Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1535/14

WYROK
z dnia 11 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2014 r. przez Odwołującego – SITA
Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zarząd Transportu Miejskiego, ul. Żelazna 61, 00-848 Warszawa, przy
udziale Wykonawców –
a) Konsorcjum: AG-COMPLEX Sp. z o.o., POLSUPER Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego
b) "BYŚ" W……….. B………….., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie treści oferty Wykonawcy
W………… B………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ" W……….
B……………
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zarząd Transportu Miejskiego, ul.
Żelazna 61, 00-848 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Zarząd Transportu Miejskiego, ul. Żelazna 61, 00-848
Warszawa na rzecz Odwołującego – SITA Polska Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-
981 Warszaw, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 1535/14
UZASADNIENIE

Zamawiający: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „utrzymanie w czystości przystanków lokalnego
transportu zbiorowego w Warszawie będących we władaniu Zarządu Transportu Miejskiego".
Ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Dz. Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
15.04.2014 pod numerem 128212-2014-PL.
Odwołujący SITA Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie wobec
czynności i zaniechania Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie (zwanego dalej
„Zamawiającego"), polegających na uznaniu, iż część oferty złożonej przez wykonawcę,
W……….. B…………. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą BYŚ (zwanym dalej
„BYŚ"), dotycząca m.in.: treści zobowiązań podmiotów trzecich, które na zasadzie art. 26
ust. 2b Pzp udostępniły temu podmiotowi zasoby, dokumentów wskazanych w pkt IX. 4
SIWZ odnoszących się do podmiotów trzecich i wskazujące na ich tożsamość, wykazu
wykonanych usług wraz z referencjami, - została prawidłowo zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a w konsekwencji, odmowy odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu
części oferty złożonej przez wykonawcę BYŚ tj.: treści zobowiązań podmiotów trzecich, które
na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp udostępniły temu podmiotowi zasoby, dokumentów
wskazanych w pkt IX. 4 SIWZ odnoszących się do podmiotów trzecich i wskazujące na ich
tożsamość, wykazu wykonanych usług wraz z referencjami. Odwołujący zarzucił naruszenie:
art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia oferty złożonej
przez wykonawcę BYŚ, pomimo że w sprawie nie występują przesłanki do objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej
zasady prawa zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania, art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2003, Nr 153, poz.
1503, z późn. zm., zwaną dalej „u.z.n.k") w zw. z art 8 ust. 2 oraz 3 Pzp, poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, iż zastrzeżone przez wykonawcę BYŚ w ofercie informacje
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej
zasady prawa zamówień publicznych tj. zasady jawności postępowania, art. 7 ust. 1 Pzp w
zw. z art 8 ust. 1, 2 oraz 3 Pzp, poprzez nieuzasadnioną odmowę ujawnienia dokumentów
złożonych przez wykonawcę BYŚ, zastrzeżonych przez niego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a tym samym uniemożliwienie Odwołującemu dokonania weryfikacji oceny
oferty, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wniósł
o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu odtajnienie w całości oferty złożonej
przez wykonawcę BYŚ, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,

Wykonawca BYŚ w złożonej przez siebie ofercie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
treść zobowiązań podmiotów trzecich, które na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp udostępniły temu
podmiotowi zasoby, dokumenty wskazane w pkt IX.4 SIWZ odnoszące się do podmiotów
trzecich i wskazujące na ich tożsamość, wykaz wykonanych usług wraz z referencjami w
zakresie w jakim poprzez odtajnienie informacji w zawartych w tym wykazie, mogłoby dojść
do ujawnienia tożsamości podmiotów trzecich oraz podmiotów, na rzecz których świadczyły
one usługi.
Pismem z dnia 26 czerwca 2014 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z
wnioskiem o odtajnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawcę BYŚ jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Zamawiający (22 lipca 2014 roku), odmówił odtajnienia
zastrzeżonej części oferty BYŚ uznając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.

W niniejszej sprawie wykonawca uzasadniając fakt wyłączenia jawności wybranych
dokumentów, powołał się na to, iż informacje tam zawarte stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W
konsekwencji, aby dana informacja mogłaby być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa
muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki. W ocenie Odwołującego informacje
zastrzeżone przez Wykonawcę BYŚ jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa z pewności
nie spełniają co najmniej dwóch pierwszych przesłanek.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z orzecznictwem KIO, nie mogą być zastrzeżone jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące realizacji takich prac, które
wykonywane były w oparciu o umowę w sprawie zamówienia publicznego. Trudno zakładać,
że fakt realizacji zamówienia publicznego został objęty poufnością, natomiast informacja
możliwa do pozyskania przez zainteresowany podmiot w zwykły sposób nie może być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wartość danej realizacji (w przypadku realizacji na
rzecz podmiotów publicznych) jest znana już po podaniu informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Nawet jeśli informacje dotyczące wartości zamówienia są
informacjami przetworzonymi dla potrzeb tego konkretnego postępowania, to jednak
informacje dotyczące wartości tych realizacji są dostępne, w tym nie tylko w trybie dostępu
do informacji publicznych. Tym samym utajnianie wartości tych kontraktów realizowanych na
rzecz podmiotów publicznych jest w ocenie Odwołującego nieuprawnione. „Informacje

zawarte w wykazie usług, podobnie jak w wykazie osób przede wszystkim mieszczą się w
katalogu dokumentów i informacji, których zamawiający może żądać w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo
żądania tego rodzaju dokumentów przez zamawiającego, co do zasady wyklucza w
konsekwencji, możliwość zastrzeżenia przez oferenta wyłączenia ich jawności w całości."
W ocenie Odwołującego, usługi wskazane w „wykazie usług" nie były usługami
świadczonymi dla prywatnych odbiorców, a usługami świadczonymi na rzecz podmiotów
publicznych, a zatem świadczonymi w oparciu o umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Skoro informacje kto, za ile i co wykonywał są informacjami dostępnymi dla każdego
zainteresowanego i nie mogą być one zastrzegane jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazywał, że w wykazie zrealizowanych usług powinien być wskazany
zarówno odbiorca danej usługi (którym jest podmiot publiczny), jak i wartość usługi, która też
jest jawna. Jawna powinna być także treść poświadczeń i innych dokumentów złożonych na
potwierdzenie należytego wykonania umów, albowiem tego typu dokument nie zawiera
żadnych innych niż jawne z mocy prawa informacji.
Odwołujący wskazał także, że do wykonywania prac opisanych w „wykazie usług" co do
zasady niezbędne jest posiadanie dwóch pozwoleń, tj.: zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów wydane w oparciu o ustawę z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach, zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odbierania
odpadów komunalnych wydane w oparciu o ustawę z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach.
Rejestr zezwoleń z ustawy o odpadach, wskazujący dane podmiotu, któremu udzielono
takiego zezwolenia, jest prowadzony przez marszałka właściwego województwa (art. 49 ust.
1 ustawy o odpadach) i jest publicznie dostępny (art. 49 ust. 7 ustawy o odpadach). Drugi
rodzaj pozwolenia jest tzw. działalnością regulowaną, a odpowiedni rejestr prowadzi wójt,
burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze wzglądu na miejsce odbierania odpadów
komunalnych (por. art. 9b ust. i 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach).
Rejestr taki jest jawny i każdy ma prawo dostępu do niego (por. art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 2
lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej). Oznacza to, że każdy podmiot, który
wykonywał takie prace figuruje w obu ww. rejestrach i może być z łatwością przez każdego
zainteresowanego odnaleziony i zidentyfikowany. W konsekwencji informacja kto realizuje
dane prace jest również informacją publicznie dostępną i jako taka nie może być zastrzeżona
jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podkreślił, że żadna z zastrzeżonych przez Wykonawcę „BYŚ” informacji nie
posiada wartości gospodarczej. Wykonawca „BYŚ” wskazał w treści wyjaśnień, jako wartość

gospodarczą możliwość „podkupienia" jego partnerów handlowych. Zdaniem Odwołującego,
twierdzenie to jest całkowicie nietrafne, albowiem na tym etapie postępowania, tj. po złożeniu
ofert nie jest to już możliwe. Nie jest także możliwa zmian oferty w pkt 5 formularza
ofertowego, tj. wskazania podwykonawcy. Odwołujący argumentował, że jedyny argument, o
jakim wspomina Wykonawca „BYŚ” na potwierdzenie zasadności dokonania zastrzeżenia
jest chybiony, co świadczy o braku wartości gospodarczej. Odwołujący dodatkowo
zaznaczył, że kwestia zastrzeżenia informacji jako poufnej w stosunku do podmiotów
udostępniających potencjał jest kuriozalna z uwagi na fakt, iż tuż po podpisaniu umowy
podmiotu te będą musiały się ujawnić i ich dane nie będą poufne. Z uwagi na to,
zastrzeganie ich tożsamości niejako „na chwilę" (czas weryfikacji ofert) wskazuje na cel
takiego zastrzeżenia i brak statusu jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego czynność zastrzeżenia została dokonana tylko w celu
uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji złożonej oferty.
W ocenie Odwołującego celem Wykonawcy „BYŚ” było wyłącznie ograniczenie możliwości
weryfikacji oceny ofert przez konkurencję, a nie ochrona rzekomej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Takie działanie nie zasługuje na akceptacje i ochronę.

W ocenie Odwołującego, w niniejszej sytuacji fakt, że Wykonawca „BYŚ” twierdzi, iż dokonał
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przesądza zasadności tego
działania, a Zamawiający powinien odtajnić tę ofertę w całości, także z uwagi na brak
udowodnienia przez Wykonawcę „BYŚ”, iż zastrzeżone przez niego informację mają
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje.

Odwołujący skonkludował, że Wykonawca „BYŚ” nie wykazał, aby informacje zastrzeżone w
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa miały taki charakter. Z uwagi na powyższe, przyjęcie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części oferty Wykonawcy „BYŚ” uznać należy za
niezasadne i nieskuteczne.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z
wykonawców, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Wykonawca w postępowaniu,
w którym złożył ofertę ma prawo kwestionować każdą czynność i zaniechanie
zamawiającego. Przysługuje mu także prawo do wglądu i porównania złożonych w
postępowaniu ofert. Zastrzeżenie dokumentów złożonych w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa uniemożliwia wykonawcy analizę oferty konkurencyjnej celem oceny
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert. Zasadą w
postępowaniu jest jego jawność, każdemu z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu przysługuje prawo dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli
oferty konkurencyjne. Z tego względu każdemu z wykonawców przysługuje prawo do
złożenia odwołania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie
dokumentów w postępowaniu. Nieodtajnienie przez Zamawiającego dokumentów złożonych
w postępowaniu powoduje, że Wykonawca nie ma możliwości skorzystania z
przysługującego mu prawa (dokonania wglądu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty
konkurencyjne, celem dokonania oceny prawidłowości czynności Zamawiającego,
polegającej na ocenie ofert wykonawców w postępowaniu). Tym samym, należy uznać, że
Wykonawca, który kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na braku odtajnienia
dokumentów innego wykonawcy w postępowaniu, posiada interes w złożeniu odwołania na
tę czynność Zamawiającego. Dokonanie wglądu do ofert złożonych przez innych
wykonawców w postępowaniu oraz możliwość zaskarżenia czynności Zamawiającego,
polegającej na ocenie ofert w postępowaniu, jest uprawnieniem Odwołującego i w związku
powyższym szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
polega na tym, że nie miałby możliwości skorzystania ze swoich uprawnień (o których mowa
powyżej).
Izba podziela pogląd, że naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do
pełnej treści oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego
powstaniem. Jest to równoznaczne z występowaniem interesu do zaskarżenia takich
czynności lub zaniechań.

Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu utajniona została przez Przystępującego treść
zobowiązań podmiotów trzecich, które na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych udostępniły temu podmiotowi zasoby, dokumenty wskazane w pkt IX.4 SIWZ,
odnoszące się do podmiotów trzecich i wskazujące na ich tożsamość, wykaz wykonanych
usług wraz z referencjami w zakresie, w jakim poprzez odtajnienie informacji w zawartych w
tym wykazie, mogłoby dojść do ujawnienia tożsamości podmiotów trzecich oraz podmiotów,

na rzecz których świadczyły one usługi. Są to zatem informacje dotyczące wykazu
podmiotów, które udostępniły Przystępującemu swój potencjał. Utajnienie tych informacji
prowadzi do utajnienia faktu współpracy pomiędzy Przystępującym a podmiotami, które
zobowiązały się udostępnić swój potencjał Przystępującemu. Przystępujący wyjaśnił, że
informacje te posiadają wartość gospodarczą, pozwalają na ustalenie tożsamości
podmiotów, z którymi Przystępujący nawiązał współpracę celem uzyskania, a następnie
realizacji przedmiotu zamówienia, a także pokazują, dla jakich podmiotów podmioty
współpracujące z Przystępującym świadczą lub świadczyły usługi.
Dalej Przystępujący argumentował, że: „Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie
wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Z
doświadczenia wykonawcy wynika bowiem, że wiedza o podmiotach, z jakimi współpracuje
wykonawca może bowiem pozwolić konkurentom m.in. na „podkupienie” tych podmiotów,
czy też równoległe korzystanie z ich usług, co pozbawi wykonawcę przewagi konkurencyjnej.
Wykonawca poniósł wymierne koszty wyszukując na rynku krajowym i europejskim
podmioty, które mogłyby stać się jego współpracownikami przy realizacji przedmiotu
zamówienia i czyniąc starania, by podmioty te pozyskały dokumenty niezbędne do tego, by
wykonawca mógł ubiegać się o niniejsze zamówienie.”

Rozstrzygając niniejszą sprawę, przede wszystkim należy podkreślić, że zasadą
postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest jawność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie wyjątkowych
istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie
może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno
w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej
ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w
granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym – w przypadku, gdy
nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca,
powołując się na koniczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby w niniejszej nie zostało dowiedzione wystąpienie okoliczności,

uzasadniających zastrzeżenie przez Przystępującego informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, mających uzasadnić przyczyny zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jako
argument dla zastrzeżenia tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, Przystępujący wskazał
możliwość „podkupienia” przez inne podmioty swoich współpracowników oraz podkreślał
obawę przed takim podkupieniem. Jako wartość gospodarczą informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, Przystępujący wskazał fakt współpracy z określonymi
podmiotami. Przystępujący nie wyjaśnił dokładnie, co rozumiał pod pojęciem „podkupienia”,
jednakże w ocenie Izby przyjąć należy, że należy przez to rozumieć doprowadzenie do
sytuacji, w której podmiot dotychczas współpracujący z Przystępującym i użyczający mu
swojego potencjału, zerwałby tę współpracę.

W ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, że obawa przed „podkupieniem” podmiotów, z
którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał przede wszystkim, że
zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji. Skoro bowiem współpraca z
określonymi podmiotami i wyłączność tej współpracy ma dla Przystępującego wartość
gospodarczą, to ta wartość powinna być chroniona, np. odpowiednimi postanowieniami
umów, zawartych przez Przystępującego, z podmiotami, z którymi nawiązał współpracę.
Tymczasem z twierdzeń Przystępującego oraz przedstawionych przez niego dokumentów
wynika, że z podmiotami, z którymi współpracuje, Przystępujący zawarł wyłącznie umowy o
zachowaniu poufności. Nie zostały natomiast zawarte umowy, określające zasady samej
współpracy oraz chroniące przed przedwczesnym jej zerwaniem przez jedną ze stron. Jeżeli
Przystępujący zawarł tylko umowy o poufności, to nawet jeżeli fakt współpracy nie zostanie
ujawniony, to fakt współpracy, mający dla Przystępującego wartość gospodarczą, pozostaje
bez ochrony. Kontrahenci Przystępującego mogą zakończyć współpracę z nim, gdyż
Przystępujący nie zawarł z nimi żadnych umów lub porozumień, które chroniłyby
Przystępującego przed możliwością zakończenia współpracy z nim. Przystępujący nie
przedstawił jednak żadnych umów, porozumień, z których wynikałoby, że zabezpieczył się
na taką okoliczność. Co więcej, Przystępujący oświadczył do protokołu, że przedstawione w
trakcie rozprawy jako dowód porozumienia dotyczą zachowania poufności, natomiast oprócz
tego strony będą zawierały umowy o wykonaniu lub podwykonawstwo, które to umowy nie
będą zawierały braku możliwości ich wypowiedzenia. Z powyższego wynika, że
Przystępujący nie podjął żadnych działań celem ochrony przed „podkupieniem”, a więc nie
podjął działań celem ochrony wartości gospodarczej, jaką stanowić ma dla niego wyłączna
współpraca z kontrahentami.
W okolicznościach niniejszej sprawy należy także podkreślić, fakt, że Wykonawcy mają

możliwość zapewnienia wyłączenia możliwości „podkupienia” poprzez zawarcie
odpowiednich umów, porozumień. Takie porozumienia, umowy nie zostały zawarte, należy
zatem mieć podstawowe wątpliwości, co do rzeczywistego istnienia obawy Przystępującego
o „podkupienie” jego kontrahentów przez inne podmioty. Jak wyżej podkreślono, zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność. W niniejszym
postepowaniu Przystępujący „BYŚ” zawarł jedynie umowy ograniczające zasadę jawności
postępowania, nie dokonał jednak żadnych innych czynności, które (bez ograniczania
zasady jawności w postepowaniu) chroniłyby go przed „podkupieniem”. Skoro tak, należy
uznać, że Przystępujący „BYŚ” nie wykazał istnienia przesłanki posiadania wartości
gospodarczej przez zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje.

Przystępujący wyjaśnił, że informacje o jego kontrahentach posiadają dla niego wartość
gospodarczą, gdyż pozwalają na ustalenie tożsamości podmiotów, z którymi Przystępujący
nawiązał współpracę celem uzyskania zamówienia. Należy zauważyć, że na obecnym
etapie, gdy zostały złożone oświadczenia zgodne z dyspozycją art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych, brak jest możliwości „podkupienia” kontrahentów. Na tym etapie
postępowania Przystępujący nie wykazał także, że ze swoimi kontrahentami zawarł umowę,
zastrzegającą dla Przystępującego wyłączność współpracy lub udzielenia potencjału.

Dodatkowo Przystępujący wyjaśnił, że poniósł wymierne koszty w celu zdobycia informacji,
które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wyszukując na rynku krajowym i
europejskim podmioty, które mogłyby stać się jego współpracownikami przy realizacji
przedmiotu zamówienia i czyniąc starania, by podmioty te pozyskały dokumenty niezbędne
do tego, aby Przystępujący mógł ubiegać się o niniejsze zamówienie. Oświadczenie to
podtrzymał w trakcie rozprawy, stwierdzając m.in., że: poniósł koszty celem wyszukania
podmiotu, które będą współpracowały z nim przy realizacji niniejszej umowy. Wyjaśnił, że
wartość gospodarczą ma nakład pracy, który wykonał celem wyszukania konkretnych
podmiotów, a spore środki pochłonęła konieczność wyjazdów poza teren Warszawy w
celach negocjacji, jak również połączeń telefonicznych. Przewagę konkurencyjną stanowi
baza danych takich podmiotów. Uzyskując takie informacje pozostałe podmioty nie będą
musiały podejmować kosztów celem wyszukania podwykonawców, z którymi będą
współpracować. Należy zauważyć, że Przystępujący nie wykazał, że faktycznie poniósł
deklarowane koszty. Nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu. Co więcej, połączenia
telefoniczne, rozmowy, o których wspominał w trakcie rozprawy pełnomocnik
Przystępującego, stanowią koszty związane z normalnym prowadzeniem działalności
gospodarczej. Są to zwykłe koszty, jakie w związku z prowadzeniem działalności
gospodarczej ponosi przeciętny przedsiębiorca. Nadto, jak podnosił Odwołujący, informacje

o podmiotach realizujących zamówienia na rzecz podmiotów publicznych dostępne są on-
line, (są to bowiem podmioty, które realizowały zamówienia na rzecz podmiotu publicznego,
zaś dane co do zamówienia są dostępne w oficjalnych dziennikach urzędowych), co
znacząco obniża ewentualny koszt lub trudności w pozyskaniu informacji.

Ponadto informacja o podmiotach, które realizują umowę w trybie zamówienia publicznego, z
założenia jest jawna. Zatem współpraca pomiędzy podmiotami odbywa się jawnie. Słusznie
zauważył Odwołujący, że „kwestia zastrzeżenia informacji jako poufnej w stosunku do
podmiotów udostępniających potencjał jest kuriozalna z uwagi na fakt, iż tuż po podpisaniu
umowy podmiotu te będą musiały się ujawnić i ich dane nie będą poufne. Z uwagi na to,
zastrzeganie ich tożsamości niejako „na chwilę" (czas weryfikacji ofert) wskazuje na cel
takiego zastrzeżenia i brak statusu jako tajemnicy przedsiębiorstwa”. Każdy z wykonawców
biorących udział w postępowaniu publicznym powinien mieć świadomość, że postępowanie
takie jest jawne i wszystkie informacje wskazane w ofercie zostaną ujawnione.

Przystępujący w treści wyjaśnień skierowanych do Zamawiającego podniósł, że „(…)
informacje te zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności
gospodarczej przedsiębiorcy oraz relacji łączących go z innymi podmiotami działającymi na
rynku. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego
konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.” Należy zauważyć, że ustawa Prawo zamówień
publicznych przewiduje jako formę współpracy z wykonawcą podwykonawstwo oraz
korzystanie przy realizacji zamówienia z potencjału podmiotu trzeciego. Okolicznością
naturalną jest współpraca podmiotów przy realizacji zamówienia. To, że wykonawca będzie
realizował zamówienie przy udziale podwykonawców czy podmiotów trzecich jest
naturalnym, przewidzianym przez ustawę zjawiskiem. Nie jest to okoliczność nadzwyczajna.
Sam fakt udziału podmiotów trzecich przy wykonaniu zamówienia sam w sobie nie oznacza,
że wykonawca korzystający z takich podmiotów ma szczególną pozycję konkurencyjną
wobec pozostałych wykonawców.
Nie jest więc niczym nadzwyczajnym i nie świadczy o przewadze konkurencyjnej sam fakt
współpracy Przystępującego z określonymi podmiotami na rynku, które posiadają
doświadczenie, zwłaszcza w sytuacji, gdy inne podmioty składające ofertę posiadają
samodzielnie doświadczenie w realizacji zamówienia, na co wskazywał sam Przystępujący
„BYŚ”. Co więcej, skoro umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna, realizacja
zamówienia nie podlega utajnieniu, to i sam fakt współpracy Przystępującego z podmiotami
trzecimi stanie się jawny. Zatem argumentacja Przystępującego, jakoby zastrzeżone przez
niego informacje stanowiły dane na temat aktywności gospodarczej Przystępującego i relacji
łączących go z innymi podmiotami na rynku, przy pomocy których zamierza realizować

zamówienie, nie jest uzasadniona. W świetle uregulowań ustawy Prawo zamówień
publicznych, aktywność gospodarcza wykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia i
relacje, łączące ich z innymi podmiotami, co do zasady są jawne.
W odniesieniu do danych podmiotów współpracujących z Przystępującym, Przystępujący
„BYŚ” nie wykazał, że spełnione są przesłanki umożliwiające uznanie tych danych za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Aby dana informacja mogła być uznana za
tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą być łącznie spełnione wszystkie trzy przesłanki.
W ocenie Izby, informacje zastrzeżone przez Przystępującego jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, z pewnością nie spełniają przesłanki dotyczącej posiadania wartości
gospodarczej przez zastrzeżone informacje. Przystępujący „BYŚ” nie udowodnił, że taką
wartość posiadają. W ocenie Izby Przystępujący „BYŚ” nie wykazał, że podjął działania
zmierzające do ochrony wartości informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba zauważa, że dokonane zastrzeżenie przez Przystępującego nie dotyczy zasad jego
współpracy z podmiotami trzecimi, wzajemnych rozliczeń, ani warunków, na których nastąpić
ma udostępnienie potencjału, nie są to zatem informacje wrażliwe. Na obecnym etapie
postępowania nie można mówić o możliwości podkupienia wykonawców. Na obecnym etapie
postępowania nie można bowiem zmienić podwykonawcy. Warunki, na jakich ma nastąpić
udostępniony potencjał albo podwykonawców musiały zostać określone przed złożeniem
oferty przez Przystępującego i wiążą one strony. Skoro tak, to w przypadku rozstrzygnięcia
postępowania, podmiot udostepniający potencjał powinien udostępnić potencjał na
warunkach określonych przez strony przed złożeniem oferty.

Należy także zauważyć, że dokumenty, które zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa są to dokumenty urzędowe podmiotów udostępniających zasoby, jak
wyciągi z Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie o
niezaleganiu w opłacaniu składek, a także listy referencyjne. dokumentów urzędowych, które
są jawne i powszechnie dostępne (jak odpis z KRS) lub też wydawane są w celu
przedstawienia ich innym podmiotom (zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego,
informacje z KRK dla członków zarządu oraz podmiotu zbiorowego), a tym samym nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro powyższe dokumenty są jawne, nie jest
uprawnione zastrzeganie nieujawniania ich treści w postępowaniu. Jedną z przesłanek
ustawowych, niezbędnych do uznania informacji za stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa,

jest fakt nieujawnienia tych informacji do wiadomości publicznej. Ta przesłanka nie jest
spełniona w stosunku do ww. dokumentów urzędowych.
Adresatami referencji jest zaś nieograniczony krąg podmiotów. Referencje są bowiem ze
swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby podmiotów, które mogą
być zainteresowane ich treścią. Gdyby wystawiający referencje nie był zainteresowany
ujawnieniem określonych informacji podawanych w treści referencji, wówczas nie
wystawiałby referencji określonej treści lub też w treści tych referencji zastrzegłby, że nie
mogą być one nikomu udostępnione. W sytuacji zaś, gdy takie okoliczności nie nastąpiły,
należy uznać, że treść referencji jest jawna.

W ocenie Izby, nieuzasadnione było zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów zawartych w ofercie Przystępującego. Zamawiający zobowiązany był do
gruntownego zbadania zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa każdego z
dokumentów. Zdaniem Izby, nie było uprawnione uznanie zasadności zastrzeżenia
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jedynie na podstawie ogólnych wyjaśnień
Przystępującego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………