Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1267/14
WYROK
z dnia 10 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2014 r. przez wykonawcę Carbosort
Sp. z o.o., 44 - 200 Rybnik, ul. Jankowicka 2 w postępowaniu prowadzonym przez Spółka
Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41 - 014 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II zamówienia:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41 - 014 Bytom,
ul. Strzelców Bytomskich 207 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Carbosort
Sp. z o.o., 44 - 200 Rybnik, ul. Jankowicka 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41 – 014 Bytom, ul. Strzelców
Bytomskich 207 na rzecz Carbosort Sp. z o.o., 44 - 200 Rybnik, ul. Jankowicka 2
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ………………………..

Sygn. akt: KIO 1267/14

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup węgla w 2014 roku.
Postępowanie prowadzone jest z podziałem na dwie części zamówienia. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
11 marca 2014 roku pod poz. 2014/S 049-081168.
W dniu 20 czerwca 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w zakresie
części II zamówienia odwołanie złożone przez Carbosort Sp. z o.o. (dalej odwołujący) od
czynności z dnia 11 czerwca 2014 roku polegających na: wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Wojciecha Woźniaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Woźniak
Wojciech Firma Handlowo - Usługowa Medex oraz wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu. Odwołujący zarzuciła zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz 24 ust.
2 pkt 4 i wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert i wybór
oferty odwołującego. Nie zgadzając się ze stanowiskiem zamawiającego dotyczącym
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł, że zobowiązanie
złożone przez Towarzystwo Gospodarcze FLINT Sp. z o.o. w którym podmiot ten
zobowiązuje się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia „poprzez sprawowanie stałego
nadzoru nad prawidłowością wykonywanych czynności, doradztwie technicznym i wszelkiej
innej pomocy umożliwiającej osobiste wykonanie zamówienia przez wykonawcę (…)” jest
prawidłowe i wystarczające. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu, nie kwestionował elementów oświadczenia
dotyczących zakresu udzielonych zasobów, charakteru stosunku łączącego strony oraz
zakresu i okresu udziału Udostępniającego w postępowaniu. Zakwestionował sposób
wykorzystania tych zasobów jako nie gwarantujący udziału w realizacji przedmiotu
zamówienia, oceny tej jednak zamawiający dokonał w sposób wybiórczy i niezgodny z
obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający poddał analizie wyłącznie element
związany z doradztwem, nie odniósł się do czynności polegających na „nadzorze i wszelkiej
pomocy”. Odwołujący wyjaśnił, że nadzór oznacza kontrolę połączoną z możliwością
wydawania wiążących poleceń odnośnie dalszego procesu czy postępowania. Już sama
kontrola, a szczególnie nadzór wiążą się z co najmniej aktywnym udziałem i podejmowaniem
czynności mających na celu usunięcie ewentualnych nieprawidłowości, a przez to poprawę
funkcjonowania nadzorowanego działania. Pojęcie „wszelka pomoc” nie jest na tę chwilę
możliwe do zdefiniowania, gdyż dotyczy zdarzeń przyszłych i niepewnych, przynajmniej na

ten moment nie podlegających sprecyzowaniu. Przedmiot zamówienia w części II dotyczy
zakupu węgla, jego dostawy do składowisk, a następnie wydawania go osobom
upoważnionym (z ważeniem i załadunkiem) i wystawieniem dokumentów dostawy wyrobów
węglowych oraz dokonywaniem czynności administracyjno – rozliczeniowych. Działania te
nie mają charakteru skomplikowanego, sprawdzają się do cyklicznego powtarzania stałych,
wręcz mechanicznych czynności. Sprawna realizacja przedmiotu zamówienia sprowadza się
do wprowadzenia właściwego schematu realizacyjnego i jego bieżącej kontroli połączonej z
korygowaniem ewentualnych zauważonych błędów. Stąd też duże znaczenie ma nadzór
sprawowany przez Udostępniającego, który przez wiedzę i doświadczenie już na etapie
organizacji sytemu pracy pomoże zbudować właściwy schemat realizacyjny, a następnie
procedury te weryfikując i modyfikując. Pierwszą czynnością podejmowaną przy udziale
Udostępniającego będzie opracowanie procedury reklamacji, która musi być przedłożona
zamawiającemu przed zawarciem umowy. Zamawiający pominął aspekt stopnia złożoności
zamówienia, a przywołane przez niego orzeczenie odnosi się do działania dużo bardziej
skomplikowanego, wymagającego wiedzy specjalistycznej. Złożone przez odwołującego
zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter skonkretyzowany i nie budzący żadnych
wątpliwości co do charakteru i udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu umowy.
Kwestia udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia nie zawsze musi wiązać się
z udziałem podmiotu udostępniającego w realizacji przedmiotu zamówienia. Na poparcie
powołał orzeczenie KIO z dnia 6 grudnia 2013 roku.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy, przekazanej przez zamawiającego oraz biorąc
po uwagę stanowiska stron postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

W pkt 5.3 siwz zamawiający podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy którzy m.in. wykażą się należytym wykonaniem głównych dostaw w okresie
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie - w tym co najmniej jedną dostawą w ramach jednej umowy
polegającą na dostawie węgla o wartości minimum część II – 8 000 000 zł wraz z dowodami
realizacji wszystkich dostaw ujętych w wykazie. W ppkt 4 zamawiający dopuścił możliwość
polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z

nich przy wykonywaniu zamówienia. Jeżeli wykonawca, wykazując spełniania warunku
polega na zasobach innych podmiotów, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący go z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do
ich zasobów, obowiązany jest przedłożyć dokumenty dotyczące:
1. zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
2. sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonaniu
zamówienia,
3. charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
4. zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych
z rozmieszczeniem składowisk (punktów wydawania węgla) i instalacją urządzeń do
załadunku i ważenia węgla, w ramach zamówienia na dostawy węgla, zgodnie z art.
36 a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Celem potwierdzenia spełniania powyższych wymagań, odwołujący złożył wraz z ofertą
oświadczenie z dnia 8 maja 2014 roku, w którego treści podmiot – Towarzystwo
Gospodarcze FLINT Sp. z o.o., stosowanie do treści art. 26 ust. 2 b ustawy PZP, zobowiązał
Asię do oddania wykonawcy do dyspozycji zasoby wiedzy i doświadczenia potwierdzonego
referencjami udostępnionymi wykonawcy oraz poprzez sprawowani Wyżej określone zasoby
zostaną udostępnione wykonawcy w ten sposób, że Towarzystwo Gospodarcze FLINT Sp. z
o.o. na podstawie umowy zawartej w wykonawcą pełniło będzie stały nadzór nad
czynnościami wykonawcy, doradztwo techniczne i świadczyło inne usługi niezbędne do
wywiązywania się przez wykonawcę z wszelkich obowiązków wynikających z umowy
zawartej w postępowaniu przetargowym na czas realizacji przedmiotowego przetargu tj. na
okres nie krótszy niż do dnia 31 grudnia 2014 roku, gwarantując wykonawcy niezakłócony
dostęp do tych zasobów przez cały okres realizacji przedmiotowego przetargu. Jednocześnie
zawarto zobowiązanie, że ww stosunek prawny łączący firmy nie zostanie rozwiązany
z jakiegokolwiek powodu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu
odwołania. Ponadto na skutek działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w
postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuszcza możliwość polegania przez wykonawcę
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Kwestie związane z udostępnieniem zasobów podmiotu
trzeciego i dokumentami, jakich może żądać zamawiający w sytuacji polegania przez
wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp zostały dodatkowo w § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Korzystając z tego
uregulowania zamawiający żądał w siwz przedstawienia dokumentów dotyczących: zakresu
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia; charakteru stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem; zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia
Nie ulega wątpliwości Izby, że skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego wymaga
udowodnienia przez wykonawcę, że wykonawca ten będzie nimi dysponował w trakcie
realizacji zamówienia a także tego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia
będzie realny (rzeczywisty). Udowodnienie dysponowania wymienionymi w art. 22 ust. 1 pkt
2 - 4 ustawy Pzp zasobami może mieć różną postać oraz treść - stosownie do rodzaju
zasobu a także stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem udzielającym
zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia pomiędzy tymi podmiotami. Zobowiązanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp winno wyrażać w sposób wyraźny i
jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego
zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym,

wynikające ze specyfiki tego zasobu i wymagane treścią siwz. Zgodzić się należy także z
poglądami orzecznictwa i doktryny, że w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym czy zasoby niemożliwe do
samodzielnego obrotu, zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyraźnie wskazywać na
zakres i charakter uczestnictwa tego podmiotu w realizacji samego przedmiotu zamówienia.
Uczestnictwo to może przybrać dowolną, dozwoloną prawem postać: np. podwykonawstwo,
doradztwo czy konsultacje, nadzór. W sytuacji, gdy przedmiotem udostępnienia są zasoby
wiedzy i doświadczenia niewątpliwie koniecznym jest osobisty udział podmiotu
udostępniającego w realizację zamówienia. Ocenę zobowiązania podmiotu trzeciego należy
odnosić ściśle do charakteru, złożoności i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia.
Odnosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanego stanu faktycznego,
wskazać należy, że istota sporu między stronami sprowadza się do oceny złożonego przez
odwołującego wraz z ofertą zobowiązania z dnia 8 maja 2014 roku do udostępnienia
odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez Towarzystwo Gospodarcze
FLINT Sp. z o.o. W treści zobowiązania określono sposób wykorzystania udostępnionych
zasobów i zakres osobistego działania podmiotu udostępniającego w realizacji całości
zamówienia. Udział ten przybrał formę stałego nadzoru nad prawidłowością wykonywanych
czynności, doradztwie technicznym i wszelkiej innej pomocy umożliwiającej osobiste
wykonanie zamówienia przez wykonawcę. Zobowiązanie to ma zatem charakter realny,
podmiot udostępniający zobowiązał się do pełnienia funkcji kontrolnych, doradztwa
technicznego nad realizacją zamówienia, zatem będzie brał czynny, osobisty udział w
realizacji zamówienia. Zważyć także należy, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie
nieskomplikowanych czynności powtarzalnych, polegających na zakupie węgla, jego
dostawie do składowisk, wydawaniu go osobom upoważnionym (ważenie, załadunek) i
wystawieniu dokumentów dostawy wyrobów węglowych a następnie dokonywaniu czynności
administracyjno - rozliczeniowych. Zgodzić się należy z odwołującym, że sprawna realizacja
przedmiotu zamówienia sprowadza się do wprowadzenia właściwego schematu realizacji
umowy i jego bieżącej kontroli. Stąd też duże znaczenie ma nadzór nad realizacją zadania
sprawowany przez podmiot udostępniający.
Podsumowując, w świetle złożonego przez odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego
do udzielenia zasobów wiedzy i doświadczenia oraz wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2014 roku
Towarzystwa Gospodarczego FLINT Sp. z o.o., należało uznać, że odwołujący, wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia,
udowodnił bowiem, że faktycznie przy wykonywaniu zamówienia będzie dysponował
zasobem należącym do podmiotu trzeciego, a podmiot trzeci będzie osobiście uczestniczył
w realizacji zamówienia w charakterze doradcy, pełnienia funkcji nadzoru nad realizacją
zadań.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………