Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 506/15
WYROK
z dnia 25 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2015 r.
przez wykonawcę Stilbos J. M. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Łomiankach
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Spółkę Gazownictwa spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
przy udziale wykonawcy VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach, przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa
spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części III, IV, V oraz
VI zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tych
częściach zamówienia,
2. oddala odwołanie w zakresie zarzutów wskazujących na podstawę
do wykluczenia z postępowania wykonawcy „VESA S. W., W. S. sp. j. w
Gliwicach na podstawie art 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust 4 a także w zakresie
zarzutów wskazujących na podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych, jako
przedwczesne w zakresie ostatniego z zarzutów,

3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polską Spółkę Gazownictwa spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego
Stilbos J. M. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego Polskiej Spółki Gazownictwa spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Odwołującego Stilbos J. M. spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach kwotę 18 600 zł [osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok –w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 506/15
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „dostawa fabrycznie nowych plomb
do gazomierzy miechowych i reduktorów dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o.
w Warszawie”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
II. Zamawiający w zakresie części III, IV, V i VI dokonał wyboru oferty złożonej przez VESA
S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach.
Odwołujący złożył odwołanie, wobec czynności polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach z udziału
w postępowaniu w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach
w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia,
3) zaniechaniu wyboru oferty wykonawcy Stilbos J. M. sp. z o.o.
w Łomiankach, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części III, IV, oraz
VI zamówienia,
4) dokonaniu wyboru oferty VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwe przyjęcie,
że oferta VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach pozostaje w zgodzie
z SIWZ, podczas, gdy nie spełnia ona wymagań przedmiotowych postępowania
w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia, a co za tym idzie winna ulec
odrzuceniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach, podczas, gdy wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
a co za tym idzie, winien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia,
3) art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty VESA S. W., W. S. sp. j. w
Gliwicach oraz zaniechanie wyboru oferty Stilbos sp. z o. o., w zakresie części III, IV,

V oraz VI zamówienia pomimo tego, że oferta Stilbos sp. z o.o.
w Łomiankach jest najkorzystniejsza spośród złożonych w ramach postępowania.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert w zakresie części III, IV, V
oraz VI zamówienia,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert
w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia,
3) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części III, IV, V oraz VI zamówienia.
Odwołujący wniósł też o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
instalacji gazowej na okoliczności:
1) możliwości demontażu plomby zaoferowanej przez wykonawcę VESA S. W.,
W. S. sp. j. w Gliwicach bez spowodowania odprysków tworzywa,
2) wysokości znaków nadrukowanego numeru plomby zaoferowanej przez wykonawcę
VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach,
3) wysokości czcionki zapisu alfanumerycznego umieszczonego na etykiecie plomby
zaoferowanej przez wykonawcę VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że:
[1] zgodnie z pkt 7.4. SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia
winien był załączyć do oferty dla każdej grupy oferowanych, plomb [wyszczególnionych w pkt
3.1. SIWZ] po 5 sztuk próbek wraz z etykietami z kodem kreskowym. Próbki te następnie
miały być przedmiotem oceny w świetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny
ofert tj.: kryterium B – skuteczność oferowanych plomb, kryterium C – funkcjonalność
oferowanych plomb oraz kryterium D – jakość etykiety z kodem kreskowym. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że przedmiotem oceny w ramach ww. kryteriów są plomby wskazane
w pkt 3 SIWZ [pkt 18.5,18.6,18.7 SIWZ].Czytając łącznie te postanowienia SIWZ należy więc
uznać, że przedmiotem oceny Zamawiającego w zakresie kryteriów jakościowych miały być
próbki odpowiadające właściwościom plomb oferowanych [Zamawiający podkreślił, że chodzi
o próbki dla każdej grupy oferowanych plomb], w tym w szczególności odpowiadające
warunkom wskazanym w pkt 3 SIWZ [na to wskazuje pkt 18.5, 18.6, 18.7 SIWZ].
Zamawiający wprost wymagał także, żeby na przedłożonych próbkach było naniesione
oznakowanie zgodnie z zasadami określonymi w pkt 3.18 oraz 3.19 SIWZ.

Odwołujący wskazał na trzy niezgodności wybranej oferty z SIWZ:
1) zgodnie z pkt 3.9. SIWZ konstrukcja plomby powinna zapewniać możliwość
bezpiecznego i prostego dla montera demontażu obejmy plombującej – bez
powstania odprysków tworzywa oraz bez konieczności użycia środków ochrony
osobistej. Tymczasem w trakcie demontażu przedstawionej przez wykonawcę próbki
powstają odpryski tworzywa oraz zachodzi konieczność użycia rękawic ochronnych,
co stoi w sprzeczności z cytowanym wyżej wymaganiem SIWZ.
2) zgodnie z pkt 3.17. SIWZ plomby powinny posiadać nieusuwalny nadruk [numer
plomby], koloru czarnego wykonany metodą laserową, przy czym wysokość znaków
nie może być mniejsza niż 4 mm. Tymczasem wysokość znaków znajdujących się na
przedłożonej przez wykonawcę plombie wynosi max. 3 do 3,5 mm, co stoi
w sprzeczności z cytowanym wyżej wymaganiem SIWZ.
3) zgodnie z pkt 3.19.3. SIWZ pod kodem kreskowym należy umieścić jego zapis
alfanumeryczny [czytelny wzrokowo] czcionką o wysokości minimum 3,5 mm.
Tymczasem wysokość czcionki znajdującej się na przedłożonej przez wykonawcę
próbce plomby wynosi max. 2,5 do 3 mm, co stoi w sprzeczności z cytowanym wyżej
wymaganiem SIWZ.
Wadliwości przedłożonej próbki w konsekwencji skutkować powinny uznaniem niezgodności
złożonej oferty z SIWZ. Próbka ta niewątpliwe stanowi bowiem część oferty i jako taka
podlega badaniu na gruncie warunków przedmiotowych postępowania.
Odwołujący podkreślił, że kryteria oceny charakteru próbki były wielokrotnie przedmiotem
wypowiedzi Krajowej Izby Odwoławczej. Ostatecznie uznano, że może ona stanowić:
a) dokument w rozumieniu § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być potwierdzającym spełnienie wymagań
przedmiotowych SIWZ albo
b) część oferty będącą zasadniczą treścią zobowiązania wykonawcy.
Potwierdza to – zdaniem Odwołującego – następujące orzecznictwo KIO:
– „Próbka stanowić może dokument przedmiotowy w ujęciu przepisu § 6 ust.1 pkt 1
rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
[Dz. U. z 2013 r., poz. 231] i będzie wówczas podlegać uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26

ust. 3 p.z.p. W takiej sytuacji jej rolą jest umożliwienie zamawiającemu skonfrontowania
postawionych przedmiotowi zamówienia wymagań z opisanymi w SIWZ właściwościami.
Należy jednak zauważyć, że próbka może służyć również ocenie jakości określonych
właściwości, stanowiąc kryterium oceny ofert. W takiej sytuacji trzeba ją uznać za element
oferty nie podlegający uzupełnieniu, a ewentualnie wyjaśnieniu w trybie przepisu art. 87 ust.
1 p. z. p.” [uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2013 roku KIO
1496/13]
– „Próbka kwalifikowana może być albo jako dokument potwierdzający spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego [dokument
przedmiotowy] albo jako treść oferty”„W odniesieniu do dokumentu, o którym mowa w art. 25
ust 1 pkt 2 p.z.p., winien być zastosowany tryb wskazany w art. 26 ust. 3 p.z.p., natomiast
braki w ofercie prowadzić mogą do odrzucenia oferty albo do dokonania jej poprawienia
w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 p. z. p.”
Kryterium decydującym o rozróżnieniu charakteru próbki jest cel, jakim kierował się
zamawiający przy konstruowaniu wymogu jej załączenia. W sytuacji w której próbka jest
podstawą do dokonania oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno –
jakościowego należy uznać, że stanowi ona część oferty, a nie dokument potwierdzający
jedynie spełnienie przez wykonawcę warunków przedmiotowych postępowania.
W uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2013 roku w sprawie
o sygn. akt KIO 1807/13 wskazano, że: „Nieistotne jest użycie literalnie słowa: "próbki",
czy też innego określenia, gdyż konieczne jest każdorazowe ustalenie celu, jakim kierował
się zamawiający przy konstruowaniu wymogu załączenia próbki, czy też wzoru. Inny będzie
status próbki, czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko celem dokonania na jego podstawie
oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno – jakościowego, czy też jakościowego,
a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego.”
„Konieczne jest każdorazowe ustalenie celu, jakim kierował się zamawiający przy
konstruowaniu wymogu załączenia próbki, czy wzoru do oferty. Inny będzie status próbki,
gdy był on wymagany wyłącznie celem dokonania na jego podstawie oceny złożonej oferty
w ramach kryterium techniczno – jakościowego czy jakościowego [np. oceny, czy oferowaniu
system posiada wszystkie opisane w SIWZ funkcjonalności], a inny, gdy będzie miał służyć
potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust 3p.z.p. jest
niedopuszczalne, gdyż byłoby to uzupełnienie elementu oferty[niekompletnej] o brakujący

element, co prowadzi do niedopuszczalnej na gruncie p.z.p. zmiany treści oferty
po wyznaczonym terminie składania ofert. W drugim wypadku, uzupełnienie w trybie art.
26 ust. 3 p.z.p. jest w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione".
Próbka wymagana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu stanowi bezspornie
podstawę do oceny ofert w ramach kryteriów jakościowych postępowania, a co za tym idzie
należy ją zakwalifikować jako część oferty. Kwalifikacja ta niesie za sobą określone
konsekwencje:
– po pierwsze, próbka ta nie podlega trybowi uzupełnień przewidzianego w art. 26 ust. 3
ustawy [o czym świadczy przywołane orzecznictwo],
– po drugie, podlega ona ocenie z punktu widzenia zgodności z SIWZ, a jej niezgodność
z warunkami postępowania prowadzić musi do odrzucenia oferty.
Wobec stwierdzonych niezgodności próbki z SIWZ oferta wykonawcy powinna więc ulec
odrzuceniu.
[2] W oparciu o powyższe Odwołujący postawił również zarzut zaniechania wykluczenia
wykonawcy, podkreślając, że wykonawca w pkt 2.5) formularza ofertowego oświadczył, że
oferowane przez niego plomby spełniają wszystkie wymagania określone w SIWZ.
Z uzasadnienia pkt 1 uzasadnienia odwołania wynika, że plomby te warunków tych nie
spełniają, a co za tym idzie złożone oświadczenie jest niezgodne z prawdą. Niewątpliwie
informacja o zgodności przedmiotu oferty z SIWZ zawarta w oświadczeniu wykonawcy jest
informacją mająca wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy.
Wobec faktu, że informacja ta okazała się nieprawdziwa, wykonawca winien zostać
wykluczony z postępowania.
[3] Odwołujący końcowo postawił zarzut błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskazując, że wobec faktu, że wykonawca podlega wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt
3) ustawy, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) w zw.
z ust 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, oferta Odwołującego powinna zostać przez
Zamawiającego wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu Zamawiający podniósł następującą argumentację:
[1] w zakresie zarzutu wadliwej oceny oferty wykonawcy jako zgodnie z SIWZ
i w konsekwencji zaniechanie przez zamawiającego podjęcia czynności odrzucenia oferty:

Zamawiający określił w punkcie 7 SIWZ, wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego.
Zamawiający w sposób wyraźny oświadczył, iż w punkcie tym są wymienione również inne
dokumenty, które należy załączyć do oferty, których zadaniem nie będzie potwierdzenie, że
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też że ofertowane dostawy
spełniają wymagania Zamawiającego. Budowa punktu 7 SIWZ jednoznacznie wskazuje, iż:
1) oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków przez wykonawcę zostały
wymienione w punkcie 7.1.,
2) oświadczenia i dokumenty potwierdzające, że ofertowane dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego zostały wymienione w punkcie 7.2.,
3) wykaz pozostałych dokumentów – punkt 7.3.4.
4) próbki – punkt 7.4.
Próbka została w tym wypadku potraktowana przez Zamawiającego, jako „inny
dokument, który można załączyć do oferty". Na potwierdzenie spełnienia przez dostawy
warunków stawianych przez Zamawiającego, wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć
oświadczenia i dokumenty wymienione w punkcie 7.2., a nie w punkcie 7.4.
Budowa punktu 7 SIWZ jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający nie żądał próbki jako
części oferty sensu stricte i potwierdzenie wszelkich cech przyszłych dostaw. Próbka nie miała
służyć potwierdzeniu spełnienia przez ofertowane dostawy wszystkich wymienionych
w SIWZ wymagań określonych przez Zamawiającego. Skutkiem jej złożenia była wyłącznie
możliwość uzyskania dodatkowych punktów w ustalonych przez Zamawiającego kryteriach
oceny ofert. Nadto załączenie próbki nie było obligatoryjne, co jednoznacznie wynika z treści
punktu 7.4. SIWZ.
Treść punktu 7.4. SIWZ nie pozostawia żadnych wątpliwości. Zamawiający w punkcie tym
wskazał wprost, iż „dołączenie do oferty próbek nie jest bezwzględnie wymagane, lecz jest
niezbędne do uzyskania przez Wykonawców punktów w ramach kryteriów oceny ofert
przedstawionych w pkt. 18.5. – 18.7. SIWZ. W przypadku, gdy Wykonawca nie dołączy do
oferty próbek nie będzie to stanowiło podstawy do odrzucenia oferty, natomiast będzie to
skutkowało uzyskaniem zerowej liczby punktów w kryteriach B. C i D".
W związku z powyższym, dołączenie próbek w przedmiotowym stanie faktycznym miało
charakter tylko i wyłącznie nieobligatoryjnej czynności, umożliwiającej uzyskanie
dodatkowych punktów w kryteriach B, C i D. Tylko i wyłącznie w tym zakresie – uzyskania
dodatkowej punktacji – Zamawiający żądał przedłożenia próbek i tylko w tym zakresie mogły

być one oceniane. Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września
2014 roku, sygn. akt KIO 1736/14, niezastosowanie się przez wykonawcę do zawartego
w SIWZ zalecenia, czyli czegoś, co z natury nie jest obowiązkiem, nie może być oceniane
w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, uzasadniającej odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy.
Zamawiający podał, że nie odrzucił ofert spółki VESA, gdyż próbki plomb wraz z próbkami
etykiet nie były składane na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy wymogów
Zamawiającego. Zgodnie bowiem z pkt. 7.4 SIWZ „dołączenie do oferty próbek nie jest
bezwzględnie wymagane". Skoro SIWZ dopuszcza całkowite nie złożenie próbek bez
jakichkolwiek konsekwencji [np. odrzucenia oferty], to tym bardziej nie może skutkować
odrzuceniem oferty złożenie próbek ze względu na ich cechy nie podlegające badaniu.
Zamawiający wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 r.
sygn. akt XXIII Ga 446/08, w którym sąd stwierdził, że ocena spełnienia ukształtowanych
przez Zamawiającego wymagań przedmiotowych dokonywana musi być zgodnie
z literalnym brzmieniem określonych w SIWZ wymagań. Z SIWZ jasno wynika, iż na
spełnienie wymagań przedmiotowych wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia
dokumentów i oświadczeń wymienionych w punkcie 7.2., a nie w punkcie 7.4. SIWZ.
Zgodnie z punktem 7.2.2. Wykonawca zobowiązany był do złożenia deklaracji – Załącznik nr
3 do SIWZ – „Wykaz parametrów oferowanych plomb". W punkcie 8 Załącznika nr 3 do
SIWZ Wykonawca potwierdza zgodność oferowanych plomb z wymaganiami dot.
demontażu plomby bez powstawania odprysków, zawartymi w punkcie 3.9. SIWZ.
Zamawiający nie żądał przedłożenia próbek na potwierdzenie przez dostawy warunków
stawianych przez Zamawiającego. Zamawiający żądał próbek tylko i wyłączenie w celu
umożliwienia wykonawcom otrzymania dodatkowych punktów. W związku z powyższym
Zamawiający miał możliwość posługiwania się próbkami tylko i wyłącznie w sposób
określony w SIWZ. Zamawiający nie mógł oceniać, czy przy demontażu plomb powstają
odpryski, albowiem zgodnie z treścią SIWZ, plomby miały być badane jedynie pod kątem:
1) widoczność mechanizmu zamykającego plombę po jej zmontowaniu – kryterium B,
2) łatwość montażu plomb – kryterium C.,
3) jakość etykiety z kodem kreskowym – kryterium D.
Tylko i wyłączenie w powyższym zakresie próbki złożone przez wykonawców mogły być
oceniane. Wobec tak sformułowanej treści SIWZ, Zamawiający nie był uprawniony do
wyciągania jakichkolwiek konsekwencji, innych aniżeli przyznanie bądź nie określonej

punktacji w danym kryterium, z przedłożonych próbek. Z tych też powodów nie mógł
odrzucić oferty z przyczyn wskazanych przez Odwołującego.
Zgodnie z orzeczeniem KIO z 20 sierpnia 2013 r., KIO 1898/13 żądając próbek zamawiający
powinien określić, jakie parametry i w jaki sposób za pomocą próbek będzie badał. Brak
zastosowania się do powyższego doprowadzi do naruszenia podstawowej zasady
zamówień publicznych, wskazanej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Zamawiający jasno i wyraźnie wskazał w SIWZ, jakie elementy techniczne plomby będą
oceniane zgodnie z kryteriami oceny ofert na podstawie dostarczonych próbek. Wysokość
cyfr w kodzie umieszczonym na plombie oraz na etykiecie, jak również zachowanie się
plomby w trakcie demontażu [powstawanie odprysków] nie podlegały ocenie w oparciu
o dostarczone przez wykonawców próbki plomb.
Zamawiający wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych
z dnia 3 sierpnia 2006 r., UZP/ZO/0–2195/06, w którym stwierdzono, iż wprowadzenie
w SIWZ możliwości badania próbki oferowanych urządzeń, wyciąganie z tych badań
wniosków, które miałyby uzasadniać odrzucenie oferty wydaje się wprowadzeniem
dodatkowego kryterium oceny ofert, gdy zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ.
Zamawiający podał, że skoro wprost przewidział w SIWZ, iż wykonawcy nie mają obowiązku
przedkładać próbek, jak również jasno wskazał, że próbki mogą być przedłożone tylko
i wyłącznie celem uzyskania dodatkowej punktacji, to brak podstaw prawnych do odrzucenia
oferty spółki VESA, nawet jeżeli przedłożone próbki nie spełniałyby wymogów SIWZ.
Zgodnie z wyrokiem ZAUZP z dnia 27 lipca 2007, UZP/ZO/0–877/07, jeśli Zamawiający nie
wymaga załączenia do oferty wyrobu, to nie może dokonać oceny zgodności oferowanego
wyrobu z SIWZ na podstawie prób i badań. W tej sytuacji jedynym sposobem oceny wyrobu
może być załączona do oferty dokumentacja techniczna, określająca szczegółowo
parametry oferowanego wyrobu.
Zamawiający podkreślił, że nie wymagał załączenia próbek. Wykonawca miał taką
możliwość, ale nie obowiązek. Z tych też powodów Zamawiający nie mógł dokonywać na
podstawie przedłożonych próbek oceny zgodności oferowanego wyrobu z SIWZ w pełnym,
zakresie wynikającym z Opisu przedmiotu zamówienia. To badanie będzie miało miejsce
dopiero podczas realizacji dostaw i wówczas wykonawca musi dostarczyć wyrób w pełni

zgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Jest to jednak zdarzenie przyszłe nie objęte
odwołaniem.
[2] w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. art. 24 ust. 4 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach:
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny prawniczej, wykluczenie związane z przedkładaniem
fałszywych informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia ma miejsce, jeżeli
spełnione są łącznie dwie przesłanki: wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje oraz
informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje
to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. Mogą one
być zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych przez wykonawcę, np.
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty
itd. i mogą dotyczyć wszelkich elementów postępowania.
Dokonując oceny przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy,
zamawiający musi uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem
wykonawcy mającym na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania
zamówienia. Złożenie nieprawdziwej informacji ze skutkiem w postaci wykluczenia
z postępowania to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy
niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert
działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie
zamawiającego w błąd. Sam fakt łatwości ustalenia cech próbek negowanych przez
odwołującego jest wystarczającym dowodem, że wykonawca VESA nie planował tych cech
ukryć i wprowadzić zamawiającego w błąd co do właściwości przedmiotu przedstawionego
do badania.
Zamawiający nie ma więc podstaw by skorzystać z wskazywanej przesłanki wykluczenia.
Ta bowiem zachodzi jedynie, gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalono, że
wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w celu wpłynięcia na wynik postępowania.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania z pominięciem powyższej zasady prowadziłoby do
złamania podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, iż oferowane przez spółkę VESA plomby nie
będą spełniały wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Nawet jeśli przedłożone próbki
plomb nie spełniałyby wszystkich wymagań zdefiniowanych w OPZ nie przesądza to jeszcze,
że plomby dostarczone w wyniku realizacji zamówienia nie będą tych wymogów spełniały.
Żadne z postanowień SIWZ nie stanowi bowiem, że w trakcie realizacji dostaw wykonawca

winien dostarczyć wyrób w pełni tożsamy z badaną próbką. Przeciwnie – jedynie badane
elementy próbki są uznane za zobowiązanie przedkontraktowe wiążące wykonawcę
w przyszłości. Zamawiający żądał próbek w określonym celu, nie miały one potwierdzać,
iż przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę spełnia wymagania SIWZ.
W związku z powyższym Zamawiający nie jest uprawniony na ich podstawie do wyciągania
wniosków, iż informacja zawarta w oświadczeniu jest nieprawdziwa.
Zamawiający będzie na etapie realizacji umowy sprawdzał i wymagał, aby dostarczane
plomby spełniały wszystkie wymogi określone przez Zmawiającego, w tym oczywiście
również wymogi dotyczące oznaczeń zawartych na plombach i etykietach, czy konstrukcja
plomb zapewnia możliwość bezpiecznego demontażu bez powstawania odprysków, jak
również wymogi dot. sposobu pakowania plomb [określone w pkt. w 3.15. SIWZ].
W ocenie Zamawiającego, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy nie
zasługuje na uwzględnienie, gdyż zachowanie spółki VESA nie spełnia powyżej opisanych
przesłanek tj. podania celowo i świadomie nieprawdziwych informacji zmierzających do
powstania szkodliwych skutków po stronie Zamawiającego, oraz wpłynięcia na wynik
postępowania.
[3] w zakresie zarzutu błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej:
Zgodnie z art. 91 ust. 1. ustawy zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zamawiający zgodnie z tym przepisem wybrał
oferty najkorzystniejsze cenowo oraz uwzględniające kryteria wskazane w pkt. 18.1. – 18.7.
SIWZ. Wybór oferty wykonawcy VESA S. W., W S. sp. j. został podjęty na podstawie
kryteriów: ceny, skuteczność oferowanych plomb, funkcjonalność oferowanych plomb, oraz
jakość etykiety z kodem kreskowym, wobec czego nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy.
V. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca VESA
S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów, a w konsekwencji – uwzględnienia odwołania,
Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Osią sporu w niniejszym postępowaniu jest znaczenie nadane przez Zamawiającego
próbkom plomb, które wykonawcy mogli złożyć w postępowaniu w celu uzyskania punktów
w ramach kryteriów pozacenowych, w tym, czy na podstawie takich próbek właściwe jest
wnioskowanie o zgodności lub niezgodności z SIWZ oferty składanej w postępowaniu.
[1] Na wstępie podkreślenia wymaga, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu
przewidział w treści SIWZ złożenie próbki plomby dla każdej z czterech grup oferowanych
plomb. W SIWZ Zamawiający nie nadał jednak próbce jednoznacznego charakteru: nie
umieścił jej – i słusznie – w tej części SIWZ, która traktuje o dokumentach na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie podleganiu wykluczeniu [pkt 7.1 SIWZ
tytułowany Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
do wykluczenia z postępowania]; nie wymienił próbki wśród dokumentów mających
potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego
[pkt 7.2 SIWZ, tytułowany Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego określone w pkt. 3. SIWZ]; nie wymienił jej w jednostce redakcyjnej SIWZ
stanowiącej „Wykaz pozostałych dokumentów, które należy załączyć do oferty” obejmującej
formularz ofertowy, formularze cenowe, kopie dokumentu wadium oraz pełnomocnictwa dla
osób podpisujące ofertę [pkt 7.3 SIWZ].
Zamawiający poświęcił próbce odrębny punkt w SIWZ, w przeciwieństwie
do pozostałych – wymienionych wcześniej – nie nazwany i pozbawiony tytułu wskazującego
na znaczenie tego dokumentu [pkt 7.4 SIWZ], o treści:
„Wykonawca winien załączyć do oferty dla każdej grupy oferowanych plomb
[wyszczególnionych w pkt. 3.1. SIWZ] po 5 sztuk próbek wraz z etykietami z kodem
kreskowym. Na próbkach plomb i etykiet winno być naniesione oznakowanie, zgodne

z zasadami określonymi w pkt. 3.18. i 3.19 SIWZ[przykładowo dla jednego z Oddziałów].
Pojedyncze próbki lub opakowania zbiorcze powinny być oznaczone w sposób identyfikujący
daną grupę plomb, a mianowicie:
– do gazomierzy G1,6–G6
– do gazomierzy G10–G16
– do gazomierzy G16–G25
– do reduktorów R10
Próbki plomb oraz próbki etykiet z kodami kreskowymi będą podlegały ocenie zgodnie z
kryteriami B, C i D, określonymi w pkt. 18.5 – 18.7 SIWZ. W przypadku składania oferty w
ramach więcej niż jednej część zamówienia, wystarczające będzie dołączenie do oferty
jednego kompletu próbek plomb wraz z etykietami, o ile Wykonawca oferuje identyczne
plomby i etykiety w ramach wszystkich części, o których udzielenie się ubiega
W przypadku, gdy ofertę składa kilku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [np. konsorcjum] próbki plomb wraz z etykietami, o których mowa powyżej
Wykonawcy składają wspólnie
Dołączenie do oferty próbek nie jest bezwzględnie wymagane, lecz jest niezbędne do
uzyskania przez Wykonawców punktów w ramach kryteriów oceny ofert przedstawionych w
pkt. 18.5. – 18.7. SIWZ. W przypadku, gdy Wykonawca nie dołączy do oferty próbek nie
będzie to stanowiło podstawy do odrzucenia oferty, natomiast będzie to skutkowało
uzyskaniem zerowej liczby punktów w kryteriach B, C i D.”
Poza wymaganymi warunkowo – dla celu uzyskania punktów w kryterium
pozacenowym – próbkami, Zamawiający przewidział, że oferowany przedmiot [plomby
czterech rodzajów] zostanie mu skonkretyzowany dwukrotnie: za pomocą oświadczenia
zawartego w treści formularza cenowego wg opracowanego przez Zamawiającego wzoru
[zał. nr 2 do SIWZ], w którym wykonawcy mieli podać m.in. nazwę asortymentu używaną
przez wykonawcę a także za pomocą wypełnionego Wykazu parametrów oferowanych
plomb [zał. nr 3 do SIWZ], w którym podawali w 22 punktach spełnienie przez oferowane
plomby jednostkowych cech i parametrów.
Z przytoczonego wyżej postanowienia pkt 7.4 SIWZ, stanowiącego jedyne źródło
wiedzy o znaczeniu próbek plomb w tym postępowaniu, wynikają następujące wnioski:
– złożenie próbek nie jest wymagane w sposób bezwzględny, a jedynie wtedy, gdy
wykonawca chce uzyskać punkty w trzech kryteriach pozacenowych;
– jeśli próbka plomby została złożona, to podlegała ona ocenie przez pryzmat posiadania

cech i właściwości pozwalających na uzyskanie punktów w kryteriach B, C i D;
– Zamawiający nie wskazał, że przedmiotem próbki ma być przedmiot wzorcowy,
posiadający cechy analogiczne jak ten, który będzie przedmiotem dostawy, ale jedynie w
zakresie objętym badaniem w ramach kryteriów pozacenowych, w pozostałym zaś zakresie
jedynie kierunkowo zgodny z tym, jaki będzie dostarczony.
W oparciu o powyższe, stwierdzenia wymaga, że postanowienie pkt 7.4 SIWZ,
jakkolwiek dopracowane w zakresie przesądzenia następstw niezłożenia próbki, pozwalające
na zachowanie oferty w postępowaniu bez skutku w postaci jej odrzucenia – w razie nie
złożenia próbki – pozostawia niedosyt jeśli chodzi o to, co jest przedmiotem tej próbki.
Zamawiający nie przesądził w szczególności, jaki przedmiot – czy taki sam, jaki będzie
przedmiotem dostawy, czy taki sam jedynie w zakresie tych części, które są analizowane
w ramach kryterium pozacenowego ma stanowić ową próbkę. Dopiero w razie wyraźnych, nie
pozostawiających wątpliwości postanowień SIWZ wskazujących na to, że przedmiotem
próbek plomb są plomby zbliżone do tych, jakie będą przedmiotem dostawy a identyczne
jedynie w części, jaka podlega ocenie w ramach kryteriów pozacenowych, akceptowalne
byłoby stanowisko Zamawiającego o wybiórczym traktowaniu plomb jako elementu
oświadczenia ofertowego [jedynie w części korespondującej z kryteriami pozacenowymi],
a w pozostałym zakresie już nie stanowiących treści oferty.
Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu ogólne spostrzeżenie, że – co do zasady – nie
jest wyłączone wprowadzenie w SIWZ postanowień przewidujących badanie jedynie części
próbki. Tego rodzaju sytuacja jest szczególnie uzasadniona, gdy mamy do czynienia na
przykład z próbką systemu informatycznego, kiedy generalnie wymaganie wykonania całego
przedmiotu zamówienia lub jego znaczącej części dla przedstawienia w postaci próbki
uznawane jest za nadmiernie uciążliwe dla wykonawcy, generujące wysokie i nieuzasadnione
celem koszty. W takim wypadku niejednokrotnie próbka ma mieć postać pewnego wybranego
wyrywka przedmiotu, który ma być dostarczony; takiej jego części, która jest reprezentatywna
i wystarczająca dla zbadania interesujących zamawiającego cech lub funkcjonalności. Inaczej
jednak będzie, gdy mamy do czynienia z próbką przedmiotu niepodzielnego, nie dającego się
w tak prosty sposób wydzielić i odseparować w celu zbadania jego cech w wybranym
zakresie [tak jak w tym przypadku – w celu zbadania przez pryzmat kryteriów
pozacenowych]. W takim wypadku szczególnie trudna jest kwestia wydzielenia tej części
próbki, która podlega badaniu w ramach kryteriów pozacenowych i w tej mierze stanowi
element oferty, oraz tej, co do której Zamawiający pozostawia wykonawcom na etapie
badania i oceny ofert swobodę, wymagając dostosowania przedmiotu do wymagań
Zamawiającego dopiero na etapie dostawy. Trudne bowiem jest uchronienie się przez

zamawiającego od ryzyka, że zmieniony – w tym zakresie, który nie był objęty kryterium
pozacenowym – przedmiot dostawy nadal będzie tym samym, który został oceniony i za który
przyznano ewentualne punkty.
Rozważenia bowiem wymaga, czym jest próbka składana w postępowaniu. Przepis art.
25 ust. 1 ustawy stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert –
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Próbka przewidziana została
w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane [Dz.U. z 2013 r., poz. 231], gdzie w § 6 ust. 1 pkt 1
wskazano, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać
w szczególności: próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone,
których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego.
Należy przyjąć, że próbka stanowi pewną materializację przedmiotu oferty, która ma
służyć namacalnemu, empirycznemu zbadaniu cech i właściwości przedmiotu oferty lub
nawet jego działania w formule opisanego w SIWZ eksperymentu [jako tzw. prezentacja
próbki, demonstracja jej działania, testowanie czy nawet zbadanie umiejętności osób].
Prezentacja próbki może więc przybrać postać oględzin oferowanego przedmiotu, zbadania
jego właściwości, sprawdzenia walorów użytkowych, działania mechanizmów, testowania
sprzętu komputerowego, zbadania działania systemu informatycznego oraz przewidzianych
w jego ramach wymaganych lub deklarowanych przez wykonawcę funkcjonalności czy nawet
zbadania umiejętności osób, które mają osobiście świadczyć usługę stanowiąca przedmiot
zamówienia. Tego rodzaju próbka będzie więc miała charakter oferty, czy to wprost, czy też
jako tzw. dokument mający potwierdzać spełnienie przez oferowany przedmiot wymagań
postawionych przez zamawiającego, finalnie rozpatrywany przecież przez pryzmat spełnienia
wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia.
Próbka, a w konsekwencji – przeprowadzenie prezentacji jej cech i właściwości oraz
działania, może służyć ustaleniu zgodności przedmiotu oferty z SIWZ [art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy], sprawdzeniu jego szczegółowych parametrów, zwartościowaniu cechy tego
przedmiotu według przyjętych kryteriów pozacenowych a wreszcie – zbadaniu, czy

oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego.
Zasadą jest zatem, że ocena próbki, niezależnie od tego czy wprost stanowi ona
sposób złożenia oferty poprzez wskazanie [złożenie] jej przedmiotu, czy też ma postać
dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań stawianych przez zamawiającego, finalnie
prowadzi do stwierdzenia zgodności lub braku zgodności oferowanego przedmiotu z SIWZ
[art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy]. Zasadą jest też, że w takim wypadku cała próbka podlega
ocenie, niezależnie od tego czy tylko część jej cech jest brana pod uwagę w ramach
kryterium pozacenowego, skoro cała próbka wyraża przedmiot oferty.
Dopiero zatem w sytuacji, gdy Zamawiający wyraźnie wprowadzi w SIWZ takie
postanowienia, które – w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia – pozwolą na
wyodrębnienie z przedmiotu stanowiącego próbkę tych jej elementów, które będą podlegały
ocenie, w sposób, który nie zniweczy sensu badania tej próbki w ograniczonym zakresie jako
wciąż reprezentatywnej dla całego przedmiotu stanowiącego przyszłą dostawę, można
przyjąć taką wyrywkową ocenę próbki. Jeżeli więc intencją zamawiającego będzie
oczekiwanie złożenia próbki jako przedmiotu zbieżnego w określonym zakresie z tym, który
ma być następnie przedmiotem dostawy, ale nie identycznego z nim, pożądane jest
jednoznaczne wskazanie, w jakim zakresie przedmiot stanowiący próbkę może – na etapie
złożenia oferty – odbiegać od wymaganego w postępowaniu, bez zniekształcenia sensu
badania próbki i w jakim zakresie część podlegająca badaniu będzie reprezentatywna dla
całego przedmiotu i zdatna do formułowania wniosków o całym przedmiocie. Pożądane jest
też w takim wypadku wyraźne wskazanie, że przedmiot dostawy musi być zgodny z tym,
którego użyto dla zaprezentowania w postaci próbki, np. w zakresie użytych materiałów,
wymiarów, czy określonych cech, których zamawiający wymaga wobec przedmiotu
zamówienia. Innymi słowy, pożądane jest określenie poziomu zgodności próbki
z wymaganiami stawianymi przedmiotowi zamówienia. W analizowanym postępowaniu
byłoby to relatywnie proste, skoro cechy podlegające badaniu wyraźnie opisano
w odpowiednich punktach SIWZ, zaś wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zostały
skwantyfikowane i ujęte w 22 czytelnych punktach – sprowadzać by się mogło po prostu do
wskazania tych wymagań [odpowiadających im pkt], które Zamawiający uznałby za istotne
i reprezentatywne dla uznania, że w przypadku próbki i przyszłego przedmiotu dostawy
mamy do czynienia z tożsamością przedmiotu a także, że wnioski wyciągnięte na podstawie
próbki będą właściwe także dla innego przedmiotu spełniającego ten właśnie wskazany przez
Zamawiającego katalog wymagań.
Na gruncie przedmiotowego postępowania Zamawiający nie zawarł w SIWZ takich

postanowień, które by pozwoliły na przyjęcie tezy, że przedmiotem próbki może być
przedmiot odbiegający w takim czy innym zakresie od wymagań stawianych w treści SIWZ.
Za powyższym wnioskiem przemawiają następujące okoliczności:
– brak w SIWZ postanowień mówiących o dopuszczonym zakresie odstępstw przedmiotu
próbki od tego, który jest przedmiotem oferty. Nie jest takim postanowieniem wskazanie
zakresu badania próbki, to jest, że ma ona służyć zbadaniu próbki pod kątem trzech,
wskazanych w pkt 18.5–18.7 SIWZ kryteriów. W świetle pkt 7.4 SIWZ, zakres badania próbki
obejmuje zbadanie cech opisanych w ramach trzech kryteriów i nie jest tożsamy z samą
próbką;
– te postanowienia, które w SIWZ zamieszczono wskazują raczej na to, że przedmiot próbek
ma być zgodny z przedmiotem przyszłego świadczenia. Gdyby było inaczej, to nie znalazłoby
się w nich jakiekolwiek odniesienie do tych cech, które nie podlegają badaniu w ramach
kryteriów, bowiem byłoby ono dla tego badania całkowicie neutralne a same wymagania –
całkowicie zbędne i bezprzedmiotowe. Tymczasem w pkt 7.4 SIWZ Zamawiający wymaga,
by na próbkach plomb i etykiet było naniesione oznakowanie, zgodne z zasadami
określonymi w pkt. 3.18. i 3.19 SIWZ, mimo, że nie ma ono znaczenia dla oceny w ramach
kryteriów.
– w pkt 7.4 SIWZ Zamawiający przewidział, że w przypadku składania oferty w ramach więcej
niż jednej części zamówienia, wystarczające będzie dołączenie do oferty jednego kompletu
próbek plomb wraz z etykietami, o ile Wykonawca oferuje identyczne plomby i etykiety
w ramach wszystkich części, o których udzielenie się ubiega. Z postanowienia tego wynika
powiązanie przedmiotu próbek z przedmiotem oferty – z plombami i etykietami oferowanymi
w postępowaniu.
Konsekwencją powyższego ustalenia jest stwierdzenie, że przy brzmieniu SIWZ
z jakim mamy do czynienia w tym postępowaniu, niewłaściwy i niedopuszczalny jest wniosek,
że przedmiot próbki ma odpowiadać przedmiotowi zamówienia jedynie w zakresie, jaki
podlegał badaniu w ramach kryterium pozacenowego, a w pozostałym zaś zakresie, że już
bez znaczenia jest zgodność z tym przedmiotem. Albo bowiem ów przedmiot próbki jest
elementem oferty w całości, albo nie jest nim wcale. Zamawiający zapytany na rozprawie
o znaczenie próbki w tym postępowaniu podał, że to, co jest na podstawie próbki badane
w postępowaniu, jest treścią oferty. Trudno jednak, w świetle SIWZ, akceptować taki dualizm
oceny. Jeśli ten sam przedmiot –próbka – miała charakter oferty, gdy podlegała ocenie
w ramach kryterium, to ten charakter trzeba jej przypisać w całości, ze wszystkimi
konsekwencjami. Wszak Zamawiający nie punktuje w ramach kryteriów cech próbki bez

związku z przedmiotem oferty, a w konsekwencji – przedmiotem zamówienia, lecz w związku
z tym, że na podstawie cech zaobserwowanych w próbce [przedmiocie złożonym jako ta
próbka] wnioskuje o jakości tego przedmiotu.
Reasumując: albo próbka służy jako pewien wyznacznik cech punktowanych
w ramach kryteriów i jest w takim wypadku materializacją przedmiotu oferty, albo – jeśli nie
odzwierciedla ona tego przedmiotu – nie powinna być wcale traktowana jako
reprezentatywna do stwierdzania cech oferowanego przedmiotu, a w takim wypadku nie
powinny też być przyznane w oparciu o nią punkty w kryteriach pozacenowych.
Jeśli więc przedmiot próbki wskazuje na niespełnienie wymagań stawianych wobec
przedmiotu zamówienia w SIWZ, Zamawiający winien rozważyć kwestię jej zgodności
z SIWZ.
[2] Biorąc pod uwagę, że złożenie próbki w postępowaniu nie było obowiązkowe, należy
przyjąć, że Zamawiający wprowadził możliwość zaprezentowania przedmiotu oferty – wedle
decyzji wykonawcy – na dwa sposoby:
– pierwszy: poprzez skonkretyzowanie w ofercie oferowanego przedmiotu za pomocą
wskazania jego nazwy [formularze cenowe wg załącznika nr 2 do SIWZ] oraz złożenie
oświadczenia o zgodności tego przedmiotu w 22 wymaganych cechach [Wykaz parametrów
oferowanych plomb, wg załącznika nr 3 do SIWZ], bez pokazywania tego przedmiotu
w postaci jego próbki, a w konsekwencji – bez szansy na uzyskanie punktów w kryteriach
pozacenowych;
– drugi: poprzez skonkretyzowanie w ofercie oferowanego przedmiotu za pomocą wskazania
jego nazwy [formularze cenowe wg załącznika nr 2 do SIWZ], złożenie oświadczenia o
zgodności tego przedmiotu w 22 wymaganych cechach [Wykaz parametrów oferowanych
plomb, wg załącznika nr 3 do SIWZ], oraz dodatkowo – zademonstrowanie przedmiotu oferty
za pomocą próbki, co dawało możliwość uzyskania punktów w kryteriach pozacenowych.
Obie ścieżki zaprezentowania przedmiotu oferty Zamawiający uznał za równoprawne,
przewidując, że nie złożenie próbki nie wywołuje jakichkolwiek negatywnych konsekwencji
dla wykonawcy, to jest, że gdy Wykonawca nie dołączy do oferty próbek, nie będzie to
stanowiło podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie będzie to skutkowało uzyskaniem zerowej
liczby punktów w kryteriach B, C i D.
Powyższe przemawia za koniecznością uznania, że wykonawca, który złożył próbkę
ale nie odpowiada ona treści SIWZ, nie powinien być gorzej traktowany niż ten, który nie

złożył takiej próbki wcale. Do tego wniosku zmierzało także stanowisko Zamawiającego. Nie
sposób jednak zgodzić się, że skoro oferta takiego wykonawcy z tego powodu nie może być
oceniana jako podlegająca odrzuceniu, to jednocześnie można i należy jej przyznać punkty
w kryteriach pozacenowych. Albo więc jednocześnie, na podstawie próbki oceniamy ofertę co
do jej wszystkich cech, w tym tych, które decydują o zgodności z SIWZ i przez tę zgodność
uznajemy próbkę za przedmiot oferty, i temu przedmiotowi oferty przyznajemy punkty
w kryteriach pozacenowych albo przyjmujemy, że wykonawca polega na deklaracjach
[oświadczenia w formularzach cenowych oraz Wykaz parametrów oferowanych plomb –
załączniki nr 2 i 3 do SIWZ], potwierdzających zgodność przedmiotu oferty z SIWZ i owej
nieobligatoryjnej próbki, wskazującej na niespełnienie wszystkich wymagań w ogóle nie
składa, ale w takim wypadku nie przyznajemy także punktów w kryteriach pozacenowych.
Kwestia ta – czy należy traktować złożone próbki jako część oświadczenia
o oferowanym przedmiocie – nie powinna też być pozostawiona całkowicie ocenie
Zamawiającego, skoro to do wyboru wykonawcy pozostawało, czy skorzysta z pierwszej czy
drugiej ścieżki zaprezentowania przedmiotu oferty.
Skoro zaś złożenie próbki nie było obowiązkowe, to odrzucenie oferty na jej podstawie
może nastąpić dopiero po całkowitym upewnieniu się przez Zamawiającego, że złożenie
próbki było intencją wykonawcy i że w jego zamyśle ma ona dopełniać zestaw
obowiązkowych oświadczeń z załączników 2 i 3 do SIWZ. Powyższe jednak – wobec
fakultatywnego charakteru próbki – powinno zostać ustalone z udziałem wykonawcy, na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Dopiero gdy Zamawiający ustali, że próbka nie odpowiada
SIWZ a wykonawca jednoznacznie poda, że jego zamiarem było jej złożenie
w charakterze elementu składającego się na oświadczenie ofertowe, Zamawiający
obowiązany jest odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
[3] Odwołujący podniósł w odwołaniu trzy niezgodności oferty z SIWZ. Dwie z nich są
wyjątkowo łatwo uchwytne i wymierne, dające się zbadać np. za pomocą suwmiarki. Chodzi
tu o wymaganie z pkt 3.17. SIWZ, by plomby posiadały nadruk [numer plomby] o wysokości
znaków nie mniejszej niż 4 mm a także z pkt 3.19.3. SIWZ, by zapis alfanumeryczny
[czytelny wzrokowo] wykonany był czcionką o wysokości minimum 3,5 mm. Zamawiający nie
wdał się w spór co do tych niezgodności, pomijając tę kwestię. Jeśli te niezgodności
występują w ofercie Przystępującego [złożonych próbkach] i jeśli intencją tego wykonawcy
było złożenie próbek oraz ocena oferty na ich podstawie [co Zamawiający winien ustalić
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy] – Zamawiający obowiązany będzie do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Jeśli chodzi zaś o niezgodność próbek z pkt 3.9. SIWZ wymagającym, by konstrukcja
plomby zapewniała możliwość bezpiecznego i prostego dla montera demontażu obejmy
plombującej – bez powstania odprysków tworzywa oraz bez konieczności użycia środków
ochrony osobistej [okulary ochronne], dostrzeżenia wymaga, że przy tak ogólnym opisie
wymagania jedynie wyraźna, wyjątkowo eksplodująca czynność demontażu plomby mogłaby
skutkować uznaniem próbki za niezgodną z takim postanowieniem. Musiałoby to także
dotyczyć każdorazowej próby demontażu, niezależnie od sposobu wykonywania czynności i
przyjętej przez montera techniki. Stwierdzenie takiej cechy plomb wymaga jednak ustalenia,
że jest ona stała i pewna przy każdym sposobie demontażu, a tym samym – wymaga
wyeliminowania przy każdej próbie takiego demontażu czynnika przypadkowego
i niewłaściwego jego przeprowadzenia przez daną osobę. Pojęcie „bezpiecznego i prostego
dla montera” demontażu musi być traktowane z elementem subiektywizmu,
z uwzględnieniem umiejętności i przeszkolenia konkretnego montera jak i znajomości przez
niego przedmiotu podlegającego demontażowi. Trafnie też dostrzegł Zamawiający, że
w odwołaniu postawiono tezę o konieczności użycia rękawic, jako wyznacznika nie
spełniającej tego wymagania sposobu demontażu, podczas gdy to postanowienie nie
kwalifikuje konieczności użycia rękawic jako świadczącego o niebezpiecznym demontażu
plomby, odnosząc to jedynie do okularów ochronnych, o czym Odwołujący nie wspomina.
Innymi słowy, Odwołujący nie tylko nie wykazał ale nie uprawdopodobnił nawet zasadności
tego zarzutu [w przeciwieństwie do pozostałych dwóch zarzutów, co do których złożył
fotografie obrazujące wymiary napisów]. Stąd w zakresie tego wymagania [wynikającego
z pkt 3.9 SIWZ], nie sposób podzielić argumentacji odwołania, zmierzającej do wykazania w
tej mierze niezgodności oferty z SIWZ.
[4] W świetle przywołanych okoliczności, nie sposób dopatrzeć się zasadności zarzutu
zaniechania wykluczenia wykonawcy VESA S. W., W. S. sp. j. w Gliwicach na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, z powodu złożenia nieprawdziwych informacji. Odwołujący zasadności
tego zarzutu upatruje w złożeniu oświadczenia – przedstawieniu wraz z ofertą próbki, która
ma być – w ocenie Odwołującego – niezgodna z SIWZ we wskazanych trzech aspektach.
Odwołujący nie dostrzega jednak, że ewentualnej [czego nie przesądzono] niezgodności
oferty z SIWZ nie sposób automatycznie rozpatrywać przez pryzmat złożenia nieprawdziwych
informacji. W tym postępowaniu wykonawca złożył oświadczenie o oferowanym przedmiocie
wskazując używane przez siebie jego oznaczenie
a także oświadczając o zgodności w zakresie 22 wymagań jednostkowych z SIWZ.
Jednocześnie wykonawca składając próbki dał Zamawiającemu możliwość zweryfikowania
tych oświadczeń. Jeśli złożona próbka nie odpowiada wymaganiom postawionym w SIWZ, to
trudno uznać, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, gdy sam dał Zamawiającemu

możliwość ich zweryfikowania w sposób najbardziej empiryczny z możliwych.
Jednocześnie, przy brzmieniu SIWZ, nie traktującej próbki w sposób definitywny,
trudno w oparciu o ten warunkowy i nieobowiązkowy dokument stawiać tezę o złożeniu
nieprawdziwych informacji.
Stąd ten zarzut należało uznać za nieuzasadniony.
[5] Uwzględniając te zarzuty, które prowadziły do wykazania niewłaściwego wyboru
najkorzystniejszej oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano – zgodnie z postawionymi
w nim żądaniami, dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie części III, IV, V
oraz VI zamówienia. Odwołujący innych, dalszych żądań nie stawiał. Zgodnie z § 34 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań [Dz.U. Nr 48, poz. 280], orzeczenie wydawane
przez Krajową Izbę Odwoławczą zawiera, w przypadku wyroku, rozstrzygnięcie o żądaniach
stawianych przez odwołującego, stąd stosownie do tych żądań – tak jak je postawiono –
rozstrzygnięto.
W ramach ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien poddać ocenie
złożone próbki traktując je jako element oferty, obrazujący oferowany przedmiot
i dopełniający oświadczenia zawarte w formularzach cenowych [załącznik nr 2 do SIWZ] oraz
Wykazie parametrów oferowanych plomb [załącznik nr 3 do SIWZ]. Konsekwentnie, jeśli
Zamawiający dopatrzy się w tych próbkach niezgodności oferty z SIWZ, winien na to zwrócić
uwagę zainteresowanych wykonawców, oraz – z uwagi na dobrowolny charakter próbki –
ustalić, z zastosowaniem art. 87 ust. 1 ustawy, czy zamiarem danego wykonawcy było
złożenie próbki. Dopiero po ustaleniu ewentualnej niezgodności oferty [próbki] w określonym
zakresie oraz uzyskaniu stanowiska wykonawcy co do zamiaru złożenia próbki, Zamawiający
winien:
1) albo dokonać ustalenia punktacji w ramach kryteriów pozacenowych bez
uwzględnienia próbki,
2) albo uznać, że próbka podlega ocenie ze skutkiem przyznania określonej ilości
punktów, oraz jednocześnie, jeśli próbka nie odpowiada z SIWZ, uznać ofertę za
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Reasumując, na obecnym etapie, dokonaną ocenę oraz wybór najkorzystniejszej
oferty należy uznać za niewłaściwe, co determinowało nakazanie ponownego badania
i oceny ofert.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający: