KIO 1064/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1064/14
WYROK
z dnia 10 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 czerwca 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014 r. przez
wykonawcę: POLSILVA sp. z o.o., ul. Ozimska 18 lok. 6, 45-057 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-610
Miasteczko Śląskie,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy POLSILVA sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy POLSILVA sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów wymaganych w pkt 11.5.1 STWiORB.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Miasteczko Śląskie,
ul. Rynek 8, 42-610 Miasteczko Śląskie, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
POLSILVA sp. z o.o., ul. Ozimska 18 lok. 6, 45-057 Opole tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od zamawiającego: Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8,
42-610 Miasteczko Śląskie na rzecz wykonawcy: POLSILVA sp. z o.o.,
ul. Ozimska 18 lok. 6, 45-057 Opole, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 1064/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miasteczko Śląskie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Rozbudowa
szkoły podstawowej nr 1 w Miasteczku Śląskim o salę gimnastyczną wraz z zapleczem
socjalnym i dydaktycznym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 1 za 2014 r. pod poz. 19324.
Zamawiający w dniu 21 maja 2014 r. poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
„Chemobudowa-Kraków" S.A. oraz o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert, w tym
odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę POLSILVA sp. z o. o. z siedzibą w Opolu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca POLSILVA sp. z o. o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu, że w sposób nieuprawniony:
1. odrzucił ofertę odwołującego, czym naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
2. zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa
w pkt 11.5.1, tiret jedenaście STWiORB, czym naruszył przepis art. 26 ust. 3 Pzp,
3. dokonał wyboru oferty złożonej przez PBP „Chemobudowa-Kraków" S.A. jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza, czym naruszył przepis
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
4. zaniechał wykluczenia wykonawcy „Chemobudowa-Kraków" S.A. z postępowania, czym
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
5. dokonał błędnej, rozszerzającej wykładni postanowienia rozdziału 11, pkt 11.5.1 tiret
jedenaście STWiORB, czym naruszył przepis art. 38 ust. 4b Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, że jeżeli wszystkie wymagania,
o których mowa w rozdziale 11, pkt 11.5.1 tiret jedenaście STWiORB, stanowią, w myśl
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, warunki dotyczące przedmiotu zamówienia, to zamawiający
zobowiązany był wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, czego jednakże zaniechał, co miało wpływ na wynik postępowania.
Z daleko idącej ostrożności odwołujący wskazał, że w razie przyjęcia, że wymogi
opisane w rozdziale 11, pkt 11.5.1 tiret jedenaście STWiORB, winny zostać spełnione
w ofercie wykonawców, a co za tym idzie, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp, uzupełnienie
ofert w powyższym zakresie nie jest możliwe, to zamawiający winien był odrzucić oferty
wszystkich wykonawców, w tym „Chemobudowa-Kraków" S.A., czego jednakże zaniechał,
co miało wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zarzucił zatem naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego,
2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w rozdziale 11, pkt 11.5.1, tiret
jedenaście STWiORB, podczas gdy do uzupełnienia tych dokumentów wezwał innych
wykonawców, w tym „Chemobudowa-Kraków" S.A.,
3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez „Chemobudowa-Kraków" S.A. jako najkorzystniejszej, podczas gdy
najkorzystniejsza jest oferta odwołującego,
4. art. 38 ust. 4b Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp, przez dokonanie
błędnej, rozszerzającej wykładni postanowienia rozdziału 11, pkt 11.5.1 tiret
jedenaście STWiORB,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia „Chemobudowa-Kraków" S.A.
z postępowania,
ewentualnie:
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty „Chemobudowa-Kraków"
S.A.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru
oferty „Chemobudowa-Kraków" S.A. jako najkorzystniejszej,
2. powtórzenia etapu badania i oceny ofert, a w ramach tego etapu, wezwania
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia dokumentów, o których
mowa w rozdziale 11, pkt 11.5.1 tiret jedenaście STWiORB,
3. wykluczenia „Chemobudowa-Kraków" S.A., zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
ewentualnie:
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie odrzucenia oferty „Chemobudowa-Kraków" S.A. z uwagi na sprzeczność
z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż jego
oferta ma najniższą cenę i tym samym jest najkorzystniejsza spośród złożonych ofert.
Odwołujący przytoczył zdanie zawarte w STWiORB, które stanęło u podstaw
niniejszego odwołania: „Oferent musi przedstawić w ofercie: opis i nazwę oferowanej
wykładziny, atesty i autoryzację producenta dla oferenta i próbkę oferowanej wykładziny”.
Wskazał, że na podstawie ww. postanowienia, zamawiający przyjął, iż brak podania w treści
oferty odwołującego nazwy wykładziny, o której mowa w rozdziale 11, pkt 11.5.1 STWiORB,
stanowi sprzeczność treści oferty z SIWZ i powoduje konieczność odrzucenia oferty
w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z kolei opis wykładziny oraz atesty i autoryzację producenta
dla oferenta, a także próbkę wykładziny, zamawiający uznał za „dokumenty przedmiotowe,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, co umożliwiało żądanie ich ponownego złożenia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli z informacji wynikających z już złożonych dokumentów nie
wynikało, iż niektóre parametry oferowanej wykładziny nie odpowiadają wymaganiom
określonym w siwz.”
Odwołujący podniósł, że wszystkie wymagania, o których mowa w ww. postanowieniu
są wymaganiami w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, i jako takie podlegają uzupełnieniu
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Powyższe potwierdza także „UWAGA” zamieszczona
w rozdziale 11, pkt 11.5.1 STWiORB: „Spełnienie w/w wymagań nie wynika z przeznaczenia
obiektu do rozgrywek międzynarodowych, lecz ma na celu wyeliminowanie zastosowania
przez Wykonawców-oferentów produktów zamiennych o niskim standardzie.” Wynika z tego,
że zamawiający posługuje się w STWiORB pojęciem „wymagania”, które jest właściwe dla
przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem odwołującego, oświadczenie o nazwie wykładziny nie stanowiło treści
formularza ofertowego. Tym samym, nazwa, podobnie jak opis wykładziny, mogła wynikać
z każdego dokumentu składającego się na ofertę (sensu largo), tj. także z atestów,
certyfikatów i kart katalogowych produktu. Z kolei, dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków przedmiotowych przez oferowane produkty (atesty, certyfikaty, próbki), podlegają
uzupełnieniu na zasadach art. 26 ust. 3 Pzp. Za sztuczny i utrudniający uczciwą konkurencję
uznać należy podział dokonany przez zamawiającego, w myśl którego nazwa wykładziny
stanowi treść oferty, której brak nie podlega uzupełnieniu i prowadzi do odrzucenia oferty na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp , a atesty i certyfikaty, które w swej treści zawierają nazwę
wykładziny, podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Już sama wykładnia literalna
pkt 11.5.1, tiret jedenaście STWiORB prowadzi do wniosku, że zamawiający zarówno
nazwie, opisowi, jak i atestom i innym ww. elementom, nadał równorzędny status
i wagę. Pojęcia te ujęte zostały w jednym zdaniu, po przecinku i żadne z nich nie zostało
wyróżnione, a wszystkie winny znaleźć się w ofercie, rozumianej jako formularz ofertowy
wraz z załącznikami (sensu largo).
Odwołujący podniósł, że zamawiający wadliwie skonstruował dokumentację
przetargową, w konsekwencji czego nie był w stanie odczytać własnych oświadczeń woli,
i o ich wykładnię musiał wystąpić do biegłego z zakresu prawa zamówień publicznych.
W zaistniałym stanie faktycznym ofiarami błędów zamawiającego są wykonawcy, co nie
powinno mieć miejsca. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokumenty, o których mowa
w STWiORB winny zostać wymienione w samej SIWZ, gdyż to SIWZ winien być źródłem
warunków i wymogów, podczas gdy przeznaczeniem STWiORB jest uszczegółowienia
technicznych aspektów realizacji zamówienia. W rozdziale VII SIWZ - nie zdefiniowano
warunku, a w rozdziale VIII - nie powołano się na zapisy § 6 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Odwołujący wskazał, że na 19 wykonawców, tylko dwóch spełniło i to jedynie
w części zadość wymaganiom zamawiającego określonym w STWiORB. Gdyby jednak
uznać, że w sposób zawoalowany zamiar postawienia przedmiotowego warunku został
ujawniony w STWiORB, to w konsekwencji, wobec braku spełnienia takiego warunku przez
odwołującego, zamawiający winien był wezwać go, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia.
Odpierając ewentualny zarzut, iż wykonawcy jako profesjonaliści zobowiązani są
zbadać gruntowanie załączniki do SIWZ i w razie wątpliwości zadać pytania, odwołujący
wskazał, iż nie można odmówić profesjonalizmu, aż 17 wykonawcom spośród 19, którzy
złożyli oferty.
Odwołujący podniósł, iż jego oferta z uwagi na brak oświadczenia o nazwie
oferowanej wykładziny nie jest sprzeczna z SIWZ, bowiem z samego faktu jej złożenia
wynika zobowiązanie do świadczenia, zgodnie z wymogami zamawiającego. Zobowiązanie
to wynika wyraźnie także z treści formularza ofertowego (pkt 1 i 7). Tym samym, braku
nazwy wykładziny w ofercie nie można utożsamiać z okolicznością przewidzianą w art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto, decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
uznać należy za przedwczesną. Zamawiający nie przesądził, gdzie i w jakiej formie w ofercie
znaleźć ma się informacja o nazwie wykładziny - czy w formularzu ofertowym, czy też w jej
załączniku. Skoro zatem wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich załączników (np.
atesty i próbki), które jako treść oferty miały zawierać wymaganą informację o wykładzinie
(nie tylko jej nazwę, ale przede wszystkim jej parametry), zamawiający nie
mógł jeszcze przed wezwaniem wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w STWiORB i przed zapoznaniem się z ich treścią, uznać
arbitralnie, iż oferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada określonym w SIWZ
wymaganiom.
Z ostrożności, odwołujący wskazał, iż w przypadku, w którym postanowienie rozdziału
11, pkt 11.5.1 STWiORB nie stanowiłoby warunku w zakresie spełniania przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego po myśli
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, a stanowiłby jedynie obowiązek złożenia stosownych oświadczeń
i dokumentów w ofercie wykonawcy na okoliczność, czy oferowany produkt jest zgodny
z opisem przedmiotu zamówienia, w przypadku ich nie złożenia w komplecie, koniecznym
stałoby się odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, chyba że zaszłyby
okoliczności, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jednakże w opisanej sytuacji,
odrzucenie oferty winno być konsekwencją braku każdego z elementów opisanych
w pkt 11.5.1 STWiORB, a nie jedynie informacji o „nazwie wykładziny”. W takim przypadku
oferta złożona przez „Chemobudowa Kraków” S.A. powinna zostać również odrzucona na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający nie jest zatem konsekwentny w swoim rozstrzygnięciu. Z jednej bowiem
strony, z braku w ofercie odwołującego oświadczeń i dokumentów wskazanych w pkt 11.5.1
STWiORB, odrzucił ofertę w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z drugiej zaś strony wezwał
„Chemobudowa Kraków S.A. do uzupełnienia części brakujących w tej ofercie dokumentów
i oświadczeń, o których mowa w ww. pkt STWiORB.
Pismem z dnia 15.05.2014r. zamawiający wezwał „Chemobudowa Kraków S.A. do
uzupełnienia oferty o dokumenty m.in. w zakresie: atestów i autoryzacji producenta dla
wykonawcy dla zaoferowanej wykładziny sportowej, z uwagi na ich brak w ofercie.
W odpowiedzi wykonawca pismem z dnia 19.05.2014r. uzupełnił następujące dokumenty: -
potwierdzenie autoryzacji firmy Gerflor, producenta wykładziny sportowej dla wskazanego
w ofercie podwykonawcy Eversport działającego w zakresie dostawy i montażu systemowej
podłogi sportowej, - oświadczenia producenta wykładziny Taraflex w zakresie grubości
warstwy użytkowej i parametru tłumienia dźwięku, - pełnej karty technicznej wykładziny
sportowej potwierdzonej przez producenta obejmującej również parametr odbicia piłki,
którego wykonawca nie wykazał w swojej ofercie, a który był jednym z kryteriów
technicznych określonych w zapisach STWiORB. Odwołujący stwierdził, że składając ww.
dokumenty wykonawca nie zadośćuczynił zakresowi rzeczowemu i formalnemu wezwania,
gdyż przedmiotem wezwania było przedłożenie dokumentów w postaci atestów i autoryzacji
producenta dla wykonawcy. Zamawiający w STWiORB w części budowlanej, rozdział 11.
Roboty podłogowe, pkt. 11.5.1. Podłoga Sali żądał złożenia w ofercie atestów oraz
autoryzacji dla wykonawcy oferowanej wykładziny sportowej i takiego dokumentu
wykonawca nie przedłożył ani w swojej ofercie ani w ramach uzupełnienia, natomiast
przedłożył autoryzację producenta dla podwykonawcy, która nie jest autoryzacją producenta
dla wykonawcy. Z uwagi na to, że zapis wymogu jw. jest kryterium podmiotowym i odnosi się
bezpośrednio do wykonawcy w zakresie atestów i autoryzacji producenta (bez wskazania
czego atesty i autoryzacja mają dotyczyć), należy uznać, że autoryzacja dla podwykonawcy
Eversport nie jest autoryzacją dla wykonawcy, a sama treść tej autoryzacji nie może
podlegać ocenie zamawiającego, który nie określił, jakie kryteria miałaby ona spełniać.
Odwołujący wskazał że spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 Pzp i ewentualne braki formalne, o których zamawiający wspominał
w rozstrzygnięciu, nie zmieniają tego faktu.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa -
Kraków" S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że przepis art. 38
ust. 4b Pzp nie ma w ogóle zastosowania do niniejszego postępowania, które jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 2
pkt 1 lit.h SIWZ, specyfikacja STWiORB stanowiła integralny element opisu przedmiotu
zamówienia. W STWiORB jednoznacznie i wyczerpująco wskazano wymaganie
przedstawienia w ofercie „opisu i nazwy oferowanej wykładziny, atestu i akredytacji
producenta dla oferenta i próbki oferowanej wykładziny.” Oferta złożona przez odwołującego
nie zawiera wymaganej treści odnośnie opisu i nazwy oferowanej wykładziny. W tej sytuacji
nie było możliwe zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie dokumentów potwierdzających
spełnienie wymagań przez oferowany przedmiot zamówienia. Przystępujący wskazał
również, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie został przez odwołującego
uzasadniony, gdyż spełnia on warunki podmiotowe w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający, pismem z dnia 9 czerwca 2014 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,
że oferta odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na brak podania nazwy oferowanej
wykładziny, co było wymagane w pkt 11.5.1 STWiORB, stanowiącej tom III SIWZ.
Brak złożenia wymaganego oświadczenia w ofercie stanowi niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Żądanie podania
w ofercie nazwy wykładziny stanowi wymaganie co do elementu oferty, a nie dokumentu,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. W oparciu o nazwę wykładziny zamawiający
zamierzał dokonać oceny ofert w ramach kryterium techniczno-jakościowego. Zdaniem
zamawiającego, nie zachodzi sprzeczność pomiędzy potraktowaniem nazwy wykładziny jako
elementu oświadczenia woli tworzącego ofertę, a opisu wykładziny, atestów i autoryzacji
producenta oraz próbki wykładziny jako dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp. Wykonawca składając ofertę dokonuje jej wyartykułowania w świetle wymagań SIWZ.
Tak złożoną ofertę wykonawca na wezwanie zamawiającego może uzupełnić, ale to
uzupełnienie nie może spowodować zmiany jej treści (patrz: orzeczenie KIO 1807/13). Mając
na uwadze powyższe, zamawiający nie był w stanie naprawić uchybienia odwołującego
polegającego na braku podania nazwy oferowanej wykładziny. Niedbalstwo odwołującego
w tym zakresie pozostaje bez wpływu na obowiązki zamawiającego, określone w Pzp.
Zamawiający dodał, że kwestia wykładziny była przedmiotem wyjaśnień i zmiany treści
SIWZ. Tym samym zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec braku możliwości sanacji oferty odwołującego, podlega ona odrzuceniu,
a wobec tego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej nie
jest zasadny. Natomiast przepis art. 38 ust. 4b Pzp, nie ma zastosowania przetargu
nieograniczonego, a wobec tego nie mógł zostać naruszony w przedmiotowym
postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa-
Kraków” S.A. oraz przez zaniechanie odrzucenia tej oferty, nie powinien być przedmiotem
rozpoznania w niniejszej sprawie, ponieważ ze względu na wartość zamówienia odwołanie
wobec tych czynności wykonawcy nie przysługuje, stosownie do art. 180 ust. 2 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada legitymację do wniesienia
niniejszego odwołania. W świetle przyjętych kryteriów oceny ofert: cena - 90 pkt i gwarancja -
10 pkt, oferta odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, zgłoszonych wobec czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa -
Kraków" S.A. skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, z uwzględnieniem przepisu art. 180 ust. 2 Pzp,
który określa czynności, wobec których wykonawcy przysługuje odwołanie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej kwot, określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane została oszacowana
przez zamawiającego na kwotę 6 028 518,40 zł, co stanowi równowartość 1 499 780,67
euro, tj. jest niższa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami.
Wobec powyższego, w oparciu o przepis art. 180 ust. 2 Pzp Izba stwierdziła,
że podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy „Chemobudowa-Kraków" S.A. z postępowania
oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy nie podlegały rozpoznaniu. Przepis art. 180 ust. 2 Pzp, zakreśla ścisły katalog
czynności podlegających zaskarżeniu w trybie odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego o wartości poniżej tzw. „progów unijnych”. Wśród tych czynności nie
są wymienione: czynność (zaniechanie) wykluczenia innego wykonawcy bądź czynność
(zaniechanie) odrzucenia oferty innego wykonawcy, niż odwołujący. Z uwagi na powyższe
odwołanie nie przysługuje w przedmiotowym postępowaniu wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy Chemobudowa Kraków S.A. i zaniechania odrzucenia ww. oferty.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba ustaliła w oparciu o dokumentację
postępowania następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, których zakres, zgodnie
z postanowieniem pkt III.2 SIWZ, został określony w projekcie budowlanym, projekcie
wykonawczym, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych,
przedmiarze robót, jak również we wzorze umowy.
W pkt XX SIWZ zamawiający opisał wymagania dotyczące oferty, wskazując m.in.,
że ofertę stanowi wypełniony druk „Formularz oferty”, który stanowi załącznik nr 1 do SIWZ
z załączonymi wymaganymi dokumentami i oświadczeniami. Ofertę należało sporządzić
zgodnie z treścią SIWZ oraz treścią zawartą w formularzach stanowiących załączniki do
SIWZ. Zamawiający wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach,
których treść musi być zgodna z formularzami załączonymi do SIWZ.
Jako załączniki do SIWZ zamawiający przyjął m.in. projekt budowlany, projekt
wykonawczy, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
przedmiar robót. W STWiORB w pkt 11.5.1 „Podłoga w Sali” w ramach „wymagań
technicznych”, jako rozwinięcie tired jedenaście o treści „wykładzina musi być: gat. I,
rolowana”, zostało zamieszczone przez zamawiającego postanowienie: „Oferent musi
przedstawić w ofercie: opis i nazwę oferowanej wykładziny, atesty i autoryzację producenta
dla oferenta i próbkę oferowanej wykładziny”. W żadnym miejscu SIWZ, ani w załącznikach
do SIWZ zamawiający nie określił, w jakiej formie oraz w którym miejscu oferty należy podać
nazwę oferowanej wykładziny lub opis. Zamawiający w szczególności nie przewidział
możliwości złożenia oświadczenia wykonawcy co do nazwy oferowanej wykładziny
w formularzu oferty ani w formie odrębnego oświadczenia.
W przedmiotowym postępowaniu żaden z 19 wykonawców, którzy złożyli oferty,
w tym odwołujący, nie przedstawił w treści oferty wymaganej nazwy oferowanej wykładziny
w formie oświadczenia wykonawcy. Dwóch z 19 wykonawców, w tym przystępujący, złożyło
część dokumentów wymaganych w pkt 11.5.1 STWiORB, w treści których zawarta została
nazwa wykładziny. Tych dwóch wykonawców zamawiający wezwał następnie w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów, potwierdzających wymagania
dotyczące wykładziny.
Odwołujący złożył ofertę, nie załączając do niej ww. dokumentów przedmiotowych,
o których mowa w pkt 11.5.1 STWiORB. Zamawiający nie wezwał odwołującego do
uzupełnienia ww. dokumentów, uznając, że brak wykazania w ofercie (za pomocą ww.
dokumentów) w terminie składania ofert nazwy oferowanej wykładziny, stanowi niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, który to brak nie może podlegać uzupełnieniu.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, a także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w pkt 11.5.1 STWiORB.
Z treści postanowienia „Oferent musi przedstawić w ofercie (…) nazwę oferowanej
wykładziny (…)” nie wynika obowiązek podania przez wykonawcę w ofercie nazwy
wykładziny w formie oświadczenia wykonawcy. Tym bardziej, że ani w formularzu oferty, ani
w załącznikach do tego formularza zamawiający nie przewidział miejsca na złożenie takiego
oświadczenia. Wymaganie zawarte w SIWZ co do zgodności treści oferty z treścią
formularzy załączonych do SIWZ, oznacza, że wykonawcy nie byli uprawnieni do
samodzielnej zmiany tych formularzy, w szczególności dopisania w dowolnym miejscu
nazwy oferowanej wykładziny.
Z treści postanowienia zawartego w pkt 11.5.1 STWiORB wynika obowiązek
„przedstawienia” w ofercie nazwy wykładziny. Powyższe oznacza, że zamawiający dopuścił
możliwość przedstawienia (zaprezentowania) w ofercie nazwy wykładziny za pomocą
dokumentów: certyfikatów, akredytacji, kart katalogowych itp., tj. za pomocą dokumentów
przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dokumenty te, zgodnie z art. 26
ust. 3 Pzp, bez wyjątku podlegają uzupełnieniu. Zauważyć należy, że ww. dokumenty,
potwierdzając określone wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, potwierdzają
również sam przedmiot oferty – nazwę oferowanej wykładziny. Nie stanowią one jednak
oświadczenia wykonawcy, lecz potwierdzenie przedmiotu oferty. W związku z powyższym
należy zauważyć, że uzupełnienie dokumentów przedmiotowych nie może w konsekwencji
prowadzić do zmiany treści oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający przyjął, że brak złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
wymagań co do przedmiotu zamówienia, o których mowa w pkt 11.5.1 STWiORB, stanowi
„nieprzedstawienie” w ofercie nazwy oferowanej wykładziny, a tym samym niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. W przypadku natomiast złożenia w ofercie choćby jednego
z ww. dokumentów, z treści którego wynikałaby nazwa wykładziny, oferta była oceniona jako
zgodna z SIWZ, a to umożliwiało zdaniem zamawiającego, uzupełnienie pozostałych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby, powyższe stanowisko nie zasługuje na akceptację, w szczególności
w świetle obowiązku zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Podanie przez wykonawcę w ofercie nazwy oferowanego
przedmiotu zamówienia (lub jego elementu), stanowi treść oferty. Ma ono formę
oświadczenia, stanowiącego ofertę w ścisłym rozumieniu. W tym zakresie złożona oferta nie
może podlegać zmianie ani uzupełnieniu. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający nie wymagał oświadczenia wykonawcy lecz
dokumentów w treści których podana jest nazwa wykładziny. Wymagał zatem dokumentów
potwierdzających nazwę oferowanej wykładziny. Powyższe wynika jednoznacznie z faktu,
że zamawiający uznał dwie oferty, w których złożono część ww. dokumentów
przedmiotowych, zawierających w swojej treści nazwę wykładziny.
Skoro więc nazwa oferowanej wykładziny miała wynikać z treści składanych
dokumentów, tzw. przedmiotowych (atestów, certyfikatów i kart katalogowych oferowanego
produktu), potwierdzających wymagane parametry techniczne i funkcjonalne, to nie ma
żadnych wątpliwości, że dokumenty te, pochodzące od innych podmiotów, nie stanowią
oświadczenia wykonawcy (treści oferty) lecz podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Pzp jako dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, niezależnie od tego, czy
zostały złożone w pierwotnej ofercie w jakiejś części, czy też w ogóle nie zostały złożone.
Zaniechanie wezwania odwołującego (podobnie jak części innych wykonawców) do
uzupełnienia dokumentów przedmiotowych (o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp)
stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców – tj. stanowi istotne naruszenie
w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W przypadku odwołującego i wykonawców, którzy nie złożyli omawianych
dokumentów w pierwotnej ofercie, zamawiający potraktował te dokumenty, jako treść oferty –
w zakresie nazwy wykładziny, wyłączając możliwość uzupełnienia tych dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, a w przypadku przystępującego, wykonawcy, który złożył część tych
dokumentów (tym samym przedstawił nazwę oferowanej wykładziny) uznał, że są to
dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, podlegające
uzupełnieniu. Jest to działanie nieprawidłowe, naruszające zasadę określoną w art. 7 ust. 1
Pzp.
Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu „dwutorowy” sposób oceny
dokumentów wymaganych w pkt 11.5.1 STWiORB przez zamawiającego jest wynikiem tego,
że zamawiający w sposób ewidentnie wadliwy sformułował specyfikację istotnych warunków
zamówienia. Słusznie odwołujący zwrócił uwagę, że dokumenty, o których mowa
w omawianym postanowieniu STWIORB winny zostać wymienione w samej SIWZ.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera rozdział „Oferta”, w którym
zamawiający powinien był wymienić wszystkie dokumenty wymagane do złożenia w ofercie,
w tym dokumenty składane w celu potwierdzenia spełniania wymaganych parametrów
wykładziny. Zamawiający powinien był także określić w SIWZ, w jakiej formie i w jakim
dokumencie wykonawcy mają podać nazwę oferowanej wykładziny. Słuszne jest również
stanowisko odwołującego, że przeznaczeniem STWiORB jest uszczegółowienie
technicznych aspektów realizacji przedmiotu zamówienia, tymczasem zamieszczenie w niej,
wśród szczegółowych wymagań technicznych, listy dokumentów wymaganych do złożenia
w ofercie, stanowi istotne utrudnienie możliwości złożenia prawidłowej oferty,
w szczególności zaś w zakresie niedookreślonego obowiązku „przedstawienia w ofercie”
nazwy oferowanej wykładziny, w sytuacji braku określenia formy i miejsca podania tej nazwy
w ofercie.
Powyższe błędy SIWZ skutkowały złożeniem przez 17 wykonawców ofert
niezawierających ani w treści oferty, ani w treści dokumentów przedmiotowych nazwy
oferowanej wykładziny. Zamawiający odrzucił te oferty. W ten sposób skutki błędów
popełnionych przy formułowaniu SIWZ zamawiający przerzucił na wykonawców. Jak wynika
z ugruntowanego orzecznictwa, zarówno sadów powszechnych, jak i Krajowej Izby
Odwoławczej, wszelkie niejasności lub błędy w treści SIWZ muszą być interpretowane
wyłącznie na korzyść wykonawców. Niejasność i brak skonkretyzowania wymagania co do
„przedstawienia” w ofercie nazwy oferowanej wykładziny oraz zakwalifikowanie przez
zamawiającego dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako treści oferty
w zakresie nazwy wykładziny, a jako dokumentów tzw. przedmiotowych w pozostałym
zakresie, skutkowały de facto odrzuceniem 18 ofert, w tym oferty odwołującego. Nie sposób
przyjąć, że doświadczenie wykonawcy na rynku zamówień publicznych w takiej liczbie
wyłącznie z powodu swojego niedbalstwa złożyli oferty nie uwzględniając wymagania z pkt
11.5.1 STWiORB.
Reasumując, przed wezwaniem odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 11.5.1 STWiORB i przed zapoznaniem się
z ich treścią, zamawiający nie mógł przyjąć, że treść oferty odwołującego nie spełnia
wymagań SIWZ, bowiem oferta ta zawierała wszystkie wymagane oświadczenia wykonawcy
na okoliczność, iż zaoferował on przedmiot zamówienia zgodny z warunkami i wymaganiami
SIWZ. W celu potwierdzenia spełniania szczegółowych wymagań technicznych, a także
potwierdzenia nazwy oferowanej wykładziny, wykonawca zobowiązany był złożyć ww.
dokumenty przedmiotowe, które jako takie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W konsekwencji, poprzez dwoistość oceny dokumentów wymaganych na podstawie
pkt 11.5.1 SIWZ, o której mowa była powyżej, a tym samym dwoistość oceny złożonych
ofert, w zależności od tego, czy dokumenty zostały choć w części złożone w terminie
składania ofert, zamawiający naruszył w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa
w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Stwierdzone naruszenie w postępowaniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 26
ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co oznacza,
że powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego może
prowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Tym samym
w konsekwencji, dokonany przez zamawiającego wybór oferty złożonej przez
„Chemobudowa-Kraków" S.A. jako najkorzystniejszej, może podlegać zmianie w toku
prowadzonego postępowania. Jest to zatem czynność naruszająca art. 91 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia w postępowaniu art. 38 ust. 4b Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp, przez
dokonanie przez zamawiającego błędnej, rozszerzającej wykładni postanowienia pkt 11.5.1
STWiORB. Izba uznała za niezasadny, ponieważ odwołujący zarzucił naruszenie przepisu,
który nie ma zastosowania do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 10 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 czerwca 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014 r. przez
wykonawcę: POLSILVA sp. z o.o., ul. Ozimska 18 lok. 6, 45-057 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8, 42-610
Miasteczko Śląskie,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy POLSILVA sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy POLSILVA sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów wymaganych w pkt 11.5.1 STWiORB.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Miasteczko Śląskie,
ul. Rynek 8, 42-610 Miasteczko Śląskie, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
POLSILVA sp. z o.o., ul. Ozimska 18 lok. 6, 45-057 Opole tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od zamawiającego: Gmina Miasteczko Śląskie, ul. Rynek 8,
42-610 Miasteczko Śląskie na rzecz wykonawcy: POLSILVA sp. z o.o.,
ul. Ozimska 18 lok. 6, 45-057 Opole, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 1064/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miasteczko Śląskie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Rozbudowa
szkoły podstawowej nr 1 w Miasteczku Śląskim o salę gimnastyczną wraz z zapleczem
socjalnym i dydaktycznym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 1 za 2014 r. pod poz. 19324.
Zamawiający w dniu 21 maja 2014 r. poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
„Chemobudowa-Kraków" S.A. oraz o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert, w tym
odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę POLSILVA sp. z o. o. z siedzibą w Opolu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca POLSILVA sp. z o. o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu, że w sposób nieuprawniony:
1. odrzucił ofertę odwołującego, czym naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
2. zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa
w pkt 11.5.1, tiret jedenaście STWiORB, czym naruszył przepis art. 26 ust. 3 Pzp,
3. dokonał wyboru oferty złożonej przez PBP „Chemobudowa-Kraków" S.A. jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza, czym naruszył przepis
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
4. zaniechał wykluczenia wykonawcy „Chemobudowa-Kraków" S.A. z postępowania, czym
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
5. dokonał błędnej, rozszerzającej wykładni postanowienia rozdziału 11, pkt 11.5.1 tiret
jedenaście STWiORB, czym naruszył przepis art. 38 ust. 4b Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, że jeżeli wszystkie wymagania,
o których mowa w rozdziale 11, pkt 11.5.1 tiret jedenaście STWiORB, stanowią, w myśl
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, warunki dotyczące przedmiotu zamówienia, to zamawiający
zobowiązany był wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, czego jednakże zaniechał, co miało wpływ na wynik postępowania.
Z daleko idącej ostrożności odwołujący wskazał, że w razie przyjęcia, że wymogi
opisane w rozdziale 11, pkt 11.5.1 tiret jedenaście STWiORB, winny zostać spełnione
w ofercie wykonawców, a co za tym idzie, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp, uzupełnienie
ofert w powyższym zakresie nie jest możliwe, to zamawiający winien był odrzucić oferty
wszystkich wykonawców, w tym „Chemobudowa-Kraków" S.A., czego jednakże zaniechał,
co miało wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zarzucił zatem naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego,
2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego
do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w rozdziale 11, pkt 11.5.1, tiret
jedenaście STWiORB, podczas gdy do uzupełnienia tych dokumentów wezwał innych
wykonawców, w tym „Chemobudowa-Kraków" S.A.,
3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez „Chemobudowa-Kraków" S.A. jako najkorzystniejszej, podczas gdy
najkorzystniejsza jest oferta odwołującego,
4. art. 38 ust. 4b Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp, przez dokonanie
błędnej, rozszerzającej wykładni postanowienia rozdziału 11, pkt 11.5.1 tiret
jedenaście STWiORB,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia „Chemobudowa-Kraków" S.A.
z postępowania,
ewentualnie:
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty „Chemobudowa-Kraków"
S.A.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru
oferty „Chemobudowa-Kraków" S.A. jako najkorzystniejszej,
2. powtórzenia etapu badania i oceny ofert, a w ramach tego etapu, wezwania
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia dokumentów, o których
mowa w rozdziale 11, pkt 11.5.1 tiret jedenaście STWiORB,
3. wykluczenia „Chemobudowa-Kraków" S.A., zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
ewentualnie:
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie odrzucenia oferty „Chemobudowa-Kraków" S.A. z uwagi na sprzeczność
z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż jego
oferta ma najniższą cenę i tym samym jest najkorzystniejsza spośród złożonych ofert.
Odwołujący przytoczył zdanie zawarte w STWiORB, które stanęło u podstaw
niniejszego odwołania: „Oferent musi przedstawić w ofercie: opis i nazwę oferowanej
wykładziny, atesty i autoryzację producenta dla oferenta i próbkę oferowanej wykładziny”.
Wskazał, że na podstawie ww. postanowienia, zamawiający przyjął, iż brak podania w treści
oferty odwołującego nazwy wykładziny, o której mowa w rozdziale 11, pkt 11.5.1 STWiORB,
stanowi sprzeczność treści oferty z SIWZ i powoduje konieczność odrzucenia oferty
w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z kolei opis wykładziny oraz atesty i autoryzację producenta
dla oferenta, a także próbkę wykładziny, zamawiający uznał za „dokumenty przedmiotowe,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, co umożliwiało żądanie ich ponownego złożenia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli z informacji wynikających z już złożonych dokumentów nie
wynikało, iż niektóre parametry oferowanej wykładziny nie odpowiadają wymaganiom
określonym w siwz.”
Odwołujący podniósł, że wszystkie wymagania, o których mowa w ww. postanowieniu
są wymaganiami w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, i jako takie podlegają uzupełnieniu
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Powyższe potwierdza także „UWAGA” zamieszczona
w rozdziale 11, pkt 11.5.1 STWiORB: „Spełnienie w/w wymagań nie wynika z przeznaczenia
obiektu do rozgrywek międzynarodowych, lecz ma na celu wyeliminowanie zastosowania
przez Wykonawców-oferentów produktów zamiennych o niskim standardzie.” Wynika z tego,
że zamawiający posługuje się w STWiORB pojęciem „wymagania”, które jest właściwe dla
przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem odwołującego, oświadczenie o nazwie wykładziny nie stanowiło treści
formularza ofertowego. Tym samym, nazwa, podobnie jak opis wykładziny, mogła wynikać
z każdego dokumentu składającego się na ofertę (sensu largo), tj. także z atestów,
certyfikatów i kart katalogowych produktu. Z kolei, dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków przedmiotowych przez oferowane produkty (atesty, certyfikaty, próbki), podlegają
uzupełnieniu na zasadach art. 26 ust. 3 Pzp. Za sztuczny i utrudniający uczciwą konkurencję
uznać należy podział dokonany przez zamawiającego, w myśl którego nazwa wykładziny
stanowi treść oferty, której brak nie podlega uzupełnieniu i prowadzi do odrzucenia oferty na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp , a atesty i certyfikaty, które w swej treści zawierają nazwę
wykładziny, podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Już sama wykładnia literalna
pkt 11.5.1, tiret jedenaście STWiORB prowadzi do wniosku, że zamawiający zarówno
nazwie, opisowi, jak i atestom i innym ww. elementom, nadał równorzędny status
i wagę. Pojęcia te ujęte zostały w jednym zdaniu, po przecinku i żadne z nich nie zostało
wyróżnione, a wszystkie winny znaleźć się w ofercie, rozumianej jako formularz ofertowy
wraz z załącznikami (sensu largo).
Odwołujący podniósł, że zamawiający wadliwie skonstruował dokumentację
przetargową, w konsekwencji czego nie był w stanie odczytać własnych oświadczeń woli,
i o ich wykładnię musiał wystąpić do biegłego z zakresu prawa zamówień publicznych.
W zaistniałym stanie faktycznym ofiarami błędów zamawiającego są wykonawcy, co nie
powinno mieć miejsca. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokumenty, o których mowa
w STWiORB winny zostać wymienione w samej SIWZ, gdyż to SIWZ winien być źródłem
warunków i wymogów, podczas gdy przeznaczeniem STWiORB jest uszczegółowienia
technicznych aspektów realizacji zamówienia. W rozdziale VII SIWZ - nie zdefiniowano
warunku, a w rozdziale VIII - nie powołano się na zapisy § 6 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Odwołujący wskazał, że na 19 wykonawców, tylko dwóch spełniło i to jedynie
w części zadość wymaganiom zamawiającego określonym w STWiORB. Gdyby jednak
uznać, że w sposób zawoalowany zamiar postawienia przedmiotowego warunku został
ujawniony w STWiORB, to w konsekwencji, wobec braku spełnienia takiego warunku przez
odwołującego, zamawiający winien był wezwać go, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia.
Odpierając ewentualny zarzut, iż wykonawcy jako profesjonaliści zobowiązani są
zbadać gruntowanie załączniki do SIWZ i w razie wątpliwości zadać pytania, odwołujący
wskazał, iż nie można odmówić profesjonalizmu, aż 17 wykonawcom spośród 19, którzy
złożyli oferty.
Odwołujący podniósł, iż jego oferta z uwagi na brak oświadczenia o nazwie
oferowanej wykładziny nie jest sprzeczna z SIWZ, bowiem z samego faktu jej złożenia
wynika zobowiązanie do świadczenia, zgodnie z wymogami zamawiającego. Zobowiązanie
to wynika wyraźnie także z treści formularza ofertowego (pkt 1 i 7). Tym samym, braku
nazwy wykładziny w ofercie nie można utożsamiać z okolicznością przewidzianą w art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto, decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
uznać należy za przedwczesną. Zamawiający nie przesądził, gdzie i w jakiej formie w ofercie
znaleźć ma się informacja o nazwie wykładziny - czy w formularzu ofertowym, czy też w jej
załączniku. Skoro zatem wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich załączników (np.
atesty i próbki), które jako treść oferty miały zawierać wymaganą informację o wykładzinie
(nie tylko jej nazwę, ale przede wszystkim jej parametry), zamawiający nie
mógł jeszcze przed wezwaniem wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w STWiORB i przed zapoznaniem się z ich treścią, uznać
arbitralnie, iż oferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada określonym w SIWZ
wymaganiom.
Z ostrożności, odwołujący wskazał, iż w przypadku, w którym postanowienie rozdziału
11, pkt 11.5.1 STWiORB nie stanowiłoby warunku w zakresie spełniania przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego po myśli
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, a stanowiłby jedynie obowiązek złożenia stosownych oświadczeń
i dokumentów w ofercie wykonawcy na okoliczność, czy oferowany produkt jest zgodny
z opisem przedmiotu zamówienia, w przypadku ich nie złożenia w komplecie, koniecznym
stałoby się odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, chyba że zaszłyby
okoliczności, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jednakże w opisanej sytuacji,
odrzucenie oferty winno być konsekwencją braku każdego z elementów opisanych
w pkt 11.5.1 STWiORB, a nie jedynie informacji o „nazwie wykładziny”. W takim przypadku
oferta złożona przez „Chemobudowa Kraków” S.A. powinna zostać również odrzucona na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający nie jest zatem konsekwentny w swoim rozstrzygnięciu. Z jednej bowiem
strony, z braku w ofercie odwołującego oświadczeń i dokumentów wskazanych w pkt 11.5.1
STWiORB, odrzucił ofertę w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z drugiej zaś strony wezwał
„Chemobudowa Kraków S.A. do uzupełnienia części brakujących w tej ofercie dokumentów
i oświadczeń, o których mowa w ww. pkt STWiORB.
Pismem z dnia 15.05.2014r. zamawiający wezwał „Chemobudowa Kraków S.A. do
uzupełnienia oferty o dokumenty m.in. w zakresie: atestów i autoryzacji producenta dla
wykonawcy dla zaoferowanej wykładziny sportowej, z uwagi na ich brak w ofercie.
W odpowiedzi wykonawca pismem z dnia 19.05.2014r. uzupełnił następujące dokumenty: -
potwierdzenie autoryzacji firmy Gerflor, producenta wykładziny sportowej dla wskazanego
w ofercie podwykonawcy Eversport działającego w zakresie dostawy i montażu systemowej
podłogi sportowej, - oświadczenia producenta wykładziny Taraflex w zakresie grubości
warstwy użytkowej i parametru tłumienia dźwięku, - pełnej karty technicznej wykładziny
sportowej potwierdzonej przez producenta obejmującej również parametr odbicia piłki,
którego wykonawca nie wykazał w swojej ofercie, a który był jednym z kryteriów
technicznych określonych w zapisach STWiORB. Odwołujący stwierdził, że składając ww.
dokumenty wykonawca nie zadośćuczynił zakresowi rzeczowemu i formalnemu wezwania,
gdyż przedmiotem wezwania było przedłożenie dokumentów w postaci atestów i autoryzacji
producenta dla wykonawcy. Zamawiający w STWiORB w części budowlanej, rozdział 11.
Roboty podłogowe, pkt. 11.5.1. Podłoga Sali żądał złożenia w ofercie atestów oraz
autoryzacji dla wykonawcy oferowanej wykładziny sportowej i takiego dokumentu
wykonawca nie przedłożył ani w swojej ofercie ani w ramach uzupełnienia, natomiast
przedłożył autoryzację producenta dla podwykonawcy, która nie jest autoryzacją producenta
dla wykonawcy. Z uwagi na to, że zapis wymogu jw. jest kryterium podmiotowym i odnosi się
bezpośrednio do wykonawcy w zakresie atestów i autoryzacji producenta (bez wskazania
czego atesty i autoryzacja mają dotyczyć), należy uznać, że autoryzacja dla podwykonawcy
Eversport nie jest autoryzacją dla wykonawcy, a sama treść tej autoryzacji nie może
podlegać ocenie zamawiającego, który nie określił, jakie kryteria miałaby ona spełniać.
Odwołujący wskazał że spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 Pzp i ewentualne braki formalne, o których zamawiający wspominał
w rozstrzygnięciu, nie zmieniają tego faktu.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa -
Kraków" S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że przepis art. 38
ust. 4b Pzp nie ma w ogóle zastosowania do niniejszego postępowania, które jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 2
pkt 1 lit.h SIWZ, specyfikacja STWiORB stanowiła integralny element opisu przedmiotu
zamówienia. W STWiORB jednoznacznie i wyczerpująco wskazano wymaganie
przedstawienia w ofercie „opisu i nazwy oferowanej wykładziny, atestu i akredytacji
producenta dla oferenta i próbki oferowanej wykładziny.” Oferta złożona przez odwołującego
nie zawiera wymaganej treści odnośnie opisu i nazwy oferowanej wykładziny. W tej sytuacji
nie było możliwe zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie dokumentów potwierdzających
spełnienie wymagań przez oferowany przedmiot zamówienia. Przystępujący wskazał
również, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie został przez odwołującego
uzasadniony, gdyż spełnia on warunki podmiotowe w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający, pismem z dnia 9 czerwca 2014 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,
że oferta odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na brak podania nazwy oferowanej
wykładziny, co było wymagane w pkt 11.5.1 STWiORB, stanowiącej tom III SIWZ.
Brak złożenia wymaganego oświadczenia w ofercie stanowi niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Żądanie podania
w ofercie nazwy wykładziny stanowi wymaganie co do elementu oferty, a nie dokumentu,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. W oparciu o nazwę wykładziny zamawiający
zamierzał dokonać oceny ofert w ramach kryterium techniczno-jakościowego. Zdaniem
zamawiającego, nie zachodzi sprzeczność pomiędzy potraktowaniem nazwy wykładziny jako
elementu oświadczenia woli tworzącego ofertę, a opisu wykładziny, atestów i autoryzacji
producenta oraz próbki wykładziny jako dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp. Wykonawca składając ofertę dokonuje jej wyartykułowania w świetle wymagań SIWZ.
Tak złożoną ofertę wykonawca na wezwanie zamawiającego może uzupełnić, ale to
uzupełnienie nie może spowodować zmiany jej treści (patrz: orzeczenie KIO 1807/13). Mając
na uwadze powyższe, zamawiający nie był w stanie naprawić uchybienia odwołującego
polegającego na braku podania nazwy oferowanej wykładziny. Niedbalstwo odwołującego
w tym zakresie pozostaje bez wpływu na obowiązki zamawiającego, określone w Pzp.
Zamawiający dodał, że kwestia wykładziny była przedmiotem wyjaśnień i zmiany treści
SIWZ. Tym samym zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec braku możliwości sanacji oferty odwołującego, podlega ona odrzuceniu,
a wobec tego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej nie
jest zasadny. Natomiast przepis art. 38 ust. 4b Pzp, nie ma zastosowania przetargu
nieograniczonego, a wobec tego nie mógł zostać naruszony w przedmiotowym
postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa-
Kraków” S.A. oraz przez zaniechanie odrzucenia tej oferty, nie powinien być przedmiotem
rozpoznania w niniejszej sprawie, ponieważ ze względu na wartość zamówienia odwołanie
wobec tych czynności wykonawcy nie przysługuje, stosownie do art. 180 ust. 2 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący posiada legitymację do wniesienia
niniejszego odwołania. W świetle przyjętych kryteriów oceny ofert: cena - 90 pkt i gwarancja -
10 pkt, oferta odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, zgłoszonych wobec czynności
odrzucenia oferty odwołującego.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa -
Kraków" S.A. skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, z uwzględnieniem przepisu art. 180 ust. 2 Pzp,
który określa czynności, wobec których wykonawcy przysługuje odwołanie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej kwot, określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wartość przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane została oszacowana
przez zamawiającego na kwotę 6 028 518,40 zł, co stanowi równowartość 1 499 780,67
euro, tj. jest niższa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami.
Wobec powyższego, w oparciu o przepis art. 180 ust. 2 Pzp Izba stwierdziła,
że podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy „Chemobudowa-Kraków" S.A. z postępowania
oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy nie podlegały rozpoznaniu. Przepis art. 180 ust. 2 Pzp, zakreśla ścisły katalog
czynności podlegających zaskarżeniu w trybie odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego o wartości poniżej tzw. „progów unijnych”. Wśród tych czynności nie
są wymienione: czynność (zaniechanie) wykluczenia innego wykonawcy bądź czynność
(zaniechanie) odrzucenia oferty innego wykonawcy, niż odwołujący. Z uwagi na powyższe
odwołanie nie przysługuje w przedmiotowym postępowaniu wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy Chemobudowa Kraków S.A. i zaniechania odrzucenia ww. oferty.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba ustaliła w oparciu o dokumentację
postępowania następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, których zakres, zgodnie
z postanowieniem pkt III.2 SIWZ, został określony w projekcie budowlanym, projekcie
wykonawczym, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych,
przedmiarze robót, jak również we wzorze umowy.
W pkt XX SIWZ zamawiający opisał wymagania dotyczące oferty, wskazując m.in.,
że ofertę stanowi wypełniony druk „Formularz oferty”, który stanowi załącznik nr 1 do SIWZ
z załączonymi wymaganymi dokumentami i oświadczeniami. Ofertę należało sporządzić
zgodnie z treścią SIWZ oraz treścią zawartą w formularzach stanowiących załączniki do
SIWZ. Zamawiający wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach,
których treść musi być zgodna z formularzami załączonymi do SIWZ.
Jako załączniki do SIWZ zamawiający przyjął m.in. projekt budowlany, projekt
wykonawczy, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
przedmiar robót. W STWiORB w pkt 11.5.1 „Podłoga w Sali” w ramach „wymagań
technicznych”, jako rozwinięcie tired jedenaście o treści „wykładzina musi być: gat. I,
rolowana”, zostało zamieszczone przez zamawiającego postanowienie: „Oferent musi
przedstawić w ofercie: opis i nazwę oferowanej wykładziny, atesty i autoryzację producenta
dla oferenta i próbkę oferowanej wykładziny”. W żadnym miejscu SIWZ, ani w załącznikach
do SIWZ zamawiający nie określił, w jakiej formie oraz w którym miejscu oferty należy podać
nazwę oferowanej wykładziny lub opis. Zamawiający w szczególności nie przewidział
możliwości złożenia oświadczenia wykonawcy co do nazwy oferowanej wykładziny
w formularzu oferty ani w formie odrębnego oświadczenia.
W przedmiotowym postępowaniu żaden z 19 wykonawców, którzy złożyli oferty,
w tym odwołujący, nie przedstawił w treści oferty wymaganej nazwy oferowanej wykładziny
w formie oświadczenia wykonawcy. Dwóch z 19 wykonawców, w tym przystępujący, złożyło
część dokumentów wymaganych w pkt 11.5.1 STWiORB, w treści których zawarta została
nazwa wykładziny. Tych dwóch wykonawców zamawiający wezwał następnie w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów, potwierdzających wymagania
dotyczące wykładziny.
Odwołujący złożył ofertę, nie załączając do niej ww. dokumentów przedmiotowych,
o których mowa w pkt 11.5.1 STWiORB. Zamawiający nie wezwał odwołującego do
uzupełnienia ww. dokumentów, uznając, że brak wykazania w ofercie (za pomocą ww.
dokumentów) w terminie składania ofert nazwy oferowanej wykładziny, stanowi niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, który to brak nie może podlegać uzupełnieniu.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego, a także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w pkt 11.5.1 STWiORB.
Z treści postanowienia „Oferent musi przedstawić w ofercie (…) nazwę oferowanej
wykładziny (…)” nie wynika obowiązek podania przez wykonawcę w ofercie nazwy
wykładziny w formie oświadczenia wykonawcy. Tym bardziej, że ani w formularzu oferty, ani
w załącznikach do tego formularza zamawiający nie przewidział miejsca na złożenie takiego
oświadczenia. Wymaganie zawarte w SIWZ co do zgodności treści oferty z treścią
formularzy załączonych do SIWZ, oznacza, że wykonawcy nie byli uprawnieni do
samodzielnej zmiany tych formularzy, w szczególności dopisania w dowolnym miejscu
nazwy oferowanej wykładziny.
Z treści postanowienia zawartego w pkt 11.5.1 STWiORB wynika obowiązek
„przedstawienia” w ofercie nazwy wykładziny. Powyższe oznacza, że zamawiający dopuścił
możliwość przedstawienia (zaprezentowania) w ofercie nazwy wykładziny za pomocą
dokumentów: certyfikatów, akredytacji, kart katalogowych itp., tj. za pomocą dokumentów
przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dokumenty te, zgodnie z art. 26
ust. 3 Pzp, bez wyjątku podlegają uzupełnieniu. Zauważyć należy, że ww. dokumenty,
potwierdzając określone wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, potwierdzają
również sam przedmiot oferty – nazwę oferowanej wykładziny. Nie stanowią one jednak
oświadczenia wykonawcy, lecz potwierdzenie przedmiotu oferty. W związku z powyższym
należy zauważyć, że uzupełnienie dokumentów przedmiotowych nie może w konsekwencji
prowadzić do zmiany treści oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający przyjął, że brak złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
wymagań co do przedmiotu zamówienia, o których mowa w pkt 11.5.1 STWiORB, stanowi
„nieprzedstawienie” w ofercie nazwy oferowanej wykładziny, a tym samym niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. W przypadku natomiast złożenia w ofercie choćby jednego
z ww. dokumentów, z treści którego wynikałaby nazwa wykładziny, oferta była oceniona jako
zgodna z SIWZ, a to umożliwiało zdaniem zamawiającego, uzupełnienie pozostałych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby, powyższe stanowisko nie zasługuje na akceptację, w szczególności
w świetle obowiązku zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Podanie przez wykonawcę w ofercie nazwy oferowanego
przedmiotu zamówienia (lub jego elementu), stanowi treść oferty. Ma ono formę
oświadczenia, stanowiącego ofertę w ścisłym rozumieniu. W tym zakresie złożona oferta nie
może podlegać zmianie ani uzupełnieniu. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający nie wymagał oświadczenia wykonawcy lecz
dokumentów w treści których podana jest nazwa wykładziny. Wymagał zatem dokumentów
potwierdzających nazwę oferowanej wykładziny. Powyższe wynika jednoznacznie z faktu,
że zamawiający uznał dwie oferty, w których złożono część ww. dokumentów
przedmiotowych, zawierających w swojej treści nazwę wykładziny.
Skoro więc nazwa oferowanej wykładziny miała wynikać z treści składanych
dokumentów, tzw. przedmiotowych (atestów, certyfikatów i kart katalogowych oferowanego
produktu), potwierdzających wymagane parametry techniczne i funkcjonalne, to nie ma
żadnych wątpliwości, że dokumenty te, pochodzące od innych podmiotów, nie stanowią
oświadczenia wykonawcy (treści oferty) lecz podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Pzp jako dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, niezależnie od tego, czy
zostały złożone w pierwotnej ofercie w jakiejś części, czy też w ogóle nie zostały złożone.
Zaniechanie wezwania odwołującego (podobnie jak części innych wykonawców) do
uzupełnienia dokumentów przedmiotowych (o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp)
stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców – tj. stanowi istotne naruszenie
w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W przypadku odwołującego i wykonawców, którzy nie złożyli omawianych
dokumentów w pierwotnej ofercie, zamawiający potraktował te dokumenty, jako treść oferty –
w zakresie nazwy wykładziny, wyłączając możliwość uzupełnienia tych dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, a w przypadku przystępującego, wykonawcy, który złożył część tych
dokumentów (tym samym przedstawił nazwę oferowanej wykładziny) uznał, że są to
dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, podlegające
uzupełnieniu. Jest to działanie nieprawidłowe, naruszające zasadę określoną w art. 7 ust. 1
Pzp.
Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu „dwutorowy” sposób oceny
dokumentów wymaganych w pkt 11.5.1 STWiORB przez zamawiającego jest wynikiem tego,
że zamawiający w sposób ewidentnie wadliwy sformułował specyfikację istotnych warunków
zamówienia. Słusznie odwołujący zwrócił uwagę, że dokumenty, o których mowa
w omawianym postanowieniu STWIORB winny zostać wymienione w samej SIWZ.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera rozdział „Oferta”, w którym
zamawiający powinien był wymienić wszystkie dokumenty wymagane do złożenia w ofercie,
w tym dokumenty składane w celu potwierdzenia spełniania wymaganych parametrów
wykładziny. Zamawiający powinien był także określić w SIWZ, w jakiej formie i w jakim
dokumencie wykonawcy mają podać nazwę oferowanej wykładziny. Słuszne jest również
stanowisko odwołującego, że przeznaczeniem STWiORB jest uszczegółowienie
technicznych aspektów realizacji przedmiotu zamówienia, tymczasem zamieszczenie w niej,
wśród szczegółowych wymagań technicznych, listy dokumentów wymaganych do złożenia
w ofercie, stanowi istotne utrudnienie możliwości złożenia prawidłowej oferty,
w szczególności zaś w zakresie niedookreślonego obowiązku „przedstawienia w ofercie”
nazwy oferowanej wykładziny, w sytuacji braku określenia formy i miejsca podania tej nazwy
w ofercie.
Powyższe błędy SIWZ skutkowały złożeniem przez 17 wykonawców ofert
niezawierających ani w treści oferty, ani w treści dokumentów przedmiotowych nazwy
oferowanej wykładziny. Zamawiający odrzucił te oferty. W ten sposób skutki błędów
popełnionych przy formułowaniu SIWZ zamawiający przerzucił na wykonawców. Jak wynika
z ugruntowanego orzecznictwa, zarówno sadów powszechnych, jak i Krajowej Izby
Odwoławczej, wszelkie niejasności lub błędy w treści SIWZ muszą być interpretowane
wyłącznie na korzyść wykonawców. Niejasność i brak skonkretyzowania wymagania co do
„przedstawienia” w ofercie nazwy oferowanej wykładziny oraz zakwalifikowanie przez
zamawiającego dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako treści oferty
w zakresie nazwy wykładziny, a jako dokumentów tzw. przedmiotowych w pozostałym
zakresie, skutkowały de facto odrzuceniem 18 ofert, w tym oferty odwołującego. Nie sposób
przyjąć, że doświadczenie wykonawcy na rynku zamówień publicznych w takiej liczbie
wyłącznie z powodu swojego niedbalstwa złożyli oferty nie uwzględniając wymagania z pkt
11.5.1 STWiORB.
Reasumując, przed wezwaniem odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 11.5.1 STWiORB i przed zapoznaniem się
z ich treścią, zamawiający nie mógł przyjąć, że treść oferty odwołującego nie spełnia
wymagań SIWZ, bowiem oferta ta zawierała wszystkie wymagane oświadczenia wykonawcy
na okoliczność, iż zaoferował on przedmiot zamówienia zgodny z warunkami i wymaganiami
SIWZ. W celu potwierdzenia spełniania szczegółowych wymagań technicznych, a także
potwierdzenia nazwy oferowanej wykładziny, wykonawca zobowiązany był złożyć ww.
dokumenty przedmiotowe, które jako takie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W konsekwencji, poprzez dwoistość oceny dokumentów wymaganych na podstawie
pkt 11.5.1 SIWZ, o której mowa była powyżej, a tym samym dwoistość oceny złożonych
ofert, w zależności od tego, czy dokumenty zostały choć w części złożone w terminie
składania ofert, zamawiający naruszył w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa
w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Stwierdzone naruszenie w postępowaniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 26
ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co oznacza,
że powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego może
prowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Tym samym
w konsekwencji, dokonany przez zamawiającego wybór oferty złożonej przez
„Chemobudowa-Kraków" S.A. jako najkorzystniejszej, może podlegać zmianie w toku
prowadzonego postępowania. Jest to zatem czynność naruszająca art. 91 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia w postępowaniu art. 38 ust. 4b Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp, przez
dokonanie przez zamawiającego błędnej, rozszerzającej wykładni postanowienia pkt 11.5.1
STWiORB. Izba uznała za niezasadny, ponieważ odwołujący zarzucił naruszenie przepisu,
który nie ma zastosowania do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………