KIO 987/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 987/14
WYROK
z dnia 3 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2014 r. przez wykonawcę –
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "Hołyszko" Sp. z o.o., ul. Batorego 55a,
37-700 Przemyśl, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Orły,
ul. Przemyska 3, 37-716 Orły,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Orły, ul. Przemyska 3,
37-716 Orły i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "Hołyszko" Sp. z o.o., ul. Batorego
55a, 37-700 Przemyśl tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Gminy Orły, ul. Przemyska 3, 37-716 Orły na rzecz
wykonawcy - Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego "Hołyszko" Sp. z o.o.,
ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt: KIO 987/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Orły, 37-716 Orły, ul. Przemyska 3, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej na terenie Gminy
Orły” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 14 maja 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 19 maja 2014 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "HOŁYSZKO"
sp. z o.o., 37-700 Przemyśl, ul. Batorego 55 A (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 w związku art. 24 ust. 2
pkt 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako wykonawcy
podlegającego wykluczeniu, z przyczyn podanych w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy
mimo, iż żadna z przesłanek uprawniających zamawiającego do wykluczenia odwołującego
z postępowania nie została spełniona, naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r., poz. 213), poprzez zwrócenie się
bezpośrednio do podmiotów, na rzecz których odwołujący wykonywał roboty budowlane
(tylko do tych), o dodatkowe informacje mimo, iż odwołujący przedłożył referencje
(poświadczenie) z których jednoznacznie wynikało, że wymagane roboty zostały wykonane,
naruszenie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że
odwołujący był zobowiązany do przedłużenia wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia oraz z akt sprawy prowadzonej przed Krajową Izbą
Odwoławczą pod sygnaturą KIO 478/14.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego tej
ustawy. Interes odwołującego polega na tym, że oferuje on wykonanie zamówienia w tym
postępowaniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania uzyska je, gdyż oferta odwołującego
zawiera niższą cenę, niż oferta wykonawcy wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający podał dwie przyczyny wykluczenia odwołującego.
Pierwsza z tych przyczyn to nie wniesienie wadium do upływu terminu składania ofert.
Odrzucenie oferty odwołującego z podanej przyczyny nie miało podstaw prawnych.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego przedstawił
okoliczności faktyczne z których wynika, że odwołujący posiada nieprzerwanie od dnia
24.02.2014r. do 27.05.2014r. zabezpieczenie zapłaty wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej. Jednak z tych okoliczności (których odwołujący nie kwestionuje),
zamawiający wyprowadził wniosek, że odwołujący nie miał zabezpieczenia wadium w całym
okresie związania ofertą. Trudno się odnosić do tego zarzutu, bowiem zamawiający nie
wyjaśnia w jaki sposób doszedł do takiego wniosku. Na marginesie należy zwrócić uwagę, iż
w świetle przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, odwołujący nie był w ogóle zobowiązany do
przedłużenia ważności wadium. Zatem wezwanie do przedłużenia ważności wadium zawarte
w piśmie zamawiającego z dnia 08.04.2014r. było nieuprawnione.
Zdaniem odwołującego (druga przyczyna) zamawiający dopuścił się również naruszenia
przepisu z § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z tym przepisem: w razie konieczności,
szczególnie, gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust.
2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu
wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie,
zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie
dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. Z treści tego
przepisu wynika, że zamawiający może zwrócić się o dodatkowe informacje tylko w sytuacji
gdy dowody przedłożone przez wykonawcę budzą wątpliwości. Skoro odwołujący przedłożył
referencje podpisane przez wójtów gmin (Gmina Jarosław i Gmina Dubiecko), na rzecz której
wykonywane były prace budowlane, z których jednoznacznie wynikało, że roboty budowlane
o wymaganej wartości zostały wykonane, nasuwa się pytanie skąd u zamawiającego
pojawiły się wątpliwości oraz dlaczego takich wątpliwości nie miał w stosunku do referencji
przedłożonych przez innych wykonawców. Taka aktywność w weryfikowaniu referencji tylko
w stosunku do jednego z wykonawców niewątpliwe stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Na marginesie zwracamy uwagę, iż dwóch wykonawców (oferta
nr 7 i 12) w ogóle nie wykazało spełniało warunku udziału w postępowaniu (o czym
informowaliśmy Zamawiającego w piśmie z dnia 11.03.2014r.), mimo to Zamawiający nie
wykluczył tych wykonawców z podanych przyczyn. Odnosząc się do zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji, a zwłaszcza do pisma UG Jarosław z dnia 05.05.2014r.,
powołanego w uzasadnieniu przez zamawiającego, w którym pracownik Gminy Jarosław
informuje, że w dostarczonych wcześniej referencjach „błędnie wpisano kwotę i że błędnie
podana kwota wyniknęła z niedopatrzenia z ich strony,” należy się zastanowić jakie
znaczenie mają oświadczenia składane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w
imieniu Gminy, skoro wystarczyła tylko lakoniczna informacja pracownika Gminy, że kwota
wpisana w referencjach jest błędna, i na tej podstawie zamawiający uznał, że referencje
przedłożone przez odwołującego są nieważne. Przyjęcie takiego rozumowania za
prawidłowe podważyłoby w ogóle sens przedkładania referencji w postępowaniach
prowadzonych w trybie zamówień publicznych, skoro uczestnik postępowania uzyskując
referencje, a następnie przedkładając je zamawiającemu nigdy nie miałby pewności czy
podmiot, który wydał referencje nagle się nie wycofa (czy to z własnej inicjatywy, czy pod
wpływem nacisków). Tym niemniej Odwołujący stoi na stanowisku, iż rzekome odwołanie
referencji nie wywołuje żadnych skutków. Faktem jest, że w dniu składania ofert odwołujący
dysponował referencjami, które (oryginał) zostały przedłożone zamawiającemu. Poza tym o
ile referencje zostały podpisane przez Wójta Gminy Jarosław, a więc osobę z mocy prawa
uprawnioną do składania oświadczeń w imieniu Gminy, o tyle pismo, w którym Gmina
„odwołuje” referencje zostało podpisane przez pracownika gminy (kierownika referatu).
Odnosząc się do zarzutu, że odwołujący przedkładając fakturę nr FVE/011/UB/2013
wprowadził zamawiającego w błąd wyjaśniamy co następuje. Odwołujący zawarł w dniu
31.05.213r., umowę mocą, której był zobowiązany do wykonania zadania pn.
„Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Jarosław.”
Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy wynosiło 947.875,03 zł brutto. Powyższa
kwota wynikała z kosztorysu ofertowego wykonanego na podstawie przedmiaru robót
przekazanego przez Gminę Jarosław. Strony w umowie wyraźnie określiły, że
wynagrodzenie to ma charakter kosztorysowy (§ 5 ust. 1 umowy). W trakcie prac okazało
się, że zachodzi potrzeba wykonania prac, które nie były ujęte w przedmiarze robót. Na tą
okoliczność w dniu 16.07.2014 r., sporządzono protokół konieczności, a następnie w notatce
służbowej z dnia 09.09.2013 r. przedstawiciel Gminy Jarosław wezwał wykonawcę do
opracowania i dostarczenia kosztorysów ofertowych na roboty dodatkowe ujęte w protokole
konieczności z dnia 16.07.2013 r. Ze względu na krótki termin realizacji technologii kotłowni,
roboty te musiały być wykonane niezwłocznie. Inwestor ani w trakcie realizacji, ani po
wykonaniu nie kwestionował konieczności wykonania tych prac. Nie miał też zastrzeżeń do
ich jakości. Po wykonaniu przedmiotowych prac wykonawca (w dniu 21.11.2013 r.)
przedłożył Gminie Jarosław fakturę nr FVE/011/UB/2013 wraz z kosztorysem
powykonawczym. Gmina przedmiotową fakturę odesłała dopiero w dniu 25.03.2014 r.
(w między czasie w dniu 12.02.2014 r., Wójt Gminy Jarosław wystawił odwołującemu
referencje uwzględniające również należność z tej faktury), uzasadniając odmowę zapłaty
tym, że przedmiotowe roboty były ujęte w dokumentacji projektowej, zatem nie można tych
robót traktować, jako robót dodatkowych. Zdaniem odwołującego nawet przy przyjęciu
stanowiska, że zakres tych robót mieścił się w umowie podstawowej, nie oznacza wcale, że
kwota wynagrodzenia, podana w § 5 ust. 1 umowy obejmuje również te roboty. Otóż z zapisu
§ 5 ust. 1 umowy jednoznacznie wynika, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy
ma charakter kosztorysowy, a co za tym idzie podana kwota nie jest kwotą, ostateczną. Co
prawda kwota ta stanowi wynik sporządzonego na potrzeby przetargu kosztorysu
ofertowego, jednak jak już wcześniej wskazano, kosztorys ofertowy został sporządzony na
podstawie przedmiarów robót przekazanych przez Gminą Jarosław, które nie obejmowały
przedmiotowych robót. Zatem aby ustalić rzeczywistą wartość robót należy uwzględnić
również te elementy, które nie zostały ujęte w kosztorysie ofertowym, ale zostały wykonane
zgodnie z dokumentacją projektową. Przy tym bez znaczenia dla określenia wartości robót
pozostaje okoliczność, że Gmina Jarosław odmawia zapłaty za te roboty (odwołujący jest
w trakcie przygotowywania pozwu o zapłatę przeciwko Gminie Jarosław). Zdaniem
odwołującego czym innym jest wartość robót, a czym innym wynagrodzenie za te roboty.
Nawet gdyby przyjąć (jak twierdzi Gmina Jarosław), że nie uwzględnienie w kosztorysie
ofertowym części robót ujętych w dokumentacji projektowej powoduje, że wynagrodzenie za
te roboty się nie należy, to w takiej sytuacji wynagrodzenie powinno być po prostu niższe, niż
wartość robót. Co nie oznaczałoby wcale, że nie został spełniony warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.1.2 s.i.w.z. Bowiem mowa jest tam
o wartości określonych robót, a nie wynagrodzeniu jakie wykonawca uzyskał za wykonanie
tych robót. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego pisze „ujęcie tej
faktury było działaniem Wykonawcy mającym na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd
w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie wynikiem omyłki.” Otóż ujęcie tej faktury nie było
ani działaniem mającym na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd ani wynikiem omyłki.
Absurdalne jest twierdzenie zamawiającego, że odwołujący wystawił w dniu 20.11.2013 r.,
fakturę nr FVE/011/UB/2013 (od której został odprowadzony podatek VAT, podatek
dochodowy) tylko po to, aby po kilku miesiącach móc wykorzystać ją w innym postępowaniu.
Jak już wcześniej wskazano faktura ta została następnego dnia doręczona dłużnikowi
(Gminie Jarosław) wraz z kosztorysem powykonawczym. Prace ujęte w tym kosztorysie
zostały wykonane prawidłowo. Początkowo dłużnik nie kwestionował należności z tej faktury.
Dopiero po kilkukrotnym wezwaniu do zapłaty, dłużnik zwrócił tą fakturę z informacją, że nie
zostanie zapłacona. Na marginesie odwołujący wskazuje, iż w okresie ostatnich 5 lat
wykonał wiele prac spełniających warunek, o którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.1.2 s.i.w.z.,
zatem gdyby zamawiający zwrócił się o przedłożenie dodatkowych referencji, aby rozwiać
wszelkie wątpliwości, odwołujący przedłożyłby referencje wydane przez inne podmioty, na
rzecz których wykonywał wymagane prace.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący, na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym poparł
dotychczasowe stanowisko oraz na poparcie swojego stanowisko powołał stosowne
orzecznictwo Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej podał, iż odrzucił ofertę nr 4
złożoną przez wykonawcę p.n. Przedsiębiorstwo Usługowo - Budowlane "Hołyszko" Sp. z
o.o. ul. Batorego 55A, 37-700 Przemyśl.
Uzasadnienie prawne - podstawą prawną odrzucenia oferty jest art. 89 ust. 1 pkt. 5
w związku z art. 24. ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi
"nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania
ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą" i „złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.
Uzasadnienie faktyczne - Zgodnie z dyspozycją rozdziału 10 S!WZ Wykonawca był
związany ofertą przez okres 30 dni wraz z zastrzeżeniem, że bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze powyższe
Wykonawca był związany ofertą w okresie od 24.02.2014r. (wymagana przez
Zamawiającego data złożenia oferty) do 25.03.2014 r. W dniu 11.03.2014 r. wpłynęło
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, które w związku z art. 182 ust. 6 zawiesiło bieg
terminu związania ofertą do czasu ogłoszenia wyroku tj. do dnia 27.03.2014 r., a tym samym
termin związania z ofertą upłynął w dniu 10.04.2014 r. W związku z powyższym
Zamawiający na podstawie art. 46 ust. 1 pzp zwrócił wadium wszystkim Wykonawcom po
wyborze oferty najkorzystniejszej z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. W dniu 25.03.2014 r. Wykonawca przedłożył pismo, w którym na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy pzp przedłużył termin związania z ofertą o kolejne 30 dni,
jednocześnie przedłożył Aneks Nr 1 w którym zakreślono iż gwarancja jest ważna w okresie
od dnia 24.02.2014 r. do dnia 26.04.2014 r. bez przedłożenia oryginału gwarancji, do której
odwołuje się niniejszy aneks. Zamawiający podkreśla, iż na podstawie art. 85 ust. 4 pzp
przedłożenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne jest tylko z jednoczesnym
przedłożeniem ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego
wadium. Zamawiający pismem z dnia 8.04.2014 r. wezwał Wykonawcę do przedłużenia
terminu ważności wadium jednocześnie Wykonawca został zobowiązany do przesłania lub
złożenia osobistego dokumentu potwierdzającego wydłużenie ważności wadium w terminie
do 9.04.2014 r. W dniu 8.04.2014 r. Zamawiający otrzymał pismo Wykonawcy, w którym
poinformowano Zamawiającego, że w dniu 25.03.2014 r. wniesiono do Urzędu pismo
z informacją o przedłużeniu terminu wadium oraz Aneks nr 1 do gwarancji 998a374858
o zmianie okresu ważności gwarancji zapłaty wadium do 26.04.2014 r. Zamawiający pismem
z dnia 15.04.2014 r. doręczonym Wykonawcy 15.04.2014 r. wezwał go do przedłożenia
oryginału wadium jednocześnie zobowiązując Wykonawcę, do przesłania lub złożenia
osobistego dokumentu w terminie do 16.04.2014 r. Wykonawca w dniu 15.04.2014 r.
przedłożył oryginał dokumentu wadium. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający nie miał
zabezpieczenia wadium w całym okresie związania ofertą. W dniu 24.04.2014 r. Wykonawca
przedłożył Aneks Nr 2 wadium wraz z wydłużeniem okresu związania ofertą do dnia
27.05.2014 r.
Zamawiający badając spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
analizując przedłożone przez Wykonawcę dokumenty powziął wątpliwość co wiarygodności
dokumentów (w świetle tego, iż z BIP Urzędu Gminy Jarosław z informacji o wyborze oferty
z dnia 23.05.2013r. wynikało, że Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane Hołyszko Sp. z o.o.
wygrało przetarg za cenę oferty brutto 947 875,03 zł; co stanowi mniejszą wartość niż
wskazana w siwz w rozdziale 6 pkt 6.1.2 dotycząca warunku z zadania w zakresie
termomodernizacji na kwotę 1 000 000,00 zł brutto) przedłożonych w ofercie
w szczególności w zakresie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
zakreślonego w rozdziale 6 pkt 6.1.2 siwz t.j. warunku posiadania wiedzy i doświadczenie t.j.
wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed złożeniem ofert przed upływem, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał jako generalny Wykonawca, co
najmniej dwa zadania na łączną wartość nie mniejszą niż 3 000 000 złotych w tym:
- jedno zadanie w zakresie przebudowy, modernizacji lub remontu obiektu na łączną
wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto. Zakres rzeczowy
zadania musi obejmować roboty instalacyjne i budowlane obejmujące m.in. prace polegające
na budowie lub wymianie dachu,
- jedno zadanie w zakresie termomodernizacji obiektu na łączną wartość nie mniejszą niż
1 000 000,00 zł brutto. Zakres rzeczowy zadania musi obejmować roboty w zakresie;
ocieplenia budynku, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, modernizacji kotłowni wraz z
wymianą źródła grzewczego oraz modernizacji ciepłej wody użytkowej wraz z budową
kompletnej instalacji solarnej.
Zamawiający pismem z dnia 02.04.2014 r. (doręczone 03.04.2014 r.) wezwał wykonawcę
na podstawie art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień przesłanych dokumentów w szczególności
dotyczących referencji wystawionych przez Wójta Gminy Jarosław z tytułu zrealizowanego
w okresie 13.05.2013 r. do 30.09.2013 r. zadania pod nazwą „Termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie gminy Jarosław" w tym określenia wartości dla
poszczególnych pozycji robót wymienionym w przedmiotowym dokumencie oraz
doprecyzowania prac określonych jako technologia kotłowni. W odpowiedzi na niniejsze
wezwanie Wykonawca przedłożył pismo z dnia 03.04.2014 r. data wpływu do Urzędu
04.04.2014 r. w którym przedłożył informację na temat wartości dla poszczególnych pozycji
robót oraz doprecyzował prace określone jako technologia kotłowni. Zamawiający w dniu
22.04.2014 r. zwrócił się do wystawiającego referencje Wójta Gminy Jarosław o podanie
całkowitych kosztów zadania w tym robót podstawowych oraz ewentualnej roboty
dodatkowej, jednocześnie prosząc o przedłożenie uwierzytelnionej kserokopii umowy w tym
aneksu oraz ewentualnej umowy na roboty dodatkowe na mocy której Wykonawca
zrealizował wyżej wymienione zadanie. Wystawiający referencje przesłał pismem z dnia
24.04.2014 r. (data wpływu 28.04.2014 r.) kopie umów i aneksów na realizację zadania
„Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie gminy Jarosław".
Z załączonej umowy Nr UG.2710/4/2013 z § 5 ust. 1 wynika, że za wykonanie przedmiotu
umowy określonej w przywołanej umowie strony ustalają wynagrodzenie kosztorysowe
zgodnie z ofertą wykonawcy w wysokości netto 770 630,11 zł (słownie: siedemset
siedemdziesiąt tysięcy sześćset trzydzieści złotych, jedenaście groszy), podatek VAT 23% -
177 244,92 zł (słownie: sto siedemdziesiąt siedem tysięcy dwieście czterdzieści cztery złote,
dziewięćdziesiąt dwa groszy), brutto 947 875,03 (słownie: dziewięćset czterdzieści siedem
tysięcy osiemset siedemdziesiąt pięć złotych i trzy grosze).
Dodatkowo wystawiający referencje załączył Aneks Nr 1 i Aneks Nr 2 do umowy Nr
UG.2710/4/2013. Jednocześnie przedłożył umowę Nr UG.2710/4/D/2013 zgodnie z którą w §
4 ust. 1 za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie brutto 21
640,69 zł (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy, sześćset czterdzieści złotych sześćdziesiąt
dziewięć groszy). W niniejszej umowie wskazano, iż integralną jej część stanowią: protokoły
konieczności z dnia 17.06.2013 r., 20.06.2013 r., 01.07.2013 r. Zamawiający pismem z dnia
25.04.2014 r. w związku z rozbieżnościami jakie wystąpiły miedzy dostarczonymi umowami,
a referencjami zwrócił się do Wójta Gminy Jarosław z prośbą o potwierdzenie czy referencje
wystawione dla Wykonawcy są wiarygodne i odzwierciedlają wartość całego zadania.
Zamawiający w dniu 28.04.2014 r, zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o przedstawienie
oryginału referencji, oraz o złożenie wyjaśnień w zakresie zaistniałych rozbieżności
w zakresie rzeczowym i finansowym. Zamawiający w dniu 29.04.2014 r. otrzymał pismo
wykonawcy z dnia 28.04.2014 r., w którym wskazuje numery wraz z ich wartością brutto dla
poszczególnych faktur. Zamawiający w dniu 05.05.2014 r. otrzymał od wystawiającego
referencje dla wykonawcy informację iż w dostarczonych poprzednio referencjach błędnie
wpisano kwotę zadania „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie
gminy Jarosław" wskazując iż faktyczna kwota zadania wynosiła 969 515,72 zł. W związku
z powyższą informacją Zamawiający zwrócił się do Wójta Gminy Jarosław o wyjaśnienie na
okoliczność różnicy między wykazaną faktyczną kwotą zadania, a wykazaną przez
Wykonawcę w piśmie z dnia 28.04.2014 r. w zakresie faktury Nr FVE/011/UB/2013 data
wystawienie 20.11.2013 r. o wartości brutto 37 483,60 zł i czy wyżej wymieniona faktura była
wystawiona zgodnie z umową na realizacje zadania pn. „Termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie gminy Jarosław" i czy kwota wynikająca z niniejszej
faktury jest kwotą należną wykonawcy.
W odpowiedzi Zamawiający uzyskał informację, że przedstawiona faktura Nr
FVE/011/UB/2013 data wystawienie 20.11.2013 r. o wartości 37 483,60 zł została odesłana
wykonawcy jako nienależna wyjaśniając przy tym iż protokół konieczności jak i kosztorys na
podstawie których wystawiono fakturę nie zostały zatwierdzone przez inspektora nadzoru
oraz zamawiającego gdyż roboty w niej wycenione nie mogą zostać uznane za roboty
dodatkowe, ponieważ były ujęte w dokumentacji technicznej i projekcie budowlanym.
W załączeniu przedłożono protokół wykonanych robót stanowiący załącznik do faktury Nr
FVE/010/UB/2013 z przedmiotowego protokołu wynikała kwota faktycznego wynagrodzenia
za „Termomodernizację budynków użyteczności publicznej na terenie gminy Jarosław" oraz
z protokołów konieczności wskazując przy tym iż zapłacono fakturę Nr FVE/012/UB/2013 na
roboty dodatkowe. Podczas gdy z załączonego dokumentu tj. protokołu odbioru wykonanych
robót sporządzonego w dniu 29.10.2013 r. w połączeniu z kwotami wynikającymi
z protokołów konieczności zatwierdzonych i wykonanych robót dodatkowych, wynika inna
kwota dla poszczególnych pozycji robót niż wskazana przez Wykonawcę w piśmie z dnia
03.04.2014 r. Przedłożenie faktury o Nr FVE/011/UB/2013 data wystawienia 20.11.2013 r.
o wartości brutto 37 483,60 zł jako nienależnej, gdyż zarówno protokół konieczności
i kosztorys na podstawie których nie zostały zatwierdzone roboty przez inspektora nadzoru
i zamawiającego nie mogły zostać uznane za roboty dodatkowe samodzielnie przez
Wykonawcę, kwota wynikająca z tej faktury i zakres zadań z tej faktury nie powinien
ujmować jako związanych z umową przy realizacji zadania „Termomodernizację budynków
użyteczności publicznej na terenie gminy Jarosław", a ujęcie tej faktury było działaniem
Wykonawcy mającym na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania
zamówienia, a nie wynikiem omyłki. Tym bardziej, że Wykonawca w piśmie z dnia
03.04.2014 r. (data wpływu; 04.04.2014 r.) dokonał wyjaśnień odnośnie referencji
uwzględniając nienależną fakturę. Wobec stwierdzenia przez Zamawiającego iż wykonawca
w świetle podniesionych dowodów złożył w swej ofercie nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania postanowił wykluczyć wykonawcę na podstawie art, 89 ust. 1
pkt. 5 w związku z art. 24. ust. 2 pkt 2 i pkt 3. Mając na uwadze powyższe należało odrzucić
ofertę złożoną przez Wykonawcę p.n. Przedsiębiorstwo Usługowo - Budowlane "Hołyszko"
Sp. z o.o. ul. Batorego 55A, 37-700 Przemyśl.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, że zamawiający błędnie podał podstawę odrzucenia oferty
odwołującego kwalifikując stan faktyczny do podstawy prawnej wyrażonej przepisem art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazany przepis nakłada bowiem obowiązek na zamawiającego
polegający na odrzuceniu oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Forma gramatyczna omawianego przepisu odnosi się bowiem do czasu przeszłego, co
oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, znajduje swoje zastosowanie do trybów
dwuetapowych (takich, jak np. przetarg ograniczony), gdzie w pierwszym etapie dokonywana
jest ocena formalno-prawna wykonawcy. Wynik tej oceny decyduje o zakwalifikowaniu bądź
też nie, do dalszego etapu, tj. zaproszenia do składania oferty. Przedkładając powyższe na
grunt omawianego przepisu wskazać należy, że znajduje on swoje zastosowanie właśnie do
trybów dwuetapowych, gdyż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. pierwszy
etap postępowania dwuetapowego zakończył się wynikiem negatywnym dla wykonawcy
(został wykluczony z postępowania), a mimo to wykonawca ten złożył ofertę. Druga
z okoliczności, to sytuacja, w której wykonawca pozytywnie przeszedł pierwszy etap (nie
został wykluczony), ale ze względu za ograniczoną (wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu)
liczbę wykonawców zaproszonych do składnia ofert (drugi etap) nie został zaproszony do
złożenia oferty, a mimo to złożył ofertę. Taka okoliczność wymusza na zamawiającym
zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie obowiązku odrzucenia
oferty, złożonej przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.
Niemniej odnosząc się do sedna wskazywanego zarzutu, określonego przepisami art. 24
ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, stwierdzić należało, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył
odwołującego z przedmiotowego postępowania.
Na wstępie Izba odniesie się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
Przepis ten stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie: wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca 683/12), który
stanął na stanowisku, że nie zawsze podanie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę
ma wpływ/może mieć wpływ na wynik postępowania, zaś wykluczenie wykonawcy z powodu
podania nieprawdziwych informacji mogłoby nastąpić jedynie w warunkach celowego,
zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego, a zatem w następstwie czynności dokonanej
z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Tymczasem w przedmiotowej
sprawie zamawiający posiadał wiedzę na temat zamówienia, którego dotyczyły błędnie
podane przez wykonawcę informacje, gdyż było ono realizowane na jego rzecz. A zatem, ich
podanie nie mogło doprowadzić do wprowadzenia w błąd zamawiającego i nie mogło mieć
wpływu na prawidłowość ustaleń poczynionych w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W tych okolicznościach, jeżeli ze stanu faktycznego wynikało
działanie wykonawców w dobrej wierze, nie można mówić o celowym wprowadzaniu
zamawiającego w błąd przez tych wykonawców.”, Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6
grudnia 2012 r. (sygn. akt: VI Ga 134/12) oraz Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25
stycznia 2013 r. (sygn. akt: II Ca 1285/12), które podobnie jak SO w Warszawie orzekły,
iż wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może
nastąpić tylko w przypadku, gdy podanie nieprawdziwych informacji wynika z winy umyślnej
wykonawcy. Nadto sądy wskazały, że zamawiający w celu wykluczenia wykonawcy
zobowiązany jest potwierdzić złożenie nieprawdziwych informacji.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie potwierdził złożenia nieprawdziwych
informacji.
Jak wynika bowiem z akt postępowania, odwołujący składając do oferty wykaz robót
budowlanych działał będąc w zaufaniu do organów władzy samorządowej. Zaufanie
powyższe potwierdzone zostało przez ten organ przez wystawienie stosownych referencji
(poświadczenia) określających zarówno zakres wykonanych prac, jak też ich wartość
(dowód: referencje z dnia 12 lutego 2014 roku, wystawione przez Gminę Jarosław,
podpisane przez Wójta tejże Gminy). Tym samym odwołujący składając swoją ofertę w dniu
14 lutego 2014 roku, pozostawał w stanie świadomości wyłączającym zamierzone złożenie
przedmiotowych informacji (w formie dokumentów i oświadczeń), które powodowałby
uznanie, że są one składane w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd, a tym samym
próbę wyłudzenia zamówienia publicznego poprzez złożenie informacji nieprawdziwych.
Wskazać bowiem należy na okoliczność, iż fakt, że odwołujący pozostaje w sporze z Gminą
Jarosław, co do zapłaty za wykonanie robót dodatkowych nie może powodować uznania, że
zamawiający ma podstawy do twierdzenia, że w ten sposób odwołujący złożył informacje
nieprawdziwe. Okolicznością przemawiającą za takim uznaniem jest bowiem fakt, że
odwołujący, na dzień składania ofert nie posiadał informacji, iż Gmina Jarosław nie przyjęła
wystawionej przez odwołującego faktury, gdyż dopiero w dniu 25 marca 2014 roku Gmina
Jarosław odmówiła jej zapłaty, zwracając tę fakturę odwołującemu. Reasumując, Izba nie
stwierdziła, że czynności dokonywane przez odwołującego nosiły znamiona celowości
i świadomości ukierunkowanej na złożenie nieprawdziwych informacji, które skutkowałyby
możliwością niezgodnego z przepisami prawa uzyskaniem zamówienia publicznego.
Odnosząc się zaś do działań zamawiającego, Izba nie stwierdziła, że naruszały one
zasady uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców (w zakresie
prowadzonego postępowania wyjaśniającego) z zastrzeżeniem końcowej oceny wykonawcy
odwołującego, która to ocena została dokonana w sposób nieprawidłowy. W ocenie Izby
zamawiający w wyniku ustalonych okolicznościach faktycznych błędnie ustalił stan prawny,
kwalifikując działania odwołującego jako złożenie nieprawdziwych informacji. Z całą mocą
należy podkreślić, że na dzień składania ofert, odwołujący nie posiadał wiedzy, że
przedłożona faktura (decydująca o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu) nie zostanie
przez Gminę Jarosław przyjęta i zapłacona. Tym bardziej, że odwołujący legitymował się
stosownymi referencjami wystawionymi przez Gminę Jarosław, które to referencje zawierały
w sobie również wartość, kwestionowanej później, faktury VAT.
W ocenie Izby, z okoliczności przedmiotowej sprawy zamawiający powinien wysnuć
wniosek, z którego wynikałby skutek w postaci uznania, że odwołujący nie potwierdził
spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie spornego zakresu, a zamawiający
winien wezwać odwołującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
wykazu robót budowlanych o robotę spełniającą kwestionowany warunek wraz
z przedłożeniem poświadczenia potwierdzającego jego prawidłową realizację. Powyższe
Izba ustaliła mając na względzie pogląd, że roboty budowlane, usługi czy też dostawy, które
stanowią przedmiot sporu w zakresie ilości, terminowości, wartości, itp. zakresom, nie może
być brana pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż
ostateczne ustalenie m.in. ww. zakresów może mieć decydujące znaczenie o sytuacji
wykonawcy w postępowaniu. Powyższe nieprawidłowości, czy też nieścisłości nie stanowią
natomiast ograniczenia do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 lub też 4 (jeżeli jest to
możliwe) ustawy Pzp.
Rekapitulując Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego dotyczącą odrzucenia oferty
w związku z wykluczeniem odwołujący uznać należało za nieprawidłową.
Odnoszą się do zarzutu drugiego dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego w związku
z wykluczeniem odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że zarzut odwołującego jest zasadny.
Wskazać bowiem należy, że przepis art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu
dokonanie zwrotu wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a.
W przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja miała już miejsce, gdyż zamawiający
w marcu 2014 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednakże czynność
zamawiającego została skutecznie zaskarżona przez odwołującego, w wyniku czego
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 478/14
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu ponowną ocenę ofert.
Zamawiający przeprowadził czynność powtórnego badania i oceny ofert, której wyniki
został upubliczniony w dniu 14 maja 2014 roku.
Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający żąda ponownego wniesienia
wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca
wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego.
Wskazany przepis rozstrzyga kwestię ponownego wniesienia wadium, w przypadku gdy
zostało ono zwrócone w trybie przepisu art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika ze
wskazanego przepisu, wykonawca zobowiązany jest do ponownego wniesienia wadium,
jedynie w przypadku, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. W przedmiotowym postępowaniu oferta odwołującego, w wyniku
powtórnej oceny ofert, nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Biorąc pod uwagę ww.
przepisy zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty odwołującego
w związku z podstawami do wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca-
odwołujący w ogóle nie był zobowiązany do ponownego wniesienia wadium. Jedynie na
marginesie Izba zwraca uwagę, że odwołujący, mimo braku takiego obowiązku,
samodzielnie przedłużał ważność wadium, przedkładając zamawiającemu oryginały
aneksów (1 i 2) do gwarancji wadialnej, której oryginał zamawiający zwrócił odwołującemu,
po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, jednakże posiadając jej kopię w ofercie.
W powyższym zakresie Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 marca 2011 roku, sygn. akt KIO 350/11, w którym Izba stwierdziła, że
„Co do zasady zatem przepisy wyraźnie nakazują Zamawiającemu zwrot wadium po
wyborze oferty najkorzystniejszej zaś dopiero wybór innej oferty w wyniku powtórzenie
badania i oceny ofert w związku z rozstrzygnięciem odwołania skutkuje obowiązkiem
żądania ponownego wniesienia wadium. Brak obowiązku wniesienia wadium przy
przedłużaniu terminu związania ofertą przez wykonawców, których oferty nie zostały uznane
za najkorzystniejsze, nie oznacza, że ich oferta nie może w konsekwencji czynności
przyszłych być uznana za najkorzystniejszą.”, z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO
1197/13, cyt. „Fakt wniesienia wadium i zapewnienia jego ciągłości nie przesądza o ciągłości
terminu związania ofertą. Zabezpieczenie wadium nie jest warunkiem koniecznym dla
funkcjonowania oferty wykonawcy w postępowaniu, co wynika z treści art. 46 ust. 1 i ust. 3
p.z.p., zgodnie z którymi dopuszczalny jest czasowy brak zabezpieczenia wadium w okresie
pomiędzy wyborem innego wykonawcy, a powtórzeniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wskutek rozstrzygnięcia odwołania. Zasada ta nie zachodzi w odniesieniu
do terminu związania ofertą – zgodnie z art. 182 ust. 6 p.z.p. termin ten ulega zawieszeniu,
ale nie następuje przerwa w jego ciągłości.” oraz z dnia 11 marca 2013 r., sygn. akt KIO
1263/13, cyt. „Żaden przepis p.z.p. nie formułuje wprost obowiązku zachowania ciągłości
zabezpieczenia oferty wadium przez cały okres związania ofertą, w tym także w czasie
trwania postępowań odwoławczych, tj. w czasie zawieszenia biegu terminu związania ofertą.
Obowiązek wniesienia nowego wadium albo przedłużenia okresu ważności wadium w czasie
zawieszenia biegu terminu związania ofertą, w toku postępowania odwoławczego, należy
wywieść z samej istoty i funkcji wadium. Warunek uczestnictwa, jakim jest wniesienie
wadium w określonej wysokości, musi być spełniony przez wykonawcę od chwili otwarcia
ofert przez cały okres związania ofertą aż do zawarcia umowy, z wyjątkiem regulacji art. 46
ust. 1 i ust. 3 p.z.p.”.
Przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jednoznacznie odnosi się dwóch okoliczności, cyt.
„Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu
związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.”. Pierwsza dotyczy okoliczności dokonywanych
przed wyborem oferty najkorzystniejszej (zdanie 1). Druga okoliczność koreluje z przepisami
art. 46 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i dotyczy czynności po wyborze oferty najkorzystniej, włącznie
z procedurą odwoławczą (zdanie 2).
Reasumując stwierdzić należało, że czynność zamawiającego była wadliwa, nieznajdująca
oparcia w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 3 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2014 r. przez wykonawcę –
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "Hołyszko" Sp. z o.o., ul. Batorego 55a,
37-700 Przemyśl, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Orły,
ul. Przemyska 3, 37-716 Orły,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Orły, ul. Przemyska 3,
37-716 Orły i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "Hołyszko" Sp. z o.o., ul. Batorego
55a, 37-700 Przemyśl tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Gminy Orły, ul. Przemyska 3, 37-716 Orły na rzecz
wykonawcy - Przedsiębiorstwa Usługowo-Budowlanego "Hołyszko" Sp. z o.o.,
ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ………………………
sygn. akt: KIO 987/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Orły, 37-716 Orły, ul. Przemyska 3, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej na terenie Gminy
Orły” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 14 maja 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 19 maja 2014 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "HOŁYSZKO"
sp. z o.o., 37-700 Przemyśl, ul. Batorego 55 A (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 w związku art. 24 ust. 2
pkt 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako wykonawcy
podlegającego wykluczeniu, z przyczyn podanych w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy
mimo, iż żadna z przesłanek uprawniających zamawiającego do wykluczenia odwołującego
z postępowania nie została spełniona, naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw.
z § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r., poz. 213), poprzez zwrócenie się
bezpośrednio do podmiotów, na rzecz których odwołujący wykonywał roboty budowlane
(tylko do tych), o dodatkowe informacje mimo, iż odwołujący przedłożył referencje
(poświadczenie) z których jednoznacznie wynikało, że wymagane roboty zostały wykonane,
naruszenie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że
odwołujący był zobowiązany do przedłużenia wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia oraz z akt sprawy prowadzonej przed Krajową Izbą
Odwoławczą pod sygnaturą KIO 478/14.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego tej
ustawy. Interes odwołującego polega na tym, że oferuje on wykonanie zamówienia w tym
postępowaniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania uzyska je, gdyż oferta odwołującego
zawiera niższą cenę, niż oferta wykonawcy wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający podał dwie przyczyny wykluczenia odwołującego.
Pierwsza z tych przyczyn to nie wniesienie wadium do upływu terminu składania ofert.
Odrzucenie oferty odwołującego z podanej przyczyny nie miało podstaw prawnych.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego przedstawił
okoliczności faktyczne z których wynika, że odwołujący posiada nieprzerwanie od dnia
24.02.2014r. do 27.05.2014r. zabezpieczenie zapłaty wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej. Jednak z tych okoliczności (których odwołujący nie kwestionuje),
zamawiający wyprowadził wniosek, że odwołujący nie miał zabezpieczenia wadium w całym
okresie związania ofertą. Trudno się odnosić do tego zarzutu, bowiem zamawiający nie
wyjaśnia w jaki sposób doszedł do takiego wniosku. Na marginesie należy zwrócić uwagę, iż
w świetle przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, odwołujący nie był w ogóle zobowiązany do
przedłużenia ważności wadium. Zatem wezwanie do przedłużenia ważności wadium zawarte
w piśmie zamawiającego z dnia 08.04.2014r. było nieuprawnione.
Zdaniem odwołującego (druga przyczyna) zamawiający dopuścił się również naruszenia
przepisu z § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z tym przepisem: w razie konieczności,
szczególnie, gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust.
2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu
wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie,
zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie
dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. Z treści tego
przepisu wynika, że zamawiający może zwrócić się o dodatkowe informacje tylko w sytuacji
gdy dowody przedłożone przez wykonawcę budzą wątpliwości. Skoro odwołujący przedłożył
referencje podpisane przez wójtów gmin (Gmina Jarosław i Gmina Dubiecko), na rzecz której
wykonywane były prace budowlane, z których jednoznacznie wynikało, że roboty budowlane
o wymaganej wartości zostały wykonane, nasuwa się pytanie skąd u zamawiającego
pojawiły się wątpliwości oraz dlaczego takich wątpliwości nie miał w stosunku do referencji
przedłożonych przez innych wykonawców. Taka aktywność w weryfikowaniu referencji tylko
w stosunku do jednego z wykonawców niewątpliwe stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Na marginesie zwracamy uwagę, iż dwóch wykonawców (oferta
nr 7 i 12) w ogóle nie wykazało spełniało warunku udziału w postępowaniu (o czym
informowaliśmy Zamawiającego w piśmie z dnia 11.03.2014r.), mimo to Zamawiający nie
wykluczył tych wykonawców z podanych przyczyn. Odnosząc się do zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji, a zwłaszcza do pisma UG Jarosław z dnia 05.05.2014r.,
powołanego w uzasadnieniu przez zamawiającego, w którym pracownik Gminy Jarosław
informuje, że w dostarczonych wcześniej referencjach „błędnie wpisano kwotę i że błędnie
podana kwota wyniknęła z niedopatrzenia z ich strony,” należy się zastanowić jakie
znaczenie mają oświadczenia składane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w
imieniu Gminy, skoro wystarczyła tylko lakoniczna informacja pracownika Gminy, że kwota
wpisana w referencjach jest błędna, i na tej podstawie zamawiający uznał, że referencje
przedłożone przez odwołującego są nieważne. Przyjęcie takiego rozumowania za
prawidłowe podważyłoby w ogóle sens przedkładania referencji w postępowaniach
prowadzonych w trybie zamówień publicznych, skoro uczestnik postępowania uzyskując
referencje, a następnie przedkładając je zamawiającemu nigdy nie miałby pewności czy
podmiot, który wydał referencje nagle się nie wycofa (czy to z własnej inicjatywy, czy pod
wpływem nacisków). Tym niemniej Odwołujący stoi na stanowisku, iż rzekome odwołanie
referencji nie wywołuje żadnych skutków. Faktem jest, że w dniu składania ofert odwołujący
dysponował referencjami, które (oryginał) zostały przedłożone zamawiającemu. Poza tym o
ile referencje zostały podpisane przez Wójta Gminy Jarosław, a więc osobę z mocy prawa
uprawnioną do składania oświadczeń w imieniu Gminy, o tyle pismo, w którym Gmina
„odwołuje” referencje zostało podpisane przez pracownika gminy (kierownika referatu).
Odnosząc się do zarzutu, że odwołujący przedkładając fakturę nr FVE/011/UB/2013
wprowadził zamawiającego w błąd wyjaśniamy co następuje. Odwołujący zawarł w dniu
31.05.213r., umowę mocą, której był zobowiązany do wykonania zadania pn.
„Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Jarosław.”
Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy wynosiło 947.875,03 zł brutto. Powyższa
kwota wynikała z kosztorysu ofertowego wykonanego na podstawie przedmiaru robót
przekazanego przez Gminę Jarosław. Strony w umowie wyraźnie określiły, że
wynagrodzenie to ma charakter kosztorysowy (§ 5 ust. 1 umowy). W trakcie prac okazało
się, że zachodzi potrzeba wykonania prac, które nie były ujęte w przedmiarze robót. Na tą
okoliczność w dniu 16.07.2014 r., sporządzono protokół konieczności, a następnie w notatce
służbowej z dnia 09.09.2013 r. przedstawiciel Gminy Jarosław wezwał wykonawcę do
opracowania i dostarczenia kosztorysów ofertowych na roboty dodatkowe ujęte w protokole
konieczności z dnia 16.07.2013 r. Ze względu na krótki termin realizacji technologii kotłowni,
roboty te musiały być wykonane niezwłocznie. Inwestor ani w trakcie realizacji, ani po
wykonaniu nie kwestionował konieczności wykonania tych prac. Nie miał też zastrzeżeń do
ich jakości. Po wykonaniu przedmiotowych prac wykonawca (w dniu 21.11.2013 r.)
przedłożył Gminie Jarosław fakturę nr FVE/011/UB/2013 wraz z kosztorysem
powykonawczym. Gmina przedmiotową fakturę odesłała dopiero w dniu 25.03.2014 r.
(w między czasie w dniu 12.02.2014 r., Wójt Gminy Jarosław wystawił odwołującemu
referencje uwzględniające również należność z tej faktury), uzasadniając odmowę zapłaty
tym, że przedmiotowe roboty były ujęte w dokumentacji projektowej, zatem nie można tych
robót traktować, jako robót dodatkowych. Zdaniem odwołującego nawet przy przyjęciu
stanowiska, że zakres tych robót mieścił się w umowie podstawowej, nie oznacza wcale, że
kwota wynagrodzenia, podana w § 5 ust. 1 umowy obejmuje również te roboty. Otóż z zapisu
§ 5 ust. 1 umowy jednoznacznie wynika, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy
ma charakter kosztorysowy, a co za tym idzie podana kwota nie jest kwotą, ostateczną. Co
prawda kwota ta stanowi wynik sporządzonego na potrzeby przetargu kosztorysu
ofertowego, jednak jak już wcześniej wskazano, kosztorys ofertowy został sporządzony na
podstawie przedmiarów robót przekazanych przez Gminą Jarosław, które nie obejmowały
przedmiotowych robót. Zatem aby ustalić rzeczywistą wartość robót należy uwzględnić
również te elementy, które nie zostały ujęte w kosztorysie ofertowym, ale zostały wykonane
zgodnie z dokumentacją projektową. Przy tym bez znaczenia dla określenia wartości robót
pozostaje okoliczność, że Gmina Jarosław odmawia zapłaty za te roboty (odwołujący jest
w trakcie przygotowywania pozwu o zapłatę przeciwko Gminie Jarosław). Zdaniem
odwołującego czym innym jest wartość robót, a czym innym wynagrodzenie za te roboty.
Nawet gdyby przyjąć (jak twierdzi Gmina Jarosław), że nie uwzględnienie w kosztorysie
ofertowym części robót ujętych w dokumentacji projektowej powoduje, że wynagrodzenie za
te roboty się nie należy, to w takiej sytuacji wynagrodzenie powinno być po prostu niższe, niż
wartość robót. Co nie oznaczałoby wcale, że nie został spełniony warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.1.2 s.i.w.z. Bowiem mowa jest tam
o wartości określonych robót, a nie wynagrodzeniu jakie wykonawca uzyskał za wykonanie
tych robót. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego pisze „ujęcie tej
faktury było działaniem Wykonawcy mającym na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd
w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie wynikiem omyłki.” Otóż ujęcie tej faktury nie było
ani działaniem mającym na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd ani wynikiem omyłki.
Absurdalne jest twierdzenie zamawiającego, że odwołujący wystawił w dniu 20.11.2013 r.,
fakturę nr FVE/011/UB/2013 (od której został odprowadzony podatek VAT, podatek
dochodowy) tylko po to, aby po kilku miesiącach móc wykorzystać ją w innym postępowaniu.
Jak już wcześniej wskazano faktura ta została następnego dnia doręczona dłużnikowi
(Gminie Jarosław) wraz z kosztorysem powykonawczym. Prace ujęte w tym kosztorysie
zostały wykonane prawidłowo. Początkowo dłużnik nie kwestionował należności z tej faktury.
Dopiero po kilkukrotnym wezwaniu do zapłaty, dłużnik zwrócił tą fakturę z informacją, że nie
zostanie zapłacona. Na marginesie odwołujący wskazuje, iż w okresie ostatnich 5 lat
wykonał wiele prac spełniających warunek, o którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.1.2 s.i.w.z.,
zatem gdyby zamawiający zwrócił się o przedłożenie dodatkowych referencji, aby rozwiać
wszelkie wątpliwości, odwołujący przedłożyłby referencje wydane przez inne podmioty, na
rzecz których wykonywał wymagane prace.
Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący, na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym poparł
dotychczasowe stanowisko oraz na poparcie swojego stanowisko powołał stosowne
orzecznictwo Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej podał, iż odrzucił ofertę nr 4
złożoną przez wykonawcę p.n. Przedsiębiorstwo Usługowo - Budowlane "Hołyszko" Sp. z
o.o. ul. Batorego 55A, 37-700 Przemyśl.
Uzasadnienie prawne - podstawą prawną odrzucenia oferty jest art. 89 ust. 1 pkt. 5
w związku z art. 24. ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi
"nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania
ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie
okresu związania ofertą" i „złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.
Uzasadnienie faktyczne - Zgodnie z dyspozycją rozdziału 10 S!WZ Wykonawca był
związany ofertą przez okres 30 dni wraz z zastrzeżeniem, że bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze powyższe
Wykonawca był związany ofertą w okresie od 24.02.2014r. (wymagana przez
Zamawiającego data złożenia oferty) do 25.03.2014 r. W dniu 11.03.2014 r. wpłynęło
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, które w związku z art. 182 ust. 6 zawiesiło bieg
terminu związania ofertą do czasu ogłoszenia wyroku tj. do dnia 27.03.2014 r., a tym samym
termin związania z ofertą upłynął w dniu 10.04.2014 r. W związku z powyższym
Zamawiający na podstawie art. 46 ust. 1 pzp zwrócił wadium wszystkim Wykonawcom po
wyborze oferty najkorzystniejszej z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. W dniu 25.03.2014 r. Wykonawca przedłożył pismo, w którym na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy pzp przedłużył termin związania z ofertą o kolejne 30 dni,
jednocześnie przedłożył Aneks Nr 1 w którym zakreślono iż gwarancja jest ważna w okresie
od dnia 24.02.2014 r. do dnia 26.04.2014 r. bez przedłożenia oryginału gwarancji, do której
odwołuje się niniejszy aneks. Zamawiający podkreśla, iż na podstawie art. 85 ust. 4 pzp
przedłożenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne jest tylko z jednoczesnym
przedłożeniem ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego
wadium. Zamawiający pismem z dnia 8.04.2014 r. wezwał Wykonawcę do przedłużenia
terminu ważności wadium jednocześnie Wykonawca został zobowiązany do przesłania lub
złożenia osobistego dokumentu potwierdzającego wydłużenie ważności wadium w terminie
do 9.04.2014 r. W dniu 8.04.2014 r. Zamawiający otrzymał pismo Wykonawcy, w którym
poinformowano Zamawiającego, że w dniu 25.03.2014 r. wniesiono do Urzędu pismo
z informacją o przedłużeniu terminu wadium oraz Aneks nr 1 do gwarancji 998a374858
o zmianie okresu ważności gwarancji zapłaty wadium do 26.04.2014 r. Zamawiający pismem
z dnia 15.04.2014 r. doręczonym Wykonawcy 15.04.2014 r. wezwał go do przedłożenia
oryginału wadium jednocześnie zobowiązując Wykonawcę, do przesłania lub złożenia
osobistego dokumentu w terminie do 16.04.2014 r. Wykonawca w dniu 15.04.2014 r.
przedłożył oryginał dokumentu wadium. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający nie miał
zabezpieczenia wadium w całym okresie związania ofertą. W dniu 24.04.2014 r. Wykonawca
przedłożył Aneks Nr 2 wadium wraz z wydłużeniem okresu związania ofertą do dnia
27.05.2014 r.
Zamawiający badając spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
analizując przedłożone przez Wykonawcę dokumenty powziął wątpliwość co wiarygodności
dokumentów (w świetle tego, iż z BIP Urzędu Gminy Jarosław z informacji o wyborze oferty
z dnia 23.05.2013r. wynikało, że Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane Hołyszko Sp. z o.o.
wygrało przetarg za cenę oferty brutto 947 875,03 zł; co stanowi mniejszą wartość niż
wskazana w siwz w rozdziale 6 pkt 6.1.2 dotycząca warunku z zadania w zakresie
termomodernizacji na kwotę 1 000 000,00 zł brutto) przedłożonych w ofercie
w szczególności w zakresie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
zakreślonego w rozdziale 6 pkt 6.1.2 siwz t.j. warunku posiadania wiedzy i doświadczenie t.j.
wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed złożeniem ofert przed upływem, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał jako generalny Wykonawca, co
najmniej dwa zadania na łączną wartość nie mniejszą niż 3 000 000 złotych w tym:
- jedno zadanie w zakresie przebudowy, modernizacji lub remontu obiektu na łączną
wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto. Zakres rzeczowy
zadania musi obejmować roboty instalacyjne i budowlane obejmujące m.in. prace polegające
na budowie lub wymianie dachu,
- jedno zadanie w zakresie termomodernizacji obiektu na łączną wartość nie mniejszą niż
1 000 000,00 zł brutto. Zakres rzeczowy zadania musi obejmować roboty w zakresie;
ocieplenia budynku, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, modernizacji kotłowni wraz z
wymianą źródła grzewczego oraz modernizacji ciepłej wody użytkowej wraz z budową
kompletnej instalacji solarnej.
Zamawiający pismem z dnia 02.04.2014 r. (doręczone 03.04.2014 r.) wezwał wykonawcę
na podstawie art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień przesłanych dokumentów w szczególności
dotyczących referencji wystawionych przez Wójta Gminy Jarosław z tytułu zrealizowanego
w okresie 13.05.2013 r. do 30.09.2013 r. zadania pod nazwą „Termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie gminy Jarosław" w tym określenia wartości dla
poszczególnych pozycji robót wymienionym w przedmiotowym dokumencie oraz
doprecyzowania prac określonych jako technologia kotłowni. W odpowiedzi na niniejsze
wezwanie Wykonawca przedłożył pismo z dnia 03.04.2014 r. data wpływu do Urzędu
04.04.2014 r. w którym przedłożył informację na temat wartości dla poszczególnych pozycji
robót oraz doprecyzował prace określone jako technologia kotłowni. Zamawiający w dniu
22.04.2014 r. zwrócił się do wystawiającego referencje Wójta Gminy Jarosław o podanie
całkowitych kosztów zadania w tym robót podstawowych oraz ewentualnej roboty
dodatkowej, jednocześnie prosząc o przedłożenie uwierzytelnionej kserokopii umowy w tym
aneksu oraz ewentualnej umowy na roboty dodatkowe na mocy której Wykonawca
zrealizował wyżej wymienione zadanie. Wystawiający referencje przesłał pismem z dnia
24.04.2014 r. (data wpływu 28.04.2014 r.) kopie umów i aneksów na realizację zadania
„Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie gminy Jarosław".
Z załączonej umowy Nr UG.2710/4/2013 z § 5 ust. 1 wynika, że za wykonanie przedmiotu
umowy określonej w przywołanej umowie strony ustalają wynagrodzenie kosztorysowe
zgodnie z ofertą wykonawcy w wysokości netto 770 630,11 zł (słownie: siedemset
siedemdziesiąt tysięcy sześćset trzydzieści złotych, jedenaście groszy), podatek VAT 23% -
177 244,92 zł (słownie: sto siedemdziesiąt siedem tysięcy dwieście czterdzieści cztery złote,
dziewięćdziesiąt dwa groszy), brutto 947 875,03 (słownie: dziewięćset czterdzieści siedem
tysięcy osiemset siedemdziesiąt pięć złotych i trzy grosze).
Dodatkowo wystawiający referencje załączył Aneks Nr 1 i Aneks Nr 2 do umowy Nr
UG.2710/4/2013. Jednocześnie przedłożył umowę Nr UG.2710/4/D/2013 zgodnie z którą w §
4 ust. 1 za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie brutto 21
640,69 zł (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy, sześćset czterdzieści złotych sześćdziesiąt
dziewięć groszy). W niniejszej umowie wskazano, iż integralną jej część stanowią: protokoły
konieczności z dnia 17.06.2013 r., 20.06.2013 r., 01.07.2013 r. Zamawiający pismem z dnia
25.04.2014 r. w związku z rozbieżnościami jakie wystąpiły miedzy dostarczonymi umowami,
a referencjami zwrócił się do Wójta Gminy Jarosław z prośbą o potwierdzenie czy referencje
wystawione dla Wykonawcy są wiarygodne i odzwierciedlają wartość całego zadania.
Zamawiający w dniu 28.04.2014 r, zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o przedstawienie
oryginału referencji, oraz o złożenie wyjaśnień w zakresie zaistniałych rozbieżności
w zakresie rzeczowym i finansowym. Zamawiający w dniu 29.04.2014 r. otrzymał pismo
wykonawcy z dnia 28.04.2014 r., w którym wskazuje numery wraz z ich wartością brutto dla
poszczególnych faktur. Zamawiający w dniu 05.05.2014 r. otrzymał od wystawiającego
referencje dla wykonawcy informację iż w dostarczonych poprzednio referencjach błędnie
wpisano kwotę zadania „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie
gminy Jarosław" wskazując iż faktyczna kwota zadania wynosiła 969 515,72 zł. W związku
z powyższą informacją Zamawiający zwrócił się do Wójta Gminy Jarosław o wyjaśnienie na
okoliczność różnicy między wykazaną faktyczną kwotą zadania, a wykazaną przez
Wykonawcę w piśmie z dnia 28.04.2014 r. w zakresie faktury Nr FVE/011/UB/2013 data
wystawienie 20.11.2013 r. o wartości brutto 37 483,60 zł i czy wyżej wymieniona faktura była
wystawiona zgodnie z umową na realizacje zadania pn. „Termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie gminy Jarosław" i czy kwota wynikająca z niniejszej
faktury jest kwotą należną wykonawcy.
W odpowiedzi Zamawiający uzyskał informację, że przedstawiona faktura Nr
FVE/011/UB/2013 data wystawienie 20.11.2013 r. o wartości 37 483,60 zł została odesłana
wykonawcy jako nienależna wyjaśniając przy tym iż protokół konieczności jak i kosztorys na
podstawie których wystawiono fakturę nie zostały zatwierdzone przez inspektora nadzoru
oraz zamawiającego gdyż roboty w niej wycenione nie mogą zostać uznane za roboty
dodatkowe, ponieważ były ujęte w dokumentacji technicznej i projekcie budowlanym.
W załączeniu przedłożono protokół wykonanych robót stanowiący załącznik do faktury Nr
FVE/010/UB/2013 z przedmiotowego protokołu wynikała kwota faktycznego wynagrodzenia
za „Termomodernizację budynków użyteczności publicznej na terenie gminy Jarosław" oraz
z protokołów konieczności wskazując przy tym iż zapłacono fakturę Nr FVE/012/UB/2013 na
roboty dodatkowe. Podczas gdy z załączonego dokumentu tj. protokołu odbioru wykonanych
robót sporządzonego w dniu 29.10.2013 r. w połączeniu z kwotami wynikającymi
z protokołów konieczności zatwierdzonych i wykonanych robót dodatkowych, wynika inna
kwota dla poszczególnych pozycji robót niż wskazana przez Wykonawcę w piśmie z dnia
03.04.2014 r. Przedłożenie faktury o Nr FVE/011/UB/2013 data wystawienia 20.11.2013 r.
o wartości brutto 37 483,60 zł jako nienależnej, gdyż zarówno protokół konieczności
i kosztorys na podstawie których nie zostały zatwierdzone roboty przez inspektora nadzoru
i zamawiającego nie mogły zostać uznane za roboty dodatkowe samodzielnie przez
Wykonawcę, kwota wynikająca z tej faktury i zakres zadań z tej faktury nie powinien
ujmować jako związanych z umową przy realizacji zadania „Termomodernizację budynków
użyteczności publicznej na terenie gminy Jarosław", a ujęcie tej faktury było działaniem
Wykonawcy mającym na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania
zamówienia, a nie wynikiem omyłki. Tym bardziej, że Wykonawca w piśmie z dnia
03.04.2014 r. (data wpływu; 04.04.2014 r.) dokonał wyjaśnień odnośnie referencji
uwzględniając nienależną fakturę. Wobec stwierdzenia przez Zamawiającego iż wykonawca
w świetle podniesionych dowodów złożył w swej ofercie nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania postanowił wykluczyć wykonawcę na podstawie art, 89 ust. 1
pkt. 5 w związku z art. 24. ust. 2 pkt 2 i pkt 3. Mając na uwadze powyższe należało odrzucić
ofertę złożoną przez Wykonawcę p.n. Przedsiębiorstwo Usługowo - Budowlane "Hołyszko"
Sp. z o.o. ul. Batorego 55A, 37-700 Przemyśl.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, że zamawiający błędnie podał podstawę odrzucenia oferty
odwołującego kwalifikując stan faktyczny do podstawy prawnej wyrażonej przepisem art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazany przepis nakłada bowiem obowiązek na zamawiającego
polegający na odrzuceniu oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Forma gramatyczna omawianego przepisu odnosi się bowiem do czasu przeszłego, co
oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, znajduje swoje zastosowanie do trybów
dwuetapowych (takich, jak np. przetarg ograniczony), gdzie w pierwszym etapie dokonywana
jest ocena formalno-prawna wykonawcy. Wynik tej oceny decyduje o zakwalifikowaniu bądź
też nie, do dalszego etapu, tj. zaproszenia do składania oferty. Przedkładając powyższe na
grunt omawianego przepisu wskazać należy, że znajduje on swoje zastosowanie właśnie do
trybów dwuetapowych, gdyż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. pierwszy
etap postępowania dwuetapowego zakończył się wynikiem negatywnym dla wykonawcy
(został wykluczony z postępowania), a mimo to wykonawca ten złożył ofertę. Druga
z okoliczności, to sytuacja, w której wykonawca pozytywnie przeszedł pierwszy etap (nie
został wykluczony), ale ze względu za ograniczoną (wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu)
liczbę wykonawców zaproszonych do składnia ofert (drugi etap) nie został zaproszony do
złożenia oferty, a mimo to złożył ofertę. Taka okoliczność wymusza na zamawiającym
zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie obowiązku odrzucenia
oferty, złożonej przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.
Niemniej odnosząc się do sedna wskazywanego zarzutu, określonego przepisami art. 24
ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, stwierdzić należało, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył
odwołującego z przedmiotowego postępowania.
Na wstępie Izba odniesie się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
Przepis ten stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie: wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca 683/12), który
stanął na stanowisku, że nie zawsze podanie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę
ma wpływ/może mieć wpływ na wynik postępowania, zaś wykluczenie wykonawcy z powodu
podania nieprawdziwych informacji mogłoby nastąpić jedynie w warunkach celowego,
zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego, a zatem w następstwie czynności dokonanej
z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Tymczasem w przedmiotowej
sprawie zamawiający posiadał wiedzę na temat zamówienia, którego dotyczyły błędnie
podane przez wykonawcę informacje, gdyż było ono realizowane na jego rzecz. A zatem, ich
podanie nie mogło doprowadzić do wprowadzenia w błąd zamawiającego i nie mogło mieć
wpływu na prawidłowość ustaleń poczynionych w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W tych okolicznościach, jeżeli ze stanu faktycznego wynikało
działanie wykonawców w dobrej wierze, nie można mówić o celowym wprowadzaniu
zamawiającego w błąd przez tych wykonawców.”, Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6
grudnia 2012 r. (sygn. akt: VI Ga 134/12) oraz Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25
stycznia 2013 r. (sygn. akt: II Ca 1285/12), które podobnie jak SO w Warszawie orzekły,
iż wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może
nastąpić tylko w przypadku, gdy podanie nieprawdziwych informacji wynika z winy umyślnej
wykonawcy. Nadto sądy wskazały, że zamawiający w celu wykluczenia wykonawcy
zobowiązany jest potwierdzić złożenie nieprawdziwych informacji.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie potwierdził złożenia nieprawdziwych
informacji.
Jak wynika bowiem z akt postępowania, odwołujący składając do oferty wykaz robót
budowlanych działał będąc w zaufaniu do organów władzy samorządowej. Zaufanie
powyższe potwierdzone zostało przez ten organ przez wystawienie stosownych referencji
(poświadczenia) określających zarówno zakres wykonanych prac, jak też ich wartość
(dowód: referencje z dnia 12 lutego 2014 roku, wystawione przez Gminę Jarosław,
podpisane przez Wójta tejże Gminy). Tym samym odwołujący składając swoją ofertę w dniu
14 lutego 2014 roku, pozostawał w stanie świadomości wyłączającym zamierzone złożenie
przedmiotowych informacji (w formie dokumentów i oświadczeń), które powodowałby
uznanie, że są one składane w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd, a tym samym
próbę wyłudzenia zamówienia publicznego poprzez złożenie informacji nieprawdziwych.
Wskazać bowiem należy na okoliczność, iż fakt, że odwołujący pozostaje w sporze z Gminą
Jarosław, co do zapłaty za wykonanie robót dodatkowych nie może powodować uznania, że
zamawiający ma podstawy do twierdzenia, że w ten sposób odwołujący złożył informacje
nieprawdziwe. Okolicznością przemawiającą za takim uznaniem jest bowiem fakt, że
odwołujący, na dzień składania ofert nie posiadał informacji, iż Gmina Jarosław nie przyjęła
wystawionej przez odwołującego faktury, gdyż dopiero w dniu 25 marca 2014 roku Gmina
Jarosław odmówiła jej zapłaty, zwracając tę fakturę odwołującemu. Reasumując, Izba nie
stwierdziła, że czynności dokonywane przez odwołującego nosiły znamiona celowości
i świadomości ukierunkowanej na złożenie nieprawdziwych informacji, które skutkowałyby
możliwością niezgodnego z przepisami prawa uzyskaniem zamówienia publicznego.
Odnosząc się zaś do działań zamawiającego, Izba nie stwierdziła, że naruszały one
zasady uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców (w zakresie
prowadzonego postępowania wyjaśniającego) z zastrzeżeniem końcowej oceny wykonawcy
odwołującego, która to ocena została dokonana w sposób nieprawidłowy. W ocenie Izby
zamawiający w wyniku ustalonych okolicznościach faktycznych błędnie ustalił stan prawny,
kwalifikując działania odwołującego jako złożenie nieprawdziwych informacji. Z całą mocą
należy podkreślić, że na dzień składania ofert, odwołujący nie posiadał wiedzy, że
przedłożona faktura (decydująca o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu) nie zostanie
przez Gminę Jarosław przyjęta i zapłacona. Tym bardziej, że odwołujący legitymował się
stosownymi referencjami wystawionymi przez Gminę Jarosław, które to referencje zawierały
w sobie również wartość, kwestionowanej później, faktury VAT.
W ocenie Izby, z okoliczności przedmiotowej sprawy zamawiający powinien wysnuć
wniosek, z którego wynikałby skutek w postaci uznania, że odwołujący nie potwierdził
spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie spornego zakresu, a zamawiający
winien wezwać odwołującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
wykazu robót budowlanych o robotę spełniającą kwestionowany warunek wraz
z przedłożeniem poświadczenia potwierdzającego jego prawidłową realizację. Powyższe
Izba ustaliła mając na względzie pogląd, że roboty budowlane, usługi czy też dostawy, które
stanowią przedmiot sporu w zakresie ilości, terminowości, wartości, itp. zakresom, nie może
być brana pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż
ostateczne ustalenie m.in. ww. zakresów może mieć decydujące znaczenie o sytuacji
wykonawcy w postępowaniu. Powyższe nieprawidłowości, czy też nieścisłości nie stanowią
natomiast ograniczenia do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 lub też 4 (jeżeli jest to
możliwe) ustawy Pzp.
Rekapitulując Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego dotyczącą odrzucenia oferty
w związku z wykluczeniem odwołujący uznać należało za nieprawidłową.
Odnoszą się do zarzutu drugiego dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego w związku
z wykluczeniem odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że zarzut odwołującego jest zasadny.
Wskazać bowiem należy, że przepis art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu
dokonanie zwrotu wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a.
W przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja miała już miejsce, gdyż zamawiający
w marcu 2014 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednakże czynność
zamawiającego została skutecznie zaskarżona przez odwołującego, w wyniku czego
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 478/14
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu ponowną ocenę ofert.
Zamawiający przeprowadził czynność powtórnego badania i oceny ofert, której wyniki
został upubliczniony w dniu 14 maja 2014 roku.
Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający żąda ponownego wniesienia
wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca
wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego.
Wskazany przepis rozstrzyga kwestię ponownego wniesienia wadium, w przypadku gdy
zostało ono zwrócone w trybie przepisu art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika ze
wskazanego przepisu, wykonawca zobowiązany jest do ponownego wniesienia wadium,
jedynie w przypadku, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. W przedmiotowym postępowaniu oferta odwołującego, w wyniku
powtórnej oceny ofert, nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Biorąc pod uwagę ww.
przepisy zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty odwołującego
w związku z podstawami do wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca-
odwołujący w ogóle nie był zobowiązany do ponownego wniesienia wadium. Jedynie na
marginesie Izba zwraca uwagę, że odwołujący, mimo braku takiego obowiązku,
samodzielnie przedłużał ważność wadium, przedkładając zamawiającemu oryginały
aneksów (1 i 2) do gwarancji wadialnej, której oryginał zamawiający zwrócił odwołującemu,
po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, jednakże posiadając jej kopię w ofercie.
W powyższym zakresie Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 marca 2011 roku, sygn. akt KIO 350/11, w którym Izba stwierdziła, że
„Co do zasady zatem przepisy wyraźnie nakazują Zamawiającemu zwrot wadium po
wyborze oferty najkorzystniejszej zaś dopiero wybór innej oferty w wyniku powtórzenie
badania i oceny ofert w związku z rozstrzygnięciem odwołania skutkuje obowiązkiem
żądania ponownego wniesienia wadium. Brak obowiązku wniesienia wadium przy
przedłużaniu terminu związania ofertą przez wykonawców, których oferty nie zostały uznane
za najkorzystniejsze, nie oznacza, że ich oferta nie może w konsekwencji czynności
przyszłych być uznana za najkorzystniejszą.”, z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO
1197/13, cyt. „Fakt wniesienia wadium i zapewnienia jego ciągłości nie przesądza o ciągłości
terminu związania ofertą. Zabezpieczenie wadium nie jest warunkiem koniecznym dla
funkcjonowania oferty wykonawcy w postępowaniu, co wynika z treści art. 46 ust. 1 i ust. 3
p.z.p., zgodnie z którymi dopuszczalny jest czasowy brak zabezpieczenia wadium w okresie
pomiędzy wyborem innego wykonawcy, a powtórzeniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wskutek rozstrzygnięcia odwołania. Zasada ta nie zachodzi w odniesieniu
do terminu związania ofertą – zgodnie z art. 182 ust. 6 p.z.p. termin ten ulega zawieszeniu,
ale nie następuje przerwa w jego ciągłości.” oraz z dnia 11 marca 2013 r., sygn. akt KIO
1263/13, cyt. „Żaden przepis p.z.p. nie formułuje wprost obowiązku zachowania ciągłości
zabezpieczenia oferty wadium przez cały okres związania ofertą, w tym także w czasie
trwania postępowań odwoławczych, tj. w czasie zawieszenia biegu terminu związania ofertą.
Obowiązek wniesienia nowego wadium albo przedłużenia okresu ważności wadium w czasie
zawieszenia biegu terminu związania ofertą, w toku postępowania odwoławczego, należy
wywieść z samej istoty i funkcji wadium. Warunek uczestnictwa, jakim jest wniesienie
wadium w określonej wysokości, musi być spełniony przez wykonawcę od chwili otwarcia
ofert przez cały okres związania ofertą aż do zawarcia umowy, z wyjątkiem regulacji art. 46
ust. 1 i ust. 3 p.z.p.”.
Przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jednoznacznie odnosi się dwóch okoliczności, cyt.
„Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu
związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza.”. Pierwsza dotyczy okoliczności dokonywanych
przed wyborem oferty najkorzystniejszej (zdanie 1). Druga okoliczność koreluje z przepisami
art. 46 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i dotyczy czynności po wyborze oferty najkorzystniej, włącznie
z procedurą odwoławczą (zdanie 2).
Reasumując stwierdzić należało, że czynność zamawiającego była wadliwa, nieznajdująca
oparcia w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………