. Jest to
o tyle istotne, że Odwołujący nie posiada w ogóle własnego doświadczenia w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że Zamawiający nie kwestionował doświadczenia
podmiotów trzecich udzielających swoich zasobów Odwołującemu, pod kątem wypełnienia
warunków wskazanych w pkt 5.3.2 SIWZ.
Izba stoi na stanowisku, że udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, w
tym zasobów wiedzy i doświadczenia, musi łączyć się z zaangażowaniem podmiotu
udostępniającego w realizację przedmiotu umowy. Zaangażowanie może przybrać formę
przekazania know-how, mieć formę konsultacji, doradztwa, nadzoru. Warunkiem powołania
się na taki sposób przekazania zasobów jest wykazanie, że przekazanie to realnie nastąpi.
Zdaniem Izby, nie jest wykluczona sytuacja przekazania potencjału wiedzy i doświadczenia
poprzez realizowanie umowy w formie podwykonawstwa. Jednakże, w ocenie Izby fakt, że
podmiot udostępniający potencjał wiedzy i doświadczenia nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy, nie przesądza jednoznacznie o bezwzględnej
niemożliwości udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia.
Należy podkreślić, że za wzorem załącznika do SIWZ, Wykonawca wypełnił oświadczenie o
zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, w którym wskazał w
wierszu: wykaz firm – nazwy podwykonawców, na których zasoby powołał się na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2 b, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno
– Handlowe i Usług Różnych „Wadmar” sp. j. W. D………., H. M………. oraz Geosa
Desarrollos Geologicos S.A.
Nawet gdyby przyjąć, za argumentacją Zamawiającego, że powyższe oświadczenie nie
stanowi bezwzględnego stwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby wiedzy i
doświadczenia będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, to
należy mieć na uwadze okoliczność wskazaną powyżej, że zaangażowanie podmiotu
trzeciego w realizację umowy (czyli jego udział w tej realizacji) może przybrać różną formę, w
tym nadzoru, konsultacji, czy też doradztwa.
Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał, że „samo
posługiwanie się referencjami innego podmiotu i odwoływanie się do konsultacji i doradztwa
w trakcie wykonywania zamówienia, a nie rzeczywisty udział przy wykonywaniu umowy jest
dla tych celów niewystarczającym. Jest to o tyle istotne, że Wykonawca nie posiada w ogóle
własnego doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.” Należy ponownie
podkreślić, że nie jest tak, iż aby skutecznie udostępnić swój potencjał, osoba trzecia musi
brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Należy wskazać, że ustawodawca dopuścił możliwość realizacji zamówienia przy udziale
podmiotu trzeciego. Sposób tego uczestnictwa nie został określony, może więc mieć
dowolną, prawem określoną formę, w tym podwykonawstwo, doradztwo, czy konsultacje.
Tym samym, samo stwierdzenie Zamawiającego, że udział wykonawcy nie jest rzeczywisty,
jest niewystarczające do uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu, skoro z przepisów
prawa nie wynika obowiązek osobistego uczestniczenia jako podwykonawca w realizacji
zamówienia i skoro dopuszczona jest forma konsultacji i doradztwa.
Należy podkreślić, że art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych został
wprowadzony celem umożliwienia realizacji zamówień także podmiotom, które nie posiadają
samodzielnego doświadczenia. Tym samym istnieje możliwość realizacji przedmiotu
zamówienia przy udziale podmiotów, które posiadają doświadczenie. Udział tych podmiotów
może przyjmować różną formę. Nadzór budowlany może odbywać się na kilku poziomach.
Odwołujący wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu prace będą wykonywane pod nadzorem
kierowników różnego szczebla (delegowanych przez podmiot udostępniający zasoby),
innych niż kierownik robót budowlanych, będą także miały miejsca spotkania i konsultacje.
W świetle powyższego, zdaniem Izby, wykluczenie Odwołującego z uwagi na fakt, że
powołał się on na konsultacje i doradztwo podmiotu trzeciego, „a nie rzeczywisty udział przy
wykonywaniu umowy”, jest nieuprawnione. Co więcej, uzasadnione było także stanowisko
Odwołującego, że w sytuacji powzięcia wątpliwości, Zamawiający ma możliwość
skorzystania z instytucji wyjaśnień treści oferty, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z czego Zamawiający w niniejszej sprawie nie skorzystał.
Nadto, Zamawiający oświadczył w trakcie rozprawy, że nie dokonywał czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia. Wyjaśnił, że nawet po wezwaniu, oferta Odwołującego
podlegałaby odrzuceniu, ponieważ Wykonawca ten nie wykonał przedmiotowych robót
samodzielnie, a tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do tych stwierdzeń Zamawiającego, po pierwsze należy wskazać, że sam
Zamawiający dopuścił możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale podmiotu
trzeciego w treści SIWZ (co wynikało chociażby z treści przygotowanego przez
Zamawiającego załącznika – oświadczenia). Zatem twierdzenie Zamawiającego na obecnym
etapie postępowania, że oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, ponieważ
Wykonawca ten nie wykonał przedmiotowych robót samodzielnie, jest nieuprawnione. Po
drugie, z treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że w sytuacji, gdy
wykonawcy nie złożyli wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu lub złożone dokumenty zawierają błędy, Zamawiający powinien
wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Obowiązek taki wynika z przepisu prawa i nie może zostać zastąpiony
arbitralnym uznaniem Zamawiającego przed dokonaniem takiego wezwania, że z całą
pewnością wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w związku z
powyższym nie należy go wzywać do uzupełnienia dokumentów. Tym samym, nawet w
sytuacji uznania, że pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, Zamawiający ma obowiązek zastosować dyspozycję art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 29 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2014 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
Konsorcjum: Demetrix Sp. z o.o. Sp. k., Termowent Technology P……….. J………, 41 –
940 Piekary Śląskie, ul. 1-go Maja 35 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41 – 914 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 41
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe "B&WJ" Sp. z o.o., 47 – 400
Racibórz, ul. Stalowa 4 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórne dokonanie czynności badania i oceny
ofert
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
41 – 914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 41 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Konsorcjum:
Demetrix Sp. z o.o. Sp. k., Termowent Technology P…….. J………., 41 – 940 Piekary
Śląskie, ul. 1-go Maja 35 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41 – 914 Bytom,
ul. Strzelców Bytomskich 41 na rzecz Odwołującego Konsorcjum: Demetrix Sp. z o.o.
Sp. k., Termowent Technology P………. J……….., 41 – 940 Piekary Śląskie, ul. 1-go
Maja 35 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1451/14
UZASADNIENIE
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.
„Wykonanie kolektora zrzutowego Etap II i Etap III - Pompownia „Pstrowski" - Etap III Zakres
I - Zabudowa odcinków rurociągów od studni KI2 do studni K 35 - zgodnie z projektem,
Zakres II Połączenie kolektora od studni K35 do istniejącej studni k9 - zgodnie z projektem,
Zakres III Remont mnichów oraz ich podłączenie do kolektora - zgodnie projektem"
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 3 czerwca 2014 r w Biuletynie Urzędu
Zamówień Publicznych pod numerem 119305 - 2014. Odwołujący Demetrix Sp. z o.o. Sp.k.
Termowent Technology P……… J…….. zwani dalej jako „Konsorcjum Demetrix” wniósł
odwołanie wobec dokonania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania o udzielenie
Zamówienia Konsorcjum Demetrix, a w konsekwencji odrzucenia wspólnej oferty tychże
wykonawców, w sytuacji gdy wykonawcy ci wykazali spełnienie warunku wiedzy i
doświadczenia określonego w pkt 5.3.2 SIWZ (s. 3 SIWZ), tj. wykazali się należytym
wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, (...), w tym co najmniej jedną robotą budowlaną w ramach jednej umowy
polegającą na budowie kolektorów wodnych na powierzchni o przekroju minimum 0 400 mm
wartości minimum 1 300 000 zł brutto wraz z dowodami dotyczącymi realizacji
najważniejszych robót, określających ich wykonanie w sposób należyty, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; czym Zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3 PZP
oraz art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP; a w przypadku
niepotwierdzenia się powyższego zarzutu: wobec zaniechania przez Zamawiającego
wezwania Konsorcjum Demetrix do uzupełnienia dokumentów zobowiązania podmiotów
trzecich do oddania Konsorcjum Demetrix zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w
zakresie wymaganym pkt 5.3.1. SIWZ w sytuacji gdy Zamawiający negatywnie ocenił
przedłożone wraz z ofertą Konsorcjum Demetrix dokumenty zobowiązań do oddania
Konsorcjum Demetrix niezbędnych zasobów, skutkującego bezprawnym wykluczeniem
Konsorcjum Demetrix z postępowania o udzielenie Zamówienia, czym Zamawiający naruszył
art 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 26 ust 3 PZP oraz art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 PZP w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 PZP; wobec zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Demetrix
do złożenia wyjaśnień co do treści załączonych do oferty zobowiązań podmiotów trzecich do
oddania Konsorcjum Demetrix zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie
wymaganym pkt 5.3.1. SIWZ w sytuacji gdy Zamawiający negatywnie ocenił przedłożone
wraz z ofertą Konsorcjum Demetrix dokumenty zobowiązania, skutkującego bezprawnym
wykluczeniem Konsorcjum Demetrix z postępowania o udzielenie Zamówienia czym
Zamawiający naruszył art 7 ust 1 i 3 PZP oraz art. 26 ust 4 PZP oraz art. 24 ust 2 pkt 4 i ust.
4 PZP w zw. z art 89 ust. 1 pkt 5 PZP.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe
„B&WJ" Sp. z o.o.; powtórzenie czynności wyboru ofert z udziałem Konsorcjum Demetrix
oraz ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z treścią pkt 5.1 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki określone w art 22 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki dotyczące:
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadania wiedzy i doświadczenia,
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
każdy z warunków określonych w pkt. 5.1.1. do 5.1.4 winien spełniać co najmniej jeden z
Wykonawców lub wszyscy ci Wykonawcy wspólnie.
Zgodnie z treścią pkt 5.3.3. SIWZ Zamawiający uzna warunek w zakresie wiedzy i
doświadczenia za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się należytym wykonaniem robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą
budowlaną w ramach jednej umowy polegającą na budowie kolektorów wodnych na
powierzchni o przekroju minimum 0 400 mm wartości minimum 1 300 000,00 zł brutto wraz z
dowodami dotyczącymi realizacji najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały
wykonane w sposób należyty oraz wskazujący, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone oraz jeżeli pozytywnie zweryfikowana zostanie
przez Zamawiającego zdolność Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia zgodnie z
postanowieniami pkt. 5.3.3. SIWZ.
Zgodnie z treścią pkt 5.3.4. SIWZ Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Odwołujący w ramach swojej oferty dla wykazania spełnienia ww. warunku, korzystając z
dyspozycji art. 26 ust 2 b PZP, powołał się na zasoby podmiotów trzecich (PPHUR
„WADMAR" Sp.j. oraz Geosa Desarrollos Geologicos S.A.), przedstawiając zobowiązania
tych podmiotów do udzielenia odwołującemu niezbędnych zasobów. W wykazie wykonanych
robót budowlanych wykazał roboty zrealizowane przez siebie jak i przez podmioty
udzielające swe zasoby (s. 12-13 oferty) oraz załączył stosowne referencje, w tym referencje
z tytułu robót wykonanych przez ww. podmioty trzecie (s. 23 - 27).
W ocenie Zamawiającego podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia była okoliczność, iż treść zobowiązań podmiotów udostępniających
Odwołującemu posiadane zasoby (s. 36-39 oferty) nie wskazuje na rzeczywisty udział tych
podmiotów w wykonaniu Zamówienia a w ocenie Zamawiającego tylko udział polegający na
podwykonawstwie w ramach realizacji Zamówienia pozwala „zaliczyć” posiadane przez
podmioty trzecie doświadczenie jako doświadczenie Odwołującego, któremu te zasoby są
udzielane. Jako podstawę prawną wykluczenia Zamawiający powołał art. 24 ust 2 pkt 4 PZP.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający winien był przed wykluczeniem Odwołującego z
postępowania wdrożyć procedurę z art. 26 ust 3 PZP lub art. 26 ust 4 PZP.
Odwołujący wskazał, że przedstawił pisemne zobowiązania podmiotów trzecich do
udzielenia mu przez czas realizacji Zamówienia posiadanych zasobów (doświadczenia)
polegających na świadczeniu kompleksowego doradztwa technicznego jak i organizacyjnego
nad realizacją robót budowlanych przez odwołującego a także nadzoru merytorycznego i
technicznego nad wykonywanymi robotami przez osoby posiadające ku temu kwalifikacje i
doświadczenie. Podniósł, że czynności tego rodzaju niejednokrotnie składają się na typowy
proces realizacji robót budowlanych przez konsorcja tworzone przez dwa lub więcej
podmiotów, gdzie jeden podmiot realizuje prace stricte budowlane podczas gdy drugi
zapewnia nadzór nad ich realizacją i je organizuje, dokonując wewnętrznej kontroli i
weryfikacji postępu prac. W konsekwencji uznać należy, iż zawierają się one w procesie
realizacji robót budowlanych a ujęte w zobowiązaniu (przyrzeczeniu) powołującym
Zamówienie, wskazują w sposób wystarczający na realne zaangażowanie tych podmiotów w
realizację tego konkretnego Zamówienia. Wskazał za orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, że oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia musi łączyć się z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji
zamówienia, przy czym udział ten może przybrać dowolna formę, nie tylko podwykonawstwa,
ale także doradztwa, konsultacji czy innej formy merytorycznego wsparcia.
Pod względem formy zobowiązania te stanowiąc oświadczenie woli podmiotów je
wydających zawiązują pomiędzy odwołującym a tymi podmiotami umowę cywilnoprawną, co
do realizacji wskazanych tam świadczeń.
Odwołujący podkreślał, że w ramach oferty przedłożył na stronie 28 i stronie 29
oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, gdzie
wskazał w jakim zakresie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie części
zamówienia oraz nazwy podwykonawców (PPHUR „WADMAR" Sp.j. oraz Geosa Desarrollos
Geologicos S.A.), na których zasoby odwołujący powołuje się na zasadzie art. 26 ust 2 b w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zatem odwołujący wyraźnie
wskazał, iż podmioty które udzielają mu zasobów udzielają ich w ramach podwykonawstwa
w realizacji Zamówienia.
Odwołujący wskazywał, że przedłożone na stronie 28 oferty oświadczenie wskazujące
PPHUR „WADMAR" Sp.j. jako podwykonawcę na którego zasoby odwołujący powołuje się
na zasadzie art. 26 ust. 2 b w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zostało przez ten podmiot sygnowane zgodnie z zasadami reprezentacji. Jak stwierdził
Odwołujący, stanowi to zobowiązanie PPHUR „WADMAR” Sp.j. do realizacji jako
podwykonawca części Zamówienia w razie jego udzielenia odwołującemu. W ocenie
Odwołującego, mając na uwadze zakres doświadczenia ww. podmiotu ujęty w wykazie
wykonanych robót budowlanych oraz dokumentującą je referencję uznać należy, iż
zobowiązanie ww. podmiotu na zasadzie art. 26 ust 2 b PZP do udzielenia zasobów
odwołującemu poprzez kompleksowe doradztwo konsultacje, nadzór jak i podwykonawstwo
na jego rzecz, w sposób wystarczający dokumentuje spełnienie przez odwołującego
warunków udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.3.3 SIWZ w zw. z pkt 5.1.2 SIWZ.
Odwołujący podniósł (z ostrożności), że Zamawiający w sposób niezgodny z ustawą
Prawo zamówień publicznych dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
dokonując przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe B&WJ
Sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu. W ocenie Odwołującego, działanie takie uznać należy za
przejaw nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 7 ust 1 i może doprowadzić do naruszenie wyrażonej w ust 3
powołanego artykułu zasady, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami PZP. Zamawiający zaniechał czynności określonej w art. 26 ust 3 PZP,
tj. zaniechał czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu zobowiązania z
uwagi na jego wadliwość. Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy w oparciu o art. 24 ust 2 pkt 4 PZP, w
sytuacji braku uprzedniego zastosowania obligatoryjnej procedury wezwania do uzupełnienia
dokumentu wskazanej w art 26 ust PZP. Odwołujący wskazywał, że zaniechanie dokonania
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uznać należy za
przejaw nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 7 ust 1 i może doprowadzić do naruszenie wyrażonej w ust 3
powołanego artykułu zasady, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami PZP.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający bezprawnie zaniechał czynności określonej w
art. 26 ust 4 PZP, która w ocenie Odwołującego pozwoliłaby wyjaśnić charakter
planowanego udziału PPHUR „WADMAR" Sp.j. oraz Geosa Desarrollos Geologicos S.A. w
realizacji Zamówienia nie tylko na zasadzie kompleksowych konsultacji i doradztwa przy
realizacji Zamówienia ale także na zasadzie podwykonawstwa. Zaniechanie to zdaniem
Odwołującego stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie Zamówienia, tj. naruszenie art 7 ust 1 i może doprowadzić do naruszenie
wyrażonej w ust 3 powołanego artykułu zasady, iż zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku
potwierdzenia stawianych zarzutów, miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła, że Odwołujący w ofercie przedstawił oświadczenie – zobowiązanie
podmiotu Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe i Usług Różnych „WADMAR” sp. j.
W.D…………, H. M…………. oraz podmiotu Geosa Desarrollos Geologicos S.A., do
udostępnienia niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W oświadczeniu wskazano, że korzystanie z zasobów przez Odwołującego
odbywać się będzie poprzez: kompleksowe doradztwo techniczne i organizacyjne odnośnie
realizacji robót budowlanych na podstawie doświadczenia zdobytego przez określony
podmiot w toku realizacji robót wymienionych w załączonym do oferty wykazie robót
budowlanych i popartych stosownymi referencjami, nadzór merytoryczny i techniczny nad
wykonywanymi robotami przez osoby posiadające odpowiednie ku temu kwalifikacje i
doświadczenie, bieżące konsultacje wszystkich zagadnień technicznych związanych z
realizacją robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, udzielanie informacji
związanych z przygotowaniem dokumentacji niezbędnej do realizacji robót stanowiących
przedmiot zamówienia, przedstawienie propozycji zastosowania określonych rozwiązań
technicznych i organizacyjnych przy realizacji zadania.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, stwierdzając w treści uzasadnienia
swojej decyzji, że Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu w sposób nie budzący
wątpliwości, że będzie dysponował zasobami wiedzy, a zwłaszcza doświadczeniem innych
podmiotów przez czas wykonywania zamówienia w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia, gdyż samo posługiwanie się referencjami innego podmiotu i
odwoływanie się do konsultacji i doradztwa w trakcie wykonywania zamówienia, a nie
rzeczywisty udział przy wykonywaniu umowy, jest dla tych celów niewystarczającym. Jest to
o tyle istotne, że Odwołujący nie posiada w ogóle własnego doświadczenia w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że Zamawiający nie kwestionował doświadczenia
podmiotów trzecich udzielających swoich zasobów Odwołującemu, pod kątem wypełnienia
warunków wskazanych w pkt 5.3.2 SIWZ.
Izba stoi na stanowisku, że udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, w
tym zasobów wiedzy i doświadczenia, musi łączyć się z zaangażowaniem podmiotu
udostępniającego w realizację przedmiotu umowy. Zaangażowanie może przybrać formę
przekazania know-how, mieć formę konsultacji, doradztwa, nadzoru. Warunkiem powołania
się na taki sposób przekazania zasobów jest wykazanie, że przekazanie to realnie nastąpi.
Zdaniem Izby, nie jest wykluczona sytuacja przekazania potencjału wiedzy i doświadczenia
poprzez realizowanie umowy w formie podwykonawstwa. Jednakże, w ocenie Izby fakt, że
podmiot udostępniający potencjał wiedzy i doświadczenia nie będzie brał udziału w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy, nie przesądza jednoznacznie o bezwzględnej
niemożliwości udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia.
Należy podkreślić, że za wzorem załącznika do SIWZ, Wykonawca wypełnił oświadczenie o
zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, w którym wskazał w
wierszu: wykaz firm – nazwy podwykonawców, na których zasoby powołał się na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2 b, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno
– Handlowe i Usług Różnych „Wadmar” sp. j. W. D………., H. M………. oraz Geosa
Desarrollos Geologicos S.A.
Nawet gdyby przyjąć, za argumentacją Zamawiającego, że powyższe oświadczenie nie
stanowi bezwzględnego stwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby wiedzy i
doświadczenia będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, to
należy mieć na uwadze okoliczność wskazaną powyżej, że zaangażowanie podmiotu
trzeciego w realizację umowy (czyli jego udział w tej realizacji) może przybrać różną formę, w
tym nadzoru, konsultacji, czy też doradztwa.
Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał, że „samo
posługiwanie się referencjami innego podmiotu i odwoływanie się do konsultacji i doradztwa
w trakcie wykonywania zamówienia, a nie rzeczywisty udział przy wykonywaniu umowy jest
dla tych celów niewystarczającym. Jest to o tyle istotne, że Wykonawca nie posiada w ogóle
własnego doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.” Należy ponownie
podkreślić, że nie jest tak, iż aby skutecznie udostępnić swój potencjał, osoba trzecia musi
brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Należy wskazać, że ustawodawca dopuścił możliwość realizacji zamówienia przy udziale
podmiotu trzeciego. Sposób tego uczestnictwa nie został określony, może więc mieć
dowolną, prawem określoną formę, w tym podwykonawstwo, doradztwo, czy konsultacje.
Tym samym, samo stwierdzenie Zamawiającego, że udział wykonawcy nie jest rzeczywisty,
jest niewystarczające do uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu, skoro z przepisów
prawa nie wynika obowiązek osobistego uczestniczenia jako podwykonawca w realizacji
zamówienia i skoro dopuszczona jest forma konsultacji i doradztwa.
Należy podkreślić, że art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych został
wprowadzony celem umożliwienia realizacji zamówień także podmiotom, które nie posiadają
samodzielnego doświadczenia. Tym samym istnieje możliwość realizacji przedmiotu
zamówienia przy udziale podmiotów, które posiadają doświadczenie. Udział tych podmiotów
może przyjmować różną formę. Nadzór budowlany może odbywać się na kilku poziomach.
Odwołujący wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu prace będą wykonywane pod nadzorem
kierowników różnego szczebla (delegowanych przez podmiot udostępniający zasoby),
innych niż kierownik robót budowlanych, będą także miały miejsca spotkania i konsultacje.
W świetle powyższego, zdaniem Izby, wykluczenie Odwołującego z uwagi na fakt, że
powołał się on na konsultacje i doradztwo podmiotu trzeciego, „a nie rzeczywisty udział przy
wykonywaniu umowy”, jest nieuprawnione. Co więcej, uzasadnione było także stanowisko
Odwołującego, że w sytuacji powzięcia wątpliwości, Zamawiający ma możliwość
skorzystania z instytucji wyjaśnień treści oferty, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z czego Zamawiający w niniejszej sprawie nie skorzystał.
Nadto, Zamawiający oświadczył w trakcie rozprawy, że nie dokonywał czynności wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia. Wyjaśnił, że nawet po wezwaniu, oferta Odwołującego
podlegałaby odrzuceniu, ponieważ Wykonawca ten nie wykonał przedmiotowych robót
samodzielnie, a tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do tych stwierdzeń Zamawiającego, po pierwsze należy wskazać, że sam
Zamawiający dopuścił możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale podmiotu
trzeciego w treści SIWZ (co wynikało chociażby z treści przygotowanego przez
Zamawiającego załącznika – oświadczenia). Zatem twierdzenie Zamawiającego na obecnym
etapie postępowania, że oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, ponieważ
Wykonawca ten nie wykonał przedmiotowych robót samodzielnie, jest nieuprawnione. Po
drugie, z treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że w sytuacji, gdy
wykonawcy nie złożyli wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu lub złożone dokumenty zawierają błędy, Zamawiający powinien
wezwać wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Obowiązek taki wynika z przepisu prawa i nie może zostać zastąpiony
arbitralnym uznaniem Zamawiającego przed dokonaniem takiego wezwania, że z całą
pewnością wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w związku z
powyższym nie należy go wzywać do uzupełnienia dokumentów. Tym samym, nawet w
sytuacji uznania, że pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, Zamawiający ma obowiązek zastosować dyspozycję art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………