Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1203/14

WYROK
z dnia 26 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe PAGA-PRO S. P., ul. Piastowska 16, 47-303
Krapkowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Cisek, ul. Planetorza 52, 47-253
Cisek

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Cisek, ul. Planetorza 52, 47-253 Cisek
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty S. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowe PAGA-PRO S. P., ul. Piastowska 16, 47-303 Krapkowice;

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Cisek, ul. Planetorza 52, 47-253 Cisek i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe PAGA-PRO S. P., ul. Piastowska 16, 47-303
Krapkowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Cisek, ul. Planetorza 52, 47-253 Cisek na rzecz wykonawcy S.
P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe PAGA-PRO S. P., ul. Piastowska 16, 47-303
Krapkowice kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1203/14


U z a s a d n i e n i e

I. Gmina Cisek (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. inwestycji pod nazwą budowa kanalizacji sanitarnej
w Landzmierzu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 2 kwietnia 2014 r., poz. 110730 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907; dalej:
Prawo zamówień publicznych).
W dniu 13 czerwca 2013 r. S. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe PAGA-PRO S. P., w Krapkowicach
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość odrzucenia
jego oferty i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt.
4, art. 26 ust. 2b , art. 89 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 91 ust. i 2 Prawa zamówień publicznych, co
nastąpiło w ocenie Odwołującego przez brak zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców i uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, wskutek braku możliwości korzystania z wiedzy i doświadczenia firmy
BINSTAL jako nie swoich i braku przedłożenia dokumentów potwierdzających realny dostęp
do zasobu, wskutek czego złożone w ofercie dokumenty i wyjaśnienia nie umożliwiały
uznania, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, skutkiem czego nastąpiło
wykluczenie i finalnie odrzucenie oferty Odwołującego. W konsekwencji wnosił o
powtórzenie badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.


II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego

zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie do udostępnienia wiedzy
i doświadczenia firmy BINSTAL (podmiotu trzeciego) wraz z poświadczeniem należytego
wykonania umowy z dnia 11 czerwca 2013 roku (Zamawiający nie kwestionował
okoliczności, że wykonanie tejże umowy odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu).
Zobowiązanie upoważniało Odwołującego do wykorzystania, na etapie realizacji
zamówienia, posiadanych zasobów podmiotu trzeciego odnoszących się do wiedzy
i doświadczenia, w zakresie wynikającym z potrzeb i na zasadzie porozumienia pomiędzy
podmiotem trzecim a Wykonawcą (zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia,
strona 10 oferty Odwołującego; kopia oferty i innych dokumentów wskazanych
w uzasadnieniu w aktach sprawy).
W dniu 14 maja 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, celem wskazania, czy w zakresie
wykonania kanalizacji sanitarnej w Gminie Sławno była wykonywana kanalizacja sanitarna -
ciśnieniowa oraz na jakiej zasadzie nastąpi udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia w toku wykonania zamówienia przez podmiot trzeci. W odpowiedzi, pismem
z dnia 19 maja br. Odwołujący w sposób szczegółowy opisał, na jakich zasadach będzie
realizowany dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, przez jaki okres czasu oraz w jakiej
formie (stała delegacja pracownika podmiotu trzeciego, który stale i na bieżąco będzie
podejmował czynności umożliwiające podejmowanie działań inwestycyjnych; stale będzie
obecny na realizowanym obiekcie). Powyższe zostało potwierdzone pismem podmiotu
trzeciego z dnia 16 maja 2014 r.
Następnie w dniu 10 czerwca 2014 r. Zamawiający uznał, że Odwołujący na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych podlega wykluczeniu. Było to,
zdaniem Zamawiającego, wynikiem tego, że dokumenty złożone przez Odwołującego nie
potwierdzają realnego przekazania zasobu podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazywał, że
,,powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje jest
dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia (co do zasady jako podwykonawca)”.

Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że można zrozumieć obawy
Zamawiającego, iż wobec treści przepisu art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych, może
się zdarzyć, że przedmiot zamówienia będzie realizował podmiot nieposiadający żadnego
doświadczenia, a wsparcie podmiotu trzeciego będzie jedynie iluzoryczne. Z drugiej strony,
na podstawie obowiązujących przepisów Odwołujący, sam nieposiadając odpowiedniego
doświadczenia, może ubiegać się o udzielenie zamówienia, posługując się potencjałem
podmiotu trzeciego. Wykształcił się w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia powinien być realny – niemniej trudno sprecyzować, na
czym ta ,,realność” ma polegać. Odwołujący słusznie wskazywał na rozprawie, że gdyby
wiedział, jakie dokładnie zapisy w zobowiązaniu podmiotu trzeciego usatysfakcjonują
Zamawiającego, to zostałyby one wprowadzone. Wobec braku wskazówek w tym zakresie,
czy to w ustawie, czy w SIWZ, trudno czynić na obecnym etapie zarzut Odwołującemu, że
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest zbyt mało szczegółowe. Ustawa wskazuje na
okoliczność, że rodzaj powiązań (charakter prawny stosunków) między wykonawcą
składającym ofertę a podmiotem trzecim nie może mieć wpływu na ocenę oferty (spełnienia
warunków udziału w postępowaniu).

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do nieprawidłowego
wykluczenia Odwołującego z posłowania, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………