KIO 604/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 604/15
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2015 roku przez
wykonawcę: L. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L.
G., Machowino 34, 76-270 Ustka, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Ustka, ul. Słupska 25, 76-270 Ustka,
przy udziale:
wykonawcy – M. W.-S., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą usługi
handlowe, transportowe, rolnicze Małgorzata W.-S., Wiklino 25, 76-200 Wiklino,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę L. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L. G., i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez wykonawcę L. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne L. G., tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy L. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne L. G. na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa -
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych Nadleśnictwa
Ustka kwotę 4 572 zł 94 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt dwa złote dziewięćdziesiąt cztery grosze), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz dojazdu
na wyznaczoną rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 604/15
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Ustka [zwany dalej: „Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Usługi leśne w roku
2015 w Nadleśnictwie Ustka, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej
„ustawą Pzp”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 listopada 2014
roku pod numerem 2014/S 222-392622. Zamówienie zostało podzielone na 17 części.
W dniu 16 marca 2015 roku Zamawiający – za pośrednictwem poczty elektronicznej -
przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej w części 12 zamówienia.
W dniu 26 marca 2015 roku wykonawca – L. G., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L. G. [zwany dalej: „Odwołującym”] wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
• zaniechaniu wykluczenia z postępowania w ramach części 12 zamówienia
wykonawcy M. W.-S. wobec złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania;
• zaniechaniu wykluczenia z postępowania w ramach części 12 zamówienia
wykonawcy M. W.-S., jako niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu;
• zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy M. W.-S., albowiem złożenie oferty
przez wskazanego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wobec faktu,
że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
• wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. W.- S..
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie w toku postępowania oceny i wyboru
oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania;
2) art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy M. W.-S.;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy M. W.-S.;
4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy M. W.-S.;
5) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
jako oferty najkorzystniejszej, w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ,
oferty wykonawcy M. W.-S., tj. wykonawcy, który w pierwszej kolejności podlegał
wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a
gdyby przyjąć, że wykonawca ten nie podlegał wykluczeniu z postępowania, to
wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
w całości i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, a także
o nakazanie Zamawiającemu:
1) uchylenia wyboru najkorzystniejszej oferty w części 12 zamówienia;
2) wykluczenia z postępowania w części 12 zamówienia wykonawcy M. W.-S.;
3) odrzucenia oferty wykonawcy M. W.-S. złożonej na część 12 zamówienia;
4) wyboru najkorzystniejszej oferty w części 12 zamówienia, spośród ofert
złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania
i spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrócenie się do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
Oddział w Słupsku o przedstawienie Krajowej Izbie Odwoławczej w Warszawie informacji
i dokumentów, tj.: czy pracodawca M. W.-S. w okresie od 3.12.2014 r. utrzymywała
zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego pracowników wskazanych w piśmie ZUS Oddział
w Słupsku z dnia 9.03.2015 r. znak 370000/0070424/2015 oraz czy wskazani w tym piśmie
pracownicy zatrudnieniu byli w pełnym wymiarze czasu pracy, jak również czy w okresie od
3.12.2014 r. wycofała zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego pracowników wskazanych
w ww. piśmie ZUS, jeśli tak to kiedy i wobec jakich pracowników, a także przedstawienie
deklaracji DRA RCA składanych przez M. W.-S. w okresie od 3.12.2014 r.
Dodatkowo wnosił o zobowiązanie M. W.-S. do złożenia do akt sprawy deklaracji
DRA RCA składanych do ZUS Oddział w Słupsku w okresie od 3.12.2014r., dotyczących
pracowników wskazanych w ww. piśmie ZUS.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie wykonawca M.
W.-S. powinna zostać wykluczona z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
części 12 zamówienia, ponieważ analiza treści oferty w zakresie części 12 zamówienia ww.
wykonawcy prowadzi do wniosku, że złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania w zaskarżonej części. Odwołujący podniósł, że w wykazie osób, załączonym
do przedmiotowej oferty, w pozycji drugiej został wymieniony Z. M., jako pracownik tego
wykonawcy, co jest informacją nieprawdziwą. Odwołujący powołał się na oświadczenie Pana
Z. M. z dnia 10.12.2014 r., z którego wynikało, że ani przed dniem 5.12.2014 r., ani też w
dniu 5.12.2014 r. nie podpisywał on z oferentem, a także z jego podwykonawcą, umów o
pracę, jak też umów przedwstępnych o pracę.
Ponadto, wskazał, że ww. wykonawca nie przedstawił dokumentu umowy
przedwstępnej zawartej z Panem M. B., pomimo, iż Pani M. W.-S. wskazała, że będzie
dysponować pracownikiem w osobie Pana M. B. .
Następnie stwierdził, że wymienieni w wykazie osób (załącznik nr 4 do części 12),
załączonym do oferty M. W.-S., Pan P. Ł. i Pan A. G. nie mogą być wskazani jako osoby
zatrudnione przez nią na podstawie umowy o pracę, ponieważ na stronie 44 tej oferty
znajduje się oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu oferentowi osób zdolnych do
wykonania zamówienia, tj. Pana P. Ł. i Pana A. G., będących pracownikami tego podmiotu
trzeciego. Zdaniem Odwołującego, oznacza to, że podmiot trzeci będzie faktycznie
podwykonawcą oferenta, co z kolei obliguje podwykonawcę do złożenia dokumentów
opisanych w punkcie 8.2. SIWZ, zaś w tym zakresie oferent nie przedstawił wymaganych
dokumentów podwykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że z przedstawionych przez niego okoliczności wynika,
że podane przez ww. wykonawcę informacje w zakresie dysponowania osobami biorącymi
udział w realizacji zamówienia, co do których Zamawiający wymaga zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę, były informacjami nieprawdziwymi mającymi wpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Odwołującego, M. W.-S. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wymaganej przez Zamawiającego liczby pracowników niezbędnych do
wykonania zamówienia. Złożone przez nią dokumenty nie potwierdzają pełnoetatowego
zatrudnienia wskazanych pracowników. Stwierdził, że fakt pełnoetatowego zatrudnienia
potwierdzać może tylko i wyłącznie deklaracja pracodawcy DRA RCA składana właściwemu
oddziałowi ZUS po miesiącu rozliczeniowym. W opinii Odwołującego zachodzi uzasadnione
podejrzenie, że oferta wykonawcy M. W.-S. nie spełnia wymogu realizacji zamówienia
polegającego na zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wymienione
w SIWZ czynności, a jako taka winna podlegać odrzuceniu na postawie przepisu art. 89 ust.
1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, powołane przez niego nieprawidłowości, kwalifikują złożenie
przedmiotowej oferty, jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, opisany w przepisie art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy
z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał,
że w konsekwencji Zamawiający naruszył także przepisy art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt. 3
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.
W.–S. .
W dniu 30 marca 2015 roku wykonawca – M. W.-S., prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą usługi handlowe, transportowe, rolnicze M. W.-S. [zwana dalej:
„Przystępującym”], doręczyła Prezesowi Izby – w formie pisemnej - przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 604/15 po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że ww. wykonawca, zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej,
w formie pisemnej, w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, przystąpienie
do postępowania odwoławczego, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę,
do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony.
Strony, w toku posiedzenia potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpienia, o którym
mowa powyżej.
Wobec powyższego Izba uznała, że zostały spełnione przesłanki wynikające
z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, a tym samym, że ww. wykonawca skutecznie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego.
W dniu 8 kwietnia 2015 roku do Prezesa Izby wpłynęło pisemne stanowisko
Przystępującego. Przystępujący wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie o jego oddalenie w całości na wypadek uznania,
iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania. Przystępujący wskazał, że odwołanie
dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20.01.2015 roku (sygn. akt: 2824/14), przy czym Odwołujący był
wówczas uczestnikiem ww. postępowania odwoławczego i nie wniósł skargi na powyższy
wyrok. Dodatkowo, Przystępujący wskazał na brak interesu Odwołującego we wniesieniu
odwołania, z uwagi na to, że oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium przez
cały okres związania ofertą, a tym samym, Odwołujący podlega wykluczeniu
z postępowania, a jego oferta odrzuceniu.
Z kolei Zamawiający w toku posiedzenia w dniu 10 kwietnia 2015 roku wnosił
o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując,
że przedmiotem rozpoznania w sprawie KIO 2824/14 były te same okoliczności,
co podniesione przez Odwołującego w niniejszej sprawie.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Natomiast przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 stanowi, że Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie
z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W ocenie Izby nie ziściły się przesłanki do odrzucenia odwołania powoływane
zarówno przez Zamawiającego, jak i Przystępującego. Izba nie stwierdziła też podstaw
do odrzucenia odwołania w oparciu o pozostałe przesłanki, określone w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba ustaliła, że Odwołujący powołuje się na inne okoliczności,
aniżeli były przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie KIO 2824/14. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący powołuje się m.in. na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania przez wykonawcę M. W.-S., co w ogóle nie było
podstawą zarzutów w ww. sprawie, ani też przedmiotem rozstrzygnięcia. Ponadto,
odwołującym w sprawie KIO 2824/14 była obecna Przystępująca, a zatem nie została
spełniona również przesłanka tożsamości osoby odwołującej się, określona w art. 189 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie było także podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ, wbrew twierdzeniom Przystępującego, odwołanie
w niniejszej sprawie nie dotyczy w istocie czynności wykonanej zgodnie z treścią wyroku
Izby, czy zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w sprawie KIO 2824/14,
bowiem odwołanie dotyczy zaniechania wykluczenia Przystępującej z postępowania
i zaniechania odrzucenia jej oferty, a na mocy powołanego powyżej wyroku, Zamawiający
unieważnił czynność odrzucenia oferty Przystępującej (z innych przyczyn niż podnoszone
w niniejszej sprawie) oraz powtórzył czynność badania i oceny ofert w zakresie części
zamówienia o nr 12, również z uwzględnieniem oferty Przystępującej. Izba, w sprawie KIO
2824/14 nie nakazała wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującą,
co podnosiła Przystępująca, a jedynie zobowiązała Zamawiającego do dokonania
powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem jej oferty.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania
w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w tym także w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 4
i 5 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. dokumenty wchodzące w skład dokumentacji postępowania przekazanej Izbie
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak i dokumenty złożone przez
Strony i Uczestnika w toku postępowania odwoławczego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego zawarte w pismach, a także wyrażone ustnie do protokołu rozprawy,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba jest zobowiązana do badania z urzędu czy zostały spełnione przesłanki,
o których mowa a art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, warunkujące możliwość wnoszenia środków
ochrony prawnej. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Odwołanie przysługuje tylko temu wykonawcy, który spełnia kumulatywnie przesłanki
wymienione w powołanym powyżej przepisie prawa, tj. przesłankę posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz przesłankę poniesienia lub możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba badając spełnienie przesłanek, o których mowa powyżej, ustaliła,
że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania.
W pkt 10.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej zwanej: „SIWZ”]
Zamawiający wskazał, że „Oferta musi być zabezpieczona wadium w wysokości 5 tys. zł
za każdą jedną część zamówienia z wyjątkiem części nr 5 i 17 gdzie wysokość wadium
wynosi 2,5 tys. zł”. W pkt 10.4. i 10.5. SIWZ Zamawiający określił, że: „10.4. Wadium
wnoszone w formie pieniądza uznaje się za wniesione w chwili wpływu na rachunek
bankowy Zamawiającego przed upływem terminu na składanie ofert. 10.5. Wadium
wnoszone w pozostałych formach uzna za wniesione, gdy oryginały dokumentów zostały
załączone do oferty lub złożone u Zamawiającego przed terminem składania ofert”.
Ponadto, zgodnie z pkt 10.8 SIWZ „Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium na okres
związania ofertą”. Termin związania ofertą Zamawiający określił na 60 dni (pkt 11.1. SIWZ).
Termin składania ofert upływał w dniu 5 grudnia 2014 roku (pkt 13.1. SIWZ).
Odwołujący do oferty dotyczącej zadania 12 załączył gwarancję ubezpieczeniową
zapłaty wadium o numerze 998-A-454806 z dnia 2.12.2014 r. ważną w okresie od dnia
5 grudnia 2014 r. do dnia 3 lutego 2015 r. Wysokość sumy gwarancyjnej opiewała na kwotę
5.000 zł. Gwarantem była UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi.
Z zawiadomienia Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
22 grudnia 2014 roku wynika, że w ramach części 12 zamówienia Zamawiający
za najkorzystniejszą uznał ofertę Odwołującego.
W dniu 30 grudnia 2014 roku wykonawca M. W.-S. wniosła odwołanie m.in. w części
zamówienia dot. zadania nr 12 wobec bezprawnego odrzucenia jej oferty, wobec
bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy L. G. oraz wobec bezprawnego
wyboru jego oferty.
Wyrokiem z dnia 20 stycznia 2015 roku (wydanym w połączonych sprawach o sygn.
akt KIO 2824/14 i 12/15) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie o sygn. akt KIO
2824/14 w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty wykonawcy M. W.-S. w zakresie części
zamówienia o nr 11 i 12 i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o nr 11 i 12, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty ww. wykonawcy w zakresie części zamówienia o nr 11 i 12 oraz nakazała
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części zamówienia
o nr 11 i 12 z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.
Dopiero w dniu 10 lutego 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców
m.in. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części
zamówienia nr 12 oraz o unieważnieniu odrzucenia oferty wykonawcy M. W.-S. w zakresie
tego zadania. W dniu 16 marca 2015 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
w ramach części 12 zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę M. W.-S. jako oferty
najkorzystniejszej.
Jednocześnie w dniu 2 lutego 2015 roku Zamawiający wezwał Odwołującego
do wniesienia nowego wadium wskazując, że: „W związku z zawieszeniem terminu
związania ofertą dokonanym na podstawie art. 182 ust. 6 ustawy prawo zamówień
publicznych, biegnącym od wniesienia odwołania do czasu ogłoszenia orzeczenia,
Nadleśnictwo Ustka wzywa o wniesienie nowego wadium w nieprzekraczalnym terminie
do dnia 9.02.2015 r. na okres ważności do dnia 25.02.2015 roku. Wadium dotyczy części
nr 11, 12, 13 i 14 zamówienia i wynosi 5 000,00 zł, za każdą część zamówienia. Wniesienie
wadium należy udokumentować w terminie do dnia 9.02.2015 r.”.
Odwołujący wprawdzie w dniu 4 lutego 2015 roku uiścił kwotę 15 000 zł przelewem
na rachunek bankowy Zamawiającego tytułem wadium w zadaniach: 11, 12 i 13, jednak
na rachunek bankowy Zamawiającego kwota wadium wpłynęła w dniu 5 lutego 2015 roku.
Powyższe oznacza, że oferta Odwołującego, nie była zabezpieczona wadium w dniu
4 lutego 2015 roku.
Prawdą jest, co podnosił Odwołujący w toku rozprawy, że Zamawiający w treści SIWZ
nie zawarł postanowień odnoszących się do sposobu i terminu przedłużenia wadium.
Odwołujący wskazywał, że postanowienie SIWZ, iż wadium wnoszone w formie pieniądza
uznaje się za wniesione w chwili wpływu na rachunek bankowy Zamawiającego
przed upływem terminu na składanie ofert, nie dotyczy sytuacji przedłużania ważności
wadium. Izba zauważa, że także przepisy ustawy Pzp nie zawierają szczegółowych regulacji
w tym zakresie, a co więcej nie określają wprost obowiązku zachowania ciągłości
zabezpieczenia oferty wadium przez cały okres związania ofertą. Jednak taki obowiązek
wynika bezpośrednio z istoty samego wadium. Brak zachowania ciągłości zabezpieczenia
oferty w postaci wadium, poza przypadkami wynikającymi z ustawy, w konsekwencji
spowoduje po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie, z którym:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy:
nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą
lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą.
Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Natomiast na podstawie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez
zamawiającego.
Izba wielokrotnie w swych orzeczeniach wskazywała na obowiązek utrzymywania
ważności wadium w trakcie całego okresu związania ofertą przez wykonawcę, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą [por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 czerwca 2013 r, sygn. akt KIO 1263/13; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 kwietnia 2013 roku, sygn. akt KIO 683/13].
Skład orzekający Izby, rozpoznający przedmiotową sprawę, podziela stanowisko Izby
wyrażone w powołanym powyżej wyroku KIO z dnia 11 czerwca 2013 r. [sygn. akt KIO
1263/13], iż: „wadium jest warunkiem uczestnictwa w przetargu, stwarza barierę finansową
zapewniającą uczestnictwo w przetargu wyłącznie podmiotów zdolnych finansowo
i faktycznie zainteresowanych zamówieniem. Warunek uczestnictwa, jakim jest wniesienie
wadium w określonej wysokości jest warunkiem, który musi być spełniony przez wykonawcę
od chwili otwarcia ofert przez cały okres związania ofertą aż do zawarcia umowy,
za wyjątkiem regulacji przewidzianej w art. 46 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. Istotą wadium jest to,
że winno ono zabezpieczać ofertę przez pełen okres związania ofertą, w tym także w czasie
zawieszenia biegu terminu związania ofertą. W sytuacji nie przedłużenia terminu ważności
bądź nie złożenia nowego wadium na przedłużony okres, nie zostaje zachowana istotna
funkcja zabezpieczająca wadium, zamawiający może spotkać się z sytuacją, w której nie
będzie mógł zrealizować swoich, wynikających z ustawy uprawnień do zatrzymania
wadium.”.
Przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium powinno zatem
nastąpić przed upływem ważności dotychczasowego wadium. Tymczasem, Odwołujący,
razem z ofertą, wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej ważnej do dnia
3 lutego 2015 roku. W dniu 4 lutego 2015 roku, dokonał przelewu kwoty 15 000 zł,
w tym kwoty 5 000 zł tytułem wadium w zakresie zadania 12. Kwota ta została uznana
na rachunku bankowym Zamawiającego dopiero w dniu 5 lutego 2015 roku, a zatem w dniu
4 lutego 2015 roku, Zamawiający nie dysponował zabezpieczeniem wadialnym oferty
Odwołującego. Podkreślić należy, że to nie data dokonania przelewu będzie przesądzała
o terminie wniesienia bądź przedłużenia wadium w pieniądzu, lecz data wpływu na rachunek
bankowy Zamawiającego. Dopiero bowiem w momencie wpływu oznaczonej kwoty
pieniężnej na własny rachunek bankowy Zamawiający będzie miał możliwość zaspokojenia
się finansowego określoną kwotą wadium w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp.
Izba nie uznała także, za dowód potwierdzający zachowanie ciągłości wadium,
przedstawionego w toku rozprawy dokumentu, w postaci potwierdzonej za zgodność
z oryginałem kopii Aneksu nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, z którego
treści wynikało, że zmieniono postanowienie dotyczące terminu obowiązywania tej gwarancji
na okres: od 5 grudnia 2014 roku do dnia 25 lutego 2015 roku. Aby skutecznie wnieść
wadium winno być ono wniesione w jednej z wymaganych form bezpośrednio
do Zamawiającego. Zamawiający powinien mieć zatem możliwość dysponowania
dokumentem gwarancji. Jednakże Odwołujący nie złożył u Zamawiającego tego dokumentu.
Z wyjaśnień Odwołującego, złożonych w trakcie rozprawy, wynikało, że w dniu 5 bądź 6
lutego 2015 roku (kiedy to otrzymał od Gwaranta Aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej)
udał się do siedziby Zamawiającego, gdzie chciał złożyć ww. dokument. Według wyjaśnień
Odwołującego, zaniechał zostawienia tego dokumentu, z uwagi na to, że jeden
z pracowników Zamawiającego stwierdził, że lepsze jest wadium w formie pieniądza i ono
jest wystarczające, a wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nie będzie
już potrzebne. Nawet, jeśliby uznać powyższe wyjaśnienia za wiarygodne i nawet, gdyby
Odwołujący złożył jednak wówczas ten dokument Zamawiającemu, a nie zabrał go ze sobą
z powrotem, to i tak nie zostałaby zachowana ciągłość zabezpieczenia wadialnego,
skoro złożenie dokumentu mogło nastąpić dopiero w dniu 5 bądź 6 lutego 2015 roku,
co oznacza, że i w takim przypadku w dniu 4 lutego 2015 roku, nastąpiłaby przerwa.
Odwołujący podnosił również, że jego działanie jest konsekwencją błędnego
wezwania Zamawiającego, który wezwał go do wniesienia nowego wadium
w nieprzekraczalnym terminie do dnia 9 lutego 2015 roku. Bez wątpienia przedmiotowe
wezwanie Zamawiającego zostało nieprawidłowo sformułowane i mogło przyczynić się
do podjęcia czynności przez wykonawcę w oznaczony sposób. Jednakże należy podkreślić
też to, że wykonawca jest profesjonalistą, przedsiębiorcą, prowadzącym działalność
gospodarczą i jest zobowiązany do zachowania należytej staranności. To w interesie
wykonawcy leży czuwanie w trakcie prowadzonego postępowania m.in. nad zachowaniem
ciągłości terminu związania złożoną przez siebie ofertą, czy nad zachowaniem ciągłości
zabezpieczenia wadialnego tej oferty. W tym też przejawia się jego zainteresowanie
w uzyskaniu konkretnego zamówienia. Obowiązkiem Odwołującego jest czuwanie
nad zapewnieniem ciągłości zabezpieczenia wadium swojej oferty.
Powyższe ma decydujące znaczenie dla oceny ziszczenia się przesłanek, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym dla oceny legitymacji Odwołującego
do wniesienia odwołania.
Jak już bowiem powyżej wskazano nie została zachowana ciągłość zabezpieczenia
wadialnego oferty złożonej przez Odwołującego, co powinno skutkować jego wykluczeniem
z postępowania.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że Odwołujący nie może ponieść
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, ponieważ, nawet
gdyby odwołanie zostało uwzględnione, zgodnie z żądaniami Odwołującego, to w przypadku
powtórnej oceny ofert Zamawiający nie miałby możliwości wyboru oferty Odwołującego.
Na marginesie należy zaznaczyć, że Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2015 roku
wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła zatem, że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania w związku z nieziszczeniem się przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, czego konsekwencją było oddalenie odwołania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień zawartych w § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………….
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2015 roku przez
wykonawcę: L. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L.
G., Machowino 34, 76-270 Ustka, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Ustka, ul. Słupska 25, 76-270 Ustka,
przy udziale:
wykonawcy – M. W.-S., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą usługi
handlowe, transportowe, rolnicze Małgorzata W.-S., Wiklino 25, 76-200 Wiklino,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę L. G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L. G., i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez wykonawcę L. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne L. G., tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy L. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne L. G. na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa -
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych Nadleśnictwa
Ustka kwotę 4 572 zł 94 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt dwa złote dziewięćdziesiąt cztery grosze), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz dojazdu
na wyznaczoną rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 604/15
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Ustka [zwany dalej: „Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Usługi leśne w roku
2015 w Nadleśnictwie Ustka, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej
„ustawą Pzp”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 listopada 2014
roku pod numerem 2014/S 222-392622. Zamówienie zostało podzielone na 17 części.
W dniu 16 marca 2015 roku Zamawiający – za pośrednictwem poczty elektronicznej -
przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej w części 12 zamówienia.
W dniu 26 marca 2015 roku wykonawca – L. G., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L. G. [zwany dalej: „Odwołującym”] wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
• zaniechaniu wykluczenia z postępowania w ramach części 12 zamówienia
wykonawcy M. W.-S. wobec złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania;
• zaniechaniu wykluczenia z postępowania w ramach części 12 zamówienia
wykonawcy M. W.-S., jako niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu;
• zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy M. W.-S., albowiem złożenie oferty
przez wskazanego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wobec faktu,
że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
• wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. W.- S..
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie w toku postępowania oceny i wyboru
oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania;
2) art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy M. W.-S.;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy M. W.-S.;
4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy M. W.-S.;
5) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
jako oferty najkorzystniejszej, w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ,
oferty wykonawcy M. W.-S., tj. wykonawcy, który w pierwszej kolejności podlegał
wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a
gdyby przyjąć, że wykonawca ten nie podlegał wykluczeniu z postępowania, to
wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
w całości i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, a także
o nakazanie Zamawiającemu:
1) uchylenia wyboru najkorzystniejszej oferty w części 12 zamówienia;
2) wykluczenia z postępowania w części 12 zamówienia wykonawcy M. W.-S.;
3) odrzucenia oferty wykonawcy M. W.-S. złożonej na część 12 zamówienia;
4) wyboru najkorzystniejszej oferty w części 12 zamówienia, spośród ofert
złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania
i spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrócenie się do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
Oddział w Słupsku o przedstawienie Krajowej Izbie Odwoławczej w Warszawie informacji
i dokumentów, tj.: czy pracodawca M. W.-S. w okresie od 3.12.2014 r. utrzymywała
zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego pracowników wskazanych w piśmie ZUS Oddział
w Słupsku z dnia 9.03.2015 r. znak 370000/0070424/2015 oraz czy wskazani w tym piśmie
pracownicy zatrudnieniu byli w pełnym wymiarze czasu pracy, jak również czy w okresie od
3.12.2014 r. wycofała zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego pracowników wskazanych
w ww. piśmie ZUS, jeśli tak to kiedy i wobec jakich pracowników, a także przedstawienie
deklaracji DRA RCA składanych przez M. W.-S. w okresie od 3.12.2014 r.
Dodatkowo wnosił o zobowiązanie M. W.-S. do złożenia do akt sprawy deklaracji
DRA RCA składanych do ZUS Oddział w Słupsku w okresie od 3.12.2014r., dotyczących
pracowników wskazanych w ww. piśmie ZUS.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie wykonawca M.
W.-S. powinna zostać wykluczona z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
części 12 zamówienia, ponieważ analiza treści oferty w zakresie części 12 zamówienia ww.
wykonawcy prowadzi do wniosku, że złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania w zaskarżonej części. Odwołujący podniósł, że w wykazie osób, załączonym
do przedmiotowej oferty, w pozycji drugiej został wymieniony Z. M., jako pracownik tego
wykonawcy, co jest informacją nieprawdziwą. Odwołujący powołał się na oświadczenie Pana
Z. M. z dnia 10.12.2014 r., z którego wynikało, że ani przed dniem 5.12.2014 r., ani też w
dniu 5.12.2014 r. nie podpisywał on z oferentem, a także z jego podwykonawcą, umów o
pracę, jak też umów przedwstępnych o pracę.
Ponadto, wskazał, że ww. wykonawca nie przedstawił dokumentu umowy
przedwstępnej zawartej z Panem M. B., pomimo, iż Pani M. W.-S. wskazała, że będzie
dysponować pracownikiem w osobie Pana M. B. .
Następnie stwierdził, że wymienieni w wykazie osób (załącznik nr 4 do części 12),
załączonym do oferty M. W.-S., Pan P. Ł. i Pan A. G. nie mogą być wskazani jako osoby
zatrudnione przez nią na podstawie umowy o pracę, ponieważ na stronie 44 tej oferty
znajduje się oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu oferentowi osób zdolnych do
wykonania zamówienia, tj. Pana P. Ł. i Pana A. G., będących pracownikami tego podmiotu
trzeciego. Zdaniem Odwołującego, oznacza to, że podmiot trzeci będzie faktycznie
podwykonawcą oferenta, co z kolei obliguje podwykonawcę do złożenia dokumentów
opisanych w punkcie 8.2. SIWZ, zaś w tym zakresie oferent nie przedstawił wymaganych
dokumentów podwykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że z przedstawionych przez niego okoliczności wynika,
że podane przez ww. wykonawcę informacje w zakresie dysponowania osobami biorącymi
udział w realizacji zamówienia, co do których Zamawiający wymaga zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę, były informacjami nieprawdziwymi mającymi wpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Odwołującego, M. W.-S. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania wymaganej przez Zamawiającego liczby pracowników niezbędnych do
wykonania zamówienia. Złożone przez nią dokumenty nie potwierdzają pełnoetatowego
zatrudnienia wskazanych pracowników. Stwierdził, że fakt pełnoetatowego zatrudnienia
potwierdzać może tylko i wyłącznie deklaracja pracodawcy DRA RCA składana właściwemu
oddziałowi ZUS po miesiącu rozliczeniowym. W opinii Odwołującego zachodzi uzasadnione
podejrzenie, że oferta wykonawcy M. W.-S. nie spełnia wymogu realizacji zamówienia
polegającego na zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wymienione
w SIWZ czynności, a jako taka winna podlegać odrzuceniu na postawie przepisu art. 89 ust.
1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, powołane przez niego nieprawidłowości, kwalifikują złożenie
przedmiotowej oferty, jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, opisany w przepisie art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy
z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał,
że w konsekwencji Zamawiający naruszył także przepisy art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt. 3
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.
W.–S. .
W dniu 30 marca 2015 roku wykonawca – M. W.-S., prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą usługi handlowe, transportowe, rolnicze M. W.-S. [zwana dalej:
„Przystępującym”], doręczyła Prezesowi Izby – w formie pisemnej - przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 604/15 po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że ww. wykonawca, zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej,
w formie pisemnej, w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, przystąpienie
do postępowania odwoławczego, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę,
do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony.
Strony, w toku posiedzenia potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia przystąpienia, o którym
mowa powyżej.
Wobec powyższego Izba uznała, że zostały spełnione przesłanki wynikające
z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, a tym samym, że ww. wykonawca skutecznie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego.
W dniu 8 kwietnia 2015 roku do Prezesa Izby wpłynęło pisemne stanowisko
Przystępującego. Przystępujący wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie o jego oddalenie w całości na wypadek uznania,
iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania. Przystępujący wskazał, że odwołanie
dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20.01.2015 roku (sygn. akt: 2824/14), przy czym Odwołujący był
wówczas uczestnikiem ww. postępowania odwoławczego i nie wniósł skargi na powyższy
wyrok. Dodatkowo, Przystępujący wskazał na brak interesu Odwołującego we wniesieniu
odwołania, z uwagi na to, że oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium przez
cały okres związania ofertą, a tym samym, Odwołujący podlega wykluczeniu
z postępowania, a jego oferta odrzuceniu.
Z kolei Zamawiający w toku posiedzenia w dniu 10 kwietnia 2015 roku wnosił
o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując,
że przedmiotem rozpoznania w sprawie KIO 2824/14 były te same okoliczności,
co podniesione przez Odwołującego w niniejszej sprawie.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Natomiast przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 stanowi, że Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie
z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W ocenie Izby nie ziściły się przesłanki do odrzucenia odwołania powoływane
zarówno przez Zamawiającego, jak i Przystępującego. Izba nie stwierdziła też podstaw
do odrzucenia odwołania w oparciu o pozostałe przesłanki, określone w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba ustaliła, że Odwołujący powołuje się na inne okoliczności,
aniżeli były przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie KIO 2824/14. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący powołuje się m.in. na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania przez wykonawcę M. W.-S., co w ogóle nie było
podstawą zarzutów w ww. sprawie, ani też przedmiotem rozstrzygnięcia. Ponadto,
odwołującym w sprawie KIO 2824/14 była obecna Przystępująca, a zatem nie została
spełniona również przesłanka tożsamości osoby odwołującej się, określona w art. 189 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie było także podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ, wbrew twierdzeniom Przystępującego, odwołanie
w niniejszej sprawie nie dotyczy w istocie czynności wykonanej zgodnie z treścią wyroku
Izby, czy zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w sprawie KIO 2824/14,
bowiem odwołanie dotyczy zaniechania wykluczenia Przystępującej z postępowania
i zaniechania odrzucenia jej oferty, a na mocy powołanego powyżej wyroku, Zamawiający
unieważnił czynność odrzucenia oferty Przystępującej (z innych przyczyn niż podnoszone
w niniejszej sprawie) oraz powtórzył czynność badania i oceny ofert w zakresie części
zamówienia o nr 12, również z uwzględnieniem oferty Przystępującej. Izba, w sprawie KIO
2824/14 nie nakazała wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującą,
co podnosiła Przystępująca, a jedynie zobowiązała Zamawiającego do dokonania
powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem jej oferty.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania
w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w tym także w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 4
i 5 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. dokumenty wchodzące w skład dokumentacji postępowania przekazanej Izbie
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak i dokumenty złożone przez
Strony i Uczestnika w toku postępowania odwoławczego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego zawarte w pismach, a także wyrażone ustnie do protokołu rozprawy,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba jest zobowiązana do badania z urzędu czy zostały spełnione przesłanki,
o których mowa a art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, warunkujące możliwość wnoszenia środków
ochrony prawnej. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Odwołanie przysługuje tylko temu wykonawcy, który spełnia kumulatywnie przesłanki
wymienione w powołanym powyżej przepisie prawa, tj. przesłankę posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz przesłankę poniesienia lub możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba badając spełnienie przesłanek, o których mowa powyżej, ustaliła,
że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania.
W pkt 10.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej zwanej: „SIWZ”]
Zamawiający wskazał, że „Oferta musi być zabezpieczona wadium w wysokości 5 tys. zł
za każdą jedną część zamówienia z wyjątkiem części nr 5 i 17 gdzie wysokość wadium
wynosi 2,5 tys. zł”. W pkt 10.4. i 10.5. SIWZ Zamawiający określił, że: „10.4. Wadium
wnoszone w formie pieniądza uznaje się za wniesione w chwili wpływu na rachunek
bankowy Zamawiającego przed upływem terminu na składanie ofert. 10.5. Wadium
wnoszone w pozostałych formach uzna za wniesione, gdy oryginały dokumentów zostały
załączone do oferty lub złożone u Zamawiającego przed terminem składania ofert”.
Ponadto, zgodnie z pkt 10.8 SIWZ „Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium na okres
związania ofertą”. Termin związania ofertą Zamawiający określił na 60 dni (pkt 11.1. SIWZ).
Termin składania ofert upływał w dniu 5 grudnia 2014 roku (pkt 13.1. SIWZ).
Odwołujący do oferty dotyczącej zadania 12 załączył gwarancję ubezpieczeniową
zapłaty wadium o numerze 998-A-454806 z dnia 2.12.2014 r. ważną w okresie od dnia
5 grudnia 2014 r. do dnia 3 lutego 2015 r. Wysokość sumy gwarancyjnej opiewała na kwotę
5.000 zł. Gwarantem była UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi.
Z zawiadomienia Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
22 grudnia 2014 roku wynika, że w ramach części 12 zamówienia Zamawiający
za najkorzystniejszą uznał ofertę Odwołującego.
W dniu 30 grudnia 2014 roku wykonawca M. W.-S. wniosła odwołanie m.in. w części
zamówienia dot. zadania nr 12 wobec bezprawnego odrzucenia jej oferty, wobec
bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy L. G. oraz wobec bezprawnego
wyboru jego oferty.
Wyrokiem z dnia 20 stycznia 2015 roku (wydanym w połączonych sprawach o sygn.
akt KIO 2824/14 i 12/15) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie o sygn. akt KIO
2824/14 w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty wykonawcy M. W.-S. w zakresie części
zamówienia o nr 11 i 12 i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o nr 11 i 12, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty ww. wykonawcy w zakresie części zamówienia o nr 11 i 12 oraz nakazała
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części zamówienia
o nr 11 i 12 z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.
Dopiero w dniu 10 lutego 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców
m.in. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części
zamówienia nr 12 oraz o unieważnieniu odrzucenia oferty wykonawcy M. W.-S. w zakresie
tego zadania. W dniu 16 marca 2015 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
w ramach części 12 zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę M. W.-S. jako oferty
najkorzystniejszej.
Jednocześnie w dniu 2 lutego 2015 roku Zamawiający wezwał Odwołującego
do wniesienia nowego wadium wskazując, że: „W związku z zawieszeniem terminu
związania ofertą dokonanym na podstawie art. 182 ust. 6 ustawy prawo zamówień
publicznych, biegnącym od wniesienia odwołania do czasu ogłoszenia orzeczenia,
Nadleśnictwo Ustka wzywa o wniesienie nowego wadium w nieprzekraczalnym terminie
do dnia 9.02.2015 r. na okres ważności do dnia 25.02.2015 roku. Wadium dotyczy części
nr 11, 12, 13 i 14 zamówienia i wynosi 5 000,00 zł, za każdą część zamówienia. Wniesienie
wadium należy udokumentować w terminie do dnia 9.02.2015 r.”.
Odwołujący wprawdzie w dniu 4 lutego 2015 roku uiścił kwotę 15 000 zł przelewem
na rachunek bankowy Zamawiającego tytułem wadium w zadaniach: 11, 12 i 13, jednak
na rachunek bankowy Zamawiającego kwota wadium wpłynęła w dniu 5 lutego 2015 roku.
Powyższe oznacza, że oferta Odwołującego, nie była zabezpieczona wadium w dniu
4 lutego 2015 roku.
Prawdą jest, co podnosił Odwołujący w toku rozprawy, że Zamawiający w treści SIWZ
nie zawarł postanowień odnoszących się do sposobu i terminu przedłużenia wadium.
Odwołujący wskazywał, że postanowienie SIWZ, iż wadium wnoszone w formie pieniądza
uznaje się za wniesione w chwili wpływu na rachunek bankowy Zamawiającego
przed upływem terminu na składanie ofert, nie dotyczy sytuacji przedłużania ważności
wadium. Izba zauważa, że także przepisy ustawy Pzp nie zawierają szczegółowych regulacji
w tym zakresie, a co więcej nie określają wprost obowiązku zachowania ciągłości
zabezpieczenia oferty wadium przez cały okres związania ofertą. Jednak taki obowiązek
wynika bezpośrednio z istoty samego wadium. Brak zachowania ciągłości zabezpieczenia
oferty w postaci wadium, poza przypadkami wynikającymi z ustawy, w konsekwencji
spowoduje po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie, z którym:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy:
nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą
lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą.
Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Natomiast na podstawie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez
zamawiającego.
Izba wielokrotnie w swych orzeczeniach wskazywała na obowiązek utrzymywania
ważności wadium w trakcie całego okresu związania ofertą przez wykonawcę, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą [por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 czerwca 2013 r, sygn. akt KIO 1263/13; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 kwietnia 2013 roku, sygn. akt KIO 683/13].
Skład orzekający Izby, rozpoznający przedmiotową sprawę, podziela stanowisko Izby
wyrażone w powołanym powyżej wyroku KIO z dnia 11 czerwca 2013 r. [sygn. akt KIO
1263/13], iż: „wadium jest warunkiem uczestnictwa w przetargu, stwarza barierę finansową
zapewniającą uczestnictwo w przetargu wyłącznie podmiotów zdolnych finansowo
i faktycznie zainteresowanych zamówieniem. Warunek uczestnictwa, jakim jest wniesienie
wadium w określonej wysokości jest warunkiem, który musi być spełniony przez wykonawcę
od chwili otwarcia ofert przez cały okres związania ofertą aż do zawarcia umowy,
za wyjątkiem regulacji przewidzianej w art. 46 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. Istotą wadium jest to,
że winno ono zabezpieczać ofertę przez pełen okres związania ofertą, w tym także w czasie
zawieszenia biegu terminu związania ofertą. W sytuacji nie przedłużenia terminu ważności
bądź nie złożenia nowego wadium na przedłużony okres, nie zostaje zachowana istotna
funkcja zabezpieczająca wadium, zamawiający może spotkać się z sytuacją, w której nie
będzie mógł zrealizować swoich, wynikających z ustawy uprawnień do zatrzymania
wadium.”.
Przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium powinno zatem
nastąpić przed upływem ważności dotychczasowego wadium. Tymczasem, Odwołujący,
razem z ofertą, wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej ważnej do dnia
3 lutego 2015 roku. W dniu 4 lutego 2015 roku, dokonał przelewu kwoty 15 000 zł,
w tym kwoty 5 000 zł tytułem wadium w zakresie zadania 12. Kwota ta została uznana
na rachunku bankowym Zamawiającego dopiero w dniu 5 lutego 2015 roku, a zatem w dniu
4 lutego 2015 roku, Zamawiający nie dysponował zabezpieczeniem wadialnym oferty
Odwołującego. Podkreślić należy, że to nie data dokonania przelewu będzie przesądzała
o terminie wniesienia bądź przedłużenia wadium w pieniądzu, lecz data wpływu na rachunek
bankowy Zamawiającego. Dopiero bowiem w momencie wpływu oznaczonej kwoty
pieniężnej na własny rachunek bankowy Zamawiający będzie miał możliwość zaspokojenia
się finansowego określoną kwotą wadium w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp.
Izba nie uznała także, za dowód potwierdzający zachowanie ciągłości wadium,
przedstawionego w toku rozprawy dokumentu, w postaci potwierdzonej za zgodność
z oryginałem kopii Aneksu nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, z którego
treści wynikało, że zmieniono postanowienie dotyczące terminu obowiązywania tej gwarancji
na okres: od 5 grudnia 2014 roku do dnia 25 lutego 2015 roku. Aby skutecznie wnieść
wadium winno być ono wniesione w jednej z wymaganych form bezpośrednio
do Zamawiającego. Zamawiający powinien mieć zatem możliwość dysponowania
dokumentem gwarancji. Jednakże Odwołujący nie złożył u Zamawiającego tego dokumentu.
Z wyjaśnień Odwołującego, złożonych w trakcie rozprawy, wynikało, że w dniu 5 bądź 6
lutego 2015 roku (kiedy to otrzymał od Gwaranta Aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej)
udał się do siedziby Zamawiającego, gdzie chciał złożyć ww. dokument. Według wyjaśnień
Odwołującego, zaniechał zostawienia tego dokumentu, z uwagi na to, że jeden
z pracowników Zamawiającego stwierdził, że lepsze jest wadium w formie pieniądza i ono
jest wystarczające, a wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nie będzie
już potrzebne. Nawet, jeśliby uznać powyższe wyjaśnienia za wiarygodne i nawet, gdyby
Odwołujący złożył jednak wówczas ten dokument Zamawiającemu, a nie zabrał go ze sobą
z powrotem, to i tak nie zostałaby zachowana ciągłość zabezpieczenia wadialnego,
skoro złożenie dokumentu mogło nastąpić dopiero w dniu 5 bądź 6 lutego 2015 roku,
co oznacza, że i w takim przypadku w dniu 4 lutego 2015 roku, nastąpiłaby przerwa.
Odwołujący podnosił również, że jego działanie jest konsekwencją błędnego
wezwania Zamawiającego, który wezwał go do wniesienia nowego wadium
w nieprzekraczalnym terminie do dnia 9 lutego 2015 roku. Bez wątpienia przedmiotowe
wezwanie Zamawiającego zostało nieprawidłowo sformułowane i mogło przyczynić się
do podjęcia czynności przez wykonawcę w oznaczony sposób. Jednakże należy podkreślić
też to, że wykonawca jest profesjonalistą, przedsiębiorcą, prowadzącym działalność
gospodarczą i jest zobowiązany do zachowania należytej staranności. To w interesie
wykonawcy leży czuwanie w trakcie prowadzonego postępowania m.in. nad zachowaniem
ciągłości terminu związania złożoną przez siebie ofertą, czy nad zachowaniem ciągłości
zabezpieczenia wadialnego tej oferty. W tym też przejawia się jego zainteresowanie
w uzyskaniu konkretnego zamówienia. Obowiązkiem Odwołującego jest czuwanie
nad zapewnieniem ciągłości zabezpieczenia wadium swojej oferty.
Powyższe ma decydujące znaczenie dla oceny ziszczenia się przesłanek, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym dla oceny legitymacji Odwołującego
do wniesienia odwołania.
Jak już bowiem powyżej wskazano nie została zachowana ciągłość zabezpieczenia
wadialnego oferty złożonej przez Odwołującego, co powinno skutkować jego wykluczeniem
z postępowania.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że Odwołujący nie może ponieść
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, ponieważ, nawet
gdyby odwołanie zostało uwzględnione, zgodnie z żądaniami Odwołującego, to w przypadku
powtórnej oceny ofert Zamawiający nie miałby możliwości wyboru oferty Odwołującego.
Na marginesie należy zaznaczyć, że Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2015 roku
wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła zatem, że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania w związku z nieziszczeniem się przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, czego konsekwencją było oddalenie odwołania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień zawartych w § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………….