KIO 1137/14, KIO 1144/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CKN 10095/99
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1137/14
KIO 1144/14
WYROK
z dnia 23 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2014 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2014 r. przez
A. wykonawcę Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne
„OPEGIEKA” Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg
(sygn. akt KIO 1137/14)
B. wykonawcę GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz
10, 50-106 Wrocław (sygn. akt KIO 1144/14)
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie,
ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa
przy udziale:
1. wykonawcy GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz
10, 50-106 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1137/14 po stronie zamawiającego
2. wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1137/14 i KIO 1144/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno -
Kartograficzne „OPEGIEKA” Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, Al. Tysiąclecia 11,
82-300 Elbląg (sygn. akt KIO 1137/14) i wykonawcę GeoTechnologies Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz 10, 50-106 Wrocław (sygn. akt KIO 1144/14) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne „OPEGIEKA”
Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg
(sygn. akt KIO 1137/14) i wykonawcę GeoTechnologies Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz 10, 50-106 Wrocław
(sygn. akt KIO 1144/14) tytułem wpisów od odwołań
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 1137/14
KIO 1144/14
U z a s a d n i e n i e
Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Rozbudowę
systemu Geoportal w kontekście stworzenia systemu PZGiK .”
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 lutego 2014 r., nr 2014/S 035-057530.
sygn. akt KIO 1137/14
W dniu 26 maja 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne „OPEGIEKA” Sp. z o.o.
z siedzibą w Elblągu, zwanego dalej „odwołującym OPEGIEKA”, o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.W
uzasadnieniu swojej decyzji podał m.in., iż z wyjaśnień uzyskanych od odwołującego
OPEGIEKA wynika, że usługa ATiK nie będzie świadczona przez Wykonawcę dla
oprogramowania wskazanego w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Zamawiający pismem tym poinformował także o wyborze oferty wykonawcy Comarch
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą Comarch”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 5 czerwca 2014 r. (pismem z dnia 4 czerwca 2014 r.) odwołujący OPEGIEKA,
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w
dniu 4 czerwca 2014 r.) wobec odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego
„OPEGIEKA”,, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Comarch oraz poprzez
zaniechanie wyboru oferty odwołującego OPEGIEKA, pomimo iż oferta odwołującego
OPEGIEKA, jest najkorzystniejsza.
Jednocześnie odwołujący OPEGIEKA wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz zasądzenie kosztów zgodnie z wynikiem postępowania w tym także:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego OPEGIEKA
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert
3. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego OPEGIEKA.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący OPEGIEKA wskazał m.in., iż zamawiający
dwukrotnie zwracał się do niego o wyjaśnienie treści oferty odnośnie potwierdzenia zakresu
wycenionych prac. Odpowiadając na powyższe oświadczył, że zapewni wymóg świadczenia
usług ATiK dla oprogramowania wskazanego w Załączniku nr 8 do SOPZ poprzez
świadczenie usług ATiK dla oprogramowania wykorzystywanego w rozwiązaniu
równoważnym. Zamawiający odrzucając jego ofertę nie wziął przy tym pod uwagę, że:
− dopuścił nie świadczenie usługi ATiK w stosunku do oprogramowania z załącznika nr
8, od momentu wdrożenia przez Wykonawcę systemu PZGiK, dla oprogramowania
(wymienionego w załączniku nr 8), które nie będzie wykorzystywane we wdrożonym
systemie PZGiK
− wyjaśnień odwołującego OPEGIEKA, że zapewni wymóg świadczenia usług ATiK dla
oprogramowania wskazanego w Załączniku nr 8 do SOPZ poprzez świadczenie
usług ATiK dla oprogramowania wykorzystywanego w rozwiązaniu równoważnym, a
przez rozwiązanie równoważne rozumie się dostarczenie nowych rozwiązań
teleinformatycznych.
Argumentacja zamawiającego, jak dalej wskazał, nie zasługuje na uwzględnienie z
także z następujących względów:
− zamawiający w pismach z dnia 14 marca br. (odpowiedź na Pytanie nr 3) i z dnia 1
kwietnia br. (odpowiedź na Pytanie nr 17) dopuścił nie świadczenie usługi ATiK w
stosunku do oprogramowania z Załącznika nr 8, od momentu wdrożenia przez
Wykonawcę systemu PZGiK, dla oprogramowania (wymienionego w załączniku nr 8),
które nie będzie wykorzystywane we wdrożonym systemie PZGiK
− termin rozpoczęcia świadczenia usługi ATiK w stosunku do oprogramowania
wymienionego w Załączniku nr 8 lub świadczenia usługi ATiK w stosunku do
oprogramowania równoważnego wynosi 1 miesiąc od podpisania Umowy, czyli po
zakończeniu Etapu 2 zgodnie z SIWZ, Rozdział 4 pt. „Terminy realizacji prac",
„Tabela realizacji poszczególnych Etapów technicznych w podziale na Etapy
zarządcze, które będą podlegały odbiorom”
− zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, że odwołujący OPEGIEKA nie byłby w
stanie „wprowadzić oprogramowania równoważnego przed rozpoczęciem
świadczenia usługi", przeciwnie odwołujący OPEGIEKA oświadcza iż dysponuje
stosownym oprogramowaniem równoważnym, które jest w stanie wprowadzić na
warunkach i terminach wynikających z SIWZ
− z ostrożności procesowej podniósł, że nie jest prawdziwe twierdzenie zamawiającego
dotyczące „konieczności zapewnienia ciągłości działania istniejącego systemu i
wszystkich jego funkcjonalności" albowiem zgodnie z treścią Załącznika nr 8 do
SOPZ (Wykaz oprogramowania - po modyfikacji) zdecydowana większość
oprogramowania z Załącznika nr 8 (52 pozycje spośród wymienionych 64) nie ma
świadczonej usługi ATiK już od 30.11.2013 roku a nieliczne pozycje od 15.01.2014
roku co nie spowodowało zaprzestania ciągłości działania istniejącego systemu.
W dniu 5 czerwca 2014 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
wykonawcę OPEGIEKA, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo
wykonawca Comarch oraz wykonawca GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, zwanego dalej „wykonawcą GeoTechnologies”, otrzymali w tej samej dacie).
W dniu 9 czerwca 2014 r. (pismem z dnia 6 czerwca 2014 r.) wykonawca
GeoTechnologies przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu OPEGIEKA i zamawiającemu.
W dniu 9 czerwca 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Comarch przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu OPEGIEKA i zamawiającemu.
sygn. akt KIO 1144/14
W dniu 27 maja 2014 r. (pismem z dnia 26 maja 2014 r.) zamawiający poinformował
wykonawcę GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej
„odwołującym GeoTechnologies”, o wyborze oferty wykonawcy Comarch jako
najkorzystniejszej.
W dniu 5 czerwca 2014 r. (pismem z dnia 5 czerwca 2014 r.) odwołujący
GeoTechnologies, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma
do zamawiającego w dniu 5 czerwca 2014 r.) od niezgodnych z prawem czynności
zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Comarch, mimo że wykonawca ten złożył w toku postępowania
nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp polegające na uznaniu oferty
wykonawcy Comarch za najkorzystniejszą, mimo że ta oferta powinna być uznana za
odrzuconą z uwagi na istnienie podstaw do wykluczenia wykonawcy Comarch z
postępowania
3. ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w punktach 1 i 2:
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Comarch, mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Jednocześnie odwołujący GeoTechnologies wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
2. nakazanie wykluczenia wykonawcy Comarch z postępowania i uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconą, ewentualnie nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy
Comarch
3. nakazanie dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem zarzutów opisanych w
niniejszym odwołaniu i wyników powtórzonych czynności.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący GeoTechnologies wskazał m.in., iż
świadczenie usług ATiK w odniesieniu do oprogramowania z załącznika nr 8 do SOPZ nie
jest możliwe bez zaangażowania producentów tego oprogramowania. Wykonawca Comarch
- zarówno przed złożeniem oferty, jak i przed złożeniem składanych w toku postępowania
wyjaśnień nie podjął żadnych działań pozwalających mu stwierdzić, czy i na jakich
warunkach będzie możliwe świadczenie przez niego usług ATiK w odniesieniu do
oprogramowania następujących producentów: con terra - Gesellschaft fuer Angewandte
Informationstechnologie mbH (dalej: con terra), GISPartner sp. z o.o. (dalej: GISPartner)
oraz Asseco Poland S.A. (dalej: Asseco):
1. Oprogramowanie con terra
Na terytorium Polski działa jedynie dwóch dystrybutorów con terra: Wasko S.A. oraz
GISPartner sp. z o.o. Wykonawca Comarch nie zwracał się z zapytaniem o możliwość
świadczenia usług ATiK dla oprogramowania produkcji con terra wymienionego w załączniku
nr 8 do SOPZ ani bezpośrednio do samego producenta, ani do któregokolwiek z
dystrybutorów.
2. Oprogramowanie GISPartner sp. z o.o.
GISPartner jest polskim producentem specjalistycznego oprogramowania informacji
przestrzennej. Z informacji posiadanych przez odwołującego GeoTechnologies wynika, że
przedstawiciele wykonawcy Comarch przeprowadzili jedynie bardzo wstępne rozmowy z
GISPartner, które nie wyszły jednak poza deklarację zainteresowania współpracą w ramach
realizacji niniejszego zamówienia. Pokłosiem deklaracji nie były jednak żadne ustalenia co
do zakresu usług, czy też warunków zaangażowania tego producenta, które pozwalałyby
ocenić koszt świadczenia usług ATiK dla jego oprogramowania.
3. Oprogramowanie Asseco Poiand S.A.
Z informacji posiadanych przez odwołującego GeoTechnologies wynika, iż wykonawca
Comarch nie prowadził nawet wstępnych rozmów z producentem także w odniesieniu do
świadczenia usług ATiK dla oprogramowania Asseco Poland S.A. wymienionego w
załączniku nr 8 do SOPZ.
Odnosząc powyższe okoliczności do oświadczenia wykonawcy Comarch zawartego
w piśmie z dnia 21 maja 2014 r., odwołujący GeoTechnologies podniósł, iż z treści wezwania
do złożenia wyjaśnień jednoznacznie wynika, że intencją zamawiającego było między innymi
zweryfikowanie, czy oferta wykonawcy Comarch uwzględnia koszty dysponowania prawem
do korzystania z asysty technicznej u producentów oprogramowania. Zamawiający w
odpowiedzi na swoje pytanie uzyskał potwierdzenie, co zaowocowało uznaniem
przedmiotowej oferty za zgodną z SIWZ i jej wyborem. Tymczasem nie jest możliwe
uwzględnienie kosztów w cenie oferty bez uzyskania informacji na ich temat. Tym samym,
wykonawca Comarch złożył oświadczenie, które nie miało żadnego oparcia w
rzeczywistości, w szczególności w treści rozmów z producentami oprogramowania. Złożenie
nieprawdziwego oświadczenia w tym przedmiocie miało oczywisty wpływ na wynik
postępowania już z tego powodu, że w oparciu o treść wyjaśnień z dnia 21 maja 2014 r.
zamawiający ostatecznie uznał, że oferta wykonawcy Comarch nie podlega odrzuceniu, co
doprowadziło do uznania ją za najkorzystniejszą.
Powyższe okoliczności wypełniają hipotezę art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co
uzasadnia wykluczenie wykonawcy Comarch z postępowania, a w konsekwencji uznanie
jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Z ostrożności odwołujący GeoTechnologies podniósł, że gdyby interpretować
oświadczenia składane przez wykonawcę Comarch inaczej i uznać, że nie wynika z nich
deklaracja uwzględnienia w ofercie prawa do korzystania usług ATiK u producentów
oprogramowania w zakresie wymaganym w SIWZ, nie zmieniałoby to skutku w postaci
konieczności odrzucenia omawianej oferty. Gdyby bowiem przyjąć takie znaczenie
oświadczenia wykonawcy Comarch, byłoby to równoznaczne ze stwierdzeniem, że oferta
tego wykonawcy nie obejmuje zapewnienia usług ATiK w pełnym zakresie wymaganym w
punktach 9 oraz 11.4 załącznika nr 1 do SIWZ oraz załączniku nr 8 do SOPZ, w tym nie
uwzględnia prawa do korzystania z asysty technicznej u producentów całości
oprogramowania wymienionego w załączniku nr 8 do SOPZ. Jak wiadomo, oferta nie
spełniająca wszystkich wymagań jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 6 czerwca 2014 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca Comarch otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 9 czerwca 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Comarch przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu GeoTechnologies i zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 13 czerwca 2014 r. (pismem z tej samej daty), działając na
podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp oświadczył, iż uwzględnia w całości odo walnie
wniesione przez wykonawcę GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedziba we Wrocławiu.
W dniu 17 czerwca 2014 r. odwołujący GeoTechnologies zgłosił sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,
że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego OPEGIEKA i odwołującego
GeoTechnologies w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając iż, odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
sygn. akt KIO 1137/14
Zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego OPEGIEKA nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia”, punkt 3 „Przedmiot Zamówienia” podał:
„Przedmiotem zamówienia jest:
1. Rozbudowa systemu Geoportal w kontekście stworzenia Systemu PZGiK, w ramach
której wykonawca zobowiązany jest do: (...)
2. (....)
3. (....)
4. Świadczenie usług ATiK dla oprogramowania wskazanego w Załączniku nr 8 do
SOPZ (Wykaz oprogramowania) wraz z dostarczeniem niezbędnych licencji lub
instalacji, zgodnie z zapisami Rozdziału 9 (Świadczenie usług ATiK).”
Nadto w punkcie 9 „Świadczenie usług ATiK” wskazał, iż „wykonawca zobowiązany
jest do świadczenia usługi asysty technicznej i konserwacji (ATiK) dla oprogramowania
wskazanego w Załączniku nr 8 do SOPZ (Wykaz oprogramowania), w dniach od podpisania
umowy minimum do 31.03.2015 r.
W ramach świadczenia usługi ATiK Wykonawca zobowiązany jest do:
1. przeprowadzenia weryfikacji licencji posiadanych przez Zamawiającego wraz z
analizą środowiskami na jakich są one zainstalowane
2. aktualizacji oprogramowania, w tym: (...)
3. zapewnienia opieki technicznej polegającej na obsłudze zgłoszeń/zapytań
dotyczących oprogramowania.”.
Zamawiający, pismem z dnia 9 maja 2014 r., zwrócił się do odwołującego
OPEGIEKA, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o potwierdzenie, że jego oferta uwzględnia
realizację wszystkich prac wymienionych w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia”, pkt 3, w tym w prac określonych w podpunkcie 4, punkt 3
Załącznika nr 1 do SIWZ.
Odpowiadając na powyższe odwołujący OPEGIEKA, pismem z dnia 14 maja 2014 r.,
oświadczył m.in., iż „wymóg świadczenia usług ATiK dla oprogramowania wskazanego w
Załączniku nr 8 do SOPZ (Wykaz oprogramowania) wraz z dostarczeniem licencji lub
instalacji, zgodnie z zapisami Rozdziału 9 (Świadczenie usług ATiK – Załącznik nr 1 do
SIWZ) zostanie zrealizowany poprzez świadczenia usług ATiK dla oprogramowania
wykorzystywanego w rozwiązaniu równoważnym zgodnie z warunkami określonymi w
przedmiocie zamówienia. (...)”.
Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2014 r., ponownie zwrócił się do odwołującego
OPEGIEKA, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, tj. „potwierdzenia, że zgodnie z zapisem Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt
11.4 ust. 2, dla całości oprogramowania wymienionego w Załączniku numer 8 do SOPZ
(Wykaz oprogramowania) Wykonawca dostarczy Zamawiającemu dokument
poświadczający prawo korzystania z asysty technicznej u producenta oprogramowania
objętego usługą ATiK”.
Odwołujący OPEGIEKA, odpowiadając na pismo zamawiającego, pismem z dnia 21
maja 2014 r., oświadczył m.in. „Dostarczymy Zamawiającemu dokument poświadczający
prawo korzystania z asysty technicznej u producenta oprogramowania objętego usługą
ATiK, zgodnie z zapisem Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 11.4 ust. 2 dla całości
oprogramowania równoważnego do wymienionego w Załączniku numer 8 do SOPZ (Wykaz
Oprogramowania)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający wymagał aby wykonawca świadczył usługi asysty technicznej i
konserwacji (ATiK) dla oprogramowania wskazanego w Załączniku nr 8 do SOPZ (Wykaz
oprogramowania) od dnia podpisania umowy. Tak więc to od tej daty usługa ATiK miała być
realizowana. Tymczasem odwołujący OPEGIEKA, wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jednoznacznie oświadczył, że usługa ta zostanie zrealizowana
poprzez świadczenie usług ATiK dla oprogramowania wykorzystywanego w rozwiązaniu
równoważnym. Tym samym utożsamiając realizowanie usługi ATiK tylko i wyłącznie z
dostawą oprogramowania wykorzystywanego w rozwiązaniu równoważnym, a więc nowym,
oferowanym przez niego rozwiązaniu teleinformatycznym, pomijając całkowicie
konieczność realizowania tej usługi także w okresie przed dostarczeniem rozwiązania
równoważnego. A ponadto sam odwołujący OPEGIEKA – w toku rozprawy - składał
sprzeczne z sobą oświadczenia dotyczące terminu, od którego usługa ATiK będzie przez
niego realizowana. Najpierw twierdził, iż usługa ta będzie realizowana od momentu
dostarczenia całości oprogramowania równoważnego, potem zaś, iż realizację tej usługi
rozpocznie już w dniu podpisania umowy. Niemniej jednak nie wykazał, że usługa będąca
przedmiotem tego zamówienia, na wykonanie której to przewidziano okres „nie później niż
do dnia 27 lutego 2015 r.”, stanowiąca rozwiązanie równoważne, zostanie zrealizowana w
czasie, który pozwoli mu świadczyć usługę ATiK już od momentu podpisania umowy. To
przystępujący GeoTechnologies udowodnił, że w tym konkretnym stanie faktycznym nie
jest możliwe wdrożenie rozwiązania równoważnego nie tylko, że w dniu podpisania umowy,
ale także w terminie 1 miesiąca, gdyż dla wdrożenia tego typu realizacji konieczny jest
dłuższy okres wykonania umowy. Usługa (ATiK) obecnie realizowana miała być bowiem
realizowana dla całości już posiadanego przez zamawiającego oprogramowania, a więc w
odniesieniu do wszystkich jego obecnych elementów i dopiero po dostarczeniu
oferowanego rozwiązania równoważnego możliwym było zaprzestanie jej świadczenia w
stosunku do niewykorzystanych elementów systemu. Tak więc do czasu wdrożenia
rozwiązania równoważnego usługa ta winna być świadczona w odniesieniu do wszystkich
elementów oprogramowania wymienionego w Załączniku nr 8. Nawet jeśli w jakimś
zakresie usługa ta nie była dotychczas realizowana nie oznacza to, że wykonawca, który
uzyska to zamówienie nie będzie zobowiązany świadczyć tej usługi w zakresie wskazanym
w SIWZ. Zapewnienie usługi ATiK jeszcze przed realizacją tej części zamówienia, która
miała obejmować rozbudowę istniejącego już systemu bądź też dostarczenie nowego, w
tym przypadku równoważnego rozwiązania – jak podniósł zamawiający – podyktowane jest
koniecznością zapewnienia ciągłości działania istniejącego już systemu i wszystkich jego
funkcjonalności. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego OPEGIEKA,
odpowiadając na pytanie nr 3 (pismem z dnia 14 marca 2014 r.), nie wyłączył świadczenia
usługi ATiK w stosunku do oprogramowania wymienionego w Załączniku nr 8 a jedynie
wskazał, że od momentu wdrożenia rozwiązania równoważnego usługa ATiK winna być
świadczona dla oprogramowania wykorzystywanego do tego systemu, dalej dodając że nie
zgadza się na wyłączenie z postępowania zadania wykupienia licencji i świadczenia ATiK.
Tak więc pozostawił dokumentację przetargową w tym zakresie bez zmian. Potwierdzeniem
takiego stanowiska zamawiającego jest także odpowiedź na pytanie nr 4 (pismem z dnia 10
kwietnia 2014 r.), w której zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia usługi ATiK dla całości oprogramowania wymienionego
w załączniku nr 8 wraz z jego aktualizacją. Tym samym wykonawca zobowiązany jest do
świadczenia tej usługi od dnia podpisania umowy dla całości posiadanego przez
zamawiającego systemu a od momentu wdrożenia oprogramowania równoważnego
dopiero dla tego właśnie oprogramowania. Skoro więc odwołujący OPEGIEKA świadczenie
tej usługi przewidział dopiero dla wprowadzanego przez niego nowego rozwiązania
równoważnego to oznacza to, że jego oferta w tym wlaśnie zakresie (świadczenia usługi
ATiK) jest niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający prawidłowo więc uczynił odrzucając
ofertę tego wykonawcy.
sygn. akt KIO 1144/14
Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy
Comarch z postępowania na skutek złożenia nieprawdziwych informacji nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia”, punkt 3 „Przedmiot Zamówienia” podał:
„Przedmiotem zamówienia jest: (...) świadczenie usług ATiK dla oprogramowania
wskazanego w Załączniku nr 8 do SOPZ (Wykaz oprogramowania) wraz z dostarczeniem
niezbędnych licencji lub instalacji, zgodnie z zapisami Rozdziału 9 (Świadczenie usług
ATiK).”
Nadto w punkcie 11.4 „Odbiór usług ATiK” wskazał, iż „odbiór usługi ATiK w zakresie
aktualizacji oprogramowania będzie się odbywał zgodnie z procedurą opisana w Rozdziale
11.2 (Odbiór oprogramowania) (...) Wykonawca dostarczy Zamawiającemu dokument
poświadczający prawo korzystania z asysty technicznej u producenta oprogramowania
objętego usługą ATiK”.
Zamawiający, pismem z dnia 9 maja 2014 r., zwrócił się do wykonawcy Comarch, w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o potwierdzenie, że jego oferta uwzględnia realizację
wszystkich prac wymienionych w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia”.
Odpowiadając na powyższe wykonawca Comarch, pismem z dnia 14 maja 2014 r.,
oświadczył, iż „oferta uwzględnia wszystkie wymagania wskazane przez Zamawiającego w
SIWZ (w tym załącznikach do SIWZ oraz odpowiedziach Zamawiającego na pytanie do
SIWZ). Oznacza to, że nasza oferta uwzględnia wszystkie wymagania, które są
wymienione w Państwa piśmie z dnia 9 maja 2014 r. i które są częścią SIWZ (w tym
załącznikach do SIWZ oraz odpowiedziach Zamawiającego do SIW”.
Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2014 r., ponownie zwrócił się do wykonawcy
Comarch, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, tj. „potwierdzenia, że oferta uwzględnia koszty dysponowania prawem
korzystania z asysty technicznej u producentów oprogramowania wymienionego w
Załączniku nr 8 do SOPZ (Wykaz Oprogramowania) oraz potwierdzenia, że zgodnie z
zapisem Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 11.4 ust. 2, dla całości oprogramowania
wymienionego w Załączniku numer 8 do SOPZ (Wykaz oprogramowania) Wykonawca
dostarczy Zamawiającemu dokument poświadczający prawo korzystania z asysty
technicznej u producenta oprogramowania objętego usługą ATiK”.
Wykonawca Comarch, odpowiadając na pismo zamawiającego, pismem z dnia 21
maja 2014 r., oświadczył:
„- oferta uwzględnia wszystkie wymagania wskazane przez Zamawiającego w SIWZ (w tym
załącznikach do SIWZ oraz odpowiedziach Zamawiającego na pytania do SIWZ), w tym
m.in. wszelkie koszty związane ze świadczeniem przez Wykonawcę usługi asysty
technicznej i konserwacji (ATiK) dla oprogramowania wskazanego w Załączniku nr 8 do
SOPZ (Wykaz oprogramowania)
- wykonawca w ramach realizacji niniejszego projektu dostarczy Zamawiającemu, wszelki
dokumenty wskazane przez Zamawiającego w SIWZ (w tym załącznikach do SIWZ oraz
odpowiedziach Zamawiającego na pytania do SIWZ, w tym m.in. dokumenty
poświadczające prawo korzystania z asysty technicznej u producenta oprogramowania
objętego usługą ATiK, zgodnie z zapisem Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 11.4 ust. 2”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdy łącznie wystąpią dwie przesłanki, tj. złożono
nieprawdziwe informacje i mają one lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Dowód
zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny
domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zaistnienie przesłanek wykluczenia
z postępowania na podstawie tego przepisu powinno być udowodnione w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie zostaną
zachowane.
W tym konkretnym stanie faktycznym wykonawca Comarch, zresztą zgodnie z
wymogami zamawiającego podanymi w SIWZ, oświadczył, iż wykona przedmiot zamówienia
za określoną cenę, cenę podaną w „Formularzu oferty”, gdyż – zgodnie z rozdziałem XIII
SIWZ „Sposób obliczenia ceny” - „Wykonawca oblicza cenę na formularzu ofertowym. (...)”,
a „Cena musi zawierać wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia (...)”.
Poza złożeniem tego formularza zamawiający, na tym etapie postępowania, nie wymagał od
wykonawców złożenia jakichkolwiek dokumentów wskazujących na sposób kalkulacji ceny,
w tym dysponowania ofertami handlowymi producentów oprogramowania posiadanego
obecnie przez zamawiającego, dla którego miała być świadczona usługa ATiK. To dopiero
na etapie realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany został do dostarczenia
zamawiającemu dokumentów poświadczających prawo korzystania z asysty technicznej u
producenta oprogramowania objętego usługą ATiK. Tak więc stawianie temu wykonawcy
(wykonawcy Comarch) zarzutu, iż nie podjął określonych działań, „działań pozwalających mu
stwierdzić, czy i na jakich warunkach będzie możliwe świadczenie przez niego usług ATiK
(...)” nie może się ostać. Wykonawca Comarch zobowiązał się bowiem do zrealizowania
przedmiotu zamówienia (zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ) za określoną cenę (w
Formularzu oferty), oświadczając, iż jego oferta uwzględnia – jak wynika ze złożonego przez
niego pisma procesowego w sprawie – wszelkie koszty dysponowania prawem do
korzystania z asysty technicznej u producentów oprogramowania objętego usługą ATiK
zgodnie z SIWZ, jak również dostarczenie zamawiającemu wszelkich dokumentów
wskazanych w SIWZ. Zna ceny rynkowe dotyczące ATiK. Koszt tej usługi, usługi którą
będzie wykonywała jego podwykonawca, wycenił na 2.275.500,00 zł. Niemniej jednak
zamawiający nie wymagał ani podania rzeczywistego kosztu tego elementu oferty, ani też
dysponowania na tym etapie postępowania stosownym dokumentem (dokumentem
poświadczającym prawo korzystania z asysty technicznej u producenta oprogramowania
objętego usługą ATiK). Dokumentem takim nie musiał także dysponować w toku rozprawy.
Zobowiązany jest go dostarczyć dopiero na etapie realizacji zamówienia. W tej sytuacji
należy się odwołać do tezy wynikającej z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002
r. (sygn. akt II CKN 10095/99), tj.: że oświadczenie mające charakter wyraźnie
zobowiązaniowy nie może być traktowane jako informacja o istniejącej rzeczywistości
(oświadczenie wiedzy). W tym przypadku zobowiązaniem jest deklaracja wykonania
opisanego w SPOZ świadczenia, którego nie sposób utożsamiać z podaniem informacji i
przyrównywać do istniejącej rzeczywistości celem zweryfikowania zgodności z prawdą.
Wykonawca Comarch zobowiązał się bowiem do zrealizowania w całości zamówienia za
zadeklarowaną w ofercie cenę. Powyższe potwierdził w treści odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (ujęcia w koszcie oferty kosztu usługi
ATiK). Niewywiązanie się z tego zobowiązania skutkować będzie koniecznością zapłaty kar
umownych lub innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Kwestia ta nie może
więc podlegać ocenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i stanowić podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania. To zamawiający, a nie producent bądź dystrybutor
pierwotnie dostarczonego oprogramowania, dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej.
Gdyby bowiem przyjąć za prawidłowe stanowisko prezentowane przez odwołującego
GeoTechnologies, doszłoby w istocie do sytuacji, w której to podmioty trzecie (niewątpliwie
zainteresowane w sprawie) decydowały o tym, oferta którego wykonawcy ma zostać
wybrana a taka sytuacja nie może mieć miejsca. W tym konkretnym postępowaniu nie było
bowiem formalnego obowiązku podejmowania jakichkolwiek działań w stosunku do
producentów oprogramowania. Nie można więc obecnie takiego obowiązku nakładać na
wykonawców. Tym samym Izba stwierdziła, iż nie można uznać, że oferta wykonawcy
Comarch zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Z tych samych powodów bezpodstawna jest teza, że treść tej oferty nie odpowiada
treści SIWZ. Wykonawca Comarch zobowiązał się do realizacji całości zamówienia. Brak jest
podstaw do stwierdzenia, że wykonawca nie wywiąże się ze swojego zobowiązania
z zachowaniem wymogów SIWZ. Oferta tego wykonawca jest jasna i zrozumiała oraz
sporządzona w sposób wymagany przez zamawiającego. Niezasadne jest oczekiwanie
przedstawienia dokumentów, które mają być dostarczone dopiero na etapie realizacji
zamówienia. Dlatego też zarzut zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy także się nie
potwierdził.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołujących w treści wniesionych odwołań.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony oraz uczestnika
postępowania, uznając je za stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………
KIO 1144/14
WYROK
z dnia 23 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2014 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2014 r. przez
A. wykonawcę Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne
„OPEGIEKA” Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg
(sygn. akt KIO 1137/14)
B. wykonawcę GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz
10, 50-106 Wrocław (sygn. akt KIO 1144/14)
w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie,
ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa
przy udziale:
1. wykonawcy GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz
10, 50-106 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1137/14 po stronie zamawiającego
2. wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1137/14 i KIO 1144/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno -
Kartograficzne „OPEGIEKA” Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, Al. Tysiąclecia 11,
82-300 Elbląg (sygn. akt KIO 1137/14) i wykonawcę GeoTechnologies Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz 10, 50-106 Wrocław (sygn. akt KIO 1144/14) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne „OPEGIEKA”
Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg
(sygn. akt KIO 1137/14) i wykonawcę GeoTechnologies Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, Rynek Ratusz 10, 50-106 Wrocław
(sygn. akt KIO 1144/14) tytułem wpisów od odwołań
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 1137/14
KIO 1144/14
U z a s a d n i e n i e
Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Rozbudowę
systemu Geoportal w kontekście stworzenia systemu PZGiK .”
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 lutego 2014 r., nr 2014/S 035-057530.
sygn. akt KIO 1137/14
W dniu 26 maja 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne „OPEGIEKA” Sp. z o.o.
z siedzibą w Elblągu, zwanego dalej „odwołującym OPEGIEKA”, o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ.W
uzasadnieniu swojej decyzji podał m.in., iż z wyjaśnień uzyskanych od odwołującego
OPEGIEKA wynika, że usługa ATiK nie będzie świadczona przez Wykonawcę dla
oprogramowania wskazanego w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Zamawiający pismem tym poinformował także o wyborze oferty wykonawcy Comarch
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą Comarch”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 5 czerwca 2014 r. (pismem z dnia 4 czerwca 2014 r.) odwołujący OPEGIEKA,
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w
dniu 4 czerwca 2014 r.) wobec odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego
„OPEGIEKA”,, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Comarch oraz poprzez
zaniechanie wyboru oferty odwołującego OPEGIEKA, pomimo iż oferta odwołującego
OPEGIEKA, jest najkorzystniejsza.
Jednocześnie odwołujący OPEGIEKA wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
oraz zasądzenie kosztów zgodnie z wynikiem postępowania w tym także:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego OPEGIEKA
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert
3. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego OPEGIEKA.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący OPEGIEKA wskazał m.in., iż zamawiający
dwukrotnie zwracał się do niego o wyjaśnienie treści oferty odnośnie potwierdzenia zakresu
wycenionych prac. Odpowiadając na powyższe oświadczył, że zapewni wymóg świadczenia
usług ATiK dla oprogramowania wskazanego w Załączniku nr 8 do SOPZ poprzez
świadczenie usług ATiK dla oprogramowania wykorzystywanego w rozwiązaniu
równoważnym. Zamawiający odrzucając jego ofertę nie wziął przy tym pod uwagę, że:
− dopuścił nie świadczenie usługi ATiK w stosunku do oprogramowania z załącznika nr
8, od momentu wdrożenia przez Wykonawcę systemu PZGiK, dla oprogramowania
(wymienionego w załączniku nr 8), które nie będzie wykorzystywane we wdrożonym
systemie PZGiK
− wyjaśnień odwołującego OPEGIEKA, że zapewni wymóg świadczenia usług ATiK dla
oprogramowania wskazanego w Załączniku nr 8 do SOPZ poprzez świadczenie
usług ATiK dla oprogramowania wykorzystywanego w rozwiązaniu równoważnym, a
przez rozwiązanie równoważne rozumie się dostarczenie nowych rozwiązań
teleinformatycznych.
Argumentacja zamawiającego, jak dalej wskazał, nie zasługuje na uwzględnienie z
także z następujących względów:
− zamawiający w pismach z dnia 14 marca br. (odpowiedź na Pytanie nr 3) i z dnia 1
kwietnia br. (odpowiedź na Pytanie nr 17) dopuścił nie świadczenie usługi ATiK w
stosunku do oprogramowania z Załącznika nr 8, od momentu wdrożenia przez
Wykonawcę systemu PZGiK, dla oprogramowania (wymienionego w załączniku nr 8),
które nie będzie wykorzystywane we wdrożonym systemie PZGiK
− termin rozpoczęcia świadczenia usługi ATiK w stosunku do oprogramowania
wymienionego w Załączniku nr 8 lub świadczenia usługi ATiK w stosunku do
oprogramowania równoważnego wynosi 1 miesiąc od podpisania Umowy, czyli po
zakończeniu Etapu 2 zgodnie z SIWZ, Rozdział 4 pt. „Terminy realizacji prac",
„Tabela realizacji poszczególnych Etapów technicznych w podziale na Etapy
zarządcze, które będą podlegały odbiorom”
− zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, że odwołujący OPEGIEKA nie byłby w
stanie „wprowadzić oprogramowania równoważnego przed rozpoczęciem
świadczenia usługi", przeciwnie odwołujący OPEGIEKA oświadcza iż dysponuje
stosownym oprogramowaniem równoważnym, które jest w stanie wprowadzić na
warunkach i terminach wynikających z SIWZ
− z ostrożności procesowej podniósł, że nie jest prawdziwe twierdzenie zamawiającego
dotyczące „konieczności zapewnienia ciągłości działania istniejącego systemu i
wszystkich jego funkcjonalności" albowiem zgodnie z treścią Załącznika nr 8 do
SOPZ (Wykaz oprogramowania - po modyfikacji) zdecydowana większość
oprogramowania z Załącznika nr 8 (52 pozycje spośród wymienionych 64) nie ma
świadczonej usługi ATiK już od 30.11.2013 roku a nieliczne pozycje od 15.01.2014
roku co nie spowodowało zaprzestania ciągłości działania istniejącego systemu.
W dniu 5 czerwca 2014 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
wykonawcę OPEGIEKA, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo
wykonawca Comarch oraz wykonawca GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, zwanego dalej „wykonawcą GeoTechnologies”, otrzymali w tej samej dacie).
W dniu 9 czerwca 2014 r. (pismem z dnia 6 czerwca 2014 r.) wykonawca
GeoTechnologies przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu OPEGIEKA i zamawiającemu.
W dniu 9 czerwca 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Comarch przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu OPEGIEKA i zamawiającemu.
sygn. akt KIO 1144/14
W dniu 27 maja 2014 r. (pismem z dnia 26 maja 2014 r.) zamawiający poinformował
wykonawcę GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej
„odwołującym GeoTechnologies”, o wyborze oferty wykonawcy Comarch jako
najkorzystniejszej.
W dniu 5 czerwca 2014 r. (pismem z dnia 5 czerwca 2014 r.) odwołujący
GeoTechnologies, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma
do zamawiającego w dniu 5 czerwca 2014 r.) od niezgodnych z prawem czynności
zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Comarch, mimo że wykonawca ten złożył w toku postępowania
nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp polegające na uznaniu oferty
wykonawcy Comarch za najkorzystniejszą, mimo że ta oferta powinna być uznana za
odrzuconą z uwagi na istnienie podstaw do wykluczenia wykonawcy Comarch z
postępowania
3. ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w punktach 1 i 2:
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Comarch, mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Jednocześnie odwołujący GeoTechnologies wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
2. nakazanie wykluczenia wykonawcy Comarch z postępowania i uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconą, ewentualnie nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy
Comarch
3. nakazanie dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem zarzutów opisanych w
niniejszym odwołaniu i wyników powtórzonych czynności.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący GeoTechnologies wskazał m.in., iż
świadczenie usług ATiK w odniesieniu do oprogramowania z załącznika nr 8 do SOPZ nie
jest możliwe bez zaangażowania producentów tego oprogramowania. Wykonawca Comarch
- zarówno przed złożeniem oferty, jak i przed złożeniem składanych w toku postępowania
wyjaśnień nie podjął żadnych działań pozwalających mu stwierdzić, czy i na jakich
warunkach będzie możliwe świadczenie przez niego usług ATiK w odniesieniu do
oprogramowania następujących producentów: con terra - Gesellschaft fuer Angewandte
Informationstechnologie mbH (dalej: con terra), GISPartner sp. z o.o. (dalej: GISPartner)
oraz Asseco Poland S.A. (dalej: Asseco):
1. Oprogramowanie con terra
Na terytorium Polski działa jedynie dwóch dystrybutorów con terra: Wasko S.A. oraz
GISPartner sp. z o.o. Wykonawca Comarch nie zwracał się z zapytaniem o możliwość
świadczenia usług ATiK dla oprogramowania produkcji con terra wymienionego w załączniku
nr 8 do SOPZ ani bezpośrednio do samego producenta, ani do któregokolwiek z
dystrybutorów.
2. Oprogramowanie GISPartner sp. z o.o.
GISPartner jest polskim producentem specjalistycznego oprogramowania informacji
przestrzennej. Z informacji posiadanych przez odwołującego GeoTechnologies wynika, że
przedstawiciele wykonawcy Comarch przeprowadzili jedynie bardzo wstępne rozmowy z
GISPartner, które nie wyszły jednak poza deklarację zainteresowania współpracą w ramach
realizacji niniejszego zamówienia. Pokłosiem deklaracji nie były jednak żadne ustalenia co
do zakresu usług, czy też warunków zaangażowania tego producenta, które pozwalałyby
ocenić koszt świadczenia usług ATiK dla jego oprogramowania.
3. Oprogramowanie Asseco Poiand S.A.
Z informacji posiadanych przez odwołującego GeoTechnologies wynika, iż wykonawca
Comarch nie prowadził nawet wstępnych rozmów z producentem także w odniesieniu do
świadczenia usług ATiK dla oprogramowania Asseco Poland S.A. wymienionego w
załączniku nr 8 do SOPZ.
Odnosząc powyższe okoliczności do oświadczenia wykonawcy Comarch zawartego
w piśmie z dnia 21 maja 2014 r., odwołujący GeoTechnologies podniósł, iż z treści wezwania
do złożenia wyjaśnień jednoznacznie wynika, że intencją zamawiającego było między innymi
zweryfikowanie, czy oferta wykonawcy Comarch uwzględnia koszty dysponowania prawem
do korzystania z asysty technicznej u producentów oprogramowania. Zamawiający w
odpowiedzi na swoje pytanie uzyskał potwierdzenie, co zaowocowało uznaniem
przedmiotowej oferty za zgodną z SIWZ i jej wyborem. Tymczasem nie jest możliwe
uwzględnienie kosztów w cenie oferty bez uzyskania informacji na ich temat. Tym samym,
wykonawca Comarch złożył oświadczenie, które nie miało żadnego oparcia w
rzeczywistości, w szczególności w treści rozmów z producentami oprogramowania. Złożenie
nieprawdziwego oświadczenia w tym przedmiocie miało oczywisty wpływ na wynik
postępowania już z tego powodu, że w oparciu o treść wyjaśnień z dnia 21 maja 2014 r.
zamawiający ostatecznie uznał, że oferta wykonawcy Comarch nie podlega odrzuceniu, co
doprowadziło do uznania ją za najkorzystniejszą.
Powyższe okoliczności wypełniają hipotezę art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co
uzasadnia wykluczenie wykonawcy Comarch z postępowania, a w konsekwencji uznanie
jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Z ostrożności odwołujący GeoTechnologies podniósł, że gdyby interpretować
oświadczenia składane przez wykonawcę Comarch inaczej i uznać, że nie wynika z nich
deklaracja uwzględnienia w ofercie prawa do korzystania usług ATiK u producentów
oprogramowania w zakresie wymaganym w SIWZ, nie zmieniałoby to skutku w postaci
konieczności odrzucenia omawianej oferty. Gdyby bowiem przyjąć takie znaczenie
oświadczenia wykonawcy Comarch, byłoby to równoznaczne ze stwierdzeniem, że oferta
tego wykonawcy nie obejmuje zapewnienia usług ATiK w pełnym zakresie wymaganym w
punktach 9 oraz 11.4 załącznika nr 1 do SIWZ oraz załączniku nr 8 do SOPZ, w tym nie
uwzględnia prawa do korzystania z asysty technicznej u producentów całości
oprogramowania wymienionego w załączniku nr 8 do SOPZ. Jak wiadomo, oferta nie
spełniająca wszystkich wymagań jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 6 czerwca 2014 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca Comarch otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 9 czerwca 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Comarch przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu GeoTechnologies i zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 13 czerwca 2014 r. (pismem z tej samej daty), działając na
podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp oświadczył, iż uwzględnia w całości odo walnie
wniesione przez wykonawcę GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedziba we Wrocławiu.
W dniu 17 czerwca 2014 r. odwołujący GeoTechnologies zgłosił sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,
że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego OPEGIEKA i odwołującego
GeoTechnologies w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając iż, odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
sygn. akt KIO 1137/14
Zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego OPEGIEKA nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia”, punkt 3 „Przedmiot Zamówienia” podał:
„Przedmiotem zamówienia jest:
1. Rozbudowa systemu Geoportal w kontekście stworzenia Systemu PZGiK, w ramach
której wykonawca zobowiązany jest do: (...)
2. (....)
3. (....)
4. Świadczenie usług ATiK dla oprogramowania wskazanego w Załączniku nr 8 do
SOPZ (Wykaz oprogramowania) wraz z dostarczeniem niezbędnych licencji lub
instalacji, zgodnie z zapisami Rozdziału 9 (Świadczenie usług ATiK).”
Nadto w punkcie 9 „Świadczenie usług ATiK” wskazał, iż „wykonawca zobowiązany
jest do świadczenia usługi asysty technicznej i konserwacji (ATiK) dla oprogramowania
wskazanego w Załączniku nr 8 do SOPZ (Wykaz oprogramowania), w dniach od podpisania
umowy minimum do 31.03.2015 r.
W ramach świadczenia usługi ATiK Wykonawca zobowiązany jest do:
1. przeprowadzenia weryfikacji licencji posiadanych przez Zamawiającego wraz z
analizą środowiskami na jakich są one zainstalowane
2. aktualizacji oprogramowania, w tym: (...)
3. zapewnienia opieki technicznej polegającej na obsłudze zgłoszeń/zapytań
dotyczących oprogramowania.”.
Zamawiający, pismem z dnia 9 maja 2014 r., zwrócił się do odwołującego
OPEGIEKA, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o potwierdzenie, że jego oferta uwzględnia
realizację wszystkich prac wymienionych w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia”, pkt 3, w tym w prac określonych w podpunkcie 4, punkt 3
Załącznika nr 1 do SIWZ.
Odpowiadając na powyższe odwołujący OPEGIEKA, pismem z dnia 14 maja 2014 r.,
oświadczył m.in., iż „wymóg świadczenia usług ATiK dla oprogramowania wskazanego w
Załączniku nr 8 do SOPZ (Wykaz oprogramowania) wraz z dostarczeniem licencji lub
instalacji, zgodnie z zapisami Rozdziału 9 (Świadczenie usług ATiK – Załącznik nr 1 do
SIWZ) zostanie zrealizowany poprzez świadczenia usług ATiK dla oprogramowania
wykorzystywanego w rozwiązaniu równoważnym zgodnie z warunkami określonymi w
przedmiocie zamówienia. (...)”.
Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2014 r., ponownie zwrócił się do odwołującego
OPEGIEKA, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, tj. „potwierdzenia, że zgodnie z zapisem Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt
11.4 ust. 2, dla całości oprogramowania wymienionego w Załączniku numer 8 do SOPZ
(Wykaz oprogramowania) Wykonawca dostarczy Zamawiającemu dokument
poświadczający prawo korzystania z asysty technicznej u producenta oprogramowania
objętego usługą ATiK”.
Odwołujący OPEGIEKA, odpowiadając na pismo zamawiającego, pismem z dnia 21
maja 2014 r., oświadczył m.in. „Dostarczymy Zamawiającemu dokument poświadczający
prawo korzystania z asysty technicznej u producenta oprogramowania objętego usługą
ATiK, zgodnie z zapisem Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 11.4 ust. 2 dla całości
oprogramowania równoważnego do wymienionego w Załączniku numer 8 do SOPZ (Wykaz
Oprogramowania)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający wymagał aby wykonawca świadczył usługi asysty technicznej i
konserwacji (ATiK) dla oprogramowania wskazanego w Załączniku nr 8 do SOPZ (Wykaz
oprogramowania) od dnia podpisania umowy. Tak więc to od tej daty usługa ATiK miała być
realizowana. Tymczasem odwołujący OPEGIEKA, wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jednoznacznie oświadczył, że usługa ta zostanie zrealizowana
poprzez świadczenie usług ATiK dla oprogramowania wykorzystywanego w rozwiązaniu
równoważnym. Tym samym utożsamiając realizowanie usługi ATiK tylko i wyłącznie z
dostawą oprogramowania wykorzystywanego w rozwiązaniu równoważnym, a więc nowym,
oferowanym przez niego rozwiązaniu teleinformatycznym, pomijając całkowicie
konieczność realizowania tej usługi także w okresie przed dostarczeniem rozwiązania
równoważnego. A ponadto sam odwołujący OPEGIEKA – w toku rozprawy - składał
sprzeczne z sobą oświadczenia dotyczące terminu, od którego usługa ATiK będzie przez
niego realizowana. Najpierw twierdził, iż usługa ta będzie realizowana od momentu
dostarczenia całości oprogramowania równoważnego, potem zaś, iż realizację tej usługi
rozpocznie już w dniu podpisania umowy. Niemniej jednak nie wykazał, że usługa będąca
przedmiotem tego zamówienia, na wykonanie której to przewidziano okres „nie później niż
do dnia 27 lutego 2015 r.”, stanowiąca rozwiązanie równoważne, zostanie zrealizowana w
czasie, który pozwoli mu świadczyć usługę ATiK już od momentu podpisania umowy. To
przystępujący GeoTechnologies udowodnił, że w tym konkretnym stanie faktycznym nie
jest możliwe wdrożenie rozwiązania równoważnego nie tylko, że w dniu podpisania umowy,
ale także w terminie 1 miesiąca, gdyż dla wdrożenia tego typu realizacji konieczny jest
dłuższy okres wykonania umowy. Usługa (ATiK) obecnie realizowana miała być bowiem
realizowana dla całości już posiadanego przez zamawiającego oprogramowania, a więc w
odniesieniu do wszystkich jego obecnych elementów i dopiero po dostarczeniu
oferowanego rozwiązania równoważnego możliwym było zaprzestanie jej świadczenia w
stosunku do niewykorzystanych elementów systemu. Tak więc do czasu wdrożenia
rozwiązania równoważnego usługa ta winna być świadczona w odniesieniu do wszystkich
elementów oprogramowania wymienionego w Załączniku nr 8. Nawet jeśli w jakimś
zakresie usługa ta nie była dotychczas realizowana nie oznacza to, że wykonawca, który
uzyska to zamówienie nie będzie zobowiązany świadczyć tej usługi w zakresie wskazanym
w SIWZ. Zapewnienie usługi ATiK jeszcze przed realizacją tej części zamówienia, która
miała obejmować rozbudowę istniejącego już systemu bądź też dostarczenie nowego, w
tym przypadku równoważnego rozwiązania – jak podniósł zamawiający – podyktowane jest
koniecznością zapewnienia ciągłości działania istniejącego już systemu i wszystkich jego
funkcjonalności. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego OPEGIEKA,
odpowiadając na pytanie nr 3 (pismem z dnia 14 marca 2014 r.), nie wyłączył świadczenia
usługi ATiK w stosunku do oprogramowania wymienionego w Załączniku nr 8 a jedynie
wskazał, że od momentu wdrożenia rozwiązania równoważnego usługa ATiK winna być
świadczona dla oprogramowania wykorzystywanego do tego systemu, dalej dodając że nie
zgadza się na wyłączenie z postępowania zadania wykupienia licencji i świadczenia ATiK.
Tak więc pozostawił dokumentację przetargową w tym zakresie bez zmian. Potwierdzeniem
takiego stanowiska zamawiającego jest także odpowiedź na pytanie nr 4 (pismem z dnia 10
kwietnia 2014 r.), w której zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia usługi ATiK dla całości oprogramowania wymienionego
w załączniku nr 8 wraz z jego aktualizacją. Tym samym wykonawca zobowiązany jest do
świadczenia tej usługi od dnia podpisania umowy dla całości posiadanego przez
zamawiającego systemu a od momentu wdrożenia oprogramowania równoważnego
dopiero dla tego właśnie oprogramowania. Skoro więc odwołujący OPEGIEKA świadczenie
tej usługi przewidział dopiero dla wprowadzanego przez niego nowego rozwiązania
równoważnego to oznacza to, że jego oferta w tym wlaśnie zakresie (świadczenia usługi
ATiK) jest niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający prawidłowo więc uczynił odrzucając
ofertę tego wykonawcy.
sygn. akt KIO 1144/14
Zarzut zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy
Comarch z postępowania na skutek złożenia nieprawdziwych informacji nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia”, punkt 3 „Przedmiot Zamówienia” podał:
„Przedmiotem zamówienia jest: (...) świadczenie usług ATiK dla oprogramowania
wskazanego w Załączniku nr 8 do SOPZ (Wykaz oprogramowania) wraz z dostarczeniem
niezbędnych licencji lub instalacji, zgodnie z zapisami Rozdziału 9 (Świadczenie usług
ATiK).”
Nadto w punkcie 11.4 „Odbiór usług ATiK” wskazał, iż „odbiór usługi ATiK w zakresie
aktualizacji oprogramowania będzie się odbywał zgodnie z procedurą opisana w Rozdziale
11.2 (Odbiór oprogramowania) (...) Wykonawca dostarczy Zamawiającemu dokument
poświadczający prawo korzystania z asysty technicznej u producenta oprogramowania
objętego usługą ATiK”.
Zamawiający, pismem z dnia 9 maja 2014 r., zwrócił się do wykonawcy Comarch, w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o potwierdzenie, że jego oferta uwzględnia realizację
wszystkich prac wymienionych w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia”.
Odpowiadając na powyższe wykonawca Comarch, pismem z dnia 14 maja 2014 r.,
oświadczył, iż „oferta uwzględnia wszystkie wymagania wskazane przez Zamawiającego w
SIWZ (w tym załącznikach do SIWZ oraz odpowiedziach Zamawiającego na pytanie do
SIWZ). Oznacza to, że nasza oferta uwzględnia wszystkie wymagania, które są
wymienione w Państwa piśmie z dnia 9 maja 2014 r. i które są częścią SIWZ (w tym
załącznikach do SIWZ oraz odpowiedziach Zamawiającego do SIW”.
Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2014 r., ponownie zwrócił się do wykonawcy
Comarch, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, tj. „potwierdzenia, że oferta uwzględnia koszty dysponowania prawem
korzystania z asysty technicznej u producentów oprogramowania wymienionego w
Załączniku nr 8 do SOPZ (Wykaz Oprogramowania) oraz potwierdzenia, że zgodnie z
zapisem Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 11.4 ust. 2, dla całości oprogramowania
wymienionego w Załączniku numer 8 do SOPZ (Wykaz oprogramowania) Wykonawca
dostarczy Zamawiającemu dokument poświadczający prawo korzystania z asysty
technicznej u producenta oprogramowania objętego usługą ATiK”.
Wykonawca Comarch, odpowiadając na pismo zamawiającego, pismem z dnia 21
maja 2014 r., oświadczył:
„- oferta uwzględnia wszystkie wymagania wskazane przez Zamawiającego w SIWZ (w tym
załącznikach do SIWZ oraz odpowiedziach Zamawiającego na pytania do SIWZ), w tym
m.in. wszelkie koszty związane ze świadczeniem przez Wykonawcę usługi asysty
technicznej i konserwacji (ATiK) dla oprogramowania wskazanego w Załączniku nr 8 do
SOPZ (Wykaz oprogramowania)
- wykonawca w ramach realizacji niniejszego projektu dostarczy Zamawiającemu, wszelki
dokumenty wskazane przez Zamawiającego w SIWZ (w tym załącznikach do SIWZ oraz
odpowiedziach Zamawiającego na pytania do SIWZ, w tym m.in. dokumenty
poświadczające prawo korzystania z asysty technicznej u producenta oprogramowania
objętego usługą ATiK, zgodnie z zapisem Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 11.4 ust. 2”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdy łącznie wystąpią dwie przesłanki, tj. złożono
nieprawdziwe informacje i mają one lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Dowód
zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny
domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zaistnienie przesłanek wykluczenia
z postępowania na podstawie tego przepisu powinno być udowodnione w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie zostaną
zachowane.
W tym konkretnym stanie faktycznym wykonawca Comarch, zresztą zgodnie z
wymogami zamawiającego podanymi w SIWZ, oświadczył, iż wykona przedmiot zamówienia
za określoną cenę, cenę podaną w „Formularzu oferty”, gdyż – zgodnie z rozdziałem XIII
SIWZ „Sposób obliczenia ceny” - „Wykonawca oblicza cenę na formularzu ofertowym. (...)”,
a „Cena musi zawierać wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia (...)”.
Poza złożeniem tego formularza zamawiający, na tym etapie postępowania, nie wymagał od
wykonawców złożenia jakichkolwiek dokumentów wskazujących na sposób kalkulacji ceny,
w tym dysponowania ofertami handlowymi producentów oprogramowania posiadanego
obecnie przez zamawiającego, dla którego miała być świadczona usługa ATiK. To dopiero
na etapie realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany został do dostarczenia
zamawiającemu dokumentów poświadczających prawo korzystania z asysty technicznej u
producenta oprogramowania objętego usługą ATiK. Tak więc stawianie temu wykonawcy
(wykonawcy Comarch) zarzutu, iż nie podjął określonych działań, „działań pozwalających mu
stwierdzić, czy i na jakich warunkach będzie możliwe świadczenie przez niego usług ATiK
(...)” nie może się ostać. Wykonawca Comarch zobowiązał się bowiem do zrealizowania
przedmiotu zamówienia (zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ) za określoną cenę (w
Formularzu oferty), oświadczając, iż jego oferta uwzględnia – jak wynika ze złożonego przez
niego pisma procesowego w sprawie – wszelkie koszty dysponowania prawem do
korzystania z asysty technicznej u producentów oprogramowania objętego usługą ATiK
zgodnie z SIWZ, jak również dostarczenie zamawiającemu wszelkich dokumentów
wskazanych w SIWZ. Zna ceny rynkowe dotyczące ATiK. Koszt tej usługi, usługi którą
będzie wykonywała jego podwykonawca, wycenił na 2.275.500,00 zł. Niemniej jednak
zamawiający nie wymagał ani podania rzeczywistego kosztu tego elementu oferty, ani też
dysponowania na tym etapie postępowania stosownym dokumentem (dokumentem
poświadczającym prawo korzystania z asysty technicznej u producenta oprogramowania
objętego usługą ATiK). Dokumentem takim nie musiał także dysponować w toku rozprawy.
Zobowiązany jest go dostarczyć dopiero na etapie realizacji zamówienia. W tej sytuacji
należy się odwołać do tezy wynikającej z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002
r. (sygn. akt II CKN 10095/99), tj.: że oświadczenie mające charakter wyraźnie
zobowiązaniowy nie może być traktowane jako informacja o istniejącej rzeczywistości
(oświadczenie wiedzy). W tym przypadku zobowiązaniem jest deklaracja wykonania
opisanego w SPOZ świadczenia, którego nie sposób utożsamiać z podaniem informacji i
przyrównywać do istniejącej rzeczywistości celem zweryfikowania zgodności z prawdą.
Wykonawca Comarch zobowiązał się bowiem do zrealizowania w całości zamówienia za
zadeklarowaną w ofercie cenę. Powyższe potwierdził w treści odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (ujęcia w koszcie oferty kosztu usługi
ATiK). Niewywiązanie się z tego zobowiązania skutkować będzie koniecznością zapłaty kar
umownych lub innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Kwestia ta nie może
więc podlegać ocenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i stanowić podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania. To zamawiający, a nie producent bądź dystrybutor
pierwotnie dostarczonego oprogramowania, dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej.
Gdyby bowiem przyjąć za prawidłowe stanowisko prezentowane przez odwołującego
GeoTechnologies, doszłoby w istocie do sytuacji, w której to podmioty trzecie (niewątpliwie
zainteresowane w sprawie) decydowały o tym, oferta którego wykonawcy ma zostać
wybrana a taka sytuacja nie może mieć miejsca. W tym konkretnym postępowaniu nie było
bowiem formalnego obowiązku podejmowania jakichkolwiek działań w stosunku do
producentów oprogramowania. Nie można więc obecnie takiego obowiązku nakładać na
wykonawców. Tym samym Izba stwierdziła, iż nie można uznać, że oferta wykonawcy
Comarch zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Z tych samych powodów bezpodstawna jest teza, że treść tej oferty nie odpowiada
treści SIWZ. Wykonawca Comarch zobowiązał się do realizacji całości zamówienia. Brak jest
podstaw do stwierdzenia, że wykonawca nie wywiąże się ze swojego zobowiązania
z zachowaniem wymogów SIWZ. Oferta tego wykonawca jest jasna i zrozumiała oraz
sporządzona w sposób wymagany przez zamawiającego. Niezasadne jest oczekiwanie
przedstawienia dokumentów, które mają być dostarczone dopiero na etapie realizacji
zamówienia. Dlatego też zarzut zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy także się nie
potwierdził.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez odwołujących w treści wniesionych odwołań.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez strony oraz uczestnika
postępowania, uznając je za stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……….………