KIO 872/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 872/14
POSTANOWIENIE
z dnia 14 maja 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Luiza Łamejko
Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
w dniu 14 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 2 maja 2014 r. przez
wykonawcę PIMCO Sp. z o.o., ul. Żołny 63, 02-815 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa
przy udziale wykonawcy ASTRA Cocept Sp. z o.o., ul. Przy Agorze 28 lok. 10,
01-930 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PIMCO Sp. z o.o., ul. Żołny 63,
02-815 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę PIMCO Sp. z o.o., ul. Żołny 63, 02-815 Warszawa tytułem należnego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 872/14
U z a s a d n i e n i e
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
zamówienia z wolnej ręki, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę
automatycznych przyrządów rozpoznania skażeń chemicznych AP4C”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca PIMCO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 2 maja 2014 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana Zamawiającemu.
Informacja o złożonym odwołaniu wraz z jego kopią została przekazana wykonawcy
wybranemu w niniejszym postępowaniu, tj. ASTRA Concept Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, w dniu 5 maja 2014 r. W dniu 8 maja 2014 r. wykonawca ten na piśmie złożył
zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, przekazując jego kopię stronom postępowania odwoławczego. Na
posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 14 maja 2014 r. Izba
dokonała oceny skuteczności zgłoszenia przystąpienia wskazanego wykonawcy, uznając, że
w tym zakresie zostały wypełnione wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp, a wskazany wykonawca uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zamawiający w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, które jest przedmiotem
niniejszego postępowania odwoławczego, opublikował ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzystości ex ante w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 8 kwietnia 2014 r. pod nr 2014/S
069-118664. Ogłoszenie to wskazuje, że zamówienie objęte jest regulacjami dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez
instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i
zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (dyrektywa obronna).
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza wartości określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. wynikające z przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735)
W sekcji IV ogłoszenia w pkt IV.1) przy określeniu rodzaju zastosowanej procedury
Zamawiający wskazał na procedurę negocjacyjną bez publikacji ogłoszenia o
zamówieniu/uprzedniego ogłoszenia. W uzasadnieniu wyboru tej procedury wskazał on m.in.
na okoliczność, iż w odniesieniu do przyrządów stanowiących przedmiot zamówienia
zasadna jest kontynuacja dostaw i unifikacja sprzętu w postaci zakupów przyrządów AP4C,
a zmiana wykonawcy w tym zakresie mogłaby zobowiązać Zamawiającego do nabywania
przyrządów o innych właściwościach technicznych, co z kolei powodowałoby konieczność
poniesienia dodatkowych kosztów wynikających z prowadzenia testów i badań nowego
sprzętu wojskowego oraz budowy nowego systemu obsługowo-logistycznego. Powyższe w
konsekwencji zaś spowodowałoby niekompatybilność z dotychczasowym systemem
szkoleniowym i logistycznym. Zamawiający wskazał również, że w ramach prowadzonej
pracy „Zintegrowany system wykrywania, ostrzegania i alarmowania o skażeniach”
przewidywana jest rozbudowa systemu w oparciu o przyrządy AP4C. Podkreślił on też, że
firma ASTRA Concept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgodnie z oświadczeniem
producenta urządzeń – spółki PROENGIN, jest jedynym i wyłącznym przedstawicielem
upoważnionym do promowania i sprzedaży na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej produktów
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. W związku z powyższym – jak podniósł
Zamawiający – w celu uniknięcia pozyskania wyrobów, które powodowałyby trudności w ich
użytkowaniu, utrzymaniu i zabezpieczeniu logistycznym, zachodzi konieczność wznowienia
dostaw u dotychczasowego wykonawcy. W sekcji V pkt 3) przywołanego ogłoszenia w
określeniu nazwy i adresu wykonawcy, na rzecz którego została wydana decyzja o
udzieleniu zamówienia Zamawiający wskazał na firmę ASTRA Concept Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
Izba ustaliła również, że Odwołujący pismem z dnia 14 kwietnia 2014 r.,
zarejestrowanym u Zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2014 r., złożył wniosek o wyrażenie
zgody na wgląd w akta postępowania, wskazując na postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę w latach 2012-2013 automatycznych przyrządów rozpoznawania
skażeń chemicznych, prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem: IU/134/X-
39/ZO/PN/AE/DOS/K/2012, w którym to postępowaniu – jak podkreślono – Odwołujący brał
udział jako ubiegający się o zamówienie wykonawca. W związku z powyższym Zamawiający
pismem z dnia 16 kwietnia 2014 r. (znak: 4787/14) poinformował Odwołującego o
udostępnieniu wskazanych dokumentów w dniu 22 kwietnia 2014 r. Uwzględniając zgodne
oświadczenie stron postępowania odwoławczego, złożone w toku posiedzenia z udziałem
stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła, że przywołane dokumenty zostały
Odwołującemu udostępnione we wskazanym terminie. Odwołujący pismem z dnia 22
kwietnia 2014 r., zarejestrowanym u Zamawiającego w dniu 23 kwietnia 2014 r., złożył do
Zamawiającego kolejny wniosek o wyrażenie zgody na wgląd w akta postępowania,
wskazując na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę w latach 2014
– 2017 automatycznych przyrządów rozpoznawania skażeń chemicznych w ilości 550 szt.,
prowadzonego przez Zamawiającego pod nr: IU/61/X-36/ZO/WR/DOS/SS/2014.
Uwzględniając zgodne oświadczenie stron postępowania odwoławczego, złożone w toku
posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła, że przywołane
dokumenty zostały Odwołującemu udostępnione w dniu 25 kwietnia 2014 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 17 kwietnia 2014 r. złożył do Prezesa Izby
odwołanie dotyczące przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(sygn. akt: KIO 769/14), w którym podniósł zarzuty prowadzenia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie
negocjacji bez ogłoszenia. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników
postępowania w dniu 30 kwietnia 2014 r. we wskazanej sprawie odwoławczej Odwołujący
złożył oświadczenie o wycofaniu złożonego odwołania. W związku z powyższym Izba,
postanowieniem z tej samej daty umorzyła wskazane postępowanie odwoławcze.
W odwołaniu, aktualnie rozpoznawanym przez Izbę Odwołujący podniósł zarzuty:
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp tj.:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2) art. 13lh ust. 6 pkt 1 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) oraz art. 131h
ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej
ręki, mimo że nie zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowania tej
procedury.
Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpoznanie odwołania przez Izbę i jego uwzględnienie w
całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia prowadzonego w trybie
zamówienia z wolnej ręki - na podstawie art. 131h ust. 6 pkt 1 w związku
z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) oraz art. 131h ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp;
3) nakazanie Zamawiającemu zmiany trybu postępowania przetargowego na
tryb przetargu ograniczonego;
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa procesowego profesjonalnego pełnomocnika
zgodnie rachunkiem, który zostanie przedłożony na posiedzeniu lub
rozprawie;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
w latach 2012-2013 automatycznych przyrządów rozpoznawania skażeń
chemicznych, prowadzonego przez Zamawiającego - Inspektorat
Uzbrojenia pod nr referencyjnym sprawy IU/134/X-
39/ZO/PN/AE/DOS/K/2012 na okoliczność:
(i) braku podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na
rzecz Wykonawcy: ASTRA CONCEPT Sp. z o.o. w Warszawie na
dostawę automatycznych przyrządów rozpoznania skażeń
chemicznych AP4C,
(ii) niezachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
a) tabelarycznego porównania urządzeń LCD3.3 i AP4C,
b) opisu urządzenia LCD3.3,
c) ekspertyzy sporządzonej przez D………. K………, której
przedmiotem jest porównanie urządzeń: AP4C oferowanego
przez ASTRA CONCEPT Sp. z o.o. i LCD3.3 oferowanego
przez PIMCO Sp. z o.o.
na okoliczność:
(i) braku podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na
rzecz Wykonawcy ASTRA CONCEPT Sp. z o.o. w Warszawie,
(ii) niezachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
(iii) nieprawdziwości twierdzeń Zamawiającego, iż urządzenie AP4C jest
jedynym tego typu przenośnym przyrządem działającym w sposób
automatyczny,
(iv) przewagi technologicznej, jakościowej, logistycznej i cenowej
urządzenia LCD 3.3 na urządzeniem AP4C,
(v) nie posiadania przez urządzenie LCD 3.3 właściwości technicznych
powodujących niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże
trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu z dotychczas
dostarczonymi urządzeniami;
7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z pozostałych dokumentów
załączonych do odwołania na potwierdzenie okoliczności szczegółowo
wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
8) załączenie do akt niniejszej sprawy akt postępowania przed Izbą o
sygn. akt KIO 769/14 na okoliczność:
(i) zachowania terminu do wniesienia odwołania,
(ii) przebiegu dotychczasowego postępowania w sprawie
zamówienia na dostawę automatycznych przyrządów
rozpoznania skażeń chemicznych AP4C,
(iii) cofnięcia pierwotnego odwołania dotyczącego zarzutu
zastosowanego trybu negocjacji bez ogłoszenia wobec jego
bezpodstawności.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp. Przywołany przepis ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeśli
stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp odwołanie, które wnoszone jest do Prezesa Izby
powinno być złożone w określonym terminie ustawowym. Terminy na wnoszenie odwołań,
ustalone w art. 182 ust. 1 – 4 ustawy Pzp, mają charakter zawity i nie podlegają
przywróceniu. Ustawodawca we wskazanych przepisach ustawy Pzp, w poszczególnych
jego jednostkach redakcyjnych (ust. 1-4), określił różne rodzaje terminów na wnoszenie
odwołania w zależności od tego z jaką czynnością bądź zaniechaniem zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia, ustalając
jednocześnie jako zasadę, że w zamówieniach o wartości nie przekraczającej równowartości
tzw. progów unijnych (wartości określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp, tj. wynikające z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23
grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. poz. 1735)) terminy na wniesienie odwołania są krótsze, zaś w zamówienia o wartości
równej bądź przekraczającej wartości progów unijnych, terminy są z zasady dłuższe. I tak
art. 182 ust. 1 ustawy Pzp określa terminy na wniesienie odwołania co do czynności
zamawiającego, co do których na zamawiającym - zgodnie z przepisami ustawy Pzp -
spoczywa obowiązek poinformowania o ich dokonaniu wykonawców. W ust. 2 art. 182 ust. 1
ustawy Pzp określono terminy na zaskarżenie postanowień treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ramach postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Podkreślenia wymaga, iż żadna ze wskazanych okoliczności nie ma zastosowania do
stanu faktycznego objętego odwołaniem rozpoznawanym aktualnie przez Izbę.
W przypadku zakwestionowania przez wykonawcę możliwości zastosowania przez
podmiot zamawiający trybu zamówienia z wolnej ręki, co ma miejsce w niniejszym stanie
faktycznym objętym przedmiotem rozpoznania Izby, z punktu widzenia zachowania terminu
na wniesienie odwołania zastosowanie mogą znaleźć terminy określone w art. 182 ust. 3 i 4
ustawy Pzp. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje na terminy na wniesienie odwołania (5 dni
dla zamówień poniżej wartości progów unijnych i 10 dni dla zamówień, których wartość jest
równa lub przekracza równowartość progów unijnych) wobec czynności innych niż określone
w ust. 1 i 2 art. 182 ustawy Pzp liczonych od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania.
Art. 182 ust. 4 ustawy Pzp zakłada możliwość złożenia odwołania w określonych
terminach w sytuacji, gdy zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach
dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest narzędziem przewidzianym w
przepisach ustawy Pzp za regulacjami prawa unijnego (art. 3a dyrektywy 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w
dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31)) w
odniesieniu do zastosowania przez podmiot zamawiający tzw. „trybów niekonkurencyjnych”,
dla których obowiązujące przepisy prawa nie przewidują publicznego ogłoszenia o
zamówieniu, kierowanego do szerokiego, nieograniczonego kręgu potencjalnych
wykonawców. Polski ustawodawca przewidział dla zamawiających możliwość publikacji
takiego ogłoszenia, zwanego ogłoszeniem ex ante (o dobrowolnej przejrzystości), w
odniesieniu do trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 2a ustawy Pzp) oraz trybu
zamówienia z wolnej ręki (art. 66 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie z treścią uzasadnienia do
projektu ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), wprowadzającej do polskiej ustawy
Pzp ten instrument „ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego
zamieszczenie jest pozostawione decyzji zamawiającego. Zamieszczając je, zamawiający
może uniknąć negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy. Ponadto
dzięki zamieszczeniu tego ogłoszenia zostaje skrócony termin na kwestionowanie przez
wykonawców zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia.”
Skoro ustawodawca w art. 182 ust. 4 ustawy Pzp przewidział terminy dla zaskarżenia
czynności zamawiającego w sytuacji braku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, także w trybie zamówienia z wolnej ręki, a w przedmiotowej sprawie takie ogłoszenie
zostało przez Zamawiającego opublikowane, to do liczenia biegu terminu na złożenie
odwołania – w ocenie Izby - zastosowanie znajdzie art. 182 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wskazany przepis dla zamówień o wartości równej bądź przekraczającej równowartość
progów unijnych, z czym w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia, przewiduje
rozpoczęcie biegu 10-dniowego terminu na złożenie odwołania od dnia, w którym powzięto
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Okolicznością stanowiącą
podstawę wniesienia odwołania w przedmiotowej sprawie jest prowadzenie przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z
wolnej ręki. W ocenie Izby o powyższej okoliczności Odwołujący, przy zachowaniu należytej
staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju, mógł powziąć informację z treści
ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, opublikowanego przez Zamawiającego w
Dzienniku Urzędowym UE w dniu 8 kwietnia 2014 r. Dziennik Urzędowy UE jest oficjalnym
publikatorem właściwym dla publikacji ogłoszeń dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego o wartościach równych bądź przekraczających wartości progów
unijnych. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości publikowane jest przez podmioty
zamawiające dobrowolnie w celu upublicznienia informacji o prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w tzw. trybach niekonkurencyjnych, przede wszystkim w
takim celu, aby informacja ta dotarła do jak najszerszego kręgu podmiotów, które mogłyby
jeszcze przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego ewentualnie
zaskarżyć taką czynność zamawiającego.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż treść ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości
ex ante opublikowanego przez Zamawiającego w przedmiotowej sprawie – zdaniem Izby –
wyraźnie wskazuje na to, że Zamawiający w tym zakresie skorzystał z procedury udzielenia
zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Faktycznie, samo literalne
wskazanie nazwy trybu nie pojawiło się w tym ogłoszeniu, jednakże jego treść w sposób
wyraźny i bezsprzeczny - w szczególności dla podmiotu gospodarczego, który jest
zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego - wskazuje na to, że
Zamawiający zastosował w tym przypadku właśnie tryb zamówienia z wolnej ręki.
Zamawiający bowiem w uzasadnieniu zastosowania wskazanego trybu powołał się na
konieczność kontynuacji dotychczasowych dostaw realizowanych przez niego od
dotychczasowego wykonawcy. Przywołał w tym względzie nazwę tego konkretnego
wykonawcy (firma ASTRA Concept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie). Nazwa ta pojawia
się kilkakrotnie w treści uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, jak i w
odrębnej jednostce redakcyjnej ogłoszenia, tj. w miejscu wskazania nazwy i adresu
wykonawcy, na rzecz którego została wydana decyzja o udzieleniu zamówienia (sekcja V pkt
3) ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości). Uzasadnienie zastosowania trybu zamówienia z
wolnej ręki wskazuje też na okoliczności negatywne dla Zamawiającego, które są związane z
ewentualną zmianą wykonawcy, który miałby realizować przywołany przedmiot zamówienia.
Zamawiający wskazał tutaj, że w takim przypadku byłby zobowiązany do nabywania
przyrządów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby określoną
niekompatybilność nabywanych przez Zamawiającego rzeczy. Podkreślił, że konieczność
wznowienia dostaw u dotychczasowego wykonawcy następuje w celu uniknięcia pozyskania
wyrobów, które powodowałyby trudności w ich użytkowaniu, utrzymaniu, jak też w
zabezpieczeniu logistycznym. Powyższe okoliczności w sposób konkretny przywołują
przesłankę umożliwiającą zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, określoną dla
dostaw w zamówieniach realizowanych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w art.
131h ust. 6 pkt 4) ustawy Pzp.
Podkreślić również należy, że istotą trybu zamówienia z wolnej ręki jako jedynego
takiego trybu, w którym udzielane są zamówienia publiczne, są negocjacje prowadzone tylko
z jednym wykonawcą. W treści uzasadnienia zastosowania wskazanego trybu w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wielokrotnie powoływał się
na jedynego wykonawcę (wskazując go z nazwy), który jest w stanie zrealizować
przedmiotowe zamówienie publiczne. Zamawiający podkreślił m.in., że firma ASTRA
Concept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na rzecz której została podjęta decyzja o
udzieleniu zamówienia publicznego, jest jedynym i wyłącznym przedstawicielem
upoważnionym do promowania i sprzedaży na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej produktów
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Tym samym zatem Zamawiający wskazał
w treści ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante na istotę trybu zamówienia z wolnej
ręki – negocjacje z jednym wykonawcą.
Odnosząc się do kwestii rzekomego poinformowania przez Zamawiającego w treści
wskazanego ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante o prowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, a nie w trybie zamówienia
z wolnej ręki, wskazać należy, że Zamawiający, publikując w Dzienniku Urzędowym UE
wskazane ogłoszenie zobowiązany jest korzystać z odpowiednich formularzy ogłoszeń,
określonych w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej nr 842/2011 z dnia 19
sierpnia 2011 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie
zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1564/2005, mającym wprost
moc obowiązującą. Wzór formularza ogłoszenia ex ante, określony we wskazanym
rozporządzeniu Komisji Europejskiej, w sekcji IV wskazuje na obowiązek określenia
procedury, w której prowadzone jest dane postępowanie. Zamawiający w tym zakresie ma
tylko możliwość zakreślenia pola wskazującego na prowadzenie procedury negocjacyjnej
bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Procedura negocjacyjna bez publikacji ogłoszenia o
zamówieniu (a nie polski tryb udzielenia zamówienia publicznego o nazwie: negocjacje bez
ogłoszenia) przewidziana jest w przepisach prawa europejskiego (art. 28 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi, jak i art. 28 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca
2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty
budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), które
zostały również przywołane przez Zamawiającego w treści uzasadnienia zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki we wskazanym ogłoszeniu. Procedura negocjacyjna bez publikacji
ogłoszenia została wdrożona do polskiego ustawodawstwa w zakresie zamówień
publicznych, poprzez określenie w tym zakresie dwóch trybów udzielenia zamówienia
publicznego, tj. trybu negocjacji bez ogłoszenia, w którym zamawiający negocjuje warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie kilkoma wykonawcami
(art. 61 ustawy Pzp) oraz trybu zamówienia z wolnej ręki, w którym zamawiający udziela
zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą (art. 66 ust. 1 ustawy Pzp). Skoro
zatem Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wyraźnie wskazał, że będzie
prowadził procedurę negocjacyjną bez publikacji ogłoszenia, wyłącznie z jednym
wykonawcą, wskazując na konkretny podmiot (niezależnie od przywołania w uzasadnieniu
zastosowania trybu konkretnej przesłanki merytorycznej, wskazującej na zastosowanie trybu
zamówienia wolnej ręki), brak jest jakichkolwiek wątpliwości, iż w ramach unijnej procedury
negocjacyjnej Zamawiający skorzystał z krajowego trybu udzielenia zamówienia
publicznego, którym jest zamówienie z wolnej ręki, a nie negocjacje bez ogłoszenia.
Tym samym zatem, zdaniem Izby, publikacja ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości
ex ante w dniu 8 kwietnia 2014 r. stała się podstawą powzięcia przez Odwołującego
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesionego odwołania. Z tych też
względów wniesienie odwołania do Prezesa Izby dopiero w dniu 2 maja 2014 r. (24 dni po
upublicznieniu wskazanego ogłoszenia) stanowi uchybienie terminu określonego w art. 182
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, a w efekcie podstawę do odrzucenia odwołania w trybie art. 189 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba zauważa, że - przyjmując nawet, iż Odwołujący nie
mógł powziąć powyższych informacji w oparciu o treść opublikowanego ogłoszenia o
dobrowolnej przejrzystości ex ante w Dzienniku Urzędowym UE, z czym Izba się nie zgadza,
to nie dochował on również należytej staranności, występując do Zamawiającego o wgląd do
dokumentów dotyczących niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
dopiero w dniu 22 kwietnia 2014 r., tj. 14 dni po publikacji wskazanego ogłoszenia w
oficjalnym, unijnym publikatorze dotyczącym zamówień publicznych. W ocenie Izby,
przyjmując nawet taką ewentualność jak powyżej, Odwołujący miał obowiązek podjęcia
próby pozyskania dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, o którym informacja ukazała się w Dzienniku Urzędowym w dniu 8 kwietnia
2014 r., co najmniej w terminie na wniesienie odwołania, wykazując dodatkowo, że treść
ogłoszenia jest niejasna, nieprecyzyjna, czy wprowadza w błąd (choć zdaniem Izby
wskazane ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante takich nieprawidłowości nie
zawiera). Takiej próby Odwołujący nie podjął w terminie 10 dni od publikacji wskazanego
ogłoszenia. Próba pozyskania przez niego w dniu 14 kwietnia 2014 r. dokumentów
dotyczących zupełnie innego postępowania o udzielenie o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego przez Zamawiającego w 2012 r., w którym to postępowaniu
Odwołujący uczestniczył – jak wskazał - w charakterze wykonawcy nie może być w żadnej
mierze uznana za wniosek Odwołującego o udostępnienie dokumentów dotyczących
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Odwołujący nie
uczestniczy.
Tym samym zatem Odwołujący nie wykazał przed Izbą dochowania należytej
staranności przy powzięciu szczegółowych już informacji o przedmiotowym zamówieniu
publicznym w ramach żądania udostępnienia mu dokumentacji z tego postępowania po
opublikowaniu ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, niezależnie od uznania, że –
zdaniem Izby – w ramach należytej staranności podmiotu zainteresowanego ubieganiem się
o zamówienie koniecznym było złożenie odwołania w terminie liczonym od dnia publikacji
wskazanego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE.
W ocenie Izby sprawa odwołania o sygn. akt: KIO 769/14 nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia podjętego przez Izbę w przedmiotowej sprawie, wobec faktu, że we
wskazanej sprawie odwoławczej na skutek oświadczenia Odwołującego o wycofaniu
odwołania Izba w dniu 30 kwietnia 2014 r. wydała formalne orzeczenie, w którym umorzyła
postępowanie odwoławcze. Podkreślenia wymaga okoliczność, iż Izba, rozpoznając
każdorazowo składane do Prezesa Izby odwołania zobowiązana jest z urzędu badać
odrębnie przesłanki do odrzucenia odwołania wynikające z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a
wypełnienie którejkolwiek z tych przesłanek skutkuje brakiem możliwości merytorycznego
rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu i jego formalnym odrzuceniem.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stanowiącego, że strony postępowania ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku oraz treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Za koszty postępowania odwoławczego poniesione w przedmiotowej sprawie należało uznać
– stosownie do § 3 pkt 1 wskazanego rozporządzenia - koszty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego w przedmiotowej sprawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 14 maja 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Luiza Łamejko
Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
w dniu 14 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 2 maja 2014 r. przez
wykonawcę PIMCO Sp. z o.o., ul. Żołny 63, 02-815 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa
przy udziale wykonawcy ASTRA Cocept Sp. z o.o., ul. Przy Agorze 28 lok. 10,
01-930 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PIMCO Sp. z o.o., ul. Żołny 63,
02-815 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę PIMCO Sp. z o.o., ul. Żołny 63, 02-815 Warszawa tytułem należnego
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 872/14
U z a s a d n i e n i e
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
zamówienia z wolnej ręki, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę
automatycznych przyrządów rozpoznania skażeń chemicznych AP4C”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca PIMCO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 2 maja 2014 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana Zamawiającemu.
Informacja o złożonym odwołaniu wraz z jego kopią została przekazana wykonawcy
wybranemu w niniejszym postępowaniu, tj. ASTRA Concept Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, w dniu 5 maja 2014 r. W dniu 8 maja 2014 r. wykonawca ten na piśmie złożył
zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, przekazując jego kopię stronom postępowania odwoławczego. Na
posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 14 maja 2014 r. Izba
dokonała oceny skuteczności zgłoszenia przystąpienia wskazanego wykonawcy, uznając, że
w tym zakresie zostały wypełnione wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp, a wskazany wykonawca uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zamawiający w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, które jest przedmiotem
niniejszego postępowania odwoławczego, opublikował ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzystości ex ante w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 8 kwietnia 2014 r. pod nr 2014/S
069-118664. Ogłoszenie to wskazuje, że zamówienie objęte jest regulacjami dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez
instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i
zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (dyrektywa obronna).
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza wartości określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. wynikające z przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735)
W sekcji IV ogłoszenia w pkt IV.1) przy określeniu rodzaju zastosowanej procedury
Zamawiający wskazał na procedurę negocjacyjną bez publikacji ogłoszenia o
zamówieniu/uprzedniego ogłoszenia. W uzasadnieniu wyboru tej procedury wskazał on m.in.
na okoliczność, iż w odniesieniu do przyrządów stanowiących przedmiot zamówienia
zasadna jest kontynuacja dostaw i unifikacja sprzętu w postaci zakupów przyrządów AP4C,
a zmiana wykonawcy w tym zakresie mogłaby zobowiązać Zamawiającego do nabywania
przyrządów o innych właściwościach technicznych, co z kolei powodowałoby konieczność
poniesienia dodatkowych kosztów wynikających z prowadzenia testów i badań nowego
sprzętu wojskowego oraz budowy nowego systemu obsługowo-logistycznego. Powyższe w
konsekwencji zaś spowodowałoby niekompatybilność z dotychczasowym systemem
szkoleniowym i logistycznym. Zamawiający wskazał również, że w ramach prowadzonej
pracy „Zintegrowany system wykrywania, ostrzegania i alarmowania o skażeniach”
przewidywana jest rozbudowa systemu w oparciu o przyrządy AP4C. Podkreślił on też, że
firma ASTRA Concept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgodnie z oświadczeniem
producenta urządzeń – spółki PROENGIN, jest jedynym i wyłącznym przedstawicielem
upoważnionym do promowania i sprzedaży na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej produktów
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. W związku z powyższym – jak podniósł
Zamawiający – w celu uniknięcia pozyskania wyrobów, które powodowałyby trudności w ich
użytkowaniu, utrzymaniu i zabezpieczeniu logistycznym, zachodzi konieczność wznowienia
dostaw u dotychczasowego wykonawcy. W sekcji V pkt 3) przywołanego ogłoszenia w
określeniu nazwy i adresu wykonawcy, na rzecz którego została wydana decyzja o
udzieleniu zamówienia Zamawiający wskazał na firmę ASTRA Concept Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
Izba ustaliła również, że Odwołujący pismem z dnia 14 kwietnia 2014 r.,
zarejestrowanym u Zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2014 r., złożył wniosek o wyrażenie
zgody na wgląd w akta postępowania, wskazując na postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę w latach 2012-2013 automatycznych przyrządów rozpoznawania
skażeń chemicznych, prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem: IU/134/X-
39/ZO/PN/AE/DOS/K/2012, w którym to postępowaniu – jak podkreślono – Odwołujący brał
udział jako ubiegający się o zamówienie wykonawca. W związku z powyższym Zamawiający
pismem z dnia 16 kwietnia 2014 r. (znak: 4787/14) poinformował Odwołującego o
udostępnieniu wskazanych dokumentów w dniu 22 kwietnia 2014 r. Uwzględniając zgodne
oświadczenie stron postępowania odwoławczego, złożone w toku posiedzenia z udziałem
stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła, że przywołane dokumenty zostały
Odwołującemu udostępnione we wskazanym terminie. Odwołujący pismem z dnia 22
kwietnia 2014 r., zarejestrowanym u Zamawiającego w dniu 23 kwietnia 2014 r., złożył do
Zamawiającego kolejny wniosek o wyrażenie zgody na wgląd w akta postępowania,
wskazując na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę w latach 2014
– 2017 automatycznych przyrządów rozpoznawania skażeń chemicznych w ilości 550 szt.,
prowadzonego przez Zamawiającego pod nr: IU/61/X-36/ZO/WR/DOS/SS/2014.
Uwzględniając zgodne oświadczenie stron postępowania odwoławczego, złożone w toku
posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła, że przywołane
dokumenty zostały Odwołującemu udostępnione w dniu 25 kwietnia 2014 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 17 kwietnia 2014 r. złożył do Prezesa Izby
odwołanie dotyczące przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(sygn. akt: KIO 769/14), w którym podniósł zarzuty prowadzenia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie
negocjacji bez ogłoszenia. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników
postępowania w dniu 30 kwietnia 2014 r. we wskazanej sprawie odwoławczej Odwołujący
złożył oświadczenie o wycofaniu złożonego odwołania. W związku z powyższym Izba,
postanowieniem z tej samej daty umorzyła wskazane postępowanie odwoławcze.
W odwołaniu, aktualnie rozpoznawanym przez Izbę Odwołujący podniósł zarzuty:
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp tj.:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2) art. 13lh ust. 6 pkt 1 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) oraz art. 131h
ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej
ręki, mimo że nie zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowania tej
procedury.
Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpoznanie odwołania przez Izbę i jego uwzględnienie w
całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia prowadzonego w trybie
zamówienia z wolnej ręki - na podstawie art. 131h ust. 6 pkt 1 w związku
z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) oraz art. 131h ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp;
3) nakazanie Zamawiającemu zmiany trybu postępowania przetargowego na
tryb przetargu ograniczonego;
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa procesowego profesjonalnego pełnomocnika
zgodnie rachunkiem, który zostanie przedłożony na posiedzeniu lub
rozprawie;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
w latach 2012-2013 automatycznych przyrządów rozpoznawania skażeń
chemicznych, prowadzonego przez Zamawiającego - Inspektorat
Uzbrojenia pod nr referencyjnym sprawy IU/134/X-
39/ZO/PN/AE/DOS/K/2012 na okoliczność:
(i) braku podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na
rzecz Wykonawcy: ASTRA CONCEPT Sp. z o.o. w Warszawie na
dostawę automatycznych przyrządów rozpoznania skażeń
chemicznych AP4C,
(ii) niezachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
a) tabelarycznego porównania urządzeń LCD3.3 i AP4C,
b) opisu urządzenia LCD3.3,
c) ekspertyzy sporządzonej przez D………. K………, której
przedmiotem jest porównanie urządzeń: AP4C oferowanego
przez ASTRA CONCEPT Sp. z o.o. i LCD3.3 oferowanego
przez PIMCO Sp. z o.o.
na okoliczność:
(i) braku podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na
rzecz Wykonawcy ASTRA CONCEPT Sp. z o.o. w Warszawie,
(ii) niezachowania przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
(iii) nieprawdziwości twierdzeń Zamawiającego, iż urządzenie AP4C jest
jedynym tego typu przenośnym przyrządem działającym w sposób
automatyczny,
(iv) przewagi technologicznej, jakościowej, logistycznej i cenowej
urządzenia LCD 3.3 na urządzeniem AP4C,
(v) nie posiadania przez urządzenie LCD 3.3 właściwości technicznych
powodujących niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże
trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu z dotychczas
dostarczonymi urządzeniami;
7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z pozostałych dokumentów
załączonych do odwołania na potwierdzenie okoliczności szczegółowo
wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
8) załączenie do akt niniejszej sprawy akt postępowania przed Izbą o
sygn. akt KIO 769/14 na okoliczność:
(i) zachowania terminu do wniesienia odwołania,
(ii) przebiegu dotychczasowego postępowania w sprawie
zamówienia na dostawę automatycznych przyrządów
rozpoznania skażeń chemicznych AP4C,
(iii) cofnięcia pierwotnego odwołania dotyczącego zarzutu
zastosowanego trybu negocjacji bez ogłoszenia wobec jego
bezpodstawności.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp. Przywołany przepis ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeśli
stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp odwołanie, które wnoszone jest do Prezesa Izby
powinno być złożone w określonym terminie ustawowym. Terminy na wnoszenie odwołań,
ustalone w art. 182 ust. 1 – 4 ustawy Pzp, mają charakter zawity i nie podlegają
przywróceniu. Ustawodawca we wskazanych przepisach ustawy Pzp, w poszczególnych
jego jednostkach redakcyjnych (ust. 1-4), określił różne rodzaje terminów na wnoszenie
odwołania w zależności od tego z jaką czynnością bądź zaniechaniem zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia, ustalając
jednocześnie jako zasadę, że w zamówieniach o wartości nie przekraczającej równowartości
tzw. progów unijnych (wartości określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp, tj. wynikające z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23
grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. poz. 1735)) terminy na wniesienie odwołania są krótsze, zaś w zamówienia o wartości
równej bądź przekraczającej wartości progów unijnych, terminy są z zasady dłuższe. I tak
art. 182 ust. 1 ustawy Pzp określa terminy na wniesienie odwołania co do czynności
zamawiającego, co do których na zamawiającym - zgodnie z przepisami ustawy Pzp -
spoczywa obowiązek poinformowania o ich dokonaniu wykonawców. W ust. 2 art. 182 ust. 1
ustawy Pzp określono terminy na zaskarżenie postanowień treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ramach postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Podkreślenia wymaga, iż żadna ze wskazanych okoliczności nie ma zastosowania do
stanu faktycznego objętego odwołaniem rozpoznawanym aktualnie przez Izbę.
W przypadku zakwestionowania przez wykonawcę możliwości zastosowania przez
podmiot zamawiający trybu zamówienia z wolnej ręki, co ma miejsce w niniejszym stanie
faktycznym objętym przedmiotem rozpoznania Izby, z punktu widzenia zachowania terminu
na wniesienie odwołania zastosowanie mogą znaleźć terminy określone w art. 182 ust. 3 i 4
ustawy Pzp. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje na terminy na wniesienie odwołania (5 dni
dla zamówień poniżej wartości progów unijnych i 10 dni dla zamówień, których wartość jest
równa lub przekracza równowartość progów unijnych) wobec czynności innych niż określone
w ust. 1 i 2 art. 182 ustawy Pzp liczonych od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania.
Art. 182 ust. 4 ustawy Pzp zakłada możliwość złożenia odwołania w określonych
terminach w sytuacji, gdy zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach
dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest narzędziem przewidzianym w
przepisach ustawy Pzp za regulacjami prawa unijnego (art. 3a dyrektywy 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w
dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31)) w
odniesieniu do zastosowania przez podmiot zamawiający tzw. „trybów niekonkurencyjnych”,
dla których obowiązujące przepisy prawa nie przewidują publicznego ogłoszenia o
zamówieniu, kierowanego do szerokiego, nieograniczonego kręgu potencjalnych
wykonawców. Polski ustawodawca przewidział dla zamawiających możliwość publikacji
takiego ogłoszenia, zwanego ogłoszeniem ex ante (o dobrowolnej przejrzystości), w
odniesieniu do trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 2a ustawy Pzp) oraz trybu
zamówienia z wolnej ręki (art. 66 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie z treścią uzasadnienia do
projektu ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), wprowadzającej do polskiej ustawy
Pzp ten instrument „ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego
zamieszczenie jest pozostawione decyzji zamawiającego. Zamieszczając je, zamawiający
może uniknąć negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy. Ponadto
dzięki zamieszczeniu tego ogłoszenia zostaje skrócony termin na kwestionowanie przez
wykonawców zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia.”
Skoro ustawodawca w art. 182 ust. 4 ustawy Pzp przewidział terminy dla zaskarżenia
czynności zamawiającego w sytuacji braku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, także w trybie zamówienia z wolnej ręki, a w przedmiotowej sprawie takie ogłoszenie
zostało przez Zamawiającego opublikowane, to do liczenia biegu terminu na złożenie
odwołania – w ocenie Izby - zastosowanie znajdzie art. 182 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wskazany przepis dla zamówień o wartości równej bądź przekraczającej równowartość
progów unijnych, z czym w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia, przewiduje
rozpoczęcie biegu 10-dniowego terminu na złożenie odwołania od dnia, w którym powzięto
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Okolicznością stanowiącą
podstawę wniesienia odwołania w przedmiotowej sprawie jest prowadzenie przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z
wolnej ręki. W ocenie Izby o powyższej okoliczności Odwołujący, przy zachowaniu należytej
staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju, mógł powziąć informację z treści
ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, opublikowanego przez Zamawiającego w
Dzienniku Urzędowym UE w dniu 8 kwietnia 2014 r. Dziennik Urzędowy UE jest oficjalnym
publikatorem właściwym dla publikacji ogłoszeń dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego o wartościach równych bądź przekraczających wartości progów
unijnych. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości publikowane jest przez podmioty
zamawiające dobrowolnie w celu upublicznienia informacji o prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w tzw. trybach niekonkurencyjnych, przede wszystkim w
takim celu, aby informacja ta dotarła do jak najszerszego kręgu podmiotów, które mogłyby
jeszcze przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego ewentualnie
zaskarżyć taką czynność zamawiającego.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż treść ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości
ex ante opublikowanego przez Zamawiającego w przedmiotowej sprawie – zdaniem Izby –
wyraźnie wskazuje na to, że Zamawiający w tym zakresie skorzystał z procedury udzielenia
zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Faktycznie, samo literalne
wskazanie nazwy trybu nie pojawiło się w tym ogłoszeniu, jednakże jego treść w sposób
wyraźny i bezsprzeczny - w szczególności dla podmiotu gospodarczego, który jest
zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego - wskazuje na to, że
Zamawiający zastosował w tym przypadku właśnie tryb zamówienia z wolnej ręki.
Zamawiający bowiem w uzasadnieniu zastosowania wskazanego trybu powołał się na
konieczność kontynuacji dotychczasowych dostaw realizowanych przez niego od
dotychczasowego wykonawcy. Przywołał w tym względzie nazwę tego konkretnego
wykonawcy (firma ASTRA Concept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie). Nazwa ta pojawia
się kilkakrotnie w treści uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, jak i w
odrębnej jednostce redakcyjnej ogłoszenia, tj. w miejscu wskazania nazwy i adresu
wykonawcy, na rzecz którego została wydana decyzja o udzieleniu zamówienia (sekcja V pkt
3) ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości). Uzasadnienie zastosowania trybu zamówienia z
wolnej ręki wskazuje też na okoliczności negatywne dla Zamawiającego, które są związane z
ewentualną zmianą wykonawcy, który miałby realizować przywołany przedmiot zamówienia.
Zamawiający wskazał tutaj, że w takim przypadku byłby zobowiązany do nabywania
przyrządów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby określoną
niekompatybilność nabywanych przez Zamawiającego rzeczy. Podkreślił, że konieczność
wznowienia dostaw u dotychczasowego wykonawcy następuje w celu uniknięcia pozyskania
wyrobów, które powodowałyby trudności w ich użytkowaniu, utrzymaniu, jak też w
zabezpieczeniu logistycznym. Powyższe okoliczności w sposób konkretny przywołują
przesłankę umożliwiającą zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, określoną dla
dostaw w zamówieniach realizowanych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w art.
131h ust. 6 pkt 4) ustawy Pzp.
Podkreślić również należy, że istotą trybu zamówienia z wolnej ręki jako jedynego
takiego trybu, w którym udzielane są zamówienia publiczne, są negocjacje prowadzone tylko
z jednym wykonawcą. W treści uzasadnienia zastosowania wskazanego trybu w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wielokrotnie powoływał się
na jedynego wykonawcę (wskazując go z nazwy), który jest w stanie zrealizować
przedmiotowe zamówienie publiczne. Zamawiający podkreślił m.in., że firma ASTRA
Concept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na rzecz której została podjęta decyzja o
udzieleniu zamówienia publicznego, jest jedynym i wyłącznym przedstawicielem
upoważnionym do promowania i sprzedaży na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej produktów
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Tym samym zatem Zamawiający wskazał
w treści ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante na istotę trybu zamówienia z wolnej
ręki – negocjacje z jednym wykonawcą.
Odnosząc się do kwestii rzekomego poinformowania przez Zamawiającego w treści
wskazanego ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante o prowadzeniu przez
Zamawiającego postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, a nie w trybie zamówienia
z wolnej ręki, wskazać należy, że Zamawiający, publikując w Dzienniku Urzędowym UE
wskazane ogłoszenie zobowiązany jest korzystać z odpowiednich formularzy ogłoszeń,
określonych w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej nr 842/2011 z dnia 19
sierpnia 2011 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie
zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1564/2005, mającym wprost
moc obowiązującą. Wzór formularza ogłoszenia ex ante, określony we wskazanym
rozporządzeniu Komisji Europejskiej, w sekcji IV wskazuje na obowiązek określenia
procedury, w której prowadzone jest dane postępowanie. Zamawiający w tym zakresie ma
tylko możliwość zakreślenia pola wskazującego na prowadzenie procedury negocjacyjnej
bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Procedura negocjacyjna bez publikacji ogłoszenia o
zamówieniu (a nie polski tryb udzielenia zamówienia publicznego o nazwie: negocjacje bez
ogłoszenia) przewidziana jest w przepisach prawa europejskiego (art. 28 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi, jak i art. 28 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca
2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty
budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), które
zostały również przywołane przez Zamawiającego w treści uzasadnienia zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki we wskazanym ogłoszeniu. Procedura negocjacyjna bez publikacji
ogłoszenia została wdrożona do polskiego ustawodawstwa w zakresie zamówień
publicznych, poprzez określenie w tym zakresie dwóch trybów udzielenia zamówienia
publicznego, tj. trybu negocjacji bez ogłoszenia, w którym zamawiający negocjuje warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie kilkoma wykonawcami
(art. 61 ustawy Pzp) oraz trybu zamówienia z wolnej ręki, w którym zamawiający udziela
zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą (art. 66 ust. 1 ustawy Pzp). Skoro
zatem Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wyraźnie wskazał, że będzie
prowadził procedurę negocjacyjną bez publikacji ogłoszenia, wyłącznie z jednym
wykonawcą, wskazując na konkretny podmiot (niezależnie od przywołania w uzasadnieniu
zastosowania trybu konkretnej przesłanki merytorycznej, wskazującej na zastosowanie trybu
zamówienia wolnej ręki), brak jest jakichkolwiek wątpliwości, iż w ramach unijnej procedury
negocjacyjnej Zamawiający skorzystał z krajowego trybu udzielenia zamówienia
publicznego, którym jest zamówienie z wolnej ręki, a nie negocjacje bez ogłoszenia.
Tym samym zatem, zdaniem Izby, publikacja ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości
ex ante w dniu 8 kwietnia 2014 r. stała się podstawą powzięcia przez Odwołującego
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesionego odwołania. Z tych też
względów wniesienie odwołania do Prezesa Izby dopiero w dniu 2 maja 2014 r. (24 dni po
upublicznieniu wskazanego ogłoszenia) stanowi uchybienie terminu określonego w art. 182
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, a w efekcie podstawę do odrzucenia odwołania w trybie art. 189 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba zauważa, że - przyjmując nawet, iż Odwołujący nie
mógł powziąć powyższych informacji w oparciu o treść opublikowanego ogłoszenia o
dobrowolnej przejrzystości ex ante w Dzienniku Urzędowym UE, z czym Izba się nie zgadza,
to nie dochował on również należytej staranności, występując do Zamawiającego o wgląd do
dokumentów dotyczących niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
dopiero w dniu 22 kwietnia 2014 r., tj. 14 dni po publikacji wskazanego ogłoszenia w
oficjalnym, unijnym publikatorze dotyczącym zamówień publicznych. W ocenie Izby,
przyjmując nawet taką ewentualność jak powyżej, Odwołujący miał obowiązek podjęcia
próby pozyskania dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, o którym informacja ukazała się w Dzienniku Urzędowym w dniu 8 kwietnia
2014 r., co najmniej w terminie na wniesienie odwołania, wykazując dodatkowo, że treść
ogłoszenia jest niejasna, nieprecyzyjna, czy wprowadza w błąd (choć zdaniem Izby
wskazane ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante takich nieprawidłowości nie
zawiera). Takiej próby Odwołujący nie podjął w terminie 10 dni od publikacji wskazanego
ogłoszenia. Próba pozyskania przez niego w dniu 14 kwietnia 2014 r. dokumentów
dotyczących zupełnie innego postępowania o udzielenie o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego przez Zamawiającego w 2012 r., w którym to postępowaniu
Odwołujący uczestniczył – jak wskazał - w charakterze wykonawcy nie może być w żadnej
mierze uznana za wniosek Odwołującego o udostępnienie dokumentów dotyczących
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Odwołujący nie
uczestniczy.
Tym samym zatem Odwołujący nie wykazał przed Izbą dochowania należytej
staranności przy powzięciu szczegółowych już informacji o przedmiotowym zamówieniu
publicznym w ramach żądania udostępnienia mu dokumentacji z tego postępowania po
opublikowaniu ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, niezależnie od uznania, że –
zdaniem Izby – w ramach należytej staranności podmiotu zainteresowanego ubieganiem się
o zamówienie koniecznym było złożenie odwołania w terminie liczonym od dnia publikacji
wskazanego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE.
W ocenie Izby sprawa odwołania o sygn. akt: KIO 769/14 nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia podjętego przez Izbę w przedmiotowej sprawie, wobec faktu, że we
wskazanej sprawie odwoławczej na skutek oświadczenia Odwołującego o wycofaniu
odwołania Izba w dniu 30 kwietnia 2014 r. wydała formalne orzeczenie, w którym umorzyła
postępowanie odwoławcze. Podkreślenia wymaga okoliczność, iż Izba, rozpoznając
każdorazowo składane do Prezesa Izby odwołania zobowiązana jest z urzędu badać
odrębnie przesłanki do odrzucenia odwołania wynikające z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a
wypełnienie którejkolwiek z tych przesłanek skutkuje brakiem możliwości merytorycznego
rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu i jego formalnym odrzuceniem.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stanowiącego, że strony postępowania ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku oraz treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Za koszty postępowania odwoławczego poniesione w przedmiotowej sprawie należało uznać
– stosownie do § 3 pkt 1 wskazanego rozporządzenia - koszty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego w przedmiotowej sprawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………