Sygn. akt: KIO 1542/14
WYROK
z dnia 8 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2014 r. przez KAMSOFT Spółkę
Akcyjną w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny nr 2 w Jastrzębiu-Zdroju
przy udziale:
A. wykonawcy CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna w Rzeszowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi
Specjalistycznemu nr 2 w Jastrzębiu – Zdroju – ujawnienie informacji zawartych na
stronach 56-95, 100-208 oferty przystępującego CompuGroup Medical Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie oraz informacji znajdujących się na stronach
7-121, 123-131, 137-159, 164-147, 176-184 oferty przystępującego Asseco Poland Spółka
Akcyjna w Rzeszowie.
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland Spółkę Akcyjną w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KAMSOFT
Spółkę Akcyjną w Katowicach tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Asseco Poland Spółki Akcyjnej w Rzeszowie na rzecz KAMSOFT
Spółki Akcyjnej w Katowicach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1542/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 w Jastrzębiu Zdroju –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę zintegrowanego
systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie w Wojewódzkim Szpitalu
Specjalistycznym w Jastrzębiu Zdroju.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 28 lipca 2014 roku wykonawca KAMSOFT Spółka Akcyjna w Katowicach
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętej w ww.
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a polegającej na odmowie udostępnienia
Odwołującemu niezasadnie utajnionych części ofert wykonawców COMPUGROUP
MEDICAL POLSKA Sp. z o.o. (ul. Do Dysa 9, 20 - 149 Lublin), Asseco Poland S.A. (ul.
Olchowa 14, 35-322 Rzeszów), które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołującemu odmówiono wglądu do następujących części złożonych ofert:
a. w przypadku oferty złożonej przez wykonawcę CGM Sp. z o.o. nie udostępniono do
wglądu następujących stron oferty 56 - 95,100 - 208;
b. w przypadku oferty złożonej przez wykonawcę Asseco nie udostępniono do wglądu
następujących stron oferty 7-121,123-131,137 -159,164-174,176 -184.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ również
złożył ofertę w tym postępowaniu. Ze złożonych ofert zamawiający dokona wyboru oferty
najkorzystniejszej. Oferty złożone przez ww. wykonawców będą korzystniejsze aniżeli oferta
odwołującego, o ile nie zostaną odrzucone lub Wykonawcy nie zostaną wykluczeni z
postępowania. Odmowa udostępnienia odwołującemu niezasadnie utajnionych części oferty
złożonych przez ww. wykonawców utrudni lub wręcz uniemożliwi odwołującemu weryfikację
czynności zamawiającego na etapie wyboru oferty w kontekście zaistnienia ewentualnych
przesłanek wykluczenia z postępowania poszczególnych wykonawców bądź też odrzucenia
ich ofert. Odmowa udostępnienia niezasadnie utajnionych części ofert utrudni lub wręcz
uniemożliwi odwołującemu wniesienie odwołania na czynność wyboru oferty w przypadku
niekorzystnego dla odwołującego rozstrzygnięcia. Uwzględnienie odwołania zwiększy
szanse odwołującego na uzyskanie ww. zamówienia publicznego - innymi słowy odwołujący
będzie znajdował się w korzystniejszej sytuacji.
Odwołujący zarzucił, iż skarżona czynność zamawiającego narusza treść:
> art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 96. ust. 3 ustawy Pzp, albowiem zamawiający
powinien odtajnić i udostępnić odwołującemu te części dokumentów przedłożonych w
ofertach ww. wykonawców,
• które nie zawierają w ogóle tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
• a w przypadku, gdy dany dokument zawiera w części tego dokumentu tajemnicę
przedsiębiorstwa danego wykonawcy, to zamawiający zobligowany jest do odtajnienia tego
dokumentu w sposób nienaruszający tajemnicy przedsiębiorstwa, a opisany w dalszej części
uzasadnienia niniejszego odwołania (odtajnienie dokumentu z zacieniowanymi miejscami w
których znajduje się tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu
odtajnienia
> dokumentów, które w ogóle nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź
> w przypadku zawierania przez dany dokument tajemnicy przedsiębiorstwa danego
Wykonawcy odtajnienie tego dokumentu w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie
tego dokumentu bez jednoczesnego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w takim
dokumencie - np. z jednoczesnym zacieniowaniem miejsc, w których zawarta jest tajemnica
przedsiębiorstwa danego wykonawcy.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że fundamentalną zasadą prawa zamówień
publicznych jest jawność prowadzonego postępowania, która może ulegać ograniczeniu
wyłącznie w nielicznych przypadkach, które powinny być wykładane w sposób ścisły.
Wyłomem w zasadzie jawności może być kwestia zastrzeżenia w toku postępowania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa danego uczestnika postępowania.
Niemniej za całkowicie niedopuszczalną należy uznać praktykę polegającą na
wykorzystywaniu instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym
uczestnikom postępowania skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz zweryfikowania
poprawności wyboru dokonanego przez zamawiającego. W orzecznictwie KIO ugruntowany
jest pogląd w świetle, którego zastrzeżenie pewnych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może zmierzać, jedynie do uniemożliwienia weryfikacji - przez
konkurencyjnych wykonawców - poprawności tego, co przedstawia w toku postępowania
wykonawca zastrzegający tę informację (np. wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt
KIO 2793/10).
W ocenie odwołującego postępowanie wykonawców CGM oraz Asseco
jednoznacznie ocenić należy jako zmierzające wyłącznie do uniemożliwienia innym
wykonawcom możliwości weryfikacji złożonych przez CGM i Asseco ofert. Postępowanie to
ma na celu utrudnienie innym wykonawcom (w tym odwołującemu) możliwości skorzystania
z środków ochrony prawnej. Tym samym zachowanie takie nie powinno podlegać ochronie.
Odwołujący wniósł o odtajnienie wymienionych w części wstępnej odwołania stron
ofert wykonawców CGM oraz Asseco w całości, jeżeli poszczególne dokumenty nie
zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa tych wykonawców bądź częściowo, jeżeli w treści
poszczególnych dokumentów zawarta jest tajemnica przedsiębiorstwa tych wykonawców.
Możliwość takiego właśnie częściowego odtajnienia dopuszczona została wprost w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. w wyroku KIO z dnia 2010-12-06 sygn. KIO
2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10 cyt..- „Zamawiający powinien odtajnić informacje, które
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Można uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w
taki sposób, by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i wartość kontraktów, jednak zakres
nie może być utajniony w części odpowiadającej postawionemu przez Zamawiającego
warunkowi. Zamawiający może ograniczyć się do odtajnienia informacji zawartych w
referencjach, które uznał za potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu."
Wykonawcy Asseco oraz CGM wśród utajnionych dokumentów zawarli zarówno
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu (np. wykaz
wykonanych usług potwierdzających doświadczenie tych wykonawców wraz z dowodami
potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie, wykazy osób, jak i szczegóły
techniczne oferowanego rozwiązania).
Odwołujący podniósł, że za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane
informacje o wykonanych przez danego wykonawcę zamówieniach publicznych, ani też
dokumenty potwierdzające wykonanie usług realizowanych w oparciu o umowy zawarte w
trybie prawa zamówień publicznych (np. tzw. referencje). Informacje dotyczące zamówień
publicznych (w tym informacje o ich wykonaniu) mają charakter informacji publicznej w
rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Natomiast
jednym z kryteriów uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby
informacja miała charakter informacji poufnej. Informacje o wykonanych zamówieniach
publicznych oraz dokumenty potwierdzające wykonanie zamówień publicznych nie mogą
więc być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji stwierdzić należy, iż
w sytuacji, gdy w części niejawnej oferty - któregoś z ww. Wykonawców - znajdują się
informacje o wykonanych zamówieniach publicznych lub dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie usług realizowanych w ramach zamówień publicznych, to w takim razie
informacje takie (poszczególne wiersze tabeli wykazu) oraz takie dokumenty (np. referencje)
powinny zostać odtajnione.
Analogiczną argumentację zastosować należy wobec informacji o usługach
wykonanych w sektorze zamówień publicznych wraz z dowodami na ich należyte wykonanie
przez podmioty trzecie z zasobów, których danych wykonawca korzysta w oparciu o treść
art. 26 ust. 2b pzp. Również i w tym wypadku mamy do czynienia z informacją publiczną w
rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej.
W przypadku referencji pochodzących z tzw. prywatnego sektora zamówień - w
przypadku, gdy zawierają one tajemnice przedsiębiorstwa poszczególnych wykonawców -
możliwe jest natomiast częściowe odtajnienie tych dokumentów w taki sposób, iż
zacieniowane zostaną wyłącznie te zapisy zawarte w tych dokumentach z których wynika
tajemnica przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Niemniej nie powinny być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, które są powszechnie dostępne lub były, przez
danego wykonawcę, ujawniane w innych postępowaniach.
Niedopuszczalne jest całościowe utajnienie wykazu osób, które będą brały udział w
wykonaniu zamówienia. Faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy mogą
stanowić imiona i nazwiska osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.
Utajniając personalia tych osób dany wykonawca może bronić się przed tzw. „head
hunting'iem". Niemniej odwołujący powinien mieć możliwość zweryfikowania, czy inni
Wykonawcy zadeklarowali dysponowanie wszystkimi wymaganymi w postępowaniu
specjalistami, a także czy te osoby spełniają wymagania zawarte w treści SIWZ. W ocenie
odwołującego inne informacje, aniżeli „Imię i nazwisko" wynikające z wykazu osób nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do specyfikacji technicznej oferowanych przez CGM oraz Asseco
rozwiązań odwołujący podkreślił, że specyfikacja ta nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż wykonawcy ci w swoich ofertach oferują oprogramowanie oraz sprzęt
szczegółowo określone przez Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia - np. sprzęt,
licencje bazodanowe, czy też systemy informatyczne dla zamawiającego wspomagające
prace szpitala, a szczegółowo w SIWZ opisane. Podkreślenia wymaga, iż wszystkie te
systemy są systemami standardowo dostępnymi na rynku i nie stanowią specyficznych
rozwiązań, które spełniałyby przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności
odwołujący powinien mieć możliwość zweryfikowania ilości i rodzaju oferowanego
oprogramowania i sprzętu z punktu widzenia jego zgodności z wymaganiami SIWZ. W
żadnym wypadku tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco i CGM nie mogą stanowić ulotki
informacyjne, foldery, broszury, certyfikaty dotyczące oferowanego rozwiązania (w tym
sprzętu i oprogramowania) albowiem producenci posługują się nimi jawnie na rynku.
Stanowisko zamawiającego:
Zamawiający oświadczeniem złożonym na posiedzeniu w dniu 8 sierpnia 2014 roku
uwzględnił odwołanie w całości.
Przystępujący Asseco Poland SA wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów postępowania. W związku z powyższym faktyczny spór toczył się
pomiędzy odwołującym i przystępującym Asseco Poland SA.
Stanowisko przystępującego Asseco Poland SA:
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że odwołujący objął tajemnicą
przedsiębiorstwa część swojej oferty, dlatego też nie ma on legitymacji do podnoszenia
zarzutu wobec Asseco. Powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyroku z dnia 9 września 2013 roku sygn. akt KIO 2049/13.
Przystępujący wskazał, że kwestia skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
części oferty była badana przez zamawiającego. Przystępujący wskazał przyczyny objęcia
tajemnicą części oferty. Zawierają one informacje zarówno technologiczne, techniczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa, jak i inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Podkreślił, że informacje zawarte w tych częściach oferty nie zostały nigdzie
uprzednio ujawnione do informacji publicznej, zaś osoby sporządzające ofertę zostały
zobowiązane do zachowania poufności tych informacji. Ponadto Asseco stosuje u siebie w
przedsiębiorstwie odpowiednie procedury, zapewniające zachowanie poufności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa czy to własną, czy też partnerów, kontrahentów i
klientów.
W zakresie wykazu usług wraz z referencjami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie przystępujący podkreślił, że stanowią one unikatowy zbiór danych, przygotowany
na potrzeby tego konkretnego postępowania. Są to informacje świadczące o pozycji na rynku
Asseco oraz o portfelu klientów. Dane takie mają istotną wartość gospodarczą. Ujawnienie
takiego zestawienia dawałoby możliwość przeprowadzenia przez konkurencję analizy
udziału przystępującego w rynku oraz pozwalało na uzyskanie nazbyt szerokiej wiedzy na
temat potencjału technicznego firmy, możliwości organizacyjnych, stosowanych technologii i
skali przedsięwzięć realizowanych przez przystępującego.
W zakresie informacji z banku przystępujący wskazał, że dokument ten zawiera
informacje handlowe, tj. mające istotną wartość gospodarczą. Dane w nim zawarte stanowią
krytyczną i niezwykle ważną wartość dla Asseco Poland SA. Informacje zawarte w
zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumencie nie są jako całość ujawnione do
wiadomości publicznej. Są to informacje jako całość nieznane ogółowi, a Asseco podjął
stosowne działania w celu zachowania jego poufności. Dostęp do opinii bankowej ma
ograniczony krąg pracowników, zobowiązanych do zachowania w poufności i nie zostały one
ujawnione podmiotom zewnętrznym. Takie informacje mieszczą się w pojęciu „tajemnicy
przedsiębiorstwa”, ponieważ wykonawca ma wolę, by pozostały one tajemnicą dla pewnych
kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest nierozpoznawalna. Dostęp do
przedmiotowych informacji ma pewne ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w
tej sprawie, a pracownicy podmiotu udostępniającego zasoby lub inne osoby, które są
zobowiązane do zachowania poufności. Stanowisko to przystępujący poparł wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2010 roku sygn. akt KIO 223/12, KIO 248/12, KIO
261/12.
W zakresie wykazu osób przystępujący wskazał, że skompletował zespół 8 osób,
który w najwyższym stopniu spełnia warunki udziału w postępowaniu i zapewnia należytą
realizację zamówienia. Wykaz osób jest indywidualną formą organizacyjną, posiadającą
wartość gospodarczą. Wobec faktu, że na rynku poszukiwani są wysokiej klasy specjaliści,
niezbędnym jest zabezpieczanie się firm przed dostępem do danych o jej zasobach
kadrowych. Pracownicy Asseco, z racji posiadania wysokich kwalifikacji i doświadczenia,
stanowią cenny element potencjału przedsiębiorstwa. Ujawnienie informacji dotyczących
tych osób mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której inne, konkurencyjne podmioty
podjęłyby działania zmierzające do pozyskania osób wchodzących w skład zespołu Asseco.
Przystępujący wyjaśnił, że informacja o składzie zespołu i kwalifikacjach ekspertów
wskazanych w ofercie nie została ujawniona do publicznej wiadomości. Przystępujący podjął
niezbędne działania w celu zachowania tych informacji w poufności. Wyjaśnił, że zobowiązał
wszystkie osoby uczestniczące w przygotowaniu oferty, jak i samych ekspertów, do
zachowania poufności w tym względzie.
Przystępujący powołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 10
stycznia 2013 roku (sygn. akt: KIO 2874/13) oraz z dnia 14 sierpnia 2012 roku (sygn. akt:
KIO 1663.12) itp.
Przystępujący wyjaśnił, że obowiązują u niego w przedsiębiorstwie następujące
zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa:
- klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi,
- klauzule poufności w umowach handlowych dot. udostępnienia wykonawcy
zasobów, obejmujące zarówno kontrahenta, jak i pracowników oraz osoby współpracujące z
kontrahentem,
- system zarządzania ISO 900:2008, ISO/IEC 27001:2005, AQAP 2110:2009
Przystępujący powołał wyrok z dnia 24 czerwca 1986 roku Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości w sprawie 53/85 AKZO Chemie i AKZO Chemie UK oraz wyrok z dnia 19
maja 1994 roku w sprawie C-36/92 SEP przeciwko Komisji, których ETS uznał ochronę
tajemnicy handlowej za ogólną zasadę.
Izba ustaliła, co następuje:
Przystępujący CGM Sp. z o.o. zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa części
oferty, znajdujące się na stronach: 56 - 95,100 – 208.
Przystępujący Asseco Poland SA zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa części
oferty znajdujące się na stronach: 7-121,123-131,137 -159,164-174,176 -184.
Zamawiający pismami z dnia 18 lipca 2014 roku zwrócił się do obydwu
[przystępujących o wyjaśnienie, czy dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Obydwaj wykonawcy pismami z dnia 21 lipca 2014 roku udzielili wyjaśnień.
Wyjaśnienia te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zarzuty odwołania nie dotyczyły
ujawnienia informacji zawartych w przedmiotowych pismach.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes odwołującego we
wniesieniu odwołania nie był zresztą kwestionowany przez zamawiającego ani uczestników
postępowania.
Istotą niniejszego postępowania jest ustalenie, czy wykonawcy, których ofert dotyczy
odwołanie, dokonali skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post.
Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia
ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zwrócił się do przystępujących o złożenie
stosownych wyjaśnień. Obydwaj wykonawcy takie wyjaśnienia złożyli.
W ocenie Izby zarówno wyjaśnienia złożone przez przystępujących w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, jak również oświadczenia przystępującego Asseco Poland SA
składane wobec Izby na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2014 roku nie są wystarczające dla
uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Żaden z
wykonawców nie przedstawił dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień. Należy z całą
mocą podkreślić, że jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie
gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do
jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących
udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych
w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla
siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na
zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego
naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i
niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………