KIO 1166/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1166/14
WYROK
z dnia 23 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2014 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę
T. B. i G. P. prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej
GPVT Pracownia Architektoniczna s.c.
ul. Pamiątkowa 2/37, 61-512 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi ul. Ks. Skorupki 21, 90-532 Łódź
przy udziale wykonawcy D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KOSZT-BUD D. M. ul. Dworcowa 10/3, 44-190 Knurów zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokończenie czynności wyjaśnienia wysokości ceny
w ofercie złożonej przez T. B. i G. P. prowadzącego działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej GPVT Pracownia Architektoniczna s.c. z siedzibą w
Poznaniu, opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez T. B. i
G. P. prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej
GPVT Pracownia Architektoniczna s.c. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ośrodka Sportu i Rekreacji w Łodzi na rzecz T. B. i G. P.
prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej GPVT
Pracownia Architektoniczna s.c. kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1166/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę
stadionu żużlowego przy ul. 6-go Sierpnia 71 w Łodzi” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 23 kwietnia 2014 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 87707-2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – T. B. i G. P. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod
nazwą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty odwołującego ze względu na rażąco niską cenę w sytuacji, gdy
wyjaśnienia złożone przez odwołującego wskazują, że zaoferowana cena jest ceną rynkową,
że odwołujący może wykonać zamówienie w zaoferowanej cenie, wykonywał już podobne
zamówienia w cenach niższych bądź podobnych, a tym samym, że zaoferowana cena nie
jest ceną rażąco niską,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady obowiązku
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji niewykazania przez
zamawiającego rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, ponowne
przeprowadzenie badania i oceny ofert,
5. uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą,
6. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
7. ewentualnie unieważnienie zawartej umowy.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wezwał go do wyjaśnienia co do wysokości
zaoferowanej ceny, wskazując, że jest on zobowiązany do wyjaśnienia powodów
zaoferowanej ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np. oszczędne
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, koszty osobowe, wybrane
rozwiązania organizacyjne itp.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący wskazał szereg informacji uzasadniających
oferowaną cenę. Powołał osiem wykonanych przez niego zamówień na podobne obiekty,
których ceny za wykonanie były niższe w stosunku do ceny zaoferowanej w niniejszym
postępowaniu. Pięć z nich spełniało parametry odpowiadające warunkom udziału
w postępowaniu tj. wykonania obiektu sportowego, którego wartość kosztorysowa
przekraczała 20 mln zł, zgodnie z punktem 5.1.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia; natomiast pozostałe były obiektami publicznymi o dużym skomplikowaniu
technicznym i technologicznym, wartości kosztorysowej znacząco przekraczającej wartość
prac realizowanych na podstawie dokumentacji będącej przedmiotem zamówienia,
a wykonanych za mniejszą kwotę. Wykonywane dotychczas projekty dotyczyły obiektów
o porównywalnej lub większej powierzchni użytkowej, podobnym lub większym
skomplikowaniu i podobnych parametrach technicznych, co uzasadnia uznanie, że
zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Zamówienia zostały wykonane należycie, na
dowód czego odwołujący przedstawił odpowiednie dokumenty. Dla celów porównawczych
odwołujący wyliczył stosunek ceny do wartości kosztorysowej zrealizowanych już projektów,
który jest znacznie niższy niż w przedmiotowym postępowaniu, w którym wynosi on:
340.000 zł (zaoferowana cena) x 100 ÷ 20.000.000 zł (porównywalna wartość inwestycji
spełniająca warunek specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 5.1.2) = 1,7%.
W przypadku, gdy wartość kosztorysowa inwestycji byłaby większa i dochodziłaby do
maksymalnej wartości wskazanej w opisie przedmiotu zamówienia, tj. ok. 50 mln zł brutto
wraz z wyposażeniem i umeblowaniem, to cena również jest ceną rynkową i wynosi 0,84%.
Nadal jest więc porównywalny do zrealizowanych zamówień, np. do wielofunkcyjnej hali
widowiskowej w Ostrołęce, gdzie współczynnik ten wynosił 0,82%.
Bazując na własnym doświadczeniu odwołujący planuje zaproponować zamawiającemu
projekt spełniający jego wymagania oraz jednocześnie uwzględniający oszczędne metody
realizacji i przyjętych rozwiązań technicznych, co pozwoli na obniżenie wskazanej wartości
kosztorysowej.
Uzasadniając odrzucenie oferty zamawiający w sposób lakoniczny stwierdził: „Powyższe
wyjaśnienia utwierdziły komisję w przekonaniu, iż zaproponowana cena nie gwarantuje
należytego wykonania zamówienia”. Takie motywy uzasadnienia rozstrzygnięcia przetargu
i odrzucenia oferty odwołującego naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych,
co pozwala na uznanie, iż procedura przetargowa prowadzona była w sposób niewłaściwy
i niezgodny z wymogami ustawy. Nie można bowiem uznać, iż wskazane powyżej
uzasadnienie zamawiającego wypełnia wymogi ustawy przy uzasadnieniu odrzucenia oferty,
tym bardziej bez odniesienia się do wskazywanego przez odwołującego jego dorobku
zawodowego przy podobnych inwestycjach.
Zamawiający nie może wywodzić, iż każda niższa cena wypełnia przesłankę „rażącego
zaniżenia”. Celowo w ustawie użyto sformułowania „rażąco”, by odrzucenie oferty z tej
przyczyny miało miejsce w sytuacji ewidentnego, oczywistego zaniżenia ceny, co
uzasadniałoby hipotezę, że cena ta nie pozwoli na rzetelne i prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający tego nie wykazał,
a odwołujący dowiódł, iż za porównywalną bądź mniejszą cenę wykonał w sposób należyty
wiele projektów, w tym kilka będących odpowiednikiem przedmiotu zamówienia. W związku
z tym odpadła obawa nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia. To na
zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania rażąco niskiej ceny.
W swoich wyjaśnieniach odwołujący wykazał również kalkulację kosztów z wykazanym
przewidywanym odpowiednim zyskiem, którą w odwołaniu uszczegółowił (wartości brutto):
1. sporządzenie koncepcji 34.000 zł, w tym sporządzenie badań, ekspertyz, analiz 8.000 zł,
pozyskanie materiałów przedprojektowych, mapy do celów projektowych, badań
geotechnicznych 16.000 zł, wykonanie koncepcji 10.000 zł,
2. sporządzenie wszystkich wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
projektów budowlanych wraz z uzyskaniem wszystkich niezbędnych opracowań,
dokumentów, uzgodnień i zezwoleń koniecznych do uzyskania pozwolenia na budowę
140.000 zł, w tym: wykonanie projektu zagospodarowania terenu 15.000 zł, wykonanie
projektu branży architektonicznej 40.000 zł, branży konstrukcyjnej 35.000 zł, branży
sanitarnej 24.000 zł, branży elektrycznej 8.000 zł, branży teletechnicznej 8.000 zł, branży
drogowej 10.000 zł,
3. sporządzenie wszystkich wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
projektów wykonawczych 50.000 zł, w tym: wykonanie projektu zagospodarowania terenu
5.000 zł, branży architektonicznej 10.000 zł, branży konstrukcyjnej 12.000 zł, branży
sanitarnej 10.000 zł, branży elektrycznej 4.000 zł, branży teletechnicznej 4.000 zł, branży
drogowej 5.000 zł,
4. sporządzenie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych 3.000 zł,
5. sporządzenie przedmiarów 2.000 zł,
6. sporządzenie kosztorysów inwestorskich 3.000 zł,
7. sprawowanie nadzoru autorskiego 34.000 zł,
8. pozostałe elementy 6.000 zł,
9. przewidziany zysk 68.000 zł.
Każdy z wyżej wymienionych elementów zawiera w sobie koszty wynagrodzeń projektantów
odpowiedzialnych za wykonanie zamówienia, koszty prowadzenia biura i obsługi
zamówienia, koszty wydruków, koszty uzyskania materiałów wyjściowych, koszty pośrednie.
Pracownia obecnie realizuje wiele projektów i koszty związane z poszczególnymi
elementami np. prowadzenia biura są kosztem łącznym dla wszystkich realizowanych
jednocześnie zamówień.
Odwołujący wskazał, że posiada bogate doświadczenie w projektowaniu obiektów w całej
Polsce, które są obecnie realizowane, co umożliwia łączenie kosztów z prowadzonych
inwestycji i projektów w danym regionie kraju. Wskazał też na posiadanie wykwalifikowanej
kadry inżynierskiej z wieloletnim doświadczeniem projektowym, która w szybszym niż
u konkurencji czasie jest w stanie realizować zadania projektowe.
Odwołujący realizuje na przestrzeni ostatnich lat najwięcej inwestycji publicznych ze
wszystkich pracowni projektowych w województwie wielkopolskim i jest wiodącym
wykonawcą w Polsce. Oferowane ceny są rynkowe, pozwalają na osiągnięcie
odpowiedniego zysku. Odwołujący załączył listę zrealizowanych i trwających zamówień
publicznych na przestrzeni lat 2007-2014.
Doświadczenie odwołującego pozwala mu na rzetelną wycenę prac projektowych,
oferowanie konkurencyjnych, rynkowych cen, nie powodujących strat wykonawcy, co
potwierdza załączone zestawienie przychodów i kosztów za lata 2007-2014, według którego
coroczny zysk to od 241.015,44 zł do 751.602,08 zł. Dowodzi to, że oferowane ceny
pozwalają na osiągnięcie odpowiedniego dochodu.
Odwołujący w sposób rzeczowy wykazał, że proponowana cena nie jest rażąco niska i nie
może ponosić odpowiedzialności za to, że inne podmioty zawyżyły cenę.
Informacja o odrzuceniu oferty powinna zawierać nie tylko uzasadnienie prawne, ale
i faktyczne oceny dokonanej przez zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany w toku
badania ofert ustalić, że powołana przesłanka odrzucenia oferty na gruncie konkretnej
sprawy zaktualizowała się, a następnie poinformować o poczynionych ustaleniach
wyjaśniając, dlaczego uważa, iż za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie
zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wskazał na okoliczności, które mogłyby pozwolić na
skuteczne zakwestionowanie oceny jego oferty przez zamawiającego w kontekście zaniżenia
ceny, a zarzuty odwołania nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy.
Przytoczone przez odwołującego argumenty na poparcie tezy, iż zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską, opierają się jedynie na zestawieniu cen dokumentacji projektowej dla
obiektów o innym charakterze niż obiekt w postaci stadionu żużlowego, Zestawienie to nie
ma zatem nawet potencjalnej zdolności wykazania tezy o rzetelności odwołujących przy
określaniu ceny ich oferty.
Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie zostało zdefiniowane. Ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i wartości prac, zakładająca wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są poprzez postęp technologiczno-
-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów na nim
działających. Ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy
związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych. O rażąco niskiej cenie
można mówić także wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, jak oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy, albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Wykładnia językowa art. 90 ust. 1-3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazuje, że wartość przedmiotu zamówienia stanowić będzie punkt odniesienia
dla porównania zaoferowanej ceny, zatem to realna, rynkowa wartość danego, konkretnego
zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu.
Zamawiający w celu ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, powinien
odnieść zaoferowaną cenę do ustalonej przez siebie wartości szacunkowej zamówienia,
a następnie do cen innych ofert.
Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien wskazać, co spowodowało możliwość
obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom.
Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna.
Zastosowanie procedury z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oznacza, że
w odniesieniu do danej oferty powstaje domniemanie zaniżenia w niej ceny, a jego obalenie
leży po stronie wykonawcy kwestionującego to domniemanie. Co jednak najistotniejsze,
wykonawca winien przedstawić dowody na poparcie stanowiska o realności ceny. Ciężar
udowodnienia braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, nie zaś na
zamawiającym, zaś wyjaśnienia muszą być poparte dowodami. Wykonawca udzielając
wyjaśnień winien określić obiektywne czynniki, które umożliwiły mu zaoferowanie ceny na
danym poziomie, która z jednej strony umożliwi mu należyte wykonanie całego przedmiotu
zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a z drugiej strony pozwoli na ich sfinansowanie wyłącznie ze środków uzyskanych z danego
zamówienia.
Zamawiający wypełnił swoją ustawową powinność przeprowadzając postępowanie
wyjaśniające po powzięciu wątpliwości odnośnie do realności ceny zaoferowanej przez
odwołującego.
Rolą wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie do elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny jest rozwianie tych wątpliwości, więc wyjaśnienia mają być
konkretne i precyzyjne oraz opierać się na dowodach przedłożonych przez wykonawcę.
Rolą zamawiającego jest ocena tych wyjaśnień, w szczególności przy uwzględnieniu
obiektywnych kryteriów wskazanych w ust. 2 art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca złożył wprawdzie wyjaśnienia, jednakże w ocenie zamawiającego potwierdziły
one, że cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
zaoferowana cena jest ceną rzetelnie skalkulowaną rynkową pozwalającą na pokrycie
wszelkich kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie
przedstawili jakichkolwiek obiektywnych czynników, które pozwoliłyby na zaoferowanie ceny
na poziomie 340.000 zł. Wyjaśnienia winny umożliwić zamawiającemu dokonanie weryfikacji
poprawności wyliczenia ceny. Odpowiedź odwołującego na wezwanie jest na tyle
ogólnikowa, że faktycznie tę weryfikację uniemożliwiła i upewniła zamawiającego
w zasadności tezy o zaniżeniu ceny oferty. Wyjaśnienia odwołującego w złożonym kształcie,
z uwagi na duży stopień ogólnikowości, mogą równie dobrze dotyczyć każdego wykonawcy
z branży.
W szczególności brak urealnienia czasu wykonania zamówienia z jego kosztami. Termin
realizacji umowy określono na 2 miesiące od dnia zawarcia umowy (wykonanie koncepcji
wraz z wizualizacją i makietą) oraz do 28 listopada 2014 r. (wykonanie pozostałej
dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń na budowę i/lub brak sprzeciwu
organu budowlanego na zgłoszenie o zamiarze wykonania robót budowlanych). Zatem
konieczne byłoby skierowanie do jego realizacji pracowników dla potrzeb głównie tego
zadania. Tymczasem w wyjaśnieniach odwołujący wskazał, że wykonanie zamówienia
byłoby dla niego szczególnie dogodne z uwagi na realizację inwestycji w okolicach miejsca
realizacji inwestycji, której dotyczy zamówienie. Jako okoliczność sprzyjającą wykonaniu
zamówienia według zaoferowanej ceny wskazano również zatrudnianie wykwalifikowanej
kadry inżynierskiej i zasoby techniczne. Odwołujący zaniechali jednak wykazania, jak
chociażby wykwalifikowana kadra inżynierka i zasoby techniczne wpłynęły na możność
zaoferowania niższej od rynkowej ceny.
Kalkulacje współczynnika wartości kosztorysowej do ceny, dokonane przez odwołującego,
opierają się na mechanicznym zestawieniu ze sobą obiektów o różnym charakterze.
W wyjaśnieniach odwołujący nie rozwiał żadnych wątpliwości dotyczących ceny, a jedynie
udokumentował doświadczenie zawodowe odwołującego. W tym stanie rzeczy trudno
uznawać, aby wyjaśnienia mogły być uznane za wiarygodne i znoszące uzasadnione
wątpliwości co do rażącego zaniżenia zaoferowanej ceny. Opieranie się przez odwołującego
na dokumentacji opracowanej na potrzeby innego postępowania świadczy o pewnym
automatyzmie w kalkulowaniu ceny w złożonej ofercie i tym samym nierzetelności jej
określenia. Nie ma podstaw do dokonywania porównań z cenami oferowanymi przez
odwołującego za inny przedmiot zamówienia, o odmiennych parametrach, rodzaju
przeznaczenia i wnioskowania na tej podstawie o rzetelności skalkulowanej ceny.
Biorąc pod uwagę ustaloną z należytą starannością szacunkową wartość zamówienia,
a także wysokość ceny zaoferowanej przez konkurenta w postępowaniu trudno uznać, że
cena ta pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Cena wskazana w ofercie
odwołującego jest równoznaczna, w ocenie zamawiającego, z wykonywaniem usługi poniżej
faktycznych kosztów jej świadczenia, co uzasadnia tezę o jej zaniżeniu i konieczności
odrzucenia oferty odwołującego. Wyjaśnienia odwołującego zostały w ocenie zamawiającego
ocenione prawidłowo jako w istocie dowodzące, że cena zaproponowana przez
odwołującego jest rażąco niska.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił D. M. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą KOSZT-BUD popierając stanowisko zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego, dotyczących kalkulacji ceny
zaproponowanej w ofercie, odwołujący jako główny czynnik świadczący o realności
zaproponowanej przez niego ceny wskazał ceny podobnych, według niego, realizacji, które
opisał w zakresie przedmiotu, kubatury, powierzchni, wartości inwestycji, ceny dokumentacji
projektowej i stosunku wartości prac projektowych do robót budowlanych oraz załączył
referencje ich należytego wykonania. Co najistotniejsze jednak, odwołujący odniósł się do
elementów ceny budujących cenę ofertową, która w ofercie została przedstawiona jako cena
globalna, ryczałtowa.
Odwołujący wskazał na następujące elementy kosztotwórcze:
1. sporządzenie koncepcji 34.000 zł brutto,
2. sporządzenie wszystkich wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
projektów budowlanych wraz z uzyskaniem wszystkich niezbędnych opracowań,
dokumentów, uzgodnień i zezwoleń koniecznych do uzyskania pozwolenia na budowę
140.000 zł brutto,
3. sporządzenie wszystkich wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
projektów wykonawczych 50.000 zł brutto,
4. sporządzenie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych 3.000 zł,
5. sporządzenie przedmiarów 2.000 zł brutto,
6. sporządzenie kosztorysów inwestorskich 3.000 zł brutto,
7. sprawowanie nadzoru autorskiego 34.000 zł brutto,
8. pozostałe elementy 6.000 zł brutto,
9. przewidziany zysk 68.000 zł brutto.
W informacji o wyniku postępowania zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty odwołującego: „Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, ponieważ
zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Powyższe wyjaśnienia utwierdziły komisję w przekonaniu, iż
zaproponowana cena nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.”
Biorąc pod uwagę argumentację odwołującego oraz porównanie jej z argumentami
zamawiającego przywołanymi w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego oraz podczas
rozprawy – a raczej brak jakiegokolwiek uzasadnienia przez zamawiającego tego
odrzucenia, Izba stwierdziła, iż odwołanie należy uwzględnić.
W postępowaniu przetargowym zamawiający, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu lub
nieodrzuceniu danej oferty, powinien rozstrzygnąć, czy w tej ofercie ma do czynienia z ceną
rażąco niską, czy też nie. Warunkiem koniecznym tego jest dokonanie przez zamawiającego
prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy, a do tego z kolei konieczne jest prawidłowe
przeprowadzenie procedury wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Jak zaś wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie
przeprowadził tych wyjaśnień i ich oceny prawidłowo. Co więcej, jeżeli nawet dokonał
jakiejkolwiek oceny udzielonych wyjaśnień, nie dał temu wyrazu w publicznym uzasadnieniu
swojej decyzji, jak też na rozprawie.
Przede wszystkim należy podkreślić, iż – pomimo że taki „skrót myślowy” jest czasem
stosowany w orzecznictwie i piśmiennictwie – na gruncie prawa polskiego i europejskiego nie
istnieje żadne domniemanie prawne ani faktyczne, że cena oferty jest ceną rażąco niską.
Żądanie wyjaśnień przez zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych co najwyżej powoduje takie „domniemanie”, że wykonawca może
domniemywać, iż zamawiający rozważa odrzucenie jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych i to odrzucenie nastąpi, jeśli zamawiający nie uzyska
satysfakcjonujących go wyjaśnień.
Nie można też czynić założenia, że cena jest rażąco niska w stosunku do podmiotów, które
profesjonalnie uczestniczą w rynku z założeniem osiągania zysku ze swojej działalności.
Należy raczej zakładać, że ich oferty są przemyślane i „poważne”.
Art. 55 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi w ustępie 2. wskazuje na istotną kwestię, w jaki sposób wyjaśnienia
powinny być prowadzone: „przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje
składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.” Oznacza to, że zamawiający
powinien tę ofertę z wykonawcą niejako „omówić”, żeby wyjaśnić niejasności i wątpliwości.
Również w orzeczeniu z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18,
jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie względem
świadczenia, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert zwraca się na piśmie
o podanie szczegółów, dotyczących składowych elementów ofert, które uważa za istotne.
Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny,
że zamiarem prawodawcy unijnego było ustanowienie względem instytucji zamawiających
wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert,
poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia
uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne. W związku z tym
zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na
zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on
wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec
arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między
przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach. Jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1
akapit drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto
informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy
ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona
zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska. Z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55
ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny
sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty.
Tymczasem zamawiający jako powód odrzucenia oferty podał, iż „wyjaśnienia utwierdziły
komisję w przekonaniu, iż zaproponowana cena nie gwarantuje należytego wykonania
zamówienia”. Trudno z tego uzasadnienia wnioskować, jakie konkretnie zastrzeżenia do
wyjaśnień miał zamawiający, że dokonał akurat takiej oceny. Odwołujący podał konkretne
kwoty elementów składowych ceny, a jeśli zamawiający miał wątpliwości co do ich wysokości
czy zakresu prac, które wchodzą w ich skład, powinien przede wszystkim poprosić
wykonawcę o ich wyjaśnienie, a nie przyjmować istnienie tych wątpliwości na niekorzyść
wykonawcy.
Należy tu zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia
stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny.
Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą
powstawać kolejne pytania. A w przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez
jej rozbicia w formularzu ofertowym/cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą.
W sytuacji bowiem, w której częścią oferty jest szczegółowy formularz cenowy lub kosztorys,
zamawiający może od razu zwrócić się o wyjaśnienie poszczególnych pozycji lub też
przedstawienie dowodów, czy zadeklarowane ceny są realne. W przypadku jednej ceny
globalnej oferty takie rozbicie następuje dopiero podczas wyjaśnień – zatem dopiero w tym
momencie zamawiający będzie mógł sformułować konkretne pytania co do elementów ceny.
Jeśli wykonawca w ramach wezwania do wyjaśnień otrzyma od zamawiającego konkretne
pytania, może udzielić mu szczegółowych odpowiedzi w kwestiach, które najbardziej
interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie otrzyma, udziela odpowiedzi w zakresie,
który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno mu z tego robić zarzut w sytuacji, gdy
wyjaśnienia nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw. „merytoryczne”. Wykonawca, jeśli uzna
to za celowe, w swoich wyjaśnieniach może także wykraczać poza pytania zamawiającego.
Z treści wyjaśnień odwołującego wynika, że wyjaśnienia te nie były wymijające ani
ogólnikowe, a wykonawca starał się udzielić wyczerpującej odpowiedzi.
Jak najbardziej poprawne jest, że wykonawca odniósł wyjaśnienia przede wszystkim do
kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Okoliczności takie jak: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej – podane jako przykład przez Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, a następnie w dyrektywach i ustawie Prawo zamówień publicznych – choć przy
ocenie wyjaśnień nie mogą zostać pominięte, jeśli zostaną wskazane – w praktyce
u wykonawców występują dość rzadko, toteż i rzadko w wyjaśnieniach są przywoływane.
Muszą też one być stosowne do danego zamówienia – bo jaką metodę oszczędności przy
wykonywaniu projektu budowlanego miałby zastosować wykonawca?
Jeżeli po otrzymaniu od odwołującego kosztorysu głównych elementów składowych usługi
zamawiający uważa, że przedstawione przez wykonawcę koszty lub założenia (owe 9
punktów przywołane powyżej) są zaniżone, niekompletne czy błędne, powinien wskazać
w uzasadnieniu poprawne ich wartości wraz z argumentacją na poparcie swojego
stanowiska. A najlepiej – najpierw poprosić o dodatkowe wyjaśnienia.
Zamawiający wskazał podczas rozprawy, że odwołujący nie podał w wyjaśnieniach
informacji, czy posiada własne oprogramowanie do projektowania. Pomijając fakt, że takie
oprogramowanie obecnie jest raczej standardowym wyposażeniem pracowni
architektonicznej niż czynnikiem dostępnym tylko dla konkretnego wykonawcy,
pozwalającym mu obniżyć cenę swojej usługi w stosunku do konkurentów – to jeśli akurat ta
kwestia szczególnie interesowała zamawiającego, powinien był ją wskazać jako wymagany
punkt wyjaśnień.
Zatem należy tu ponownie podkreślić, że zamawiający niewątpliwie uzyskałby interesujące
go informacje, gdyby zwrócił się do wykonawcy ze stosownym zapytaniem, więc prawidłowe
przeprowadzenie wyjaśnień jest tu zasadniczą kwestią.
Co do samego zapytania skierowanego do wykonawcy – polega ono zasadniczo na
przytoczeniu treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to zapytanie
ogólnikowe i o ile jeszcze można je zaakceptować w momencie, gdy zamawiający dysponuje
jedynie generalną ceną oferty, to nie wtedy, kiedy ma już konkretne informacje i konkretne
wątpliwości.
Warto jeszcze raz zwrócić uwagę na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości: instytucja
zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych
kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru ich oferty.
Wyjaśnienia odwołującego były racjonalne i pomyślane. Odwołujący odniósł się do cen
rynkowych, czy też swoich cen, by wskazać rynkowość, realność i rzetelność obliczenia oraz
to, że taki poziom cen pozwala mu na należyte wykonanie umowy, co potwierdził
referencjami. Co najważniejsze – wskazał elementy składowe swojej oferty poprzez
przedstawienie głównych elementów kalkulacji.
Teraz do zamawiającego należy ocena, czy poziom tej kalkulacji pozwala na pokrycie
kosztów wykonania zamówienia, a więc, czy zaproponowana cena wystarczy na opłacenie
pracy projektantów, inżynierów, uzyskanie odpowiednich dokumentów, pozwoleń, ekspertyz,
potrzebne materiały, wykonanie makiety, obsługę biurową, w tym wydruki, odpowiedni udział
projektantów w trakcie nadzoru autorskiego itd.
Przy tym należy zwrócić uwagę, że zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty
jest rażąco niska – byłby to dość trudny dowód, a w niektórych okolicznościach wręcz
niemożliwy – ale ma dokonać oceny. Jednak ocena ta musi być rzetelna, odparta na faktach,
umotywowana i przekonująca.
Ocenę tę mają mu umożliwić pytania do wykonawcy, a wątpliwości powinny rozwiewać
wyjaśnienia i dowody. Ale aby wykonawca mógł takie wyjaśnienia i dowody przedstawić,
zamawiający musi takie wątpliwości mu ujawnić.
Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien wskazać, co spowodowało możliwość
zaoferowania danego poziomu ceny, jej obniżenia oraz stopień, w jakim cena została
obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Jednak zanim zacznie się wyjaśniać przyczyny
obniżenia poziomu, należy ustalić „normalny” poziom ceny, bo może akurat poziom
zaoferowany przez danego wykonawcę jest „normalny”.
A wyjaśnienia odwołującego zmierzały właśnie w kierunku wykazania, iż jego cena ma
poziom zwykły, a nie obniżony z jakichś szczególnych powodów.
Odwołujący przedstawił dowody, które w jego mniemaniu udowodniały jego stanowisko –
inne swoje realizacje w podobnych cenach. Zamawiający powinien ewentualnie wskazać
inne okoliczności, które wykonawca ma udowodnić. Nie może być tak, że zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty albo wręcz później stwierdzi, że co prawda wykonawca
przedstawił dowód na okoliczność X, Y i Z, ale zamawiający miał na myśli zupełnie inne
kwestie i tylko wykonawca się nie domyślił, co sobie pomyśli zamawiający.
Ciężar udowodnienia w wyjaśnieniach prawidłowości ceny oferty spoczywa bowiem na
wykonawcy, czyli treść wyjaśnień powinna zawierać informacje, które pozwolą
zamawiającemu uznać, że zaoferowana cena jest realna. Natomiast wykonawca powinien
też wiedzieć, w którym kierunku ten dowód ma przeprowadzić, tj. co budzi wątpliwości
zamawiającego. Trudno bowiem przedstawiać dowody na nieokreślone okoliczności. Dlatego
na którymś etapie wyjaśnień konieczne są konkretne zapytania czy żądania zamawiającego.
Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie podał same ogólniki, w dużej mierze cytaty
z różnych wyroków, co powinien wykonawca, ale brak jakichkolwiek konkretów w odniesieniu
do zaproponowanej ceny, np. dlaczego jego zdaniem 140.000 zł brutto za wykonanie
projektów to za mało.
Zamawiający wskazał też, że odwołujący w wyjaśnieniach nie przedstawił jakichkolwiek
obiektywnych czynników, które pozwoliłyby na zaoferowanie ceny na poziomie 340.000 zł.
Jednak nie sprecyzował, jakie obiektywne czynniki ma na myśli, a które mogą zaistnieć przy
usłudze projektowania.
Wyjaśnienia powinny umożliwić zamawiającemu dokonanie weryfikacji poprawności
wyliczenia ceny – wyjaśnienia odwołującego umożliwiały przynajmniej początek takiej
weryfikacji, gdyż wskazywały ceny poszczególnych elementów. Teraz była kolej
zamawiającego, by ewentualnie dopytać się lub zażądać dowodów, że dla danego elementu
da się osiągnąć taką cenę.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia odwołującego w złożonym kształcie, z uwagi na duży
stopień ogólnikowości, mogą równie dobrze dotyczyć każdego wykonawcy z branży –
zdaniem Izby tak nie jest, gdyż odwołujący odniósł się do cen swoich realizacji oraz sposobu
wyliczenia ceny swojej oferty. Zatem można co najwyżej albo poprosić o dodatkowe
wyliczenia albo uznać, że kalkulacja jest zaniżona – jeśli oczywiście są ku temu podstawy –
ale tego zamawiający nie zrobił. A przynajmniej nie wskazał tego w sposób jawny
w uzasadnieniu.
Należy podkreślić, że to właśnie w stanowisku zamawiającego nie było ani jednego
konkretnego argumentu dotyczącego poziomu ceny zaproponowanej przez odwołującego.
Skoro zamawiający twierdzi, że jego ocena wskazuje, że odwołujący zaoferował cenę usługi
poniżej faktycznych kosztów jej świadczenia, to musiał ustalić, jaki jest koszt świadczenia tej
usługi.
Ceny rynkowe, ceny konkurencyjnych ofert czy wartość szacunkowa zamówienia mogą
posłużyć do wstępnej oceny oferty, tj. do stwierdzenia, czy należy zwrócić się do wykonawcy
o wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast
ocenie, czy cena jest rażąco niska, podlega już wyłącznie konkretna oferta.
Wartość szacunkowa zamówienia jest obliczana różnymi metodami, najczęściej pewnie jest
to średnia spodziewanych cen albo – przy projektowaniu – stosowny procent wartości robót
budowlanych wynikającej z kosztorysu inwestorskiego. Jednak jest to pewien punkt
odniesienia, ale nie okoliczność przesądzająca. Podobnie wartość konkurencyjnych ofert.
Należy też zwrócić uwagę, że w niniejszym postępowaniu, choć wpłynęło 20 ofert, ceny tych
ofert są niemiarodajne ze względu na ich ogromną rozbieżność: 2.800.000 zł, 553.500 zł,
698.640 zł, 175.890 zł, 1.098.882 zł, 945.132 zł, 905.280 zł, 2.040.000 zł, 340.000 zł,
799.500 zł, 921.279 zł, 426.810 zł, 799.377 zł, 368.000 zł, 540.000 zł, 424.350 zł, 1.474.770
zł, 737.385 zł, 1.712.160 zł, 997.865,79 zł. Jak widać, ceny te są kompletnie
nieporównywalne, więc w żaden sposób nie pozwalają na w miarę obiektywne ustalenie, na
jakim poziomie powinno się tę konkretną usługę wycenić.
Istotne jest przy tym, że usługa projektowania jest w większości usługą intelektualną, a więc
jej wycena zależy w dużej mierze od tego „na ile się ceni” dany projektant, pracownia czy
ekspert.
Izba uznała, że przeprowadzona przez zamawiającego czynność wyjaśnień poziomu ceny
oferty odwołującego nie została przeprowadzona prawidłowo (jest niekompletna) i nie
pozwala na dokonanie oceny oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego brak. Czynność ta zatem
wymaga dokończenia w celu rozstrzygnięcia powstałych wątpliwości.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 23 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2014 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę
T. B. i G. P. prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej
GPVT Pracownia Architektoniczna s.c.
ul. Pamiątkowa 2/37, 61-512 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez
Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi ul. Ks. Skorupki 21, 90-532 Łódź
przy udziale wykonawcy D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KOSZT-BUD D. M. ul. Dworcowa 10/3, 44-190 Knurów zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokończenie czynności wyjaśnienia wysokości ceny
w ofercie złożonej przez T. B. i G. P. prowadzącego działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej GPVT Pracownia Architektoniczna s.c. z siedzibą w
Poznaniu, opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez T. B. i
G. P. prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej
GPVT Pracownia Architektoniczna s.c. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ośrodka Sportu i Rekreacji w Łodzi na rzecz T. B. i G. P.
prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej GPVT
Pracownia Architektoniczna s.c. kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1166/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę
stadionu żużlowego przy ul. 6-go Sierpnia 71 w Łodzi” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.),
w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 23 kwietnia 2014 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 87707-2014. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – T. B. i G. P. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod
nazwą GPVT Pracownia Architektoniczna s. c. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty odwołującego ze względu na rażąco niską cenę w sytuacji, gdy
wyjaśnienia złożone przez odwołującego wskazują, że zaoferowana cena jest ceną rynkową,
że odwołujący może wykonać zamówienie w zaoferowanej cenie, wykonywał już podobne
zamówienia w cenach niższych bądź podobnych, a tym samym, że zaoferowana cena nie
jest ceną rażąco niską,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady obowiązku
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji niewykazania przez
zamawiającego rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, ponowne
przeprowadzenie badania i oceny ofert,
5. uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą,
6. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
7. ewentualnie unieważnienie zawartej umowy.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wezwał go do wyjaśnienia co do wysokości
zaoferowanej ceny, wskazując, że jest on zobowiązany do wyjaśnienia powodów
zaoferowanej ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np. oszczędne
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, koszty osobowe, wybrane
rozwiązania organizacyjne itp.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący wskazał szereg informacji uzasadniających
oferowaną cenę. Powołał osiem wykonanych przez niego zamówień na podobne obiekty,
których ceny za wykonanie były niższe w stosunku do ceny zaoferowanej w niniejszym
postępowaniu. Pięć z nich spełniało parametry odpowiadające warunkom udziału
w postępowaniu tj. wykonania obiektu sportowego, którego wartość kosztorysowa
przekraczała 20 mln zł, zgodnie z punktem 5.1.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia; natomiast pozostałe były obiektami publicznymi o dużym skomplikowaniu
technicznym i technologicznym, wartości kosztorysowej znacząco przekraczającej wartość
prac realizowanych na podstawie dokumentacji będącej przedmiotem zamówienia,
a wykonanych za mniejszą kwotę. Wykonywane dotychczas projekty dotyczyły obiektów
o porównywalnej lub większej powierzchni użytkowej, podobnym lub większym
skomplikowaniu i podobnych parametrach technicznych, co uzasadnia uznanie, że
zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Zamówienia zostały wykonane należycie, na
dowód czego odwołujący przedstawił odpowiednie dokumenty. Dla celów porównawczych
odwołujący wyliczył stosunek ceny do wartości kosztorysowej zrealizowanych już projektów,
który jest znacznie niższy niż w przedmiotowym postępowaniu, w którym wynosi on:
340.000 zł (zaoferowana cena) x 100 ÷ 20.000.000 zł (porównywalna wartość inwestycji
spełniająca warunek specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 5.1.2) = 1,7%.
W przypadku, gdy wartość kosztorysowa inwestycji byłaby większa i dochodziłaby do
maksymalnej wartości wskazanej w opisie przedmiotu zamówienia, tj. ok. 50 mln zł brutto
wraz z wyposażeniem i umeblowaniem, to cena również jest ceną rynkową i wynosi 0,84%.
Nadal jest więc porównywalny do zrealizowanych zamówień, np. do wielofunkcyjnej hali
widowiskowej w Ostrołęce, gdzie współczynnik ten wynosił 0,82%.
Bazując na własnym doświadczeniu odwołujący planuje zaproponować zamawiającemu
projekt spełniający jego wymagania oraz jednocześnie uwzględniający oszczędne metody
realizacji i przyjętych rozwiązań technicznych, co pozwoli na obniżenie wskazanej wartości
kosztorysowej.
Uzasadniając odrzucenie oferty zamawiający w sposób lakoniczny stwierdził: „Powyższe
wyjaśnienia utwierdziły komisję w przekonaniu, iż zaproponowana cena nie gwarantuje
należytego wykonania zamówienia”. Takie motywy uzasadnienia rozstrzygnięcia przetargu
i odrzucenia oferty odwołującego naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych,
co pozwala na uznanie, iż procedura przetargowa prowadzona była w sposób niewłaściwy
i niezgodny z wymogami ustawy. Nie można bowiem uznać, iż wskazane powyżej
uzasadnienie zamawiającego wypełnia wymogi ustawy przy uzasadnieniu odrzucenia oferty,
tym bardziej bez odniesienia się do wskazywanego przez odwołującego jego dorobku
zawodowego przy podobnych inwestycjach.
Zamawiający nie może wywodzić, iż każda niższa cena wypełnia przesłankę „rażącego
zaniżenia”. Celowo w ustawie użyto sformułowania „rażąco”, by odrzucenie oferty z tej
przyczyny miało miejsce w sytuacji ewidentnego, oczywistego zaniżenia ceny, co
uzasadniałoby hipotezę, że cena ta nie pozwoli na rzetelne i prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający tego nie wykazał,
a odwołujący dowiódł, iż za porównywalną bądź mniejszą cenę wykonał w sposób należyty
wiele projektów, w tym kilka będących odpowiednikiem przedmiotu zamówienia. W związku
z tym odpadła obawa nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia. To na
zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania rażąco niskiej ceny.
W swoich wyjaśnieniach odwołujący wykazał również kalkulację kosztów z wykazanym
przewidywanym odpowiednim zyskiem, którą w odwołaniu uszczegółowił (wartości brutto):
1. sporządzenie koncepcji 34.000 zł, w tym sporządzenie badań, ekspertyz, analiz 8.000 zł,
pozyskanie materiałów przedprojektowych, mapy do celów projektowych, badań
geotechnicznych 16.000 zł, wykonanie koncepcji 10.000 zł,
2. sporządzenie wszystkich wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
projektów budowlanych wraz z uzyskaniem wszystkich niezbędnych opracowań,
dokumentów, uzgodnień i zezwoleń koniecznych do uzyskania pozwolenia na budowę
140.000 zł, w tym: wykonanie projektu zagospodarowania terenu 15.000 zł, wykonanie
projektu branży architektonicznej 40.000 zł, branży konstrukcyjnej 35.000 zł, branży
sanitarnej 24.000 zł, branży elektrycznej 8.000 zł, branży teletechnicznej 8.000 zł, branży
drogowej 10.000 zł,
3. sporządzenie wszystkich wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
projektów wykonawczych 50.000 zł, w tym: wykonanie projektu zagospodarowania terenu
5.000 zł, branży architektonicznej 10.000 zł, branży konstrukcyjnej 12.000 zł, branży
sanitarnej 10.000 zł, branży elektrycznej 4.000 zł, branży teletechnicznej 4.000 zł, branży
drogowej 5.000 zł,
4. sporządzenie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych 3.000 zł,
5. sporządzenie przedmiarów 2.000 zł,
6. sporządzenie kosztorysów inwestorskich 3.000 zł,
7. sprawowanie nadzoru autorskiego 34.000 zł,
8. pozostałe elementy 6.000 zł,
9. przewidziany zysk 68.000 zł.
Każdy z wyżej wymienionych elementów zawiera w sobie koszty wynagrodzeń projektantów
odpowiedzialnych za wykonanie zamówienia, koszty prowadzenia biura i obsługi
zamówienia, koszty wydruków, koszty uzyskania materiałów wyjściowych, koszty pośrednie.
Pracownia obecnie realizuje wiele projektów i koszty związane z poszczególnymi
elementami np. prowadzenia biura są kosztem łącznym dla wszystkich realizowanych
jednocześnie zamówień.
Odwołujący wskazał, że posiada bogate doświadczenie w projektowaniu obiektów w całej
Polsce, które są obecnie realizowane, co umożliwia łączenie kosztów z prowadzonych
inwestycji i projektów w danym regionie kraju. Wskazał też na posiadanie wykwalifikowanej
kadry inżynierskiej z wieloletnim doświadczeniem projektowym, która w szybszym niż
u konkurencji czasie jest w stanie realizować zadania projektowe.
Odwołujący realizuje na przestrzeni ostatnich lat najwięcej inwestycji publicznych ze
wszystkich pracowni projektowych w województwie wielkopolskim i jest wiodącym
wykonawcą w Polsce. Oferowane ceny są rynkowe, pozwalają na osiągnięcie
odpowiedniego zysku. Odwołujący załączył listę zrealizowanych i trwających zamówień
publicznych na przestrzeni lat 2007-2014.
Doświadczenie odwołującego pozwala mu na rzetelną wycenę prac projektowych,
oferowanie konkurencyjnych, rynkowych cen, nie powodujących strat wykonawcy, co
potwierdza załączone zestawienie przychodów i kosztów za lata 2007-2014, według którego
coroczny zysk to od 241.015,44 zł do 751.602,08 zł. Dowodzi to, że oferowane ceny
pozwalają na osiągnięcie odpowiedniego dochodu.
Odwołujący w sposób rzeczowy wykazał, że proponowana cena nie jest rażąco niska i nie
może ponosić odpowiedzialności za to, że inne podmioty zawyżyły cenę.
Informacja o odrzuceniu oferty powinna zawierać nie tylko uzasadnienie prawne, ale
i faktyczne oceny dokonanej przez zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany w toku
badania ofert ustalić, że powołana przesłanka odrzucenia oferty na gruncie konkretnej
sprawy zaktualizowała się, a następnie poinformować o poczynionych ustaleniach
wyjaśniając, dlaczego uważa, iż za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie
zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wskazał na okoliczności, które mogłyby pozwolić na
skuteczne zakwestionowanie oceny jego oferty przez zamawiającego w kontekście zaniżenia
ceny, a zarzuty odwołania nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy.
Przytoczone przez odwołującego argumenty na poparcie tezy, iż zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską, opierają się jedynie na zestawieniu cen dokumentacji projektowej dla
obiektów o innym charakterze niż obiekt w postaci stadionu żużlowego, Zestawienie to nie
ma zatem nawet potencjalnej zdolności wykazania tezy o rzetelności odwołujących przy
określaniu ceny ich oferty.
Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie zostało zdefiniowane. Ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i wartości prac, zakładająca wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są poprzez postęp technologiczno-
-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów na nim
działających. Ceną rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy
związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych. O rażąco niskiej cenie
można mówić także wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, jak oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy, albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Wykładnia językowa art. 90 ust. 1-3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazuje, że wartość przedmiotu zamówienia stanowić będzie punkt odniesienia
dla porównania zaoferowanej ceny, zatem to realna, rynkowa wartość danego, konkretnego
zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu.
Zamawiający w celu ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, powinien
odnieść zaoferowaną cenę do ustalonej przez siebie wartości szacunkowej zamówienia,
a następnie do cen innych ofert.
Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien wskazać, co spowodowało możliwość
obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom.
Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna.
Zastosowanie procedury z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oznacza, że
w odniesieniu do danej oferty powstaje domniemanie zaniżenia w niej ceny, a jego obalenie
leży po stronie wykonawcy kwestionującego to domniemanie. Co jednak najistotniejsze,
wykonawca winien przedstawić dowody na poparcie stanowiska o realności ceny. Ciężar
udowodnienia braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, nie zaś na
zamawiającym, zaś wyjaśnienia muszą być poparte dowodami. Wykonawca udzielając
wyjaśnień winien określić obiektywne czynniki, które umożliwiły mu zaoferowanie ceny na
danym poziomie, która z jednej strony umożliwi mu należyte wykonanie całego przedmiotu
zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a z drugiej strony pozwoli na ich sfinansowanie wyłącznie ze środków uzyskanych z danego
zamówienia.
Zamawiający wypełnił swoją ustawową powinność przeprowadzając postępowanie
wyjaśniające po powzięciu wątpliwości odnośnie do realności ceny zaoferowanej przez
odwołującego.
Rolą wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie do elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny jest rozwianie tych wątpliwości, więc wyjaśnienia mają być
konkretne i precyzyjne oraz opierać się na dowodach przedłożonych przez wykonawcę.
Rolą zamawiającego jest ocena tych wyjaśnień, w szczególności przy uwzględnieniu
obiektywnych kryteriów wskazanych w ust. 2 art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca złożył wprawdzie wyjaśnienia, jednakże w ocenie zamawiającego potwierdziły
one, że cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
zaoferowana cena jest ceną rzetelnie skalkulowaną rynkową pozwalającą na pokrycie
wszelkich kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie
przedstawili jakichkolwiek obiektywnych czynników, które pozwoliłyby na zaoferowanie ceny
na poziomie 340.000 zł. Wyjaśnienia winny umożliwić zamawiającemu dokonanie weryfikacji
poprawności wyliczenia ceny. Odpowiedź odwołującego na wezwanie jest na tyle
ogólnikowa, że faktycznie tę weryfikację uniemożliwiła i upewniła zamawiającego
w zasadności tezy o zaniżeniu ceny oferty. Wyjaśnienia odwołującego w złożonym kształcie,
z uwagi na duży stopień ogólnikowości, mogą równie dobrze dotyczyć każdego wykonawcy
z branży.
W szczególności brak urealnienia czasu wykonania zamówienia z jego kosztami. Termin
realizacji umowy określono na 2 miesiące od dnia zawarcia umowy (wykonanie koncepcji
wraz z wizualizacją i makietą) oraz do 28 listopada 2014 r. (wykonanie pozostałej
dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń na budowę i/lub brak sprzeciwu
organu budowlanego na zgłoszenie o zamiarze wykonania robót budowlanych). Zatem
konieczne byłoby skierowanie do jego realizacji pracowników dla potrzeb głównie tego
zadania. Tymczasem w wyjaśnieniach odwołujący wskazał, że wykonanie zamówienia
byłoby dla niego szczególnie dogodne z uwagi na realizację inwestycji w okolicach miejsca
realizacji inwestycji, której dotyczy zamówienie. Jako okoliczność sprzyjającą wykonaniu
zamówienia według zaoferowanej ceny wskazano również zatrudnianie wykwalifikowanej
kadry inżynierskiej i zasoby techniczne. Odwołujący zaniechali jednak wykazania, jak
chociażby wykwalifikowana kadra inżynierka i zasoby techniczne wpłynęły na możność
zaoferowania niższej od rynkowej ceny.
Kalkulacje współczynnika wartości kosztorysowej do ceny, dokonane przez odwołującego,
opierają się na mechanicznym zestawieniu ze sobą obiektów o różnym charakterze.
W wyjaśnieniach odwołujący nie rozwiał żadnych wątpliwości dotyczących ceny, a jedynie
udokumentował doświadczenie zawodowe odwołującego. W tym stanie rzeczy trudno
uznawać, aby wyjaśnienia mogły być uznane za wiarygodne i znoszące uzasadnione
wątpliwości co do rażącego zaniżenia zaoferowanej ceny. Opieranie się przez odwołującego
na dokumentacji opracowanej na potrzeby innego postępowania świadczy o pewnym
automatyzmie w kalkulowaniu ceny w złożonej ofercie i tym samym nierzetelności jej
określenia. Nie ma podstaw do dokonywania porównań z cenami oferowanymi przez
odwołującego za inny przedmiot zamówienia, o odmiennych parametrach, rodzaju
przeznaczenia i wnioskowania na tej podstawie o rzetelności skalkulowanej ceny.
Biorąc pod uwagę ustaloną z należytą starannością szacunkową wartość zamówienia,
a także wysokość ceny zaoferowanej przez konkurenta w postępowaniu trudno uznać, że
cena ta pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Cena wskazana w ofercie
odwołującego jest równoznaczna, w ocenie zamawiającego, z wykonywaniem usługi poniżej
faktycznych kosztów jej świadczenia, co uzasadnia tezę o jej zaniżeniu i konieczności
odrzucenia oferty odwołującego. Wyjaśnienia odwołującego zostały w ocenie zamawiającego
ocenione prawidłowo jako w istocie dowodzące, że cena zaproponowana przez
odwołującego jest rażąco niska.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił D. M. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą KOSZT-BUD popierając stanowisko zamawiającego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes
we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego, dotyczących kalkulacji ceny
zaproponowanej w ofercie, odwołujący jako główny czynnik świadczący o realności
zaproponowanej przez niego ceny wskazał ceny podobnych, według niego, realizacji, które
opisał w zakresie przedmiotu, kubatury, powierzchni, wartości inwestycji, ceny dokumentacji
projektowej i stosunku wartości prac projektowych do robót budowlanych oraz załączył
referencje ich należytego wykonania. Co najistotniejsze jednak, odwołujący odniósł się do
elementów ceny budujących cenę ofertową, która w ofercie została przedstawiona jako cena
globalna, ryczałtowa.
Odwołujący wskazał na następujące elementy kosztotwórcze:
1. sporządzenie koncepcji 34.000 zł brutto,
2. sporządzenie wszystkich wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
projektów budowlanych wraz z uzyskaniem wszystkich niezbędnych opracowań,
dokumentów, uzgodnień i zezwoleń koniecznych do uzyskania pozwolenia na budowę
140.000 zł brutto,
3. sporządzenie wszystkich wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
projektów wykonawczych 50.000 zł brutto,
4. sporządzenie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych 3.000 zł,
5. sporządzenie przedmiarów 2.000 zł brutto,
6. sporządzenie kosztorysów inwestorskich 3.000 zł brutto,
7. sprawowanie nadzoru autorskiego 34.000 zł brutto,
8. pozostałe elementy 6.000 zł brutto,
9. przewidziany zysk 68.000 zł brutto.
W informacji o wyniku postępowania zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty odwołującego: „Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, ponieważ
zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Powyższe wyjaśnienia utwierdziły komisję w przekonaniu, iż
zaproponowana cena nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.”
Biorąc pod uwagę argumentację odwołującego oraz porównanie jej z argumentami
zamawiającego przywołanymi w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego oraz podczas
rozprawy – a raczej brak jakiegokolwiek uzasadnienia przez zamawiającego tego
odrzucenia, Izba stwierdziła, iż odwołanie należy uwzględnić.
W postępowaniu przetargowym zamawiający, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu lub
nieodrzuceniu danej oferty, powinien rozstrzygnąć, czy w tej ofercie ma do czynienia z ceną
rażąco niską, czy też nie. Warunkiem koniecznym tego jest dokonanie przez zamawiającego
prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy, a do tego z kolei konieczne jest prawidłowe
przeprowadzenie procedury wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Jak zaś wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie
przeprowadził tych wyjaśnień i ich oceny prawidłowo. Co więcej, jeżeli nawet dokonał
jakiejkolwiek oceny udzielonych wyjaśnień, nie dał temu wyrazu w publicznym uzasadnieniu
swojej decyzji, jak też na rozprawie.
Przede wszystkim należy podkreślić, iż – pomimo że taki „skrót myślowy” jest czasem
stosowany w orzecznictwie i piśmiennictwie – na gruncie prawa polskiego i europejskiego nie
istnieje żadne domniemanie prawne ani faktyczne, że cena oferty jest ceną rażąco niską.
Żądanie wyjaśnień przez zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych co najwyżej powoduje takie „domniemanie”, że wykonawca może
domniemywać, iż zamawiający rozważa odrzucenie jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych i to odrzucenie nastąpi, jeśli zamawiający nie uzyska
satysfakcjonujących go wyjaśnień.
Nie można też czynić założenia, że cena jest rażąco niska w stosunku do podmiotów, które
profesjonalnie uczestniczą w rynku z założeniem osiągania zysku ze swojej działalności.
Należy raczej zakładać, że ich oferty są przemyślane i „poważne”.
Art. 55 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi w ustępie 2. wskazuje na istotną kwestię, w jaki sposób wyjaśnienia
powinny być prowadzone: „przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje
składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.” Oznacza to, że zamawiający
powinien tę ofertę z wykonawcą niejako „omówić”, żeby wyjaśnić niejasności i wątpliwości.
Również w orzeczeniu z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18,
jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie względem
świadczenia, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert zwraca się na piśmie
o podanie szczegółów, dotyczących składowych elementów ofert, które uważa za istotne.
Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny,
że zamiarem prawodawcy unijnego było ustanowienie względem instytucji zamawiających
wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert,
poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia
uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne. W związku z tym
zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na
zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on
wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec
arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między
przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach. Jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1
akapit drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto
informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy
ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona
zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska. Z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55
ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny
sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty.
Tymczasem zamawiający jako powód odrzucenia oferty podał, iż „wyjaśnienia utwierdziły
komisję w przekonaniu, iż zaproponowana cena nie gwarantuje należytego wykonania
zamówienia”. Trudno z tego uzasadnienia wnioskować, jakie konkretnie zastrzeżenia do
wyjaśnień miał zamawiający, że dokonał akurat takiej oceny. Odwołujący podał konkretne
kwoty elementów składowych ceny, a jeśli zamawiający miał wątpliwości co do ich wysokości
czy zakresu prac, które wchodzą w ich skład, powinien przede wszystkim poprosić
wykonawcę o ich wyjaśnienie, a nie przyjmować istnienie tych wątpliwości na niekorzyść
wykonawcy.
Należy tu zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia
stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny.
Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą
powstawać kolejne pytania. A w przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez
jej rozbicia w formularzu ofertowym/cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą.
W sytuacji bowiem, w której częścią oferty jest szczegółowy formularz cenowy lub kosztorys,
zamawiający może od razu zwrócić się o wyjaśnienie poszczególnych pozycji lub też
przedstawienie dowodów, czy zadeklarowane ceny są realne. W przypadku jednej ceny
globalnej oferty takie rozbicie następuje dopiero podczas wyjaśnień – zatem dopiero w tym
momencie zamawiający będzie mógł sformułować konkretne pytania co do elementów ceny.
Jeśli wykonawca w ramach wezwania do wyjaśnień otrzyma od zamawiającego konkretne
pytania, może udzielić mu szczegółowych odpowiedzi w kwestiach, które najbardziej
interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie otrzyma, udziela odpowiedzi w zakresie,
który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno mu z tego robić zarzut w sytuacji, gdy
wyjaśnienia nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw. „merytoryczne”. Wykonawca, jeśli uzna
to za celowe, w swoich wyjaśnieniach może także wykraczać poza pytania zamawiającego.
Z treści wyjaśnień odwołującego wynika, że wyjaśnienia te nie były wymijające ani
ogólnikowe, a wykonawca starał się udzielić wyczerpującej odpowiedzi.
Jak najbardziej poprawne jest, że wykonawca odniósł wyjaśnienia przede wszystkim do
kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Okoliczności takie jak: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej – podane jako przykład przez Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, a następnie w dyrektywach i ustawie Prawo zamówień publicznych – choć przy
ocenie wyjaśnień nie mogą zostać pominięte, jeśli zostaną wskazane – w praktyce
u wykonawców występują dość rzadko, toteż i rzadko w wyjaśnieniach są przywoływane.
Muszą też one być stosowne do danego zamówienia – bo jaką metodę oszczędności przy
wykonywaniu projektu budowlanego miałby zastosować wykonawca?
Jeżeli po otrzymaniu od odwołującego kosztorysu głównych elementów składowych usługi
zamawiający uważa, że przedstawione przez wykonawcę koszty lub założenia (owe 9
punktów przywołane powyżej) są zaniżone, niekompletne czy błędne, powinien wskazać
w uzasadnieniu poprawne ich wartości wraz z argumentacją na poparcie swojego
stanowiska. A najlepiej – najpierw poprosić o dodatkowe wyjaśnienia.
Zamawiający wskazał podczas rozprawy, że odwołujący nie podał w wyjaśnieniach
informacji, czy posiada własne oprogramowanie do projektowania. Pomijając fakt, że takie
oprogramowanie obecnie jest raczej standardowym wyposażeniem pracowni
architektonicznej niż czynnikiem dostępnym tylko dla konkretnego wykonawcy,
pozwalającym mu obniżyć cenę swojej usługi w stosunku do konkurentów – to jeśli akurat ta
kwestia szczególnie interesowała zamawiającego, powinien był ją wskazać jako wymagany
punkt wyjaśnień.
Zatem należy tu ponownie podkreślić, że zamawiający niewątpliwie uzyskałby interesujące
go informacje, gdyby zwrócił się do wykonawcy ze stosownym zapytaniem, więc prawidłowe
przeprowadzenie wyjaśnień jest tu zasadniczą kwestią.
Co do samego zapytania skierowanego do wykonawcy – polega ono zasadniczo na
przytoczeniu treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to zapytanie
ogólnikowe i o ile jeszcze można je zaakceptować w momencie, gdy zamawiający dysponuje
jedynie generalną ceną oferty, to nie wtedy, kiedy ma już konkretne informacje i konkretne
wątpliwości.
Warto jeszcze raz zwrócić uwagę na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości: instytucja
zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych
kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru ich oferty.
Wyjaśnienia odwołującego były racjonalne i pomyślane. Odwołujący odniósł się do cen
rynkowych, czy też swoich cen, by wskazać rynkowość, realność i rzetelność obliczenia oraz
to, że taki poziom cen pozwala mu na należyte wykonanie umowy, co potwierdził
referencjami. Co najważniejsze – wskazał elementy składowe swojej oferty poprzez
przedstawienie głównych elementów kalkulacji.
Teraz do zamawiającego należy ocena, czy poziom tej kalkulacji pozwala na pokrycie
kosztów wykonania zamówienia, a więc, czy zaproponowana cena wystarczy na opłacenie
pracy projektantów, inżynierów, uzyskanie odpowiednich dokumentów, pozwoleń, ekspertyz,
potrzebne materiały, wykonanie makiety, obsługę biurową, w tym wydruki, odpowiedni udział
projektantów w trakcie nadzoru autorskiego itd.
Przy tym należy zwrócić uwagę, że zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty
jest rażąco niska – byłby to dość trudny dowód, a w niektórych okolicznościach wręcz
niemożliwy – ale ma dokonać oceny. Jednak ocena ta musi być rzetelna, odparta na faktach,
umotywowana i przekonująca.
Ocenę tę mają mu umożliwić pytania do wykonawcy, a wątpliwości powinny rozwiewać
wyjaśnienia i dowody. Ale aby wykonawca mógł takie wyjaśnienia i dowody przedstawić,
zamawiający musi takie wątpliwości mu ujawnić.
Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien wskazać, co spowodowało możliwość
zaoferowania danego poziomu ceny, jej obniżenia oraz stopień, w jakim cena została
obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Jednak zanim zacznie się wyjaśniać przyczyny
obniżenia poziomu, należy ustalić „normalny” poziom ceny, bo może akurat poziom
zaoferowany przez danego wykonawcę jest „normalny”.
A wyjaśnienia odwołującego zmierzały właśnie w kierunku wykazania, iż jego cena ma
poziom zwykły, a nie obniżony z jakichś szczególnych powodów.
Odwołujący przedstawił dowody, które w jego mniemaniu udowodniały jego stanowisko –
inne swoje realizacje w podobnych cenach. Zamawiający powinien ewentualnie wskazać
inne okoliczności, które wykonawca ma udowodnić. Nie może być tak, że zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty albo wręcz później stwierdzi, że co prawda wykonawca
przedstawił dowód na okoliczność X, Y i Z, ale zamawiający miał na myśli zupełnie inne
kwestie i tylko wykonawca się nie domyślił, co sobie pomyśli zamawiający.
Ciężar udowodnienia w wyjaśnieniach prawidłowości ceny oferty spoczywa bowiem na
wykonawcy, czyli treść wyjaśnień powinna zawierać informacje, które pozwolą
zamawiającemu uznać, że zaoferowana cena jest realna. Natomiast wykonawca powinien
też wiedzieć, w którym kierunku ten dowód ma przeprowadzić, tj. co budzi wątpliwości
zamawiającego. Trudno bowiem przedstawiać dowody na nieokreślone okoliczności. Dlatego
na którymś etapie wyjaśnień konieczne są konkretne zapytania czy żądania zamawiającego.
Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie podał same ogólniki, w dużej mierze cytaty
z różnych wyroków, co powinien wykonawca, ale brak jakichkolwiek konkretów w odniesieniu
do zaproponowanej ceny, np. dlaczego jego zdaniem 140.000 zł brutto za wykonanie
projektów to za mało.
Zamawiający wskazał też, że odwołujący w wyjaśnieniach nie przedstawił jakichkolwiek
obiektywnych czynników, które pozwoliłyby na zaoferowanie ceny na poziomie 340.000 zł.
Jednak nie sprecyzował, jakie obiektywne czynniki ma na myśli, a które mogą zaistnieć przy
usłudze projektowania.
Wyjaśnienia powinny umożliwić zamawiającemu dokonanie weryfikacji poprawności
wyliczenia ceny – wyjaśnienia odwołującego umożliwiały przynajmniej początek takiej
weryfikacji, gdyż wskazywały ceny poszczególnych elementów. Teraz była kolej
zamawiającego, by ewentualnie dopytać się lub zażądać dowodów, że dla danego elementu
da się osiągnąć taką cenę.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia odwołującego w złożonym kształcie, z uwagi na duży
stopień ogólnikowości, mogą równie dobrze dotyczyć każdego wykonawcy z branży –
zdaniem Izby tak nie jest, gdyż odwołujący odniósł się do cen swoich realizacji oraz sposobu
wyliczenia ceny swojej oferty. Zatem można co najwyżej albo poprosić o dodatkowe
wyliczenia albo uznać, że kalkulacja jest zaniżona – jeśli oczywiście są ku temu podstawy –
ale tego zamawiający nie zrobił. A przynajmniej nie wskazał tego w sposób jawny
w uzasadnieniu.
Należy podkreślić, że to właśnie w stanowisku zamawiającego nie było ani jednego
konkretnego argumentu dotyczącego poziomu ceny zaproponowanej przez odwołującego.
Skoro zamawiający twierdzi, że jego ocena wskazuje, że odwołujący zaoferował cenę usługi
poniżej faktycznych kosztów jej świadczenia, to musiał ustalić, jaki jest koszt świadczenia tej
usługi.
Ceny rynkowe, ceny konkurencyjnych ofert czy wartość szacunkowa zamówienia mogą
posłużyć do wstępnej oceny oferty, tj. do stwierdzenia, czy należy zwrócić się do wykonawcy
o wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast
ocenie, czy cena jest rażąco niska, podlega już wyłącznie konkretna oferta.
Wartość szacunkowa zamówienia jest obliczana różnymi metodami, najczęściej pewnie jest
to średnia spodziewanych cen albo – przy projektowaniu – stosowny procent wartości robót
budowlanych wynikającej z kosztorysu inwestorskiego. Jednak jest to pewien punkt
odniesienia, ale nie okoliczność przesądzająca. Podobnie wartość konkurencyjnych ofert.
Należy też zwrócić uwagę, że w niniejszym postępowaniu, choć wpłynęło 20 ofert, ceny tych
ofert są niemiarodajne ze względu na ich ogromną rozbieżność: 2.800.000 zł, 553.500 zł,
698.640 zł, 175.890 zł, 1.098.882 zł, 945.132 zł, 905.280 zł, 2.040.000 zł, 340.000 zł,
799.500 zł, 921.279 zł, 426.810 zł, 799.377 zł, 368.000 zł, 540.000 zł, 424.350 zł, 1.474.770
zł, 737.385 zł, 1.712.160 zł, 997.865,79 zł. Jak widać, ceny te są kompletnie
nieporównywalne, więc w żaden sposób nie pozwalają na w miarę obiektywne ustalenie, na
jakim poziomie powinno się tę konkretną usługę wycenić.
Istotne jest przy tym, że usługa projektowania jest w większości usługą intelektualną, a więc
jej wycena zależy w dużej mierze od tego „na ile się ceni” dany projektant, pracownia czy
ekspert.
Izba uznała, że przeprowadzona przez zamawiającego czynność wyjaśnień poziomu ceny
oferty odwołującego nie została przeprowadzona prawidłowo (jest niekompletna) i nie
pozwala na dokonanie oceny oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego brak. Czynność ta zatem
wymaga dokończenia w celu rozstrzygnięcia powstałych wątpliwości.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…