KIO 1049/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1049/14
WYROK
z dnia 9 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014 r. przez R. K. ,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Timexpol R. K. w Komarówce w
postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja Spółkę Akcyjną Oddział Łódź –
Miasto w Łodzi
przy udziale wykonawcy KTU-Zieleń Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża R. K. , prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Timexpol R. K. w Komarówce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez R. K. ,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Timexpol R. K. w
Komarówce tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od R. K. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Timexpol R. K. w Komarówce na rzecz PGE Dystrybucja Spółki Akcyjnej
Oddział Łódź – Miasto w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1049/14
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Miasto w Łodzi – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wycinkę drzew, gałęzi i drzew pod
liniami napowietrznymi w podziale na 4 zadania na obszarze działania PGE Dystrybucja SA
O/Łódź- Miasto.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 26 maja 2014 roku wykonawca R. K. , prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą R. K. Timexpol R. K. w Komarówce (dalej: odwołujący się),
wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając zamawiającemu:
1. niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2 i zadania nr 3 na
tej podstawie, iż „wzbudziła ona wątpliwości co do sposobu skalkulowania ceny w poz. P1
[...] Odbiegała bowiem w sposób rażący od pozostałych ofert” w sytuacji gdy wyjaśnienia
wykonawcy z dnia 10.04.2014 r. wskazują, iż na skalkulowanie ceny w poz. P1 wpływa fakt
dalszego wykorzystywania pozyskiwanego drzewa, co powoduje iż cena w tym zakresie jest
pomniejszona o zysk wykonawcy pochodzący z jego przeróbki, w związku z czym
rozbieżność w stosunku do pozostałych ofert jest uzasadniona sposobem skalkulowania
ceny;
2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego
rozstrzygnięcia, polegające na przyjęciu, iż cena skalkulowana przez odwołującego jest
rażąco niska w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ustawy Pzp, w sytuacji
gdy zamawiający na bardzo zbliżonych warunkach cenowych zawierał z wykonawca umowy
na identyczne usługi w latach 2010, 2011. 2012 i 2013. a z firma DIAMANTE Komarówka 1.
21-230 Sosnowica w dniu 19.02.2013 r. zawarł umowę w identycznym zakresie czynności i z
identycznym sposobem skalkulowania ceny, jak również zamawiający nie rozważył, iż
dotychczasowe doświadczenie Wykonawcy - szczególnie wobec 4 letniej współpracy z
zamawiającym, w trakcie której ceny były kalkulowane tak samo, wskazuje na prawidłowość
tej kalkulacji z uwzględnieniem specyfiki ekonomicznej działalności wykonawcy, który
przetwarza pozyskane drzewo, co wpływa na cenę usługi w tym zakresie;
3. naruszenie prawa materialnego, t.j. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż
wyjaśnienia wykonawcy nie są wystarczające, w sytuacji gdy zamawiający nie żądał ich
uszczegółowienia, a treść wyjaśnień jednoznacznie wskazuje na sposób skalkulowania ceny,
a ponadto okoliczności notoryjne i wiedza z okresu 2010-2013 r. w zakresie treści
zawieranych umów z wykonawcą i firmą Diamante wskazuje, iż ten sposób kalkulowania cen
jest znany zamawiającemu i przez niego akceptowany, o czym świadczy treść referencji
wystawionych przez zamawiającego po wykonaniu umowy;
3. naruszenie prawa materialnego, t.j. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż w
sprawie zachodzi przypadek ceny rażąco niskiej, w sytuacji gdy sama rozbieżność ceny
oferowanej przez wykonawcę, wobec wyjaśnienia przez niego sposobu skalkulowania ceny
nie może samoistnie przemawiać za dokonaniem takiej wykładni naruszonej normy prawa i
subsumcji pod nią stanu faktycznego.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. unieważnienie czynności zamawiającego w postaci odrzucenia oferty odwołującego;
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania wg norm przepisanych;
5. zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia całości dokumentacji umów
zawieranych z wykonawcą oraz firmą DIAMANTE J. K. na okoliczność, iż w latach 2010-
2013 r. zamawiający zawierał szereg umów na identyczne usługi z identycznie skalkulowaną
ceną, w związku z czym podstawa do odrzucenia oferty jest niezasadna.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dniu 19.05.2014 r. otrzymał od
zamawiającego pismo, z którego treści wynikało, że zamawiający dokonał czynności
polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy i swoim postępowaniem uchybił przepisom
ustawy - Prawo zamówień publicznych: art. 89 i 90.
Zdaniem odwołującego argumenty, podane w odwołaniu powinny zasługiwać na
uwzględnienie, gdyż:
a) odwołujący wyjaśnił sposób skalkulowania ceny;
b) zamawiający w latach 2010-2013 r. zawierał z odwołującym i firmą DIAMANTE J. K.
szereg umów na identyczne usługi z identycznie skalkulowaną ceną;
c) sposób skalkulowania ceny zasadza się na tym, ż pozyskane drzewo jest dalej
przetwarzane, co wpływa na cenę usługi jego pozyskania;
Odwołujący stwierdził, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny jako
przesłanki odrzucenia oferty, wskazując jedynie, że należy rozpatrywać tę cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, nie zaś w stosunku do innych ofert złożonych w postępowaniu, a
tymczasem zamawiający nie zajmuje się wyjaśnieniem sposobu kalkulacji, a jedynie relacją
ceny wykonawcy do innych ofert, co jest nieprawidłowe. Punktem wyjścia działań
Zamawiającego winna być ocena zakresu świadczenia, rodzaju zamówienia i ustalona
wartość szacunkowa jako związana z przedmiotem zamówienia. Aby uznać cenę za rażąco
niską należałoby wykazać, iż jest to oferta z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacznie
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy bądź roboty budowlanej (przykładowo wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach XIX Ga 179/13 z 11.04.2013 r. LEX nr 1315894)
Tymczasem na takich warunkach cenowych odwołujący świadczy usługi dla zamawiającego
od 3 lat! Są to więc ceny realne i rynkowe.
W ocenie odwołującego w sprawie zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych
czynników wpływających na obniżenie ceny oferty zostało udowodnione. Odwołujący,
składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej wskazał, co spowodowało obniżenie ceny,
jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (wyrok KIO z dnia
18 grudnia 2012 r., KIO 2659/12, www.uzp.gov.pl). Oceniając wyjaśnienia wykonawcy,
bierze się pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Jeżeli zatem punktem odniesienia do uznania ceny za rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia może być wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego
zgodnie z art. 32 i powiększona o VAT, a dopiero drugim punktem odniesienia powinny być
ceny zawarte w innych ofertach złożonych w tym samym postępowaniu (zob. wyrok KIO z
dnia 13 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1511/08, www.uzp.gov.pl) to sam fakt odniesienia się do
innych ofert podmiotów, które nie dokonują wykorzystania pozyskanego drzewa nie może
stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
KTU-Zieleń Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, iż pomimo prośby w wezwaniu
do złożenia wyjaśnień odwołujący nie uwzględnił wszystkich elementów cenotwórczych, np.
kosztów narzędzi, wynagrodzenia osób do obsługi zamówienia w wymaganej ilości oraz
posiadających uprawnienia wskazane w SIWZ, kosztów paliw, kosztów przetworzenia
materiału na brykiety. Nie wskazano również ilości pozyskiwanej zrębki, co jest istotne z
punktu widzenia weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny przedstawionej przez
odwołującego. Wartość kaloryczna biomasy, w skład której wchodzą w większości drobne
gałęzie, jest niska, zatem zrębka z jednego drzewa nie może być wystarczająca dla produkcji
brykietu o wartości 40 zł netto. Wśród cech biomasy pozyskiwanej ze ściętych gałęzi należy
wymieni natomiast stosunkowo mała gęstość surowca, a także szeroki przedział wilgotności
utrudniający przystosowanie do celów energetycznych. Przy kalkulowaniu kosztów
zrębkowania należałoby zaś wziąć pod uwagę następujące czynniki: koszt zakupu maszyny,
wartość po okresie amortyzacji, liczba dni roboczych w roku, liczba godzin pracy w ciągu
dnia, koszty naprawy w stosunku do amortyzacji, zużycie paliwa, ceny paliwa, zużycie oleju i
smarów, koszt opon, przewidywana żywotność opon, płaca operatora, narzuty od płac, czas
pracy bez maszyny, czas pracy z maszyną. Czynniki te nie są w żaden sposób opisane
przez odwołującego ani w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, ani w samym odwołaniu.
Wątpliwości zamawiającego budzi fakt, że przedmiot działalności odwołującego,
wskazany w PKD, nie obejmuje podklasy 16.29.Z Produkcja pozostałych wyrobów z drewna,
produkcja wyrobów z korka, słomy i materiałów używanych do wyplatania, która obejmuje
m.in. produkcję materiałów opałowych wykonywanych z prasowanego drewna lub
materiałów zastępczych. Tym bardziej wyjaśnienia odwołującego z 7 kwietnia 2014 roku nie
zasługują na uwzględnienie. Ponadto zamawiający wskazuje, że skoro odwołujący jest w
stanie obniżyć cenę pielęgnacji drzewa poprzez skalkulowanie jej z dochodem uzyskanym z
produkcji i sprzedaży brykietów opałowych, a nie dokonuje takiej samej operacji w przypadku
ceny usunięcia krzewów i drzew. Biomasa pozyskana ze ściętego drzewa jest o wiele
bardziej kaloryczna poprzez większą gęstość i mniejszą wilgotność i również nadaje się do
produkcji brykietów opałowych.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu, którego odwołanie dotyczy (zadanie 2 i 3) zamawiający w siwz dla
każdego zadania określił 3 kryteria, według których przyznawał punkty za zaoferowaną cenę.
I tak dla zadania 2 oraz zadania 3 określił jednakowe kryteria:
P1 – cena brutto dla konserwacji 1 drzewa, zieleni kolidującej z obiektami energetycznymi –
waga 55%
P2 – cena brutto za usunięcie jednego metra kwadratowego krzewów i drzew o obwodzie
podstawy poniżej 35 cm – waga 35%
P3 – cena brutto za usunięcie 1 drzewa o obwodzie u podstawy większej lub równej 35 cm –
waga 10%,
Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty, czyli tej, której suma
punktów dla zadania P1+P2+P3 będzie największa.
W ofercie odwołującego najwyższa stawka (97,20 zł brutto) została wskazana w
pozycji P3 – tej z najniższą wagą, natomiast najniższą stawkę (0,27 zł brutto) w pozycji z
najwyższą wagą. W kryterium P2 odwołujący zaoferował cenę w wysokości 10,80 zł brutto. U
pozostałych wykonawców ceny te kształtowały się w sposób następujący:
Dla zadania 2:
- Zakład Usługowy „Grosz” J. M. : P1 – 45,36 zł, P2 – 4,86, P3 – 62,64 zł
- KTU Zieleń Sp. z o.o.: P1 – 37,80 zł, P2 – 2,70 zł, P3 – 30,24 zł
Dla zadania 3:
- P. K. „Rajtrak”: P1 – 59,40 zł, P2 – 8,64 zł, P3 – 86,40 zł.
Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w piśmie z dnia 7 kwietnia 2014
roku zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny, w tym
w szczególności o przedstawienie kalkulacji cenowej dla zadania 2 poz. 1 i zadania 3 poz. 1,
w szczególności o wskazanie wszystkich elementów cenotwórczych, które wpływają na
wysokość cen, w celu wyjaśnienia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz czy
zaoferowana cena jest ceną realną i pokrywa koszty konserwacji 1 drzewa, zieleni
kolidującej z obiektami energetycznymi (przycinanie gałęzi drzew, usunięcie drewna,
uprzątnięcie terenu po wykonanej pracy).
Pismem z dnia 10 kwietnia 2014 roku odwołujący stwierdził, że na cenę kosztorysową
poz. 1 w zad. 2 i 3 ma wpływ fakt, że pozyskane w wyniku pielęgnacji gałęzie drzew
przerabia na miejscu na zrębkę drzewną, a następnie wykorzystuje o produkcji brykietów
opałowych. Przy kalkulacji obliczono, że wartość pozyskanego materiału z jednego
przyciętego drzewa wynosi 40,00 zł netto. W związku z tym oferowane ceny kosztorysowe
zostały pomniejszone o szacunkową wartość pozyskanej zrębki drzewnej. Zakładany zysk z
poz. 1 zad. 2 wynosi 20%, poz1 zad. 3 wynosi 20%. Ponadto oświadczył, że przy tego typu
pracach posiada bardzo duże doświadczenie.
Pismem z dnia 19 maja 2014 roku zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najlepszych ofert. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie
zadania 2 i 3. Stwierdził, że oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W toku badania i oceny ofert w zakresie zadania 2 i 3
oferta odwołującego wzbudziła wątpliwości co do sposobu skalkulowania ceny w poz. P1
„konserwacji 1 drzewa, zieleni kolidującej z obiektami energetycznymi”. Odbiegała ona
bowiem w sposób rażący od pozostałych ofert przetargowych. Kwota zawarta w ofercie
przetargowej odwołującego dla zadania nr 2 w poz. P1 jest niższa o 99,29%od oferty
następnej i o 99,40% od oferty najdroższej. W zadaniu nr 3 w poz. P1 jest niższa o 99,45 %
od drugiej złożonej oferty. W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiający pismem z dnia 07.04.2014 r. wystąpił do
wykonawcy o złożenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia elementów
składowych mających wpływ na wysokość ceny określonej w złożonej ofercie. W dniu
10.04.2014 r. zamawiający otrzymał od wykonawcy odpowiedź z dnia 10.04.2014 r.
Wyjaśnienia zawarte w tym piśmie są jednak niewystarczające. Do złożonych wyjaśnień
wykonawca nie dołączył żadnych dowodów potwierdzających prawidłowe skalkulowanie cen
jednostkowych w poz. P1 „konserwacji 1 drzewa, zieleni kolidującej z obiektami
energetycznymi”. Odpowiedź odwołującego z dnia 10.04.2014 r. nie zawiera wyliczenia
elementów składowych mających wpływ na cenę jednostkową wynikającą ze złożonej oferty.
Wyjaśnienia wykonawcy nie wykazały zamawiającemu, że jednostkowa cena brutto
„konserwacja 1 drzewa, zieleni kolidującej z obiektami energetycznymi” nie jest rażąco
zaniżona, to wobec spełnienia przesłanek ww. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofertę
wykonawcy odrzucił.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na
wniosek, iż zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych
wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod
względem jej rażącego zaniżenia. Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę
w odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż punktem odniesienia
dla zamawiającego powinna być zarówno ustalona przez niego wartość zamówienia, ale
także ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.
A zatem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą
zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia oraz
cen innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.
Izba zbadała zatem przesłanki konieczności przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w kwestii rażąco niskiej ceny i skonstatowała, iż w przypadku oferty
odwołującego istniały podstawy do żądania złożenia przez niego wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał jedynie, że pozyskane w wyniku
pielęgnacji gałęzie drzew przerabia na miejscu i wykorzystuje do produkcji brykietów
opałowych oraz że wartość pozyskanego materiału wynosi około 40 zł netto z jednego
drzewa.
W ocenie Izby udzielone informacje w żadnej mierze nie pozwalają na ocenę, czy
zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska. Tymczasem dla wyjaśnienia
elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości
takich elementów cenotwórczych, jak koszt narzędzi, wynagrodzenie osób do obsługi
zamówienia w wymaganej ilości, koszty paliwa, przetwarzania materiału na brykiety itp. oraz
ich wpływ na cenę. Brak podstawowych danych w tej kwestii budzi uzasadnione wątpliwości,
ponieważ odwołujący skalkulował cenę oferty i winien wiedzieć, na podstawie czego i w jaki
sposób mógł obniżyć cenę oferty.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu
znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie
potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie chodzi tu
bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie
budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o
dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.
Uznając, że odwołujący nie udowodnił, iż jego cena nie jest rażąco zaniżona Izba
uznała, że czynności zamawiającego nie naruszają wskazanych przez odwołującego
przepisów ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba wskazuje, że w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z
dnia 19 lutego 2014 roku sygn. akt KIO 216/14, gdzie Izba wyraziła m.in. pogląd
następujący:
„Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba potwierdza artykułowane w
dotychczasowym orzecznictwie i wciąż aktualne stanowisko, że co do zasady pojęcie ceny
rażąco niskiej należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie jednak
należy również uznać za prawidłowe dotychczasowe stanowisko, iż w uzasadnionych
przypadkach obowiązek badania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy poszczególnych
cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia ceny, jeżeli jest to
uzasadnione określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, specyfiką przedmiotu zamówienia
czy też ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że
pojęcie ceny, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp należy odnosić do okoliczności danego
przypadku. Przykładowo, w świetle art. 536 KC cenę można określić poprzez wskazanie
podstaw do jej ustalenia. Taki charakter ma również np. każda oferta posługująca się
obmiarowym ustalaniem ceny, gdzie mamy do czynienia z szacowaną ilością jednostek i
proponowaną przez wykonawcą ceną za 1 jednostkę. Konkretyzacja ceny następuje dopiero
po ustaleniu faktycznie zrealizowanej liczby jednostek.
Izba wskazuje, że wypracowany w orzecznictwie pogląd, iż pojęcie ceny rażąco
niskiej odnosi się do ceny całkowitej brutto wywodzi się stąd, że jeżeli kryterium oceny ofert
jest cena całkowita brutto, to co do zasady, istotnym jest wynik dokonanej wyceny, a nie jej
sposób. Niektóre elementy składające się na cenę mogą być wycenione drożej, a inne taniej,
albowiem i tak zamawiający wybiera ofertę najtańszą, kierując się jednolitym kryterium cena.
W tej sytuacji, to co dzieje się „wewnątrz” ceny, nie ma znaczenia. Jednakże taka
argumentacja, w sposób oczywisty, nie znajduje zastosowania w stanie faktycznym
niniejszej sprawy. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, zamawiający
przewidział bowiem w SIWZ w sposób wyraźny, że kryterium oceny ofert nie będzie cena
całkowita brutto. Zamawiający przewidział bowiem dwa kryteria oceny ofert odnoszące się
do ceny: z wagą 60 % za usługę podziału na pierwsze dwie działki oraz z wagą 40% za
usługę podziału za każdą następną działkę powyżej dwóch działek. W tej sytuacji
oczywistym jest, że każda z dwóch ryczałtowych cen jednostkowych musiała być obliczona
w sposób rynkowy. Podkreślenia wymaga to, że oczekiwaniem zamawiającego było to, aby
wykonawcy skalkulowali i obliczyli odrębnie dwie ryczałtowe ceny jednostkowe. Po pierwsze,
zamawiający posłużył się sformułowaniem „cen ryczałtowych”, co nakładało obowiązek
należytego, rzetelnego ich skalkulowania, w szczególności z uwzględnieniem wszystkich
kosztów, jakie wykonawca obowiązany będzie ponieść w celu realizacji poszczególnych
usług. Na obowiązek ten zamawiający zwrócił uwagę w SIWZ. W pkt 18 SIWZ wyraźnie
wskazano, że oferowane przez wykonawcę ryczałtowe ceny jednostkowe muszą obejmować
wszelkie koszty, jakie wykonawca obowiązany jest ponieść z tytułu realizacji przedmiotu
zamówienia. Niedopuszczalne było zatem powoływanie się na możliwość pokrywania
niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą
usługę”.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Ustalone przez zamawiającego kryterium ceny składało się z trzech podkryteriów również
odnoszących się do ceny. Każdemu z tych podkryteriów przypisano konkretną wartość
procentową, a zatem każda z cen jednostkowych winna być obliczona w sposób rynkowy.
Izba podziela pogląd wyrażony we wskazanym wyżej wyroku, iż „Przerzucanie kosztów
pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony
cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy
wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych wykonawców”.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 9 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014 r. przez R. K. ,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Timexpol R. K. w Komarówce w
postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja Spółkę Akcyjną Oddział Łódź –
Miasto w Łodzi
przy udziale wykonawcy KTU-Zieleń Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża R. K. , prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Timexpol R. K. w Komarówce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez R. K. ,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Timexpol R. K. w
Komarówce tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od R. K. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Timexpol R. K. w Komarówce na rzecz PGE Dystrybucja Spółki Akcyjnej
Oddział Łódź – Miasto w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1049/14
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Miasto w Łodzi – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wycinkę drzew, gałęzi i drzew pod
liniami napowietrznymi w podziale na 4 zadania na obszarze działania PGE Dystrybucja SA
O/Łódź- Miasto.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 26 maja 2014 roku wykonawca R. K. , prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą R. K. Timexpol R. K. w Komarówce (dalej: odwołujący się),
wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając zamawiającemu:
1. niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2 i zadania nr 3 na
tej podstawie, iż „wzbudziła ona wątpliwości co do sposobu skalkulowania ceny w poz. P1
[...] Odbiegała bowiem w sposób rażący od pozostałych ofert” w sytuacji gdy wyjaśnienia
wykonawcy z dnia 10.04.2014 r. wskazują, iż na skalkulowanie ceny w poz. P1 wpływa fakt
dalszego wykorzystywania pozyskiwanego drzewa, co powoduje iż cena w tym zakresie jest
pomniejszona o zysk wykonawcy pochodzący z jego przeróbki, w związku z czym
rozbieżność w stosunku do pozostałych ofert jest uzasadniona sposobem skalkulowania
ceny;
2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego
rozstrzygnięcia, polegające na przyjęciu, iż cena skalkulowana przez odwołującego jest
rażąco niska w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ustawy Pzp, w sytuacji
gdy zamawiający na bardzo zbliżonych warunkach cenowych zawierał z wykonawca umowy
na identyczne usługi w latach 2010, 2011. 2012 i 2013. a z firma DIAMANTE Komarówka 1.
21-230 Sosnowica w dniu 19.02.2013 r. zawarł umowę w identycznym zakresie czynności i z
identycznym sposobem skalkulowania ceny, jak również zamawiający nie rozważył, iż
dotychczasowe doświadczenie Wykonawcy - szczególnie wobec 4 letniej współpracy z
zamawiającym, w trakcie której ceny były kalkulowane tak samo, wskazuje na prawidłowość
tej kalkulacji z uwzględnieniem specyfiki ekonomicznej działalności wykonawcy, który
przetwarza pozyskane drzewo, co wpływa na cenę usługi w tym zakresie;
3. naruszenie prawa materialnego, t.j. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż
wyjaśnienia wykonawcy nie są wystarczające, w sytuacji gdy zamawiający nie żądał ich
uszczegółowienia, a treść wyjaśnień jednoznacznie wskazuje na sposób skalkulowania ceny,
a ponadto okoliczności notoryjne i wiedza z okresu 2010-2013 r. w zakresie treści
zawieranych umów z wykonawcą i firmą Diamante wskazuje, iż ten sposób kalkulowania cen
jest znany zamawiającemu i przez niego akceptowany, o czym świadczy treść referencji
wystawionych przez zamawiającego po wykonaniu umowy;
3. naruszenie prawa materialnego, t.j. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż w
sprawie zachodzi przypadek ceny rażąco niskiej, w sytuacji gdy sama rozbieżność ceny
oferowanej przez wykonawcę, wobec wyjaśnienia przez niego sposobu skalkulowania ceny
nie może samoistnie przemawiać za dokonaniem takiej wykładni naruszonej normy prawa i
subsumcji pod nią stanu faktycznego.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. unieważnienie czynności zamawiającego w postaci odrzucenia oferty odwołującego;
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania wg norm przepisanych;
5. zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia całości dokumentacji umów
zawieranych z wykonawcą oraz firmą DIAMANTE J. K. na okoliczność, iż w latach 2010-
2013 r. zamawiający zawierał szereg umów na identyczne usługi z identycznie skalkulowaną
ceną, w związku z czym podstawa do odrzucenia oferty jest niezasadna.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dniu 19.05.2014 r. otrzymał od
zamawiającego pismo, z którego treści wynikało, że zamawiający dokonał czynności
polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy i swoim postępowaniem uchybił przepisom
ustawy - Prawo zamówień publicznych: art. 89 i 90.
Zdaniem odwołującego argumenty, podane w odwołaniu powinny zasługiwać na
uwzględnienie, gdyż:
a) odwołujący wyjaśnił sposób skalkulowania ceny;
b) zamawiający w latach 2010-2013 r. zawierał z odwołującym i firmą DIAMANTE J. K.
szereg umów na identyczne usługi z identycznie skalkulowaną ceną;
c) sposób skalkulowania ceny zasadza się na tym, ż pozyskane drzewo jest dalej
przetwarzane, co wpływa na cenę usługi jego pozyskania;
Odwołujący stwierdził, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny jako
przesłanki odrzucenia oferty, wskazując jedynie, że należy rozpatrywać tę cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, nie zaś w stosunku do innych ofert złożonych w postępowaniu, a
tymczasem zamawiający nie zajmuje się wyjaśnieniem sposobu kalkulacji, a jedynie relacją
ceny wykonawcy do innych ofert, co jest nieprawidłowe. Punktem wyjścia działań
Zamawiającego winna być ocena zakresu świadczenia, rodzaju zamówienia i ustalona
wartość szacunkowa jako związana z przedmiotem zamówienia. Aby uznać cenę za rażąco
niską należałoby wykazać, iż jest to oferta z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacznie
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy bądź roboty budowlanej (przykładowo wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach XIX Ga 179/13 z 11.04.2013 r. LEX nr 1315894)
Tymczasem na takich warunkach cenowych odwołujący świadczy usługi dla zamawiającego
od 3 lat! Są to więc ceny realne i rynkowe.
W ocenie odwołującego w sprawie zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych
czynników wpływających na obniżenie ceny oferty zostało udowodnione. Odwołujący,
składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej wskazał, co spowodowało obniżenie ceny,
jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (wyrok KIO z dnia
18 grudnia 2012 r., KIO 2659/12, www.uzp.gov.pl). Oceniając wyjaśnienia wykonawcy,
bierze się pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Jeżeli zatem punktem odniesienia do uznania ceny za rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia może być wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego
zgodnie z art. 32 i powiększona o VAT, a dopiero drugim punktem odniesienia powinny być
ceny zawarte w innych ofertach złożonych w tym samym postępowaniu (zob. wyrok KIO z
dnia 13 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1511/08, www.uzp.gov.pl) to sam fakt odniesienia się do
innych ofert podmiotów, które nie dokonują wykorzystania pozyskanego drzewa nie może
stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
KTU-Zieleń Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, iż pomimo prośby w wezwaniu
do złożenia wyjaśnień odwołujący nie uwzględnił wszystkich elementów cenotwórczych, np.
kosztów narzędzi, wynagrodzenia osób do obsługi zamówienia w wymaganej ilości oraz
posiadających uprawnienia wskazane w SIWZ, kosztów paliw, kosztów przetworzenia
materiału na brykiety. Nie wskazano również ilości pozyskiwanej zrębki, co jest istotne z
punktu widzenia weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny przedstawionej przez
odwołującego. Wartość kaloryczna biomasy, w skład której wchodzą w większości drobne
gałęzie, jest niska, zatem zrębka z jednego drzewa nie może być wystarczająca dla produkcji
brykietu o wartości 40 zł netto. Wśród cech biomasy pozyskiwanej ze ściętych gałęzi należy
wymieni natomiast stosunkowo mała gęstość surowca, a także szeroki przedział wilgotności
utrudniający przystosowanie do celów energetycznych. Przy kalkulowaniu kosztów
zrębkowania należałoby zaś wziąć pod uwagę następujące czynniki: koszt zakupu maszyny,
wartość po okresie amortyzacji, liczba dni roboczych w roku, liczba godzin pracy w ciągu
dnia, koszty naprawy w stosunku do amortyzacji, zużycie paliwa, ceny paliwa, zużycie oleju i
smarów, koszt opon, przewidywana żywotność opon, płaca operatora, narzuty od płac, czas
pracy bez maszyny, czas pracy z maszyną. Czynniki te nie są w żaden sposób opisane
przez odwołującego ani w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, ani w samym odwołaniu.
Wątpliwości zamawiającego budzi fakt, że przedmiot działalności odwołującego,
wskazany w PKD, nie obejmuje podklasy 16.29.Z Produkcja pozostałych wyrobów z drewna,
produkcja wyrobów z korka, słomy i materiałów używanych do wyplatania, która obejmuje
m.in. produkcję materiałów opałowych wykonywanych z prasowanego drewna lub
materiałów zastępczych. Tym bardziej wyjaśnienia odwołującego z 7 kwietnia 2014 roku nie
zasługują na uwzględnienie. Ponadto zamawiający wskazuje, że skoro odwołujący jest w
stanie obniżyć cenę pielęgnacji drzewa poprzez skalkulowanie jej z dochodem uzyskanym z
produkcji i sprzedaży brykietów opałowych, a nie dokonuje takiej samej operacji w przypadku
ceny usunięcia krzewów i drzew. Biomasa pozyskana ze ściętego drzewa jest o wiele
bardziej kaloryczna poprzez większą gęstość i mniejszą wilgotność i również nadaje się do
produkcji brykietów opałowych.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu, którego odwołanie dotyczy (zadanie 2 i 3) zamawiający w siwz dla
każdego zadania określił 3 kryteria, według których przyznawał punkty za zaoferowaną cenę.
I tak dla zadania 2 oraz zadania 3 określił jednakowe kryteria:
P1 – cena brutto dla konserwacji 1 drzewa, zieleni kolidującej z obiektami energetycznymi –
waga 55%
P2 – cena brutto za usunięcie jednego metra kwadratowego krzewów i drzew o obwodzie
podstawy poniżej 35 cm – waga 35%
P3 – cena brutto za usunięcie 1 drzewa o obwodzie u podstawy większej lub równej 35 cm –
waga 10%,
Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty, czyli tej, której suma
punktów dla zadania P1+P2+P3 będzie największa.
W ofercie odwołującego najwyższa stawka (97,20 zł brutto) została wskazana w
pozycji P3 – tej z najniższą wagą, natomiast najniższą stawkę (0,27 zł brutto) w pozycji z
najwyższą wagą. W kryterium P2 odwołujący zaoferował cenę w wysokości 10,80 zł brutto. U
pozostałych wykonawców ceny te kształtowały się w sposób następujący:
Dla zadania 2:
- Zakład Usługowy „Grosz” J. M. : P1 – 45,36 zł, P2 – 4,86, P3 – 62,64 zł
- KTU Zieleń Sp. z o.o.: P1 – 37,80 zł, P2 – 2,70 zł, P3 – 30,24 zł
Dla zadania 3:
- P. K. „Rajtrak”: P1 – 59,40 zł, P2 – 8,64 zł, P3 – 86,40 zł.
Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w piśmie z dnia 7 kwietnia 2014
roku zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny, w tym
w szczególności o przedstawienie kalkulacji cenowej dla zadania 2 poz. 1 i zadania 3 poz. 1,
w szczególności o wskazanie wszystkich elementów cenotwórczych, które wpływają na
wysokość cen, w celu wyjaśnienia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz czy
zaoferowana cena jest ceną realną i pokrywa koszty konserwacji 1 drzewa, zieleni
kolidującej z obiektami energetycznymi (przycinanie gałęzi drzew, usunięcie drewna,
uprzątnięcie terenu po wykonanej pracy).
Pismem z dnia 10 kwietnia 2014 roku odwołujący stwierdził, że na cenę kosztorysową
poz. 1 w zad. 2 i 3 ma wpływ fakt, że pozyskane w wyniku pielęgnacji gałęzie drzew
przerabia na miejscu na zrębkę drzewną, a następnie wykorzystuje o produkcji brykietów
opałowych. Przy kalkulacji obliczono, że wartość pozyskanego materiału z jednego
przyciętego drzewa wynosi 40,00 zł netto. W związku z tym oferowane ceny kosztorysowe
zostały pomniejszone o szacunkową wartość pozyskanej zrębki drzewnej. Zakładany zysk z
poz. 1 zad. 2 wynosi 20%, poz1 zad. 3 wynosi 20%. Ponadto oświadczył, że przy tego typu
pracach posiada bardzo duże doświadczenie.
Pismem z dnia 19 maja 2014 roku zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najlepszych ofert. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie
zadania 2 i 3. Stwierdził, że oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W toku badania i oceny ofert w zakresie zadania 2 i 3
oferta odwołującego wzbudziła wątpliwości co do sposobu skalkulowania ceny w poz. P1
„konserwacji 1 drzewa, zieleni kolidującej z obiektami energetycznymi”. Odbiegała ona
bowiem w sposób rażący od pozostałych ofert przetargowych. Kwota zawarta w ofercie
przetargowej odwołującego dla zadania nr 2 w poz. P1 jest niższa o 99,29%od oferty
następnej i o 99,40% od oferty najdroższej. W zadaniu nr 3 w poz. P1 jest niższa o 99,45 %
od drugiej złożonej oferty. W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiający pismem z dnia 07.04.2014 r. wystąpił do
wykonawcy o złożenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia elementów
składowych mających wpływ na wysokość ceny określonej w złożonej ofercie. W dniu
10.04.2014 r. zamawiający otrzymał od wykonawcy odpowiedź z dnia 10.04.2014 r.
Wyjaśnienia zawarte w tym piśmie są jednak niewystarczające. Do złożonych wyjaśnień
wykonawca nie dołączył żadnych dowodów potwierdzających prawidłowe skalkulowanie cen
jednostkowych w poz. P1 „konserwacji 1 drzewa, zieleni kolidującej z obiektami
energetycznymi”. Odpowiedź odwołującego z dnia 10.04.2014 r. nie zawiera wyliczenia
elementów składowych mających wpływ na cenę jednostkową wynikającą ze złożonej oferty.
Wyjaśnienia wykonawcy nie wykazały zamawiającemu, że jednostkowa cena brutto
„konserwacja 1 drzewa, zieleni kolidującej z obiektami energetycznymi” nie jest rażąco
zaniżona, to wobec spełnienia przesłanek ww. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofertę
wykonawcy odrzucił.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy – Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na
wniosek, iż zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych
wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod
względem jej rażącego zaniżenia. Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę
w odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż punktem odniesienia
dla zamawiającego powinna być zarówno ustalona przez niego wartość zamówienia, ale
także ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.
A zatem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma do czynienia z ofertą
zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia oraz
cen innych ofert, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.
Izba zbadała zatem przesłanki konieczności przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w kwestii rażąco niskiej ceny i skonstatowała, iż w przypadku oferty
odwołującego istniały podstawy do żądania złożenia przez niego wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten
nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał jedynie, że pozyskane w wyniku
pielęgnacji gałęzie drzew przerabia na miejscu i wykorzystuje do produkcji brykietów
opałowych oraz że wartość pozyskanego materiału wynosi około 40 zł netto z jednego
drzewa.
W ocenie Izby udzielone informacje w żadnej mierze nie pozwalają na ocenę, czy
zaoferowana przez odwołującego cena nie jest rażąco niska. Tymczasem dla wyjaśnienia
elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne są właśnie konkretne wartości
takich elementów cenotwórczych, jak koszt narzędzi, wynagrodzenie osób do obsługi
zamówienia w wymaganej ilości, koszty paliwa, przetwarzania materiału na brykiety itp. oraz
ich wpływ na cenę. Brak podstawowych danych w tej kwestii budzi uzasadnione wątpliwości,
ponieważ odwołujący skalkulował cenę oferty i winien wiedzieć, na podstawie czego i w jaki
sposób mógł obniżyć cenę oferty.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu
znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie
potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie chodzi tu
bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie
budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o
dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia
winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.
Uznając, że odwołujący nie udowodnił, iż jego cena nie jest rażąco zaniżona Izba
uznała, że czynności zamawiającego nie naruszają wskazanych przez odwołującego
przepisów ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba wskazuje, że w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z
dnia 19 lutego 2014 roku sygn. akt KIO 216/14, gdzie Izba wyraziła m.in. pogląd
następujący:
„Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba potwierdza artykułowane w
dotychczasowym orzecznictwie i wciąż aktualne stanowisko, że co do zasady pojęcie ceny
rażąco niskiej należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie jednak
należy również uznać za prawidłowe dotychczasowe stanowisko, iż w uzasadnionych
przypadkach obowiązek badania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy poszczególnych
cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia ceny, jeżeli jest to
uzasadnione określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, specyfiką przedmiotu zamówienia
czy też ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że
pojęcie ceny, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp należy odnosić do okoliczności danego
przypadku. Przykładowo, w świetle art. 536 KC cenę można określić poprzez wskazanie
podstaw do jej ustalenia. Taki charakter ma również np. każda oferta posługująca się
obmiarowym ustalaniem ceny, gdzie mamy do czynienia z szacowaną ilością jednostek i
proponowaną przez wykonawcą ceną za 1 jednostkę. Konkretyzacja ceny następuje dopiero
po ustaleniu faktycznie zrealizowanej liczby jednostek.
Izba wskazuje, że wypracowany w orzecznictwie pogląd, iż pojęcie ceny rażąco
niskiej odnosi się do ceny całkowitej brutto wywodzi się stąd, że jeżeli kryterium oceny ofert
jest cena całkowita brutto, to co do zasady, istotnym jest wynik dokonanej wyceny, a nie jej
sposób. Niektóre elementy składające się na cenę mogą być wycenione drożej, a inne taniej,
albowiem i tak zamawiający wybiera ofertę najtańszą, kierując się jednolitym kryterium cena.
W tej sytuacji, to co dzieje się „wewnątrz” ceny, nie ma znaczenia. Jednakże taka
argumentacja, w sposób oczywisty, nie znajduje zastosowania w stanie faktycznym
niniejszej sprawy. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego, zamawiający
przewidział bowiem w SIWZ w sposób wyraźny, że kryterium oceny ofert nie będzie cena
całkowita brutto. Zamawiający przewidział bowiem dwa kryteria oceny ofert odnoszące się
do ceny: z wagą 60 % za usługę podziału na pierwsze dwie działki oraz z wagą 40% za
usługę podziału za każdą następną działkę powyżej dwóch działek. W tej sytuacji
oczywistym jest, że każda z dwóch ryczałtowych cen jednostkowych musiała być obliczona
w sposób rynkowy. Podkreślenia wymaga to, że oczekiwaniem zamawiającego było to, aby
wykonawcy skalkulowali i obliczyli odrębnie dwie ryczałtowe ceny jednostkowe. Po pierwsze,
zamawiający posłużył się sformułowaniem „cen ryczałtowych”, co nakładało obowiązek
należytego, rzetelnego ich skalkulowania, w szczególności z uwzględnieniem wszystkich
kosztów, jakie wykonawca obowiązany będzie ponieść w celu realizacji poszczególnych
usług. Na obowiązek ten zamawiający zwrócił uwagę w SIWZ. W pkt 18 SIWZ wyraźnie
wskazano, że oferowane przez wykonawcę ryczałtowe ceny jednostkowe muszą obejmować
wszelkie koszty, jakie wykonawca obowiązany jest ponieść z tytułu realizacji przedmiotu
zamówienia. Niedopuszczalne było zatem powoływanie się na możliwość pokrywania
niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą
usługę”.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Ustalone przez zamawiającego kryterium ceny składało się z trzech podkryteriów również
odnoszących się do ceny. Każdemu z tych podkryteriów przypisano konkretną wartość
procentową, a zatem każda z cen jednostkowych winna być obliczona w sposób rynkowy.
Izba podziela pogląd wyrażony we wskazanym wyżej wyroku, iż „Przerzucanie kosztów
pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony
cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy
wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych wykonawców”.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………