KIO 522/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 522/15
WYROK
z dnia 30 marca 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2015 roku przez
wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Postępu 3, 02-676
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Radio S.A. z siedzibą
w Warszawie w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa
przy udziale wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach
Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie Zadania nr 1 Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami dodatkowymi
dla Polskiego Radia S.A..
Nakazuje Zamawiającemu w zakresie Zadania nr 1 Usługi telefonii komórkowej wraz
z usługami dodatkowymi dla Polskiego Radia S.A. odrzucenie oferty wykonawcy
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 160, 02-326
Warszawa jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polskie Radio S.A. z siedzibą
w Warszawie w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Postępu 3, 02-676 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie
w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa na rzecz wykonawcy Polkomtel
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Postępu 3, 02-676 Warszawa kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 522/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami dodatkowymi dla Polskiego Radia S.A.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014 /S 242-426416
16 marca 2015 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego zarzucając naruszenie:
− art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy w związku z art. 25 ust. 2 ustawy - przez błędną ich
wykładnię, polegająca na przyjęciu, że wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dopuszczalne jest wyłącznie na podstawie informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, prowadzącą w konsekwencji do wykluczenia Odwołującego i
odrzucenia jego oferty,
− art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy - przez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawcy Orange Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(„Orange Polska"), która to oferta nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i tym samym naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz prowadzącej do niego czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert wraz ze
złożonymi wyjaśnieniami, odrzucenie oferty wykonawcy Orange Polska jako nie spełniającej
wymogów określonych SIWZ oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia. W razie uwzględnienia odwołania
Odwołujący uzyska możliwość uzyskania zamówienia. Objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na
uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
I.
Zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy, potwierdzeniem niekaralności może być w szczególności
informacja z Krajowego Rejestru Karnego, co wskazuje na możliwość wykazania spełnienia
tego warunku również przy pomocy innych dostępnych dokumentów. Przepis art. 25 ust. 2
ustawy wskazuje na rodzaje dokumentów jakich Zamawiający może żądać od wykonawców.
Zastosowanie katalogu otwartego, w przywołanym przepisie, w zakresie wykazania
niekaralności umożliwia wykonawcy przedłożenie innych dokumentów z zastrzeżeniem
zachowania wymaganej formy. Zgodnie z powyższym Odwołujący w ramach
przedstawionych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 18 lutego 2015 roku
przedłożył stosowną informację z Krajowego Rejestru Karnego dla nowo powołanego
członka zarządu Odwołującego - pani A. J. - datowaną na dzień 10 lutego 2015 roku oraz jej
oświadczenie co do figurowania w Rejestrze wg stanu na dzień składania ofert tj. 09 lutego
2015 roku.
W ocenie Odwołującego na podstawie orzecznictwa dotyczącego możliwości uzupełnienia
dokumentów w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego stanowiska nie są
jednoznaczne i np. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 roku
(sygnatura akt I ACa 357/10) można przeczytać: „W tym miejscu Sąd Apelacyjny stwierdza,
ze wykładnia celowościowa przepisu art. 25 p.z.p prowadzi do wniosku, te informacja z KRK
dotycząca podmiotu zbiorowego zaświadczająca stan faktyczny na dzień jej udzielenia,
to jest 22 maja 2009 r. poświadcza również, ten stan na dzień w którym upłynął termin
do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czyli a dzień 12 maja
2009 r.. Oczywistym celem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p jest wykluczenie z udziału
w przetargu podmiotów, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na
podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźba kary. Skoro ustawodawca zakłada możliwość wezwania o uzupełnienie braków
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, między innymi braku dotyczącego
niezłożenia omawianego zaświadczenia, wobec faktu, że zaświadczenie dokumentuje stan
faktyczny na dzień jego wydania - należy przyjąć, że jego złożenie na skutek wezwania
zmawiającego po dniu, w którym upłynął termin do składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu stanowi prawidłowe uzupełnienie braków wniosku. W odniesieniu do
będącej przedmiotem spornego wezwania do uzupełnienia dokumentów informacji z KRK o
podmiocie zbiorowym, słusznie również podnosi powódka, że nie jest możliwe uzyskania
zaświadczenia o niekaralności z KRK z datą wsteczną przed dniem złożenia wniosku -
punkty informacyjne KRK wydają informacje aktualne na dzień złożenia wniosku albo dni
bezpośrednio po nim następujące (w ciągu wskazanych w art. 217 § 3 k.p.a. 7 dni).
Skądinąd skoro z wydanego w niniejszej sprawie zaświadczenia wynika, że powódka nie
figurowała w kartotece podmiotów zbiorowych KRK na dzień 22 maja 2009 r., to tym bardziej
nie figurowała w nim na dzień 12 maja 2009 r. (dzień otwarcia ofert).”.
II.
Zamawiający w Tabeli 1b Załącznika nr 1 do SIWZ tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia dla
części pierwszej - wymaga w ramach minimalnych wymogów sprzętowych aby aparaty
telefoniczne obsługiwały karty pamięci.
W ramach swojej oferty Wykonawca Orange Polska zaoferował dla tzw. Puli VIP aparaty
telefoniczne marki NOKIA model Lumia 930, który to model zgodnie ze specyfikacją na
stronie producenta (wydruk ze strony internetowej stanowi załącznik nr 5 do odwołania) oraz
informacjami uzyskanymi od przedstawicieli producenta w formie mailowej (kopia
korespondencji stanowi załącznik nr 6 do odwołania) nie spełnia tego parametru, gdyż nie
oferuje takiej funkcjonalności.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego - który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza realizacji jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego - oraz wykonawcy - który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w SIWZ przesadza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią
zgodna (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2013-06-10. KIO 1266/13).
Zasada równego traktowania wykonawców polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Sytuacja, w której
Zamawiający wyjaśnia treść oferty jednego wykonawcy, nie korzystając z przedmiotowego
uprawnienia w przypadku innego wykonawcy, budzi wątpliwości na tle zasady równego
traktowania oferentów.
Zamawiający nie wezwał wykonawcy Orange Polska do złożenia wyjaśnień w sytuacji gdy
treść oferty nie odpowiadała wymogom określonym w SIWZ i konsekwentnie nie dokonał
odrzucenia takiej oferty, czym dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania i
przepisów art. art. 7 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 marca 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zaznaczyć należy, że przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy nie aktualizują się w zależności od
zasadności podnoszonych zarzutów w odwołaniu, na co wskazywał uczestnik postępoania
odwoławczego. Izba wskazuje, że legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest
koniecznością poszukiwania ochrony prawnej przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, uzyskania takiego zamówienia.
Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy
w danym postępowaniu. Odwołujący w złożonym odwołaniu kwestionował czynności
Zamawiającego dotyczące wykluczenia Odwołującego jak i zaniechania Zamawiającego w
stosunku do oferty wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do
odwołania.
Zamawiający złożył pismo z dnia 23 marca 2015 roku Odpowiedź na odwołanie. Izba
dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na
odwołanie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy w związku z art. 25 ust. 2 ustawy
- przez błędną ich wykładnię, polegająca na przyjęciu, że wykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dopuszczalne jest wyłącznie na podstawie informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, prowadzącą w konsekwencji do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia
jego oferty – Izba uznała za niezasadny.
Zamawiający zgodnie z punktem 10.2.5) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) żądał od wykonawców złożenia, w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z udziału w postępowaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11 ustawy, wystawioną nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w odpowiedzi
na wezwane Zamawiającego z dnia 13 lutego 2015 roku, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
za pismem z dnia 18 lutego 2015 roku złożył aktualne zaświadczenie z Krajowego Rejestru
Karnego dla Pani A. J. wystawione na dzień 10 lutego 2015 roku oraz oświadczenie członka
zarządu Polkomtel Sp. z o.o. Pani A. J. z dnia 9 lutego 2015 roku.
Termin składania i otwarcia ofert – 9 lutego 2015 roku.
Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) § 3 ust. 1 pkt 5 Zamawiający w
celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielnie zamówienia
w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy żąda aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Zamawiający wyklucza z postępoania o udzielnie
zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Należy jednoznacznie stwierdzić, że dokumentem wykazującym brak podstaw
do wykluczenia wykonawcy jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego, tylko i wyłączenie
ten dokument w realiach rozpoznawanej sprawy potwierdza w sposób należyty brak podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępoania – ustawodawca nie przewidział możliwości
wykazania okoliczności stwierdzanych informacją z Rejestru jakimikolwiek innymi
dokumentami, w tym oświadczeniem. Informacja z Krajowego Rejestru Karnego
przedstawiona w postępowaniu zaświadcza okoliczności wynikające z treści wpisów do
Rejestru według stanu na dzień, w którym informacja jest udzielona. Dokumenty składane w
celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępoania powinny być
wystawione najpóźniej w dniu, w którym upływa termin składania ofert (w rozpoznawanym
przypadku 9 luty 2015 rok) jednocześnie zgodnie z rozporządzeniem (§ 3 ust. 1 pkt 5)
przedstawiona informacja z rejestru ma być aktualna, wystawiona nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący składając na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumenty
do uzupełnienia których został wezwany powinien był złożyć w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępoania informację z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani A.
J. wystawioną najpóźniej na dzień 9 lutego 2015 roku, bowiem to był dzień składania ofert.
Odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu, tym samym nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia go z postępowania – działanie Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszało
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 25 ust. 2 ustawy.
II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy- Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - w związku z art. 89 ust 1 pkt 2)
ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 - przez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawcy Orange Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Orange
Polska"), która to oferta nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i
tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania– Izba
uznała za zasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14 ). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
ofercie złożonej przez Orange Polska brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniami jakie
złożył wykonawca a wymaganiami Zamawiającego.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w Załączniku
nr 1 – Opis przedmiotu Zamówienia wskazał dwa zadania:
Zadanie nr 1 - Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami dodatkowymi dla Polskiego
Radia S.A. oraz
Zadanie nr 2 – Usługi transmisji danych z usługami dodatkowymi dla Polskiego Radia S.A.
W części 6 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawcy mogą składać oferty częściowe.
Zarzut dotyczący niegodności treści oferty złożonej przez Orange Polska z SWIZ dotyczy
Zadanie nr 1 - Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami dodatkowymi dla Polskiego
Radia S.A.
W opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 w Tabeli 1b – Zestawienie parametrów
aparatów telefonicznych (minimalne wymagania sprzętowe) w tabeli Pula VIP w kolumnie
wymagany parametr Zamawiający wskazał: Obsługa kart pamięci a w kolumnie Wartość
minimalna Zamawiający wskazał: tak.
W Załączniku nr 7 Specyfikacja oferowanego sprzętu do SIWZ dla Zadania nr 1
Zamawiający pod tabelą zmieścił: Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia
wszystkich parametrów, które Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Orange Polska w złożonej ofercie zaoferował w Tabeli Pula VIP aparat
telefoniczny Nokia Lumia 930.
Wykonawca Orange Polska w trakcie rozprawy oświadczył, że telefon nie posiada slotu na
kartę pamięci, ale obsługuje te karty przez zewnętrzne urządzenie a odpowiednie urządzenie
do odczytu kart pamięci zostanie dołączone do telefonu i dostarczone razem z tym
telefonem. Pełnomocnik Orange Polska wyjaśnił, że karta pamięci to zewnętrzny nośnik,
czyli fizyczny element. W zakresie parametru obsługa kart pamięci, zakładał, że chodzi o
obsługę zewnętrznych kart, który to warunek spełniał przez zastosowanie dodatkowego
urządzenia.
W ocenie Izby spełnienie wymagania określonego przez Zamawiającego dotyczącego
Obsługi kart pamięci, przy uwzględnieniu wszystkich postanowień SWIZ określonych przez
Zamawiającego sprowadza się do tego, że zaoferowany aparat telefoniczny miał obsługiwać
karty pamięci, czyli nośnik pamięci, który można w sposób swobodny odłączyć od
urządzenia, w tym wypadku aparatu telefonicznego. Niedorzeczne jest twierdzenie
Zamawiającego, że przez obsługę kart pamięci należało rozumieć obsługę wbudowanej
pamięci wewnętrznej oraz, że zaoferowana wbudowana pamięć wewnętrzna telefonu (32
GB) jest wystarczająca dla zabezpieczenia potrzeb użytkownika telefonu i pozwala
na przechowywanie danych na wewnętrznej karcie, która choć niewymienna spełnia
wymagania SWIZ. Zaznaczyć należy, że zarówno Odwołujący jak i uczestnik postępoania
odwoławczego w jednakowy sposób zrozumieli postanowienia SWIZ a jedynie Zamawiający,
wydaje się że na potrzeby postępoania odwoławczego przedstawił zupełnie inne, odmienne
rozumienie postanowień SIWZ, które nie wynika z samej treści SIWZ. Zamawiający
wskazywał również, poza wcześniej podniesionym rozumieniem SIWZ, że tak
skonstruowane postanowienia SWIZ miały za zadanie umożliwianie przechowywanie danych
w „chmurze”, co w ocenie Izby również nie znajduje umocowania w postanowieniach SIWZ.
Słusznie wskazał Odwołujący, co potwierdził również uczestnik postępoania odwoławczego,
że pamięć wewnętrzna wbudowana stanowi układ scalony trwale związany z urządzeniem
natomiast karta pamięci stanowi nośnik pamięci, który można swobodnie odłączyć od
urządzenia.
Z załączonego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu (Załącznik nr 4) wynika, że
zaoferowane przez Orange Polska urządzenie – aparat telefoniczny Nokia Lumia 930
posiada pamięć masowa 32 GB (czyli wymaganą przez Zamawiającego pamięć wewnętrzną
wbudowaną) oraz że nie posiada karty zwiększającej pojemność pamięci (czyli nie posiada
możliwości zwiększenia pojemności pamięci, co prowadzi do wniosku, że nie posiada
możliwości obsługi kart pamięci). Zaszczyć należy, że podnoszony przez Zamawiającego
argument o możliwości przechowywania danych w „chmurze” w kontekście obsługi kart
pamięci również w obliczu przedstawionego dokumentu przez Zamawiającego jest chybiony
bowiem w sposób odrębny, niezależnie od możliwości zastosowania karty zwiększającej
pojemność pamięci, w specyfikacji technicznej została wykazana bezpłatna pamięć w
chmurze (15 GB).
Z dokumentów załączonych do Odwołania (Załącznik nr 5 i 6) wynika również, że
zaoferowany aparat telefoniczny Nokia Lumia 930 nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Izba zaznacza, że zarówno Zamawiający jak również Odwołujący posłużyli się wydrukiem ze
strony internetowej zawierającym specyfikę zaoferowanego przez Orange Polska urządzenia
a sam uczestnik postępoania odwoławczego oświadczył, potwierdzając tym samym
informację zawarte w przedstawionych wydrukach, że aparat telefoniczny Nokia Lumia 930
nie posiada slotu na kartę pamięci.
Korespondencja mailowa jaka została przedstawiona przez Odwołującego (załącznik nr 6 do
odwołania) stanowi w tym wypadku uzupełnienie informacji zawartych w specyfice aparatu
telefonicznego. Izba na wniosek uczestnika postępoania odwoławczego traktuje ten
dokument (załącznik nr 6 do odwołania) jako stanowisko Odwołującego. Zestawienie
tabelaryczne zawarte w tym dokumencie jednoznacznie wskazuje na to, że Nokia Lumia 930
– czyli zaoferowany przez Orange Polska aparat telefoniczny nie obsługuje kart pamięci, co
jest zgodne ze stanowiskiem przedstawionym przez Orange Polska na rozprawie. Natomiast
istotne jest, że w zestawieniu tabelarycznym zostało wskazane urządzenie, które spełnia
wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWIZ.
Orange Polska na rozprawie oświadczyło, że zaoferowany telefon nie posiada slotu na kartę
pamięci, czym w ocenie Izby jednoznacznie potwierdziło, że oferując telefon Nokia Lumia
930 uczestnik postępoania odwoławczego nie uwzględnił wszystkich parametrów, które
Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast oświadczenie Orange
Polska, że telefon zaoferowany obsługuje karty przez zewnętrzne urządzenie a odpowiednie
urządzenie do odczytu kart pamięci zostanie dołączone do telefonu i dostarczone razem z
tym telefonem stanowi zmianę, niedopuszczoną zmianę w świetle postanowień SIWZ,
przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie dopuścił możliwości
składania ofert zwierających inne rozwiązanie niż określone przez Zamawiającego (nie
dopuścił składania rozwiązań równoważnych czy też ofert wariantowych). Na etapie oceny
ofert Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany sposobu oceny złożonych ofert jak również
nie może być uznane za poprawne dokonywanie oceny ofert w sposób intencyjny, bez
umocowania w postanowienia SIWZ.
Ocena ofert Orange Polska w zakresie Zadania nr 1 była nieprawidłowa. Słusznie wskazał
Odwołujący, że ewentualne wyjaśnienia treści oferty stanowią element procesu badania
i oceny oferty a ten zakończył Zamawiający dokonując wyboru oferty w postępowaniu. W
ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, nie jest
przedwczesny. Izba uznała zrzut naruszenia art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1
ustawy za zasadny i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1 Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami
dodatkowymi dla Polskiego Radia S.A oraz odrzucenie oferty wykonawcy Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa jako
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………………….
WYROK
z dnia 30 marca 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2015 roku przez
wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Postępu 3, 02-676
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Radio S.A. z siedzibą
w Warszawie w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa
przy udziale wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach
Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie Zadania nr 1 Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami dodatkowymi
dla Polskiego Radia S.A..
Nakazuje Zamawiającemu w zakresie Zadania nr 1 Usługi telefonii komórkowej wraz
z usługami dodatkowymi dla Polskiego Radia S.A. odrzucenie oferty wykonawcy
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 160, 02-326
Warszawa jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polskie Radio S.A. z siedzibą
w Warszawie w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Postępu 3, 02-676 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie
w Alejach Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa na rzecz wykonawcy Polkomtel
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Postępu 3, 02-676 Warszawa kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 522/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami dodatkowymi dla Polskiego Radia S.A.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014 /S 242-426416
16 marca 2015 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań
Zamawiającego zarzucając naruszenie:
− art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy w związku z art. 25 ust. 2 ustawy - przez błędną ich
wykładnię, polegająca na przyjęciu, że wykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dopuszczalne jest wyłącznie na podstawie informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, prowadzącą w konsekwencji do wykluczenia Odwołującego i
odrzucenia jego oferty,
− art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy - przez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawcy Orange Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(„Orange Polska"), która to oferta nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i tym samym naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz prowadzącej do niego czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert wraz ze
złożonymi wyjaśnieniami, odrzucenie oferty wykonawcy Orange Polska jako nie spełniającej
wymogów określonych SIWZ oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia. W razie uwzględnienia odwołania
Odwołujący uzyska możliwość uzyskania zamówienia. Objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na
uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
I.
Zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy, potwierdzeniem niekaralności może być w szczególności
informacja z Krajowego Rejestru Karnego, co wskazuje na możliwość wykazania spełnienia
tego warunku również przy pomocy innych dostępnych dokumentów. Przepis art. 25 ust. 2
ustawy wskazuje na rodzaje dokumentów jakich Zamawiający może żądać od wykonawców.
Zastosowanie katalogu otwartego, w przywołanym przepisie, w zakresie wykazania
niekaralności umożliwia wykonawcy przedłożenie innych dokumentów z zastrzeżeniem
zachowania wymaganej formy. Zgodnie z powyższym Odwołujący w ramach
przedstawionych wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 18 lutego 2015 roku
przedłożył stosowną informację z Krajowego Rejestru Karnego dla nowo powołanego
członka zarządu Odwołującego - pani A. J. - datowaną na dzień 10 lutego 2015 roku oraz jej
oświadczenie co do figurowania w Rejestrze wg stanu na dzień składania ofert tj. 09 lutego
2015 roku.
W ocenie Odwołującego na podstawie orzecznictwa dotyczącego możliwości uzupełnienia
dokumentów w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego stanowiska nie są
jednoznaczne i np. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 roku
(sygnatura akt I ACa 357/10) można przeczytać: „W tym miejscu Sąd Apelacyjny stwierdza,
ze wykładnia celowościowa przepisu art. 25 p.z.p prowadzi do wniosku, te informacja z KRK
dotycząca podmiotu zbiorowego zaświadczająca stan faktyczny na dzień jej udzielenia,
to jest 22 maja 2009 r. poświadcza również, ten stan na dzień w którym upłynął termin
do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czyli a dzień 12 maja
2009 r.. Oczywistym celem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p jest wykluczenie z udziału
w przetargu podmiotów, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na
podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźba kary. Skoro ustawodawca zakłada możliwość wezwania o uzupełnienie braków
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, między innymi braku dotyczącego
niezłożenia omawianego zaświadczenia, wobec faktu, że zaświadczenie dokumentuje stan
faktyczny na dzień jego wydania - należy przyjąć, że jego złożenie na skutek wezwania
zmawiającego po dniu, w którym upłynął termin do składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu stanowi prawidłowe uzupełnienie braków wniosku. W odniesieniu do
będącej przedmiotem spornego wezwania do uzupełnienia dokumentów informacji z KRK o
podmiocie zbiorowym, słusznie również podnosi powódka, że nie jest możliwe uzyskania
zaświadczenia o niekaralności z KRK z datą wsteczną przed dniem złożenia wniosku -
punkty informacyjne KRK wydają informacje aktualne na dzień złożenia wniosku albo dni
bezpośrednio po nim następujące (w ciągu wskazanych w art. 217 § 3 k.p.a. 7 dni).
Skądinąd skoro z wydanego w niniejszej sprawie zaświadczenia wynika, że powódka nie
figurowała w kartotece podmiotów zbiorowych KRK na dzień 22 maja 2009 r., to tym bardziej
nie figurowała w nim na dzień 12 maja 2009 r. (dzień otwarcia ofert).”.
II.
Zamawiający w Tabeli 1b Załącznika nr 1 do SIWZ tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia dla
części pierwszej - wymaga w ramach minimalnych wymogów sprzętowych aby aparaty
telefoniczne obsługiwały karty pamięci.
W ramach swojej oferty Wykonawca Orange Polska zaoferował dla tzw. Puli VIP aparaty
telefoniczne marki NOKIA model Lumia 930, który to model zgodnie ze specyfikacją na
stronie producenta (wydruk ze strony internetowej stanowi załącznik nr 5 do odwołania) oraz
informacjami uzyskanymi od przedstawicieli producenta w formie mailowej (kopia
korespondencji stanowi załącznik nr 6 do odwołania) nie spełnia tego parametru, gdyż nie
oferuje takiej funkcjonalności.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego - który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza realizacji jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego - oraz wykonawcy - który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w SIWZ przesadza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią
zgodna (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2013-06-10. KIO 1266/13).
Zasada równego traktowania wykonawców polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Sytuacja, w której
Zamawiający wyjaśnia treść oferty jednego wykonawcy, nie korzystając z przedmiotowego
uprawnienia w przypadku innego wykonawcy, budzi wątpliwości na tle zasady równego
traktowania oferentów.
Zamawiający nie wezwał wykonawcy Orange Polska do złożenia wyjaśnień w sytuacji gdy
treść oferty nie odpowiadała wymogom określonym w SIWZ i konsekwentnie nie dokonał
odrzucenia takiej oferty, czym dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania i
przepisów art. art. 7 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 marca 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zaznaczyć należy, że przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy nie aktualizują się w zależności od
zasadności podnoszonych zarzutów w odwołaniu, na co wskazywał uczestnik postępoania
odwoławczego. Izba wskazuje, że legitymacja do wniesienia odwołania warunkowana jest
koniecznością poszukiwania ochrony prawnej przed nieuzasadnionym pozbawieniem udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, uzyskania takiego zamówienia.
Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy
w danym postępowaniu. Odwołujący w złożonym odwołaniu kwestionował czynności
Zamawiającego dotyczące wykluczenia Odwołującego jak i zaniechania Zamawiającego w
stosunku do oferty wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do
odwołania.
Zamawiający złożył pismo z dnia 23 marca 2015 roku Odpowiedź na odwołanie. Izba
dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na
odwołanie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy w związku z art. 25 ust. 2 ustawy
- przez błędną ich wykładnię, polegająca na przyjęciu, że wykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dopuszczalne jest wyłącznie na podstawie informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, prowadzącą w konsekwencji do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia
jego oferty – Izba uznała za niezasadny.
Zamawiający zgodnie z punktem 10.2.5) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) żądał od wykonawców złożenia, w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z udziału w postępowaniu aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11 ustawy, wystawioną nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w odpowiedzi
na wezwane Zamawiającego z dnia 13 lutego 2015 roku, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
za pismem z dnia 18 lutego 2015 roku złożył aktualne zaświadczenie z Krajowego Rejestru
Karnego dla Pani A. J. wystawione na dzień 10 lutego 2015 roku oraz oświadczenie członka
zarządu Polkomtel Sp. z o.o. Pani A. J. z dnia 9 lutego 2015 roku.
Termin składania i otwarcia ofert – 9 lutego 2015 roku.
Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) § 3 ust. 1 pkt 5 Zamawiający w
celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielnie zamówienia
w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy żąda aktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Zamawiający wyklucza z postępoania o udzielnie
zamówienia publicznego wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Należy jednoznacznie stwierdzić, że dokumentem wykazującym brak podstaw
do wykluczenia wykonawcy jest informacja z Krajowego Rejestru Karnego, tylko i wyłączenie
ten dokument w realiach rozpoznawanej sprawy potwierdza w sposób należyty brak podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępoania – ustawodawca nie przewidział możliwości
wykazania okoliczności stwierdzanych informacją z Rejestru jakimikolwiek innymi
dokumentami, w tym oświadczeniem. Informacja z Krajowego Rejestru Karnego
przedstawiona w postępowaniu zaświadcza okoliczności wynikające z treści wpisów do
Rejestru według stanu na dzień, w którym informacja jest udzielona. Dokumenty składane w
celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępoania powinny być
wystawione najpóźniej w dniu, w którym upływa termin składania ofert (w rozpoznawanym
przypadku 9 luty 2015 rok) jednocześnie zgodnie z rozporządzeniem (§ 3 ust. 1 pkt 5)
przedstawiona informacja z rejestru ma być aktualna, wystawiona nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący składając na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumenty
do uzupełnienia których został wezwany powinien był złożyć w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępoania informację z Krajowego Rejestru Karnego dla Pani A.
J. wystawioną najpóźniej na dzień 9 lutego 2015 roku, bowiem to był dzień składania ofert.
Odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu, tym samym nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia go z postępowania – działanie Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszało
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 25 ust. 2 ustawy.
II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy- Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców - w związku z art. 89 ust 1 pkt 2)
ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 - przez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawcy Orange Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Orange
Polska"), która to oferta nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i
tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania– Izba
uznała za zasadny.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, iż ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, iż o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
(porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP
228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 103/13; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14 ). Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w
ofercie złożonej przez Orange Polska brak jest zgodności pomiędzy oświadczeniami jakie
złożył wykonawca a wymaganiami Zamawiającego.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania. Postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji
danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i
zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w
sobie a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w Załączniku
nr 1 – Opis przedmiotu Zamówienia wskazał dwa zadania:
Zadanie nr 1 - Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami dodatkowymi dla Polskiego
Radia S.A. oraz
Zadanie nr 2 – Usługi transmisji danych z usługami dodatkowymi dla Polskiego Radia S.A.
W części 6 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawcy mogą składać oferty częściowe.
Zarzut dotyczący niegodności treści oferty złożonej przez Orange Polska z SWIZ dotyczy
Zadanie nr 1 - Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami dodatkowymi dla Polskiego
Radia S.A.
W opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 w Tabeli 1b – Zestawienie parametrów
aparatów telefonicznych (minimalne wymagania sprzętowe) w tabeli Pula VIP w kolumnie
wymagany parametr Zamawiający wskazał: Obsługa kart pamięci a w kolumnie Wartość
minimalna Zamawiający wskazał: tak.
W Załączniku nr 7 Specyfikacja oferowanego sprzętu do SIWZ dla Zadania nr 1
Zamawiający pod tabelą zmieścił: Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia
wszystkich parametrów, które Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Orange Polska w złożonej ofercie zaoferował w Tabeli Pula VIP aparat
telefoniczny Nokia Lumia 930.
Wykonawca Orange Polska w trakcie rozprawy oświadczył, że telefon nie posiada slotu na
kartę pamięci, ale obsługuje te karty przez zewnętrzne urządzenie a odpowiednie urządzenie
do odczytu kart pamięci zostanie dołączone do telefonu i dostarczone razem z tym
telefonem. Pełnomocnik Orange Polska wyjaśnił, że karta pamięci to zewnętrzny nośnik,
czyli fizyczny element. W zakresie parametru obsługa kart pamięci, zakładał, że chodzi o
obsługę zewnętrznych kart, który to warunek spełniał przez zastosowanie dodatkowego
urządzenia.
W ocenie Izby spełnienie wymagania określonego przez Zamawiającego dotyczącego
Obsługi kart pamięci, przy uwzględnieniu wszystkich postanowień SWIZ określonych przez
Zamawiającego sprowadza się do tego, że zaoferowany aparat telefoniczny miał obsługiwać
karty pamięci, czyli nośnik pamięci, który można w sposób swobodny odłączyć od
urządzenia, w tym wypadku aparatu telefonicznego. Niedorzeczne jest twierdzenie
Zamawiającego, że przez obsługę kart pamięci należało rozumieć obsługę wbudowanej
pamięci wewnętrznej oraz, że zaoferowana wbudowana pamięć wewnętrzna telefonu (32
GB) jest wystarczająca dla zabezpieczenia potrzeb użytkownika telefonu i pozwala
na przechowywanie danych na wewnętrznej karcie, która choć niewymienna spełnia
wymagania SWIZ. Zaznaczyć należy, że zarówno Odwołujący jak i uczestnik postępoania
odwoławczego w jednakowy sposób zrozumieli postanowienia SWIZ a jedynie Zamawiający,
wydaje się że na potrzeby postępoania odwoławczego przedstawił zupełnie inne, odmienne
rozumienie postanowień SIWZ, które nie wynika z samej treści SIWZ. Zamawiający
wskazywał również, poza wcześniej podniesionym rozumieniem SIWZ, że tak
skonstruowane postanowienia SWIZ miały za zadanie umożliwianie przechowywanie danych
w „chmurze”, co w ocenie Izby również nie znajduje umocowania w postanowieniach SIWZ.
Słusznie wskazał Odwołujący, co potwierdził również uczestnik postępoania odwoławczego,
że pamięć wewnętrzna wbudowana stanowi układ scalony trwale związany z urządzeniem
natomiast karta pamięci stanowi nośnik pamięci, który można swobodnie odłączyć od
urządzenia.
Z załączonego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu (Załącznik nr 4) wynika, że
zaoferowane przez Orange Polska urządzenie – aparat telefoniczny Nokia Lumia 930
posiada pamięć masowa 32 GB (czyli wymaganą przez Zamawiającego pamięć wewnętrzną
wbudowaną) oraz że nie posiada karty zwiększającej pojemność pamięci (czyli nie posiada
możliwości zwiększenia pojemności pamięci, co prowadzi do wniosku, że nie posiada
możliwości obsługi kart pamięci). Zaszczyć należy, że podnoszony przez Zamawiającego
argument o możliwości przechowywania danych w „chmurze” w kontekście obsługi kart
pamięci również w obliczu przedstawionego dokumentu przez Zamawiającego jest chybiony
bowiem w sposób odrębny, niezależnie od możliwości zastosowania karty zwiększającej
pojemność pamięci, w specyfikacji technicznej została wykazana bezpłatna pamięć w
chmurze (15 GB).
Z dokumentów załączonych do Odwołania (Załącznik nr 5 i 6) wynika również, że
zaoferowany aparat telefoniczny Nokia Lumia 930 nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Izba zaznacza, że zarówno Zamawiający jak również Odwołujący posłużyli się wydrukiem ze
strony internetowej zawierającym specyfikę zaoferowanego przez Orange Polska urządzenia
a sam uczestnik postępoania odwoławczego oświadczył, potwierdzając tym samym
informację zawarte w przedstawionych wydrukach, że aparat telefoniczny Nokia Lumia 930
nie posiada slotu na kartę pamięci.
Korespondencja mailowa jaka została przedstawiona przez Odwołującego (załącznik nr 6 do
odwołania) stanowi w tym wypadku uzupełnienie informacji zawartych w specyfice aparatu
telefonicznego. Izba na wniosek uczestnika postępoania odwoławczego traktuje ten
dokument (załącznik nr 6 do odwołania) jako stanowisko Odwołującego. Zestawienie
tabelaryczne zawarte w tym dokumencie jednoznacznie wskazuje na to, że Nokia Lumia 930
– czyli zaoferowany przez Orange Polska aparat telefoniczny nie obsługuje kart pamięci, co
jest zgodne ze stanowiskiem przedstawionym przez Orange Polska na rozprawie. Natomiast
istotne jest, że w zestawieniu tabelarycznym zostało wskazane urządzenie, które spełnia
wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWIZ.
Orange Polska na rozprawie oświadczyło, że zaoferowany telefon nie posiada slotu na kartę
pamięci, czym w ocenie Izby jednoznacznie potwierdziło, że oferując telefon Nokia Lumia
930 uczestnik postępoania odwoławczego nie uwzględnił wszystkich parametrów, które
Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast oświadczenie Orange
Polska, że telefon zaoferowany obsługuje karty przez zewnętrzne urządzenie a odpowiednie
urządzenie do odczytu kart pamięci zostanie dołączone do telefonu i dostarczone razem z
tym telefonem stanowi zmianę, niedopuszczoną zmianę w świetle postanowień SIWZ,
przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie dopuścił możliwości
składania ofert zwierających inne rozwiązanie niż określone przez Zamawiającego (nie
dopuścił składania rozwiązań równoważnych czy też ofert wariantowych). Na etapie oceny
ofert Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany sposobu oceny złożonych ofert jak również
nie może być uznane za poprawne dokonywanie oceny ofert w sposób intencyjny, bez
umocowania w postanowienia SIWZ.
Ocena ofert Orange Polska w zakresie Zadania nr 1 była nieprawidłowa. Słusznie wskazał
Odwołujący, że ewentualne wyjaśnienia treści oferty stanowią element procesu badania
i oceny oferty a ten zakończył Zamawiający dokonując wyboru oferty w postępowaniu. W
ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, nie jest
przedwczesny. Izba uznała zrzut naruszenia art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1
ustawy za zasadny i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1 Usługi telefonii komórkowej wraz z usługami
dodatkowymi dla Polskiego Radia S.A oraz odrzucenie oferty wykonawcy Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa jako
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………………….