KIO 1312/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1312/14
WYROK
z dnia 14 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Poszanowania Energii
i Usług Energetyczno - Górniczych ENMAG - EG Sp. z o.o., OPA Bytom Sp. z o.o.,
ul. Strzelców Bytomskich 87B, 41-914 Bytom w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. J. a Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie - Zdrój
przy udziale OPA - CARBO Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów,
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Poszanowania Energii i Usług Energetyczno - Górniczych
ENMAG - EG Sp. z o.o., OPA Bytom Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 87B, 41-914
Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Poszanowania
Energii i Usług Energetyczno - Górniczych ENMAG - EG Sp. z o.o., OPA Bytom
Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 87B, 41-914 Bytom tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Agencja Poszanowania Energii i Usług Energetyczno - Górniczych ENMAG - EG
Sp. z o.o., OPA Bytom Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 87B, 41-914 Bytom
na rzecz Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. J. a Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie
- Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1312/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usług w zakresie prowadzenia eksploatacji urządzeń i instalacji
elektroenergetycznych na powierzchni zakładu głównego JSW S.A. KWK Budryk poza
obiektami podstawowymi łącznie z urządzeniami Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod poz. 2014/S 075-130627.
W dniu 26 czerwca 2014 roku odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Agencja Poszanowania Energii i Usług Energetyczno - Górniczych
ENMAG - EG Sp. z o.o. oraz OPA Bytom Sp. z o.o. wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego polegających
na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy „OPA-CARBO" Sp. z o.o., ul.
Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów (dalej: OPA-CARBO),
2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawcy OPA-CARBO, a to z powodu,
iż w/w Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie: 1)
posiadania aktualnej koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego; 2) dokumentów
potwierdzających posiadaną wiedzę i doświadczenie; 3) dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia,
3. zaniechaniu wezwania Wykonawcy OPA-CARBO do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w pełnym zakresie
dotyczącym: 1) przedłożonej koncesji; 2) dokumentów (referencji i poświadczeń)
dowodzących posiadanie przez OPA-CARBO wiedzy i doświadczenia; 3)
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy OPA-CARBO, a to z uwagi na fakt, iż w/w
Wykonawca winien podlegać wykluczeniu, zaś jego oferta odrzuceniu,
a z ostrożności procesowej również:
5. zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy OPA-CARBO, a to z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Wskazując na powyższe, podniósł naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, z uwagi na
wybór najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy przedłożone przez Wykonawcę OPA-
CARBO dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez tego Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty zmierzający do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 z uwagi na nieodrzucenie oferty Wykonawcy OPA-CARBO, a to ze
względu na fakt, iż treść oferty w/w Wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, a to z powodu niespełniania przez w/w Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ,
4. art. 89 ust. 5 a to ze względu na fakt, iż jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
Wykonawcy, który winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego,
z ostrożności procesowej również:
5. art. 24 ust. 2 pkt. 3 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy OPA-
CARBO z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik
postępowania w zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia działalności,
dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OPA-CARBO Sp. z o.o.,
ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów,
2. powtórzenie czynności oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy OPA-CARBO z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
4. odrzucenie oferty wykonawcy OPA-CARBO jako oferty wykonawcy wykluczonego z
postępowania
5. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się, tj. Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Poszanowania Energii i Usług
Energetyczno-Górniczych ENMAG-EG Sp. z o.o. oraz OPA BYTOM Sp. z o.o..
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
jako podmiot, biorący udział w postępowaniu legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniającym go do złożenia odwołania. Ponadto na skutek działań i
zaniechań zamawiającego wskazanych w odwołaniu może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
1. zarzut dotyczący koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie
zabezpieczenia technicznego.
W rozdziale IX punkt B.1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż na potwierdzenie warunku
wskazanego w punkcie A.1) wymagane jest posiadanie aktualnej koncesji MSWiA na
prowadzenie działalności w zakresie zabezpieczenia technicznego, o której mowa w art. 3
ust. 2 pkt a) ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity: Dz.
U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221 z późn. zm.), dalej ustawa o ochronie osób i mienia.
W rozdziale X Oświadczenia lub dokumenty jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazał na aktualną (oryginał
lub kserokopia potwierdzona za zgodność z oryginałem) koncesję MSWiA na prowadzenie
działalności w zakresie zabezpieczenia technicznego, o której mowa w art. 3 ust. 2 pkt a)
ustawy o ochronie osób i mienia.
Celem potwierdzenia powyższego wymagania wykonawca OPA-CARBO Sp. z o.o.,
z siedzibą w Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 4, załączył do oferty koncesję Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji nr L-0174/10 z dnia 17 czerwca 2010 roku na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego, wydaną na rzecz OPA - Carbo Sp. z o.o., o nr KRS
0000163150, NIP 62610007205, z siedzibą w Bytomiu, ul. Elżbiety 7. W treści tej koncesji
wskazano: Prezes zarządu: Pan M. C. W. , członek zarządu: Pan A. C. , pełnomocnicy:
pan P. J. W. (licencja pracownika zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia Nr
0024626), Pan M. P. W. (licencja pracownika zabezpieczenia technicznego drugiego
stopnia Nr 0013915). Koncesja została wydana na okres 50 lat. Do oferty załączono także
decyzję 2 Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji do koncesji Nr L-0174/10, zgodnie z
którą dokonano wykreślenia zarządu spółki i pełnomocników i wpisano w to miejsce: Prezes
Zarządu: Pan M. Z. B. , członek zarządu Pan K. A. S. , prokurenci: Pan P. P. C. , Pan K.
E. M. , pełnomocnik: Pan P. J. W. (licencja pracownika zabezpieczenia technicznego
drugiego stopnia Nr 0024626).
Zadaniem Izby przedłożone wraz z ofertą koncesja z dnia 17 czerwca 2010 roku oraz jej
zmiana z dnia 10 marca 2011 roku, wydana na rzecz OPA - Carbo sp. z o.o. z siedzibą w
Bytomiu jest ważna, obowiązująca i aktualna. Niespornym w sprawie jest, że wykonawca
OPA- CARBO Sp. z o.o. z siedzibą Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów jest następcą prawnym
podmiotu wskazanego w koncesji - OPA - CARBO Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu na
zasadzie sukcesji uniwersalnej, w rozumieniu art. 494 w zw. z art. 492 ust. 1 pkt 1 ustawy
kodeks spółek handlowych. Zgodnie z przywołanymi przepisami na spółkę przejmującą albo
spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia,
koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze
spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba, że ustawa lub decyzja o
udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Podkreślić należy, że prawo do
posługiwania się koncesją nabytą w wyniku przejęcia spółki następuje ex lege, a sama
zmiana (uaktualnienie) danych w koncesji ma wyłącznie charakter porządkowy i pozostaje
bez żadnego wpływu na przyznane koncesją prawo do wykonywania danej działalności. Fakt
przyjęcia i wynikające z niego konsekwencje nie budzą wątpliwości odwołującego.
Nie można podzielić stanowiska odwołującego, że nieaktualność koncesji wynika z faktu, że
dwie osoby widniejące na koncesji: prokurent - K. M. oraz pełnomocnik posiadający licencję
pracownika zabezpieczenia technicznego II stopnia - P. W. nie są już zatrudnione u
przystępującego i nie pełnią już określonych w decyzji funkcji. Okoliczność ta w żaden
sposób nie wpływa na ważność wydanej koncesji, gdyż prawo do wykonywania działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego przez następcę prawnego OPA-CARBO Sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie, pozostaje nadal aktualne, mimo iż pewne dane zawarte w treści dokumentu
koncesji są odmienne od stanu rzeczywistego. Pojęcie „aktualny” należy odnosić do sfery
działalności objętej daną koncesją a nie do aktualności danych zawartych w treści samego
dokumentu koncesji. Prawo do wykonywania działalności objętej koncesją jest dopóty
aktualne dopóki organ, który wydał koncesję nie wydał decyzji o ograniczeniu bądź cofnięciu
koncesji. Wydana na rzecz OPA- CARBO koncesja z dnia 17 czerwca 2010 roku przyznaje
uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia w
formie zabezpieczenia technicznego na okres 50 lat i jak wynika z treści złożonego przez
przystępującego pisma z dnia 2 lipca 2014 roku Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji, koncesja Nr L-0174-10 jest ważna, nie była wydana decyzja o jej cofnięciu
oraz nie jest obecnie prowadzone postępowanie administracyjne w sprawie jej cofnięcia. Z
treści przywołanego pisma, stanowiącego dowód w sprawie, wynika także, że przystępujący
złożył w dniu 14 maja 2014 roku - jeszcze przed terminem składania ofert - do organu
koncesyjnego wniosek o zmianę danych zawartych w koncesji w związku z połączeniem
spółek w trybie art. 492§ 1 pkt 1 ksh. Wniosek ten został uzupełniony pismem z dnia 29 maja
2014, które wpłynęło do organu koncesyjnego dnia 2 czerwca 2014 roku. Wnioskiem o
zmianę danych zwartych w koncesji objęto nie tylko zmianę siedziby, adresu spółki i
członków zarządu, ale także zmianę pełnomocnika P. a W. , który został wymieniony w
dokumencie koncesji jako osoba posiadająca licencję pracownika zabezpieczenia
technicznego drugiego stopnia. Na jego miejsce przystępujący we wniosku o zmianę danych
wskazał dwie inne osoby, posiadające wymagane przepisami licencje pracowników
zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia. Z tych względów bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sporu pozostaje okoliczność, na jaką wskazywał odwołujący, iż Pan P. W. ,
nie jest już pracownikiem przystępującego a co więcej został on skreślony z listy
kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego. Dowody przedłożone przez
odwołującego na tę okoliczność tj.: zawiadomienie z dnia 9 maja 2014 roku o wszczęciu
postępowania w sprawie skreślenia z listy kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia
technicznego, decyzja z dnia 6 czerwca 2014 roku o skreśleniu, oświadczenie Pana P. a W.
oraz świadectwo pracy Pana P. a W. , są bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sporu.
2. zarzut dotyczący warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia.
W rozdziale IX B pkt. 2 SIWZ zamawiający wskazał: „na potwierdzenie warunku
wskazanego w punkcie A. 2) wymagane jest posiadanie wiedzy i doświadczenia
polegających na wykonaniu bądź wykonywaniu przynajmniej jednego zamówienia o wartości
netto co najmniej 1.000.000,00 zł, w zakresie prowadzenia eksploatacji i konserwacji
urządzeń i instalacji elektrycznych w zakładach przeróbki mechanicznej podziemnych
zakładów górniczych przez okres co najmniej 1 roku zatrudniając minimum 10-ciu
elektromonterów na dobę, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie"
Zgodnie z rozdziałem X.3 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć wykaz zamówień potwierdzający
spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. IX.B.2) SIWZ, wg wzoru stanowiącego Załącznik
nr 6 do SIWZ. Dowodem na potwierdzenie spełnienia warunku miało być złożenie
poświadczenia, że zamówienie w zakresie określonym w warunku zostało wykonane
należycie. W SIWZ wskazano, iż dokumenty/poświadczenia potwierdzające należyte
wykonanie zamówienia muszą być potwierdzone przez Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego.
Celem potwierdzenia powyższego, odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz zamówień,
wskazując na cztery zamówienia dla JSW S.A. KWK Budryk, KW S.A. KWK Bobrek
Centrum, KW S.A. KWK Piekary, KW S.A. KWK Pokój. W wykazie zamieszczono także
informacje o dacie wykonania zamówień, wartości i liczbie elektromonterów zatrudnionych
na dobę.
Podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, potwierdzeniem
spełniania wymagań określonych przez zamawiającego są informacje zawarte w treści
wykazu, zaś sama referencja (opinia) ma na celu potwierdzić jedynie należyte wykonanie
danego zamówienia. Z treści referencji nie muszą zatem wynikać okoliczności opisane w
warunku udziału w postępowaniu jak np. ilość elektromonterów, wartość etc Argumentacja
odwołującego, że z referencji KWK Budryk nie wynika ilość zatrudnienia elektromonterów
oraz wartość wykonanych usług, jest zatem zupełnie bezprzedmiotowa. Już samo
stwierdzenie tego faktu, jest wystarczające dla uznania, że przystępujący wykazał się
spełnieniem warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia w realizacji co najmniej jednego
zamówienia o wartości netto co najmniej 1 000 000 zł, w zakresie prowadzenia eksploatacji i
konserwacji urządzeń i instalacji elektrycznych w zakładach przeróbki mechanicznej
podziemnych zakładów górniczych przez okres co najmniej 1 roku, zatrudniając min. 10
elektromonterów na dobę.
Niezależnie do tego podkreślić także należy, że nieuzasadniony jest zarzut co do
niezgodności treści oferty z treścią siwz z uwagi na to, że opinia KWK Bobrek-Centrum
została podpisana przez Z-cę Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego, podczas gdy
zamawiający wymagał aby dokument potwierdzający doświadczenie był wystawiony przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego. Sytuację tę można ewentualnie rozpatrywać jedynie
jako naruszenie formy a nie treści, która pozostaje bez wpływu na ważność złożonego
oświadczenia. Nie można podzielić także stanowiska odwołującego, że z opinii technicznej
KW S.A. KWK Piekary nie wynika jednoznacznie, że zamówienie zostało zrealizowane
należycie. Treść opinii w sposób stanowczy i jednoznaczny stwierdza, że „usługa jest
realizowana w sposób profesjonalny z dużym zaangażowaniem w powierzony zakres prac w
ruchu zakładu górniczego. Na podstawie dotychczasowej współpracy możemy polecić
przedsiębiorstwo OPA- CARBO sp. z o.o. jako solidnego i pewnego partnera”, co w sposób
wystarczający potwierdza należyte wykonywanie usługi.
Odnośnie realizacji KW S.A. KWK „Pokój” z treści wykazu jednoznacznie wynika, że usługa
jest realizowana od 01.08.2011 do 30.04.2014, załączona referencja odwołuje się do
szeregu umów zawartych w latach 2011-2012 i 2012 – 2013 oraz obecną zawartą w dniu
16.07.2013 roku, co oznacza, że zamówienie to ma charakter ciągły trwający od 2011 roku.
Sformułowanie „zakres powierzonych prac wykonywany jest w sposób należyty, starannie,
rzetelnie i terminowo” należy odnosić do całości zamówienia, trwającego od 2011 roku i za
nieuprawnione należy ocenić twierdzenie odwołującego, że sformułowanie to odnosi się
wyłącznie do zamówienia wykonywanego obecnie.
Podsumowując, wykonawca OPA - CARBO udowodnił, że posiada wiedzę i doświadczenie
w stopniu znaczenie przekraczającym wymagania zamawiającego.
3. dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymagał:
W lit a wykazu osób potwierdzającego dysponowanie osobami posiadającymi wymagane
przepisami kwalifikacje (określone w ustawie z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i
górnicze - Dz. U. z 2011 r. Nr 163, poz. 981 - oraz w przepisach wykonawczych do ustawy)
przewidzianymi do kierowania, nadzorowania i kontroli nad robotami stanowiącymi przedmiot
zamówienia w ilości minimum 4 osoby, w tym:
- 1 osobą wyższego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej – maszyny i urządzenia
powierzchniowe w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny,
- 3 osoby średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej – maszyny i urządzenia
powierzchniowe w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny
wraz z dokumentami stwierdzającymi, że osoby te posiadają wymagane kwalifikacje oraz
informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami.
W lit. c zamawiający żądał wykazu osób potwierdzającego dysponowanie minimum 1 osobą
przewidzianą do kierowania, nadzorowania i kontroli nad robotami stanowiącymi przedmiot
zamówienia, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych (bez ograniczeń) posiadającą aktualne zaświadczenia o
przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu obowiązkowego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (zgodnie z przepisami określonymi w ustawie z
dnia 7 lipca 1994 r Prawo Budowlane – tekst jednolity Dz. U. z 2006, Nr 156, poz. 1118 z
późn. zm.) wraz z dokumentami stwierdzającymi, że osoba ta posiada wymagane
kwalifikacje oraz informację o podstawie do dysponowania tą osobą.
Za nieuzasadnione należy uznać zarzuty odwołującego odnośnie uprawnień Pana T. D. ,
wskazanego do pełnienia funkcji średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej –
maszyny i urządzenia powierzchniowe w podziemnych zakładach górniczych
wydobywających węgiel kamienny. Zgodnie z art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 czerwca
2011 roku Prawo geologiczne i górnicze stwierdzenie kwalifikacji do wykonywania czynności
w średnim dozorze ruchu w specjalności elektrycznej – maszyny i urządzenia dołowe
następuje w drodze świadectwa wydanego przez Dyrektora Okręgowego Urzędu
Górniczego. Zwrócić należy uwagę, iż przepis ten nie znajdzie zastosowania w
rozpatrywanym stanie faktycznym z uwagi na to, że zamawiający wymagał pełnienia funkcji
w specjalności elektrycznej – maszyny i urządzenia powierzchniowe a nie dołowe, o jakich
mowa w art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo geologiczne i górnicze. Wymagania co do
kwalifikacji osób wykonujących czynności w średnim dozorze ruchu w podziemnym zakładzie
górniczym wydobywającym węgiel kamienny w specjalności elektrycznej – maszyny i
urządzenia powierzchniowe zostały opisane w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15
grudnia 2011 roku w sprawie kwalifikacji w zakresie górnictwa i ratownictwa górniczego
(Dz.U. z dnia 21 grudnia 2011, Nr 275, poz. 1628). Jednocześnie ani ustawa prawo
geologiczne ani przywołane wyżej rozporządzenie nie reguluje kwestii związanych ze
stwierdzaniem kwalifikacji w zakresie średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej -
maszyny i urządzenia powierzchniowe, nie określa także wzoru dokumentu (zaświadczenia
czy świadectwa), który potwierdzałby posiadane kwalifikacje. Za nieuzasadniony zatem
należy uznać zarzut odwołującego, iż zaświadczenie o stwierdzeniu kwalifikacji osoby
dozoru ruchu wydane dnia 8 maja 2014 roku dla T. D. , stwierdzające posiadanie kwalifikacji
średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej – maszyny i urządzenia na powierzchni
w podziemnych zakładach górniczych jest niezgodne ze wzorem, stanowiącym załącznik do
przywołanego rozporządzenia. Zgodzić się należy z zamawiającym, że wzór ten odnosi się
wyłącznie do kwalifikacji uznawanych na podstawie art. 58 ustawy prawo geologiczne i
górnicze, o czym świadczy wskazana w treści wzoru podstawa prawna. Okoliczności te
zostały potwierdzone w piśmie z dnia 19 kwietnia 2013 roku, złożonym przez
przystępującego jako dowód w sprawie, z którego wynika, że specjalności elektryczna i
mechaniczna – maszyn i urządzeń na powierzchni nie podlegają stwierdzeniu kwalifikacji
przez Dyrektorów okręgowych Urzędów Górniczych, a powierzenie takich czynności leży w
gestii przedsiębiorcy w którego konkretna osoba ma takie czynności wykonywać.
Zarządzeniem nr 20/VII/2012 Prezesa Zarządu Jastrzębskiej Spółki określono, że
stwierdzenie kwalifikacji zawodowych w tych specjalnościach odbywa się w drodze
zaświadczenia wydanego przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego. Uprawnienia w
specjalności średniego dozoru ruchu specjalności elektrycznej i mechanicznej – maszyn i
urządzeń na powierzchni mogą być wydawane przez przedsiębiorcę posiadającego
koncesję, zatem OPA - CARBO jako podmiot posiadający ważną koncesję miał prawo wydać
zaświadczenie o stwierdzeniu kwalifikacji osoby w specjalności średniego dozoru ruchu dla
T. D. .
Odnośnie uprawnień pana P. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego,
iż świadectwo z dnia 16 kwietnia 2002 roku w sprawie posiadania kwalifikacji do zatrudnienia
w charakterze osoby średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej – maszyny i
urządzenia powierzchniowe w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel
kamienny potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu, opisanych przez
zamawiającego. Zważyć należy, że świadectwo dla pana P. zostało wydane pod rządami
ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku Prawo geologiczne i górnicze oraz rozporządzenia z dnia
10 października 1994 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru
ruchu zakładów górniczych oraz mierniczego górniczego i geologa górniczego, które w jego
brzmieniu po zmianie z dnia 22 września 1997 roku (Dz. U. z 1997, Nr124, poz. 792),
określało rodzaje specjalności technicznych, jakie mogą wystąpić w podziemnych zakładach
górniczych. W rozporządzeniu tym wskazywano m.in. na specjalności elektryczną –
urządzeń powierzchniowych (bez rozróżnienia na maszyny i urządzenia). Specjalności te
obowiązywały do dnia 1 lipca 2002 roku tj. do dnia wejścia w życie nowego rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 11 czerwca 2001 roku w sprawie kwalifikacji wymaganych od
osób kierownictwa i dozoru ruchu zakładów górniczych, mierniczego górniczego i geologa
górniczego oraz wykazu stanowisk w ruchu zakładu górniczego, które wymagają
szczególnych kwalifikacji (Dz.U. z 2002 r, Nr 84, poz. 755).Przywołane rozporządzenie
wprowadziło kwalifikacje w specjalności elektrycznej - maszyny i urządzenia
powierzchniowe. W oparciu o treści art. 210 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 roku prawo
geologiczne i górnicze, wszystkie dotychczas uzyskane stwierdzenia kwalifikacji pozostają w
mocy. Stanowisko to zostało potwierdzone w złożonym przez przystępującego piśmie z dnia
3 lipca 2014 roku, w którym Dyrektor Okręgowego Urzędu Górniczego potwierdził, że
świadectwo kwalifikacji dla pana P. zostało wydane w sposób prawidłowy i z uwagi na
obowiązujące przepisy w czasie wydawania tego świadectwa nie może ono obejmować w
swej treści „maszyn”. Jednocześnie w piśmie wskazano na treści art. 210 ust. 1 ustawy
prawo geologiczne i górnicze. Podsumowując, stwierdzić należy, że uprawienia pana P. z
dnia 16 kwietnia 2002 roku są uprawnieniami, które stanowią podstawę do pełnienia funkcji
w zakresie średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej - maszyny i urządzenia
powierzchniowe w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny.
W ocenie Izby, w oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak także
podstaw aby żądać od pana J. a Z. – osoby wskazanej do kierowania, nadzorowania i
kontroli nad robotami stanowiącymi przedmiot zamówienia, zaświadczenia o ukończeniu
kursu, zgodnie z pkt 10.10. Załącznika nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
28 czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych. Z literalnego brzmienia rozdziału IX.B lit. 3 c siwz wynika jasno katalog
dokumentów, jakimi miała wykazać się osoba posiadająca uprawnienia budowlane do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (bez ograniczeń). Są to:
1. uprawienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych (bez ograniczeń), 2. aktualne zaświadczenie o przynależności do
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu obowiązkowego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej. Nieuzasadnionym jest zatem twierdzenie odwołującego, który
rozszerza katalog tych dokumentów o dokumenty odnoszące się do osób, wymienionych w
rozdziale IX. B lit 3a – przewidzianych do kierowania, nadzorowania i kontroli nad robotami
stanowiącymi przedmiot zamówienia posiadającymi uprawnienia wyższego i średniego
dozoru ruchu w specjalności elektrycznej – maszyny i urządzenia powierzchniowe w
podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny.
W ocenie Izby nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp .
Odwołujący nie wykazał, że w sprawie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji,
mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Sama odmienna ocena zakresu posiadanych
uprawnień do prowadzenia działalności, dysponowania osobami o odpowiednich
kwalifikacjach oraz stosowną wiedzą i doświadczeniem, nie oznacza jednoznacznie podania
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust.3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….
WYROK
z dnia 14 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Poszanowania Energii
i Usług Energetyczno - Górniczych ENMAG - EG Sp. z o.o., OPA Bytom Sp. z o.o.,
ul. Strzelców Bytomskich 87B, 41-914 Bytom w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. J. a Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie - Zdrój
przy udziale OPA - CARBO Sp. z o.o., ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów,
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Poszanowania Energii i Usług Energetyczno - Górniczych
ENMAG - EG Sp. z o.o., OPA Bytom Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 87B, 41-914
Bytom i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Poszanowania
Energii i Usług Energetyczno - Górniczych ENMAG - EG Sp. z o.o., OPA Bytom
Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 87B, 41-914 Bytom tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Agencja Poszanowania Energii i Usług Energetyczno - Górniczych ENMAG - EG
Sp. z o.o., OPA Bytom Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 87B, 41-914 Bytom
na rzecz Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. J. a Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie
- Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1312/14
Uzasadnienie
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usług w zakresie prowadzenia eksploatacji urządzeń i instalacji
elektroenergetycznych na powierzchni zakładu głównego JSW S.A. KWK Budryk poza
obiektami podstawowymi łącznie z urządzeniami Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod poz. 2014/S 075-130627.
W dniu 26 czerwca 2014 roku odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Agencja Poszanowania Energii i Usług Energetyczno - Górniczych
ENMAG - EG Sp. z o.o. oraz OPA Bytom Sp. z o.o. wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego polegających
na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy „OPA-CARBO" Sp. z o.o., ul.
Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów (dalej: OPA-CARBO),
2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawcy OPA-CARBO, a to z powodu,
iż w/w Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie: 1)
posiadania aktualnej koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego; 2) dokumentów
potwierdzających posiadaną wiedzę i doświadczenie; 3) dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia,
3. zaniechaniu wezwania Wykonawcy OPA-CARBO do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w pełnym zakresie
dotyczącym: 1) przedłożonej koncesji; 2) dokumentów (referencji i poświadczeń)
dowodzących posiadanie przez OPA-CARBO wiedzy i doświadczenia; 3)
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy OPA-CARBO, a to z uwagi na fakt, iż w/w
Wykonawca winien podlegać wykluczeniu, zaś jego oferta odrzuceniu,
a z ostrożności procesowej również:
5. zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy OPA-CARBO, a to z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Wskazując na powyższe, podniósł naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, z uwagi na
wybór najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy przedłożone przez Wykonawcę OPA-
CARBO dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez tego Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty zmierzający do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 z uwagi na nieodrzucenie oferty Wykonawcy OPA-CARBO, a to ze
względu na fakt, iż treść oferty w/w Wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, a to z powodu niespełniania przez w/w Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ,
4. art. 89 ust. 5 a to ze względu na fakt, iż jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
Wykonawcy, który winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego,
z ostrożności procesowej również:
5. art. 24 ust. 2 pkt. 3 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy OPA-
CARBO z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik
postępowania w zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia działalności,
dysponowania osobami o odpowiednich kwalifikacjach
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OPA-CARBO Sp. z o.o.,
ul. Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów,
2. powtórzenie czynności oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy OPA-CARBO z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
4. odrzucenie oferty wykonawcy OPA-CARBO jako oferty wykonawcy wykluczonego z
postępowania
5. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się, tj. Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Poszanowania Energii i Usług
Energetyczno-Górniczych ENMAG-EG Sp. z o.o. oraz OPA BYTOM Sp. z o.o..
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
jako podmiot, biorący udział w postępowaniu legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniającym go do złożenia odwołania. Ponadto na skutek działań i
zaniechań zamawiającego wskazanych w odwołaniu może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
1. zarzut dotyczący koncesji MSWiA na prowadzenie działalności w zakresie
zabezpieczenia technicznego.
W rozdziale IX punkt B.1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż na potwierdzenie warunku
wskazanego w punkcie A.1) wymagane jest posiadanie aktualnej koncesji MSWiA na
prowadzenie działalności w zakresie zabezpieczenia technicznego, o której mowa w art. 3
ust. 2 pkt a) ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity: Dz.
U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221 z późn. zm.), dalej ustawa o ochronie osób i mienia.
W rozdziale X Oświadczenia lub dokumenty jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazał na aktualną (oryginał
lub kserokopia potwierdzona za zgodność z oryginałem) koncesję MSWiA na prowadzenie
działalności w zakresie zabezpieczenia technicznego, o której mowa w art. 3 ust. 2 pkt a)
ustawy o ochronie osób i mienia.
Celem potwierdzenia powyższego wymagania wykonawca OPA-CARBO Sp. z o.o.,
z siedzibą w Mikołowie, ul. Żwirki i Wigury 4, załączył do oferty koncesję Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji nr L-0174/10 z dnia 17 czerwca 2010 roku na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego, wydaną na rzecz OPA - Carbo Sp. z o.o., o nr KRS
0000163150, NIP 62610007205, z siedzibą w Bytomiu, ul. Elżbiety 7. W treści tej koncesji
wskazano: Prezes zarządu: Pan M. C. W. , członek zarządu: Pan A. C. , pełnomocnicy:
pan P. J. W. (licencja pracownika zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia Nr
0024626), Pan M. P. W. (licencja pracownika zabezpieczenia technicznego drugiego
stopnia Nr 0013915). Koncesja została wydana na okres 50 lat. Do oferty załączono także
decyzję 2 Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji do koncesji Nr L-0174/10, zgodnie z
którą dokonano wykreślenia zarządu spółki i pełnomocników i wpisano w to miejsce: Prezes
Zarządu: Pan M. Z. B. , członek zarządu Pan K. A. S. , prokurenci: Pan P. P. C. , Pan K.
E. M. , pełnomocnik: Pan P. J. W. (licencja pracownika zabezpieczenia technicznego
drugiego stopnia Nr 0024626).
Zadaniem Izby przedłożone wraz z ofertą koncesja z dnia 17 czerwca 2010 roku oraz jej
zmiana z dnia 10 marca 2011 roku, wydana na rzecz OPA - Carbo sp. z o.o. z siedzibą w
Bytomiu jest ważna, obowiązująca i aktualna. Niespornym w sprawie jest, że wykonawca
OPA- CARBO Sp. z o.o. z siedzibą Żwirki i Wigury 4, 43-190 Mikołów jest następcą prawnym
podmiotu wskazanego w koncesji - OPA - CARBO Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu na
zasadzie sukcesji uniwersalnej, w rozumieniu art. 494 w zw. z art. 492 ust. 1 pkt 1 ustawy
kodeks spółek handlowych. Zgodnie z przywołanymi przepisami na spółkę przejmującą albo
spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia,
koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze
spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba, że ustawa lub decyzja o
udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Podkreślić należy, że prawo do
posługiwania się koncesją nabytą w wyniku przejęcia spółki następuje ex lege, a sama
zmiana (uaktualnienie) danych w koncesji ma wyłącznie charakter porządkowy i pozostaje
bez żadnego wpływu na przyznane koncesją prawo do wykonywania danej działalności. Fakt
przyjęcia i wynikające z niego konsekwencje nie budzą wątpliwości odwołującego.
Nie można podzielić stanowiska odwołującego, że nieaktualność koncesji wynika z faktu, że
dwie osoby widniejące na koncesji: prokurent - K. M. oraz pełnomocnik posiadający licencję
pracownika zabezpieczenia technicznego II stopnia - P. W. nie są już zatrudnione u
przystępującego i nie pełnią już określonych w decyzji funkcji. Okoliczność ta w żaden
sposób nie wpływa na ważność wydanej koncesji, gdyż prawo do wykonywania działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego przez następcę prawnego OPA-CARBO Sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie, pozostaje nadal aktualne, mimo iż pewne dane zawarte w treści dokumentu
koncesji są odmienne od stanu rzeczywistego. Pojęcie „aktualny” należy odnosić do sfery
działalności objętej daną koncesją a nie do aktualności danych zawartych w treści samego
dokumentu koncesji. Prawo do wykonywania działalności objętej koncesją jest dopóty
aktualne dopóki organ, który wydał koncesję nie wydał decyzji o ograniczeniu bądź cofnięciu
koncesji. Wydana na rzecz OPA- CARBO koncesja z dnia 17 czerwca 2010 roku przyznaje
uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia w
formie zabezpieczenia technicznego na okres 50 lat i jak wynika z treści złożonego przez
przystępującego pisma z dnia 2 lipca 2014 roku Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji, koncesja Nr L-0174-10 jest ważna, nie była wydana decyzja o jej cofnięciu
oraz nie jest obecnie prowadzone postępowanie administracyjne w sprawie jej cofnięcia. Z
treści przywołanego pisma, stanowiącego dowód w sprawie, wynika także, że przystępujący
złożył w dniu 14 maja 2014 roku - jeszcze przed terminem składania ofert - do organu
koncesyjnego wniosek o zmianę danych zawartych w koncesji w związku z połączeniem
spółek w trybie art. 492§ 1 pkt 1 ksh. Wniosek ten został uzupełniony pismem z dnia 29 maja
2014, które wpłynęło do organu koncesyjnego dnia 2 czerwca 2014 roku. Wnioskiem o
zmianę danych zwartych w koncesji objęto nie tylko zmianę siedziby, adresu spółki i
członków zarządu, ale także zmianę pełnomocnika P. a W. , który został wymieniony w
dokumencie koncesji jako osoba posiadająca licencję pracownika zabezpieczenia
technicznego drugiego stopnia. Na jego miejsce przystępujący we wniosku o zmianę danych
wskazał dwie inne osoby, posiadające wymagane przepisami licencje pracowników
zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia. Z tych względów bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sporu pozostaje okoliczność, na jaką wskazywał odwołujący, iż Pan P. W. ,
nie jest już pracownikiem przystępującego a co więcej został on skreślony z listy
kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego. Dowody przedłożone przez
odwołującego na tę okoliczność tj.: zawiadomienie z dnia 9 maja 2014 roku o wszczęciu
postępowania w sprawie skreślenia z listy kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia
technicznego, decyzja z dnia 6 czerwca 2014 roku o skreśleniu, oświadczenie Pana P. a W.
oraz świadectwo pracy Pana P. a W. , są bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sporu.
2. zarzut dotyczący warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia.
W rozdziale IX B pkt. 2 SIWZ zamawiający wskazał: „na potwierdzenie warunku
wskazanego w punkcie A. 2) wymagane jest posiadanie wiedzy i doświadczenia
polegających na wykonaniu bądź wykonywaniu przynajmniej jednego zamówienia o wartości
netto co najmniej 1.000.000,00 zł, w zakresie prowadzenia eksploatacji i konserwacji
urządzeń i instalacji elektrycznych w zakładach przeróbki mechanicznej podziemnych
zakładów górniczych przez okres co najmniej 1 roku zatrudniając minimum 10-ciu
elektromonterów na dobę, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie"
Zgodnie z rozdziałem X.3 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć wykaz zamówień potwierdzający
spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. IX.B.2) SIWZ, wg wzoru stanowiącego Załącznik
nr 6 do SIWZ. Dowodem na potwierdzenie spełnienia warunku miało być złożenie
poświadczenia, że zamówienie w zakresie określonym w warunku zostało wykonane
należycie. W SIWZ wskazano, iż dokumenty/poświadczenia potwierdzające należyte
wykonanie zamówienia muszą być potwierdzone przez Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego.
Celem potwierdzenia powyższego, odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz zamówień,
wskazując na cztery zamówienia dla JSW S.A. KWK Budryk, KW S.A. KWK Bobrek
Centrum, KW S.A. KWK Piekary, KW S.A. KWK Pokój. W wykazie zamieszczono także
informacje o dacie wykonania zamówień, wartości i liczbie elektromonterów zatrudnionych
na dobę.
Podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, potwierdzeniem
spełniania wymagań określonych przez zamawiającego są informacje zawarte w treści
wykazu, zaś sama referencja (opinia) ma na celu potwierdzić jedynie należyte wykonanie
danego zamówienia. Z treści referencji nie muszą zatem wynikać okoliczności opisane w
warunku udziału w postępowaniu jak np. ilość elektromonterów, wartość etc Argumentacja
odwołującego, że z referencji KWK Budryk nie wynika ilość zatrudnienia elektromonterów
oraz wartość wykonanych usług, jest zatem zupełnie bezprzedmiotowa. Już samo
stwierdzenie tego faktu, jest wystarczające dla uznania, że przystępujący wykazał się
spełnieniem warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia w realizacji co najmniej jednego
zamówienia o wartości netto co najmniej 1 000 000 zł, w zakresie prowadzenia eksploatacji i
konserwacji urządzeń i instalacji elektrycznych w zakładach przeróbki mechanicznej
podziemnych zakładów górniczych przez okres co najmniej 1 roku, zatrudniając min. 10
elektromonterów na dobę.
Niezależnie do tego podkreślić także należy, że nieuzasadniony jest zarzut co do
niezgodności treści oferty z treścią siwz z uwagi na to, że opinia KWK Bobrek-Centrum
została podpisana przez Z-cę Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego, podczas gdy
zamawiający wymagał aby dokument potwierdzający doświadczenie był wystawiony przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego. Sytuację tę można ewentualnie rozpatrywać jedynie
jako naruszenie formy a nie treści, która pozostaje bez wpływu na ważność złożonego
oświadczenia. Nie można podzielić także stanowiska odwołującego, że z opinii technicznej
KW S.A. KWK Piekary nie wynika jednoznacznie, że zamówienie zostało zrealizowane
należycie. Treść opinii w sposób stanowczy i jednoznaczny stwierdza, że „usługa jest
realizowana w sposób profesjonalny z dużym zaangażowaniem w powierzony zakres prac w
ruchu zakładu górniczego. Na podstawie dotychczasowej współpracy możemy polecić
przedsiębiorstwo OPA- CARBO sp. z o.o. jako solidnego i pewnego partnera”, co w sposób
wystarczający potwierdza należyte wykonywanie usługi.
Odnośnie realizacji KW S.A. KWK „Pokój” z treści wykazu jednoznacznie wynika, że usługa
jest realizowana od 01.08.2011 do 30.04.2014, załączona referencja odwołuje się do
szeregu umów zawartych w latach 2011-2012 i 2012 – 2013 oraz obecną zawartą w dniu
16.07.2013 roku, co oznacza, że zamówienie to ma charakter ciągły trwający od 2011 roku.
Sformułowanie „zakres powierzonych prac wykonywany jest w sposób należyty, starannie,
rzetelnie i terminowo” należy odnosić do całości zamówienia, trwającego od 2011 roku i za
nieuprawnione należy ocenić twierdzenie odwołującego, że sformułowanie to odnosi się
wyłącznie do zamówienia wykonywanego obecnie.
Podsumowując, wykonawca OPA - CARBO udowodnił, że posiada wiedzę i doświadczenie
w stopniu znaczenie przekraczającym wymagania zamawiającego.
3. dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymagał:
W lit a wykazu osób potwierdzającego dysponowanie osobami posiadającymi wymagane
przepisami kwalifikacje (określone w ustawie z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i
górnicze - Dz. U. z 2011 r. Nr 163, poz. 981 - oraz w przepisach wykonawczych do ustawy)
przewidzianymi do kierowania, nadzorowania i kontroli nad robotami stanowiącymi przedmiot
zamówienia w ilości minimum 4 osoby, w tym:
- 1 osobą wyższego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej – maszyny i urządzenia
powierzchniowe w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny,
- 3 osoby średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej – maszyny i urządzenia
powierzchniowe w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny
wraz z dokumentami stwierdzającymi, że osoby te posiadają wymagane kwalifikacje oraz
informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami.
W lit. c zamawiający żądał wykazu osób potwierdzającego dysponowanie minimum 1 osobą
przewidzianą do kierowania, nadzorowania i kontroli nad robotami stanowiącymi przedmiot
zamówienia, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych (bez ograniczeń) posiadającą aktualne zaświadczenia o
przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu obowiązkowego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (zgodnie z przepisami określonymi w ustawie z
dnia 7 lipca 1994 r Prawo Budowlane – tekst jednolity Dz. U. z 2006, Nr 156, poz. 1118 z
późn. zm.) wraz z dokumentami stwierdzającymi, że osoba ta posiada wymagane
kwalifikacje oraz informację o podstawie do dysponowania tą osobą.
Za nieuzasadnione należy uznać zarzuty odwołującego odnośnie uprawnień Pana T. D. ,
wskazanego do pełnienia funkcji średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej –
maszyny i urządzenia powierzchniowe w podziemnych zakładach górniczych
wydobywających węgiel kamienny. Zgodnie z art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 czerwca
2011 roku Prawo geologiczne i górnicze stwierdzenie kwalifikacji do wykonywania czynności
w średnim dozorze ruchu w specjalności elektrycznej – maszyny i urządzenia dołowe
następuje w drodze świadectwa wydanego przez Dyrektora Okręgowego Urzędu
Górniczego. Zwrócić należy uwagę, iż przepis ten nie znajdzie zastosowania w
rozpatrywanym stanie faktycznym z uwagi na to, że zamawiający wymagał pełnienia funkcji
w specjalności elektrycznej – maszyny i urządzenia powierzchniowe a nie dołowe, o jakich
mowa w art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo geologiczne i górnicze. Wymagania co do
kwalifikacji osób wykonujących czynności w średnim dozorze ruchu w podziemnym zakładzie
górniczym wydobywającym węgiel kamienny w specjalności elektrycznej – maszyny i
urządzenia powierzchniowe zostały opisane w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15
grudnia 2011 roku w sprawie kwalifikacji w zakresie górnictwa i ratownictwa górniczego
(Dz.U. z dnia 21 grudnia 2011, Nr 275, poz. 1628). Jednocześnie ani ustawa prawo
geologiczne ani przywołane wyżej rozporządzenie nie reguluje kwestii związanych ze
stwierdzaniem kwalifikacji w zakresie średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej -
maszyny i urządzenia powierzchniowe, nie określa także wzoru dokumentu (zaświadczenia
czy świadectwa), który potwierdzałby posiadane kwalifikacje. Za nieuzasadniony zatem
należy uznać zarzut odwołującego, iż zaświadczenie o stwierdzeniu kwalifikacji osoby
dozoru ruchu wydane dnia 8 maja 2014 roku dla T. D. , stwierdzające posiadanie kwalifikacji
średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej – maszyny i urządzenia na powierzchni
w podziemnych zakładach górniczych jest niezgodne ze wzorem, stanowiącym załącznik do
przywołanego rozporządzenia. Zgodzić się należy z zamawiającym, że wzór ten odnosi się
wyłącznie do kwalifikacji uznawanych na podstawie art. 58 ustawy prawo geologiczne i
górnicze, o czym świadczy wskazana w treści wzoru podstawa prawna. Okoliczności te
zostały potwierdzone w piśmie z dnia 19 kwietnia 2013 roku, złożonym przez
przystępującego jako dowód w sprawie, z którego wynika, że specjalności elektryczna i
mechaniczna – maszyn i urządzeń na powierzchni nie podlegają stwierdzeniu kwalifikacji
przez Dyrektorów okręgowych Urzędów Górniczych, a powierzenie takich czynności leży w
gestii przedsiębiorcy w którego konkretna osoba ma takie czynności wykonywać.
Zarządzeniem nr 20/VII/2012 Prezesa Zarządu Jastrzębskiej Spółki określono, że
stwierdzenie kwalifikacji zawodowych w tych specjalnościach odbywa się w drodze
zaświadczenia wydanego przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego. Uprawnienia w
specjalności średniego dozoru ruchu specjalności elektrycznej i mechanicznej – maszyn i
urządzeń na powierzchni mogą być wydawane przez przedsiębiorcę posiadającego
koncesję, zatem OPA - CARBO jako podmiot posiadający ważną koncesję miał prawo wydać
zaświadczenie o stwierdzeniu kwalifikacji osoby w specjalności średniego dozoru ruchu dla
T. D. .
Odnośnie uprawnień pana P. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego,
iż świadectwo z dnia 16 kwietnia 2002 roku w sprawie posiadania kwalifikacji do zatrudnienia
w charakterze osoby średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej – maszyny i
urządzenia powierzchniowe w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel
kamienny potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu, opisanych przez
zamawiającego. Zważyć należy, że świadectwo dla pana P. zostało wydane pod rządami
ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku Prawo geologiczne i górnicze oraz rozporządzenia z dnia
10 października 1994 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i dozoru
ruchu zakładów górniczych oraz mierniczego górniczego i geologa górniczego, które w jego
brzmieniu po zmianie z dnia 22 września 1997 roku (Dz. U. z 1997, Nr124, poz. 792),
określało rodzaje specjalności technicznych, jakie mogą wystąpić w podziemnych zakładach
górniczych. W rozporządzeniu tym wskazywano m.in. na specjalności elektryczną –
urządzeń powierzchniowych (bez rozróżnienia na maszyny i urządzenia). Specjalności te
obowiązywały do dnia 1 lipca 2002 roku tj. do dnia wejścia w życie nowego rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 11 czerwca 2001 roku w sprawie kwalifikacji wymaganych od
osób kierownictwa i dozoru ruchu zakładów górniczych, mierniczego górniczego i geologa
górniczego oraz wykazu stanowisk w ruchu zakładu górniczego, które wymagają
szczególnych kwalifikacji (Dz.U. z 2002 r, Nr 84, poz. 755).Przywołane rozporządzenie
wprowadziło kwalifikacje w specjalności elektrycznej - maszyny i urządzenia
powierzchniowe. W oparciu o treści art. 210 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 roku prawo
geologiczne i górnicze, wszystkie dotychczas uzyskane stwierdzenia kwalifikacji pozostają w
mocy. Stanowisko to zostało potwierdzone w złożonym przez przystępującego piśmie z dnia
3 lipca 2014 roku, w którym Dyrektor Okręgowego Urzędu Górniczego potwierdził, że
świadectwo kwalifikacji dla pana P. zostało wydane w sposób prawidłowy i z uwagi na
obowiązujące przepisy w czasie wydawania tego świadectwa nie może ono obejmować w
swej treści „maszyn”. Jednocześnie w piśmie wskazano na treści art. 210 ust. 1 ustawy
prawo geologiczne i górnicze. Podsumowując, stwierdzić należy, że uprawienia pana P. z
dnia 16 kwietnia 2002 roku są uprawnieniami, które stanowią podstawę do pełnienia funkcji
w zakresie średniego dozoru ruchu w specjalności elektrycznej - maszyny i urządzenia
powierzchniowe w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny.
W ocenie Izby, w oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak także
podstaw aby żądać od pana J. a Z. – osoby wskazanej do kierowania, nadzorowania i
kontroli nad robotami stanowiącymi przedmiot zamówienia, zaświadczenia o ukończeniu
kursu, zgodnie z pkt 10.10. Załącznika nr 5 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
28 czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych. Z literalnego brzmienia rozdziału IX.B lit. 3 c siwz wynika jasno katalog
dokumentów, jakimi miała wykazać się osoba posiadająca uprawnienia budowlane do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (bez ograniczeń). Są to:
1. uprawienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych (bez ograniczeń), 2. aktualne zaświadczenie o przynależności do
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu obowiązkowego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej. Nieuzasadnionym jest zatem twierdzenie odwołującego, który
rozszerza katalog tych dokumentów o dokumenty odnoszące się do osób, wymienionych w
rozdziale IX. B lit 3a – przewidzianych do kierowania, nadzorowania i kontroli nad robotami
stanowiącymi przedmiot zamówienia posiadającymi uprawnienia wyższego i średniego
dozoru ruchu w specjalności elektrycznej – maszyny i urządzenia powierzchniowe w
podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny.
W ocenie Izby nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp .
Odwołujący nie wykazał, że w sprawie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji,
mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Sama odmienna ocena zakresu posiadanych
uprawnień do prowadzenia działalności, dysponowania osobami o odpowiednich
kwalifikacjach oraz stosowną wiedzą i doświadczeniem, nie oznacza jednoznacznie podania
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust.3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..….