KIO 1366/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1366/14
WYROK
z dnia 16 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Piotr Kozłowski
Izabela Kuciak
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2014 r. przez Odwołującego - Control
Process S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego - Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie, Oddział w
Tarnowie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na
modernizację stacji GZP Wygoda i odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazuje
powtórzenie oceny ofert w ww. postępowaniu z uwzględnieniem tej oferty;
2. Kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Control Process
S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie na rzecz Control Process
S.A. w Krakowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
……………………………….
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1366/14
UZASADNIENIE
Zamawiający, Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie, Oddział w Tarnowie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Modernizację stacji GPZ Wygoda”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16 kwietnia 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr
2014/S 075-130474.
W dniu 24.06.2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty Control Process S.A. w
Krakowie i wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania.
W dniu 03.07.2014 r. Control Process S.A. w Krakowie (zwana dalej „Control
Process”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem ww.
czynności, zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez błędną wykładnię i wadliwe
zastosowanie, będące wynikiem nieuprawnionego przyjęcia że Odwołujący
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) naruszenie art. 36b ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp i art 26 ust. 3 Pzp
poprzez błędną wykładnię w wyniku której Zamawiający błędnie wywiódł,
ze uzupełnienie brakujących oświadczeń lub dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w których
wykonawca powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich
stanowi zmianę treści oferty lub drugą (dodatkową) ofertę;
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 P2p, art. 87 ust. 1
Pzp oraz z art. 66 §1 k.c. poprzez błędną wykładnię i wadliwe
zastosowanie będące wynikiem nieuprawnionego przyjęcia że Odwołujący
dokonał zmiany treści oferty lub złożył drugą (dodatkową) ofertę;
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędną wykładnię i wadliwe
zastosowanie, pomimo że oferta Odwołującego pozostaje zgodna z treścią
SIWZ [względnie nadaje się do poprawienia];
5) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust 1 Pzp poprzez wybór oferty Eltel
pomimo że ta nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu;
6) [a także z ostrożności] naruszenie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez błędną
wykładnię i zaniechanie zastosowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4) dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Zgodnie z opisem sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
[rozdział VIII pkt 2 lit, a i b) SIWZ) ubiegać się o nie mogli wykonawcy, którzy wykażą
że: {a) zrealizowali w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
minimum 3 roboty elektroenergetyczne odpowiadające rodzajem i zakresem
przedmiotowi niniejszego postępowania tj. wykonał roboty polegające na budowie
(przebudowie] stacji elektroenergetycznej WN/5N o górnym napięciu nie niższym niż
110 kV, obejmującej zabudowę rozdzielnicy 110 kV w technologii GIS w tym co
najmniej jedna robotę obejmującą zabudowę rozdzielnicy minimum 8-polowej 2-
systemowej oraz załączy dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w
sposób należyty oraz wskazujących, ety zostały wykonane zgodnie z 2asadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; (b) zrealizowli w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi projektowe odpowiadające rodzajem i
zakresem przedmiotowi niniejszego postępowania tj. wykonał usługi polegające rta
wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy (przebudowy) stacji
elektroenergetycznej WN/SN o górnym napięciu nie niższym niż 110 kV, obejmującej
zabudowę rozdzielnicy 110 kv w technologii GIS w tym co najmniej jedną
dokumentację projektową obejmującą zabudowę rozdzielnicy minimum 8-polowej 2-
systemowej oraz załączy dowody określające czy usługi te zostały wykonane
należycie;
Na potwierdzenie spełniania ww. warunków, zgodnie z postanowieniami rozdziału IX
pkt 9 i 10 SIWZ, należało przedstawić odpowiednio: (-) Wykaz wykonanych robót
budowlanych przez Wykonawcę w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości brutto, daty i miejsca wykonania oraz załączenia
dowodów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (wg załącznika nr S do SIWZ); (-) Wykaz
wykonanych usług projektowych przez Wykonawcę, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed terminem składania ofert, a jeżeli o okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu., dat wykonania i odbiorców,
oraz załączenia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie
(wg załącznika nr 6 do SIWZ);
SIWZ przewidywała również obowiązek złożenia przez wykonawców oświadczenia o
korzystaniu z zasobów innych podmiotów zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik
nr 14 do SIWZ oraz wykazu części zamówienia samodzielnie realizowanych przez
wykonawcę oraz części zamówienia które wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ). który w punkcie
3 zawierał wskazanie nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby powołuje się
wykonawca na zasadach określonych wart. 26 ust. 2b PzpJ w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt VIII SIWZ.
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami 8 i 14.
Wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia Odwołujący polegał na zasobach podmiotów trzecich na zasadach
określonych w art. 26 ust 2b Pzp W związku z powyższym oprócz „Wykazu
wykonanych usług projektowych" Odwołujący złożył wraz i ofertą wypełniony
załącznik nr 14 do SIWZ (¿.Oświadczenie wykonawcy polegającego na zasobach
innych podmiotów1 - strona 103 oferty) oraz wypełniony załącznik nr 8 („Wykaz
części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę oraz części
zamówienia które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom'' - strona 642
oferty).
Dowód: Załączniki nr 8 i 14 do oferty (Tajemnica Przedsiębiorstwa)
Wobec braku w ofercie Odwołującego ..Wykazu wykonanych robót budowlanych'
oraz wobec faktu, że „Wykaz wykonanych usług projektowych’ zawierał tylko jedną
zamiast trzech usług odpowiadających opisowi warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający pismem z dnia 27.05,2014 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
„Wykazu wykonanych robót budowlanych" oraz „Wykazu wykonanych usług
projektowych”.
Dowód: wezwanie do uzupełnienia braków z dnia 27.05 2014 r.
Odwołujący za pismem z dnia 29.05.2014 r.. uzupełnił ofertę składając wymagane
przez Zamawiającego ww. wykazy (robót budowlanych i usług projektowych) wraz z
dowodami należytego wykonania wymienionych tam zamówień. Mając na uwadze,
że wykazy zawierały usługi wykonane przez podmioty trzecie , o których wcześniej w
ofercie nie wspomniano. Odwołujący dodatkowo złożył pisemne zobowiązania do
oddania Odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia wraz z oświadczeniami i dokumentami formalnymi (KRS,
ZUS itp.). Ponadto Odwołujący dodatkowo przedłożył oświadczenie o korzystaniu z
zasobów innych podmiotów zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 14 do
SIWZ oraz wykaz części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę
oraz części zamówienia które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ,
Dowód: pismo z dnia 29.05.2014 r. (wyciąg obejmujący list przewodni oraz istotne w
sprawie załączniki tj, zobowiązania podmiotów trzecich oraz zał. nr $ i zat. nr 14 do
SIWZ-TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).
Pismem z dnia 24.06.2014 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania
oraz odrzucił jego ofertę informując zarazem o dokonaniu wyboru oferty Eltel (trzeciej
w kolejności wg ceny. Zamawiający odrzucił bowiem także ofertę wykonawcy
uplasowanego na drugim miejscu - Elektrotim S A).
W uzasadnieniu Zamawiający przedstawił stan faktyczny (zasadniczo zbieżny z
powyższymi ustaleniami Odwołującego) aby w oparciu o niego wyprowadzić
następujący wniosek:
„Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca Contro! Process 5.A. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, przedłożył wprawdzie dokumenty, które wykazują
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia, oparto się na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów; jednakże wskazując jako podstawę łączących go z nimi stosunków -
umowę podwykonawstwa. Co znalazło wyraz w przedłożonym ponownie Wykazie
części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę; oraz części
zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom (wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 8 do SiWZ) wskazującym jako podwykonawcę nie tylko
jak poprzednio S.C Energobit ControI Systems Cluj — Napoca. ałe również ABB sp,
z o.o oraz SABT S.pA.
Okoliczność ta wskazuje, że Wykonawca Controt Process S.A. w sposób
nieuprawniony dokonał zmiany treści oferty, Zmiana taka w zakresie obejmującym
określenie części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę, oraz
części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, w
ocenie Zamawiającego jest niedopuszczalna, z uwagi na treść przepisu art. 87 ust 1
ustawy Pzp, który m.in, stanowi że w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Ponadto z ocenie Zamawiającego niedopuszczalne jest dokonywanie w tym zakresie
zmiany w trybie przepisu art. 26 ust 3 ustawy Pzp, bowiem przepis ten odnosi się do
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust 1 ustawy Pzp - zatem wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy; usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.”
W dalszej kolejności Zamawiający oświadczył, że nie ma możliwości uznania
spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu (pomimo
przyznania, że z dokumentów wynika, że te warunki sa spełnione), gdyż podstawą
udostępnienia zasobów przed podmiot trzeci, jako warunek powoływania się na
cudzy potencjał- nie mogła być umowa podwykonawstwa, gdyż prowadzi to do
zmiany treści oferty.
W zakresie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał również,
źe: „Zmiana w zakresie obejmującym określone część zamówienia samodzielnie
realizowanych przez wykonawcę, oraz części zamówienia, które wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcom innym niż wskazany w ofercie; skutkuje także,
uznaniem, że oferta jest w tym zakresie niezgodna z ustawą Pzp, w szczególności jej
przepisami art. 82 ust. 1 i art. 87 ust 1, a jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia skoro każdy wykonawca może złożyć tytko jedną
ofertą jest związany jej treścią, a sama oferta w zakresie wykazania warunków
obiegania się o udzielenie zamówienia nie spełnia warunków Specyfikacji. Co
skutkuje także odrzuceniem oferty w trybie przepisu art. 39 ust 2 pkt li 2 ustawy Pzp,
który stanowi, ze zamawiającym odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, a jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia "
Dodatkowo zaprezentował pogląd, iż: „Zmiana w zakresie obejmującym określenie
części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę, oraz części
zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom innym niż
wskazany w ofercie,, w ocenie Zamawiającego jest niedopuszczalna, również ze
względu na fakt, że nastąpiła po otwarciu ofert, zatem Wykonawca Contro! Process
S.A. mógł się zapoznać z treścią ofert innych wykonawcówr a co jest bodaj
najważniejsze w tym zakresie poznał ceny zaoferowane przez innych wykonawców.
Co uzasadnia twierdzenie, że znalazł się w pozycji uprzywilejowanej wobec tych
wykonawców; co pozwoliło mu przedstawić w ofercie kolejnych podwykonawców,
uprzednio nie wykazywanych, w sytuacji kiedy w dniu otwarcia ofert okazało się;, że
zaoferowana przez niego cena jest najniższa W ocenie Zamawiającego zmiana w
zakresie obejmującym określenie części zamówienia samodzielnie realizowanych
przez wykonawcę, oraz części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom innym niż wskazany w ofercie,, naruszałaby ogólne zasady, o
jakich mowo w przepisie art. 7 ust 1 ustawy Pzp, zgodnie z którymi zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Co także uzasadnia odrzucenie oferty w trybie przepisy art 89 ust 1 pkt
1 ustawy Pzp, jako niezgodnej z ustawą
Dowód: pismo z dnia 24 06.2014 r.
Odnosząc się do powyższego, zważyć należy co następuje.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie kwestionuje, iż
uzupełnione wykazy wykonanych robót budowlanych i prac projektowych wraz z
zobowiązaniami podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się Odwołujący
stanowią potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.. Powyższą
okoliczność należy zatem uznać za
niesporną (przyznaną) Zamawiający dostrzegł natomiast problem związany z
obowiązkiem złożenia przez wykonawców ¿.Oświadczenia wykonawcy polegającego
na zasobach innych podmiotów" - załącznik nr 14, oraz,, Wykazu części zamówienia
samodzielnie realizowanych przez wykonawcę oraz części zamówienia które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom'* - załącznik nr 8. Jego zdaniem,
wobec faktu że Odwołujący w treści ww, oświadczeń złożonych wraz z ofertą nie
uwzględnił podmiotów (podwykonawców), których zobowiązanie do udostępnienia
zasobów złożył dopiero w ramach uzupełnienia ofert, to nie mógł się już powoływać
na ich potencjał, gdyż stanowiłoby to niedozwoloną zmianę treści oferty, w efekcie
odmówił Odwołującemu prawa do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, który
będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy na etapie
uzupełnienia braków w trybie art 26 ust. 3 Pzp, co doprowadziło do wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a także odrzucił jego ofertą w
trybie art.89 ust, 1 pkt 1 i 2) Pzp.. Z tym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Podstawowym błędem Zamawiającego jest brak rozróżnienia części podmiotowej
oferty od jej treści oraz mylna wykładnia przepisów dotyczących oferty zarówno w
zakresie uregulowanym w Pzp, jak i kodeksie cywilnym.
Czynność wykluczenia z postępowania nie może się ostać w świetle faktu, że
złożone Zamawiającemu oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wykazał bowiem zarówno
wymagane w SIWZ doświadczenie składając adekwatne wykazy wykonanych robót i
usług projektowych, jak i przedstawił skuteczne oświadczenia podmiotów trzecich
dowodzące w .sposób niebudzący wątpliwości że Odwołujący będzie miał dostęp do
niezbędnych zasobów na okres realizacji zamówienia, tj, zobowiązania do udziału w
jego realizacji w charakterze podwykonawcy. Taki sposób udostępnienia potencjału
jest najdalej idąca forma partycypacji podmiotu nie będącego wykonawca w realizacji
zamówienia publicznego. W orzecznictwie i piśmiennictwie wskazuje się ją często
jako formą konieczną dla wykazania spełniania warunków podmiotowych (por, wyroki
KIO o sygn.: 2814/10,1741/10, 2359/101 inne). Podobną interpretację zawiera opinia
Urzędu Zamówień Publicznych, w której akcentuje się niematerialny charakter
wiedzy i doświadczenia, co stanowi o ich nierozerwalnym związku z podmiotem,
który je posiada, a tym samym o ich nieprzenaszalności. Mając na uwadze
powyższe, Odwołującemu nie można było zarzucić,, że nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu a w konsekwencji nieprawione było zastosowanie
art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp.
Tych wniosków nie wyłączają wprowadzone niedawno do porządku prawnego art.
36a i 36b Pzp. To na podstawie tej drugiej regulacji i upoważnienia jakie daje ust 1
art 36b Pzp Zamawiający zażądał od wykonawców wypełnienia załącznika nr 8 do
SlWZ „Wykaz części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę oraz
części zamówienia które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom”,
wymagając wskazania na2w podwykonawców na których zasoby powołuje
wykonawca na zasad3ch określonych w art. 25 ust. 2b Pzp w ceiu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób jednak uznać, że
powołując sie na zasoby podmiotów trzecich dopiero w ramach uzupełniania oferty
nie ma możliwości korzystania z potencjału firm, których wcześniej nie wymieniono w
ofercie jako ewentualnych podwykonawców. Taka interpretacja art. 36b ust 1Pzp
istotnie ograniczałaby zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp. Nie
ma ona źródła ani w literalnym brzmieniu art. 36b ust. 1 Pzp.. ani w celu jaki
przyświecał ustawodawcy.
Możliwość żądania wskazania nazw podwykonawców, na których zasobach polega
wykonawca ma na celu zapewnienie realizacji zamówienia przez firmy posiadające
niezbędny wiedzę i doświadczenie. Chodzi również o wyeliminowanie przypadków
fikcyjnego („papierowego' ) udostępniania zasobów, za którym nie idzie żadne realne
wsparcie ze strony podmiotu mającego rzeczywistą, udokumentowaną wprawę.
Sugeruje to także ust. 2 art. 36b Pzp pozwalający wymagać, aby każdorazowy
podwykonawca posiadał odpowiednie doświadczenie. Interpretując art. 36b ust. 1
Pzp nie sposób pominąć, że nawiązuje się w nim bezpośrednio do art. 26 ust 2b Pzp.
Skoro odwołanie się do zasobów innego podmiotu następuje w momencie
uzupełniania oferty,, to również podanie nazw podwykonawców na których zasobach
polega wykonawca może mieć miejsce w tym momencie.
Wykładnia którą przyjął Zamawiający oznacza w istocie, że wykonawcy nie mogą
powoływać się na cudzy potencjał dopiero w ramach uzupełnienia oferty., co
jaskrawo narusza art. 26 ust. 3 Pzp. Nie można się przy tym zgodzić z tezą . że
informacja o której mowa w art. 36b ust 1 Pzp, wymagana w niniejszej SIWZ w
formie załącznika nr 8, nie może być przekazywana wraz z uzupełnieniem
brakujących oświadczeń lub dokumentów. Zważyć należy, że art. 25 ust. 1 Pzp do
którego nawiązuje art. 26 ust. 3 Pzp, literalnie nie pozwala uznać, że jest nim objęte
zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp (czy ogólniej patrząc - dowód
dysponowani zasobami).. Nie ulega jednak wątpliwości (nie kwestionuje tego
zamawiający), że skuteczne złożenie takiego dowodu jest możliwe także w ramach
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Podobnie należy spojrzeć na informację w sprawie nazw
podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach
określonych w art, 26 ust. 2b Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu,, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w niniejszej sprawie zdaje się widzieć problem zwłaszcza w tym, że
Odwołującego z podmiotem trzecim łączyć będzie stosunek podwykonawstwa.
Zatem gdyby podstawą udostępnienia potencjału był inny stosunek (wsparcie
pośrednie, przekazanie know-how, itp. - abstrahując czy byłby to wystarczający
dowód dysponowania potencjałem), potwierdzenie warunków zdaniem
Zamawiającego byłoby skuteczne. Taka retoryka prowadzi do oczywistych absurdów.
Okazuje się bowiem, że wykonawca który w najszerszym możliwym zakresie
uzyskuje dostęp do zasobów podmiotu trzeciego (udział przedsiębiorstwa w realizacji
zamówienia) znalazłby się w gorszej sytuacji od wykonawcy, który dysponuje nim w
nieporównywalnie węższym zakresie
Podsumowując, Odwołujący przedstawił komplet dokumentów i oświadczeń, które
potwierdzają, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Takiej oceny nie może
zmienić fakt złożenia dodatkowych informacji w ramach załącznika nr 8 j 14. Jak to
zostanie omówione poniżej. Odwołujący uzupełnił je wyłącznie o nazwy
podwykonawców na których zasoby się powołuje (czyniąc to dodatkowo,, wynikało to
bowiem już z samej treści zobowiązania), nie modyfikując w żadnym stopniu ani
swojego oświadczenia odnośnie polegania na zrobach podmiotów trzecich (w istocie
takie oświadczenie jest składane w sposób dorozumiany w każdym przypadku
wskazywania cudzej wiedzy i doświadczenia, nie determinował- go jedynie załącznik
nr 14, a tym samym jego treść nie ma decydującego znaczenia z punktu widzenia
oceny skuteczności wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu). ani
tego jakie części zamówienia zamierza im powierzyć (treści załącznika nr 8
złożonego wraz z uzupełnieniem oferty są w tym zakresie analogiczne do załącznika
nr 8 znajdującego się przy ofercie). W rezultacie należy uznać, że wykluczenie
Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art 24 ust 2 pkt 4) Pzp.
Co się tyczy odrzucenia oferty Odwołującego., Zamawiający uznał, że narusza art.
82 i art 87 ust. 1 Pzp, i zastosowanie powinien znaleźć art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wywiódł także jej niezgodność z SIWZ, tj. postanowieniami rozdziału XiV.2.2
(..Złożona oferto powinna być zgodna z wymaganiami Specyfikacji") i XIV.2 ,3.
(„Każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę"). Świadczyć ma o tym zmiana w
zakresie obejmującym określenie części zamówienia samodzielnie realizowanych
przez wykonawcę, oraz części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom innym niż wskazany w ofercie.
Przede wszystkim nie można się zgodzić z teza, że dokonując uzupełnienia oferty
Odwołujący zmienił jej treść. W załączniku nr 8 do SIWZ na stronie 642 oferty
Odwołującego określono zakres prac który Odwołujący zamierza powierzyć
podwykonawcom i jest on tożsamy z informacją zawartą w załączniku nr 8 złożonym
w ramach uzupełnienia z dnia 29.05.2014 r. Jedyna różnica pomiędzy tymi
załącznikami sprowadza się do punktu 3, gdzie chodziło o wskazanie naw (firm)
podwykonawców, na których zasoby powołuje się wykonawca na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp., w celu wykazania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt VIÍI SIWZ. W tym miejscu wypada nadmienić,
że oczekiwanie sprecyzowania zakresu prac przewidzianych do realizacji przez
konkretnego podwykonawcę wykraczało poza kompetencje nadane przez art. 36b
ust. 1 Pzp, do którego wyraźnie nawiązuje wzór załącznika nr 3. Skoro żądanie
podanie takich informacji jest nieuzasadnione z punktu widzenia Pzp., to nie mogą
pociągać za sobą sankcji jakiekolwiek braki w tym zakresie w ofercie. To jednak
wątek poboczny. Zważyć bowiem należy, źe Odwołujący w ramach prac które
przewidział do realizacji przez podwykonawców na których zasoby się powołuje jest
zbieżny z tym. co w ofercie zostało zadeklarowane jako część, w której beda
partycypować podwykonawcy (wykonanie dokumentacji projektowej, prac
pomiarowych i rozruchowych, rozdzielni llkV i 15kV w zakresie obwodów
pierwotnych, wtórnych i telemechaniki). Takie działanie nie stanowi modyfikacji
pierwotnego oświadczenia woli.
Natomiast załącznik nr 14 w wersji „uzupełnionej", w porównaniu do tego który
znajduje się na stronie 103 oferty Odwołującego, różni się tylko wskazaniem
kolejnych podmiotów trzecich na których zasobach polega Odwołujący, w związku z
dokonanym uzupełnieniem. Jak to już zastało zasygnalizowane takie oświadczenie
należy uznać jako nadmiarowe i zbyteczne, gdyż z samego faktu uwzględnienia w
wykazach wykonanych robót i usług zamówień zrealizowanych przez podmioty
trzecie oraz treści ich zobowiązań do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów
wystarczająco jasno wynika wola polegania na obcych zasobach, Załącznik nr 14 nie
może być utożsamiany z treścią oferty, jako zobowiązaniem do wykonania
określonego świadczenia [modernizacji stacji GPZ Wygoda), bo swej treści zawiera li
tylko wskazanie podmiotów trzecich i zakres (czyt. kategorie, gdyż o zakresie nie
decyduje wykonawca, tylko podmiot trzeci) udostępnionych zasobów (w tym
przypadku byty to wiedza i doświadczenie). Dobrze to zobrazuje przykład, w którym
wykonawca polegałby na zasobach finansowych. Wówczas również musiałby
wypełnić załącznik nr 14 ale czy miałoby to wpływ na zobowiązanie do określonego
sposobu spełnienia świadczenia opisanego w SIWZ, a tym samym implikowało treść
oferty? Ponadto,, takie podejście jakie forsuje Zamawiający ograniczałoby
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez uniemożliwienie powołania się na cudzy
potencjał dopiero w chwili uzupełniania braków formalnych.. na co nie można
przystać.
Konkludując, treść załącznika nr 14 nie może wpływać na ocenę treści oferty
wykonawcy [jako zobowiązania do wykonania zamówienia publicznego za
umówionym wynagrodzeniem), a w konsekwencji rzutować na zastosowanie art. 89
ust 1 w ogólności.
Nie można się zgodzić, że oferta Odwołującego pozostaje sprzeczna z art. 82 ust. 1 I
art 87 ust 1 Pzp. Wszelkie oświadczenia lub dokumenty złożone w ramach
uzupełnienia dokonanego w dniu 29.052014 r. miały ścisły związek ze sposobem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc tyczyły się warstwy
podmiotowej, a nie przedmiotowej. Zamiar korzystania z podwykonawców oraz
zakres przewidywanych do powierzenia im prac został określony w ofercie 1 tych
założeń Odwołujący nie zmodyfikował. Odwołujący ani nie złożył drugiej oferty (za
takową zgodnie z k.c. mogłoby być potraktowane wyłącznie oświadczenie woli
określające istotne postanowienia umowy, czyli m.in. cenę), ani nie zmienił pierwszej,
nte prowadzono również negocjacji co do jej treści. Jednocześnie zauważyć należy,
że nigdy czynność wykonawcy nie może doprowadzić do naruszenia art. 87 ust. 1
Pzp, który zawiera normy adresowane do zamawiających i tylko ich zachowania
mogą być podawane ocenie na okoliczność zgodności z ww. przepisem.
Zaprzeczyć również trzeba tezie, iżby Odwołujący znalazł się w pozycji
uprzywilejowanej z powodu uzupełnienia oferty. Trudno dopatrzyć się zależności
pomiędzy znajomością cen pozostałych wykonawców, a wskazaniem jako
podwykonawców podmiotów, na których zasoby powołał się wykonawca w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie
dostrzega, ze zobowiązanie do udostępnienia potencjału oraz deklaracja udziału w
realizacji zamówienia miały miejsce jeszcze przed terminem składania ofert i
nastąpiły niezależnie od ilości złożonych ofert oraz Ich cen. Co więcej, wykonawca
zmuszony do przedstawiania dokumentów po otwarciu ofert jest w trudniejszym
położeniu bowiem ryzykuje próbą wycofania się partnerów ze wspólnego
przedsięwzięcia, aby tą drogą wpłynąć na wynik przetargu. Zatem aby móc uzupełnić
skutecznie oświadczenia i dokumenty Odwołujący ze względów formalnych i czysto
praktycznych musiał je posiadać już w dacie upływu terminu składania ofert.
Końcowo, z ostrożności Odwołujący zarzucą, że gdyby przyjąć za słuszne
stanowisko, że informacja w zakresie podwykonawców, na których zasobach polega
wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi
treść oferty, to w sytuacji zamiaru powołania się na cudzy potencjał oraz w obliczu
posiadanego zobowiązania podmiotów trzecich do udziału w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy, fakt nieuwzględnienia ich w odpowiednich załącznikach
(nr S i 14) należy traktować jako nieistotną omyłkę, podlegającą poprawieniu w trybie
art, 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zwłaszcza w obliczu oświadczeń i dokumentów złożonych
wraz z uzupełnieniem oferty w dniu 29.05 2014 r.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony
w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest pomiędzy stronami bezsporny. W
szczególności zamawiający przyznaje, iż w przypadku uznania dokonanego przez
Odwołującego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu za dopuszczalne (tj. uznania, iż uzupełnienie takie nie
stanowi niedopuszczalnej zmiany treści oferty) – na podstawie uzupełnionych
dokumentów należałoby stwierdzić, iż wykonawca wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki
wykluczenia wykonawcy zostały enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nadto
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Przy czym, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Tym samym w świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach
przetargowych – np. wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i
ekonomiczny … etc., materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym
zakresie lub nie wykazali spełniania powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i
postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi przez zamawiającego. W tym
również nie wykazali spełniania warunków w ramach uzupełnienia, o którym mowa w art. 26
ust. 3 Pzp.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Normy regulujące instytucję odrzucenia oferty ze względu na niezgodność jej treści z
SIWZ oraz zasady poprawiania treści oferty zamieszczono w przepisach art. 87 i 89
ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
niezgodna z ustawą, natomiast w oparciu o pkt. 2 tego przepisu, zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp stanowi w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie uzupełnienia lub wyjaśnienia
tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp (w tym próbek),
potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
zmawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4).
Odnosząc powyższe do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazanych przez
Zamawiającego, stwierdzić należy, iż wykonawca zmieniając Zał. nr 8 „Wykaz części
zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę, oraz części zamówienia
które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom” w ten sposób, iż dodał do
listy podwykonawców dwa nowe podmioty, nie dopuścił się zmiany treści oferty w
rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp, a to z racji na fakt, iż informacje te nie stanowiły treści
oferty w znaczeniu tego terminu zastanym na gruncie art. 87 i 89 Pzp. Tym bardziej
do zmiany takiej nie doszło przez wskazanie dwóch nowych podmiotów (ww.
podwykonawców) w zmienionym w ramach uzupełnienia Załączniku nr 14
„Oświadczenie wykonawcy polegającego na zasobach innych podmiotów”. Załącznik
ten stanowił informację o poleganiu na potencjale innych podmiotów i wykazywaniu
warunków udziału w postępowaniu, w sposób o którym mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy i jako taki mógł podlegać pełnemu wymienieniu/zmianie na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp.
Przepisy art. 87 i 89 ust. 1 pkt 2 odnoszą się do treści oferty w rozumieniu opisu lub
wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które
zaciąga. W rozpatrywanym przypadku wskazanie nazw podwykonawców miało
jedynie znacznie informacyjne, a także służyło wykazaniu okoliczności, o których
mowa w art. 26 ust. 2b Pzp (wskazani podwykonawcy byli jednocześnie podmiotami,
których potencjałem Odwołujący posługiwał się dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w myśl art. 26 ust. 2b ustawy). Zamawiający nie powołał i
nie wskazał żadnych postanowień SIWZ, z których wynikałoby, że wykonawca winien
zobowiązać się w treści oferty (i zobowiązuje się) do wykonania zamówienia przy
pomocy konkretnych podwykonawców. Brak jest jakichkolwiek postanowień, które
stanowiłyby np. jakąś personalną więź czy element kontroli zamawiającego nad tym
aspektem sposobu wykonywania zamówienia (tak jak np. przy umowach starannego
działania) i możliwości dochodzenia od wykonawcy realizacji zamówienia przy
pomocy konkretnego, wskazanego w ofercie podwykonawcy.
Powyższe nie wynika również z obowiązujących przepisów prawa.
Przepis art. 36b ust. 1 ustawy stanowi tylko, iż zamawiający może żądać wskazania
przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na
których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b,
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
art. 22 ust. 1.
Co w tym przypadku miało miejsce (zarówno żądanie, jak i wskazanie).
Natomiast według art. 36b ust. 2 ustawy - jeżeli zmiana albo rezygnacja z
podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest
obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub
wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia.
Ustawa więc wprost ustanawia dowolną zmianę lub rezygnacje przez wykonawcę ze
wskazanych personalnie podwykonawców – nakładając jednakże na wykonawcę
ograniczenia i obowiązki na polu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu z tym związane.
Z których to obowiązków w tym przypadku Odwołujący się wywiązał.
W związku z powyższym przeprowadzoną zmianę treści zał. nr 8 do oferty nie
sposób uznać za zmianę treści zobowiązania wykonawcy, które zaciągnął względem
Zamawiającego, a tym samym oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy (w zw. z art. 87 ust. 1). Potwierdzono więc
zasadność zarzutów Odwołania w odniesieniu do naruszenia ww. przepisów.
W konsekwencji, w związku z opisywanymi wyżej i bezspornymi okolicznościami
związanymi z wykazaniem przez uzupełnione dokumenty warunków udziału w
postępowaniu, uznać należało, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne w stosunku do zarzutów dotyczących
odrzucenia oferty odwołującego.
Na marginesie Izba wskazuje, iż wywody Zamawiającego dotyczące nierównego
traktowania wykonawców, do którego miałoby dojść w wyniku możliwości wskazania
innych podwykonawców w sytuacji, gdy wykonawca zapoznał się już z cenami
konkurentów, pozostają niezrozumiałe. Izba nie dostrzega w tym przypadku
powiązania pomiędzy znajomością cen innych ofert, a decyzją co do uzupełnienia
dokumentów i wybranym sposobem tego uzupełnienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
WYROK
z dnia 16 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Piotr Kozłowski
Izabela Kuciak
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2014 r. przez Odwołującego - Control
Process S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego - Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie, Oddział w
Tarnowie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na
modernizację stacji GZP Wygoda i odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazuje
powtórzenie oceny ofert w ww. postępowaniu z uwzględnieniem tej oferty;
2. Kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Control Process
S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie na rzecz Control Process
S.A. w Krakowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
……………………………….
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1366/14
UZASADNIENIE
Zamawiający, Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie, Oddział w Tarnowie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Modernizację stacji GPZ Wygoda”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16 kwietnia 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr
2014/S 075-130474.
W dniu 24.06.2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty Control Process S.A. w
Krakowie i wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania.
W dniu 03.07.2014 r. Control Process S.A. w Krakowie (zwana dalej „Control
Process”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem ww.
czynności, zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez błędną wykładnię i wadliwe
zastosowanie, będące wynikiem nieuprawnionego przyjęcia że Odwołujący
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2) naruszenie art. 36b ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp i art 26 ust. 3 Pzp
poprzez błędną wykładnię w wyniku której Zamawiający błędnie wywiódł,
ze uzupełnienie brakujących oświadczeń lub dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w których
wykonawca powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich
stanowi zmianę treści oferty lub drugą (dodatkową) ofertę;
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 P2p, art. 87 ust. 1
Pzp oraz z art. 66 §1 k.c. poprzez błędną wykładnię i wadliwe
zastosowanie będące wynikiem nieuprawnionego przyjęcia że Odwołujący
dokonał zmiany treści oferty lub złożył drugą (dodatkową) ofertę;
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędną wykładnię i wadliwe
zastosowanie, pomimo że oferta Odwołującego pozostaje zgodna z treścią
SIWZ [względnie nadaje się do poprawienia];
5) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust 1 Pzp poprzez wybór oferty Eltel
pomimo że ta nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu;
6) [a także z ostrożności] naruszenie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez błędną
wykładnię i zaniechanie zastosowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego;
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4) dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Zgodnie z opisem sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
[rozdział VIII pkt 2 lit, a i b) SIWZ) ubiegać się o nie mogli wykonawcy, którzy wykażą
że: {a) zrealizowali w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
minimum 3 roboty elektroenergetyczne odpowiadające rodzajem i zakresem
przedmiotowi niniejszego postępowania tj. wykonał roboty polegające na budowie
(przebudowie] stacji elektroenergetycznej WN/5N o górnym napięciu nie niższym niż
110 kV, obejmującej zabudowę rozdzielnicy 110 kV w technologii GIS w tym co
najmniej jedna robotę obejmującą zabudowę rozdzielnicy minimum 8-polowej 2-
systemowej oraz załączy dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w
sposób należyty oraz wskazujących, ety zostały wykonane zgodnie z 2asadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone; (b) zrealizowli w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi projektowe odpowiadające rodzajem i
zakresem przedmiotowi niniejszego postępowania tj. wykonał usługi polegające rta
wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy (przebudowy) stacji
elektroenergetycznej WN/SN o górnym napięciu nie niższym niż 110 kV, obejmującej
zabudowę rozdzielnicy 110 kv w technologii GIS w tym co najmniej jedną
dokumentację projektową obejmującą zabudowę rozdzielnicy minimum 8-polowej 2-
systemowej oraz załączy dowody określające czy usługi te zostały wykonane
należycie;
Na potwierdzenie spełniania ww. warunków, zgodnie z postanowieniami rozdziału IX
pkt 9 i 10 SIWZ, należało przedstawić odpowiednio: (-) Wykaz wykonanych robót
budowlanych przez Wykonawcę w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości brutto, daty i miejsca wykonania oraz załączenia
dowodów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (wg załącznika nr S do SIWZ); (-) Wykaz
wykonanych usług projektowych przez Wykonawcę, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed terminem składania ofert, a jeżeli o okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu., dat wykonania i odbiorców,
oraz załączenia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie
(wg załącznika nr 6 do SIWZ);
SIWZ przewidywała również obowiązek złożenia przez wykonawców oświadczenia o
korzystaniu z zasobów innych podmiotów zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik
nr 14 do SIWZ oraz wykazu części zamówienia samodzielnie realizowanych przez
wykonawcę oraz części zamówienia które wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ). który w punkcie
3 zawierał wskazanie nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby powołuje się
wykonawca na zasadach określonych wart. 26 ust. 2b PzpJ w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w pkt VIII SIWZ.
Dowód: SIWZ wraz z załącznikami 8 i 14.
Wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia Odwołujący polegał na zasobach podmiotów trzecich na zasadach
określonych w art. 26 ust 2b Pzp W związku z powyższym oprócz „Wykazu
wykonanych usług projektowych" Odwołujący złożył wraz i ofertą wypełniony
załącznik nr 14 do SIWZ (¿.Oświadczenie wykonawcy polegającego na zasobach
innych podmiotów1 - strona 103 oferty) oraz wypełniony załącznik nr 8 („Wykaz
części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę oraz części
zamówienia które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom'' - strona 642
oferty).
Dowód: Załączniki nr 8 i 14 do oferty (Tajemnica Przedsiębiorstwa)
Wobec braku w ofercie Odwołującego ..Wykazu wykonanych robót budowlanych'
oraz wobec faktu, że „Wykaz wykonanych usług projektowych’ zawierał tylko jedną
zamiast trzech usług odpowiadających opisowi warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający pismem z dnia 27.05,2014 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
„Wykazu wykonanych robót budowlanych" oraz „Wykazu wykonanych usług
projektowych”.
Dowód: wezwanie do uzupełnienia braków z dnia 27.05 2014 r.
Odwołujący za pismem z dnia 29.05.2014 r.. uzupełnił ofertę składając wymagane
przez Zamawiającego ww. wykazy (robót budowlanych i usług projektowych) wraz z
dowodami należytego wykonania wymienionych tam zamówień. Mając na uwadze,
że wykazy zawierały usługi wykonane przez podmioty trzecie , o których wcześniej w
ofercie nie wspomniano. Odwołujący dodatkowo złożył pisemne zobowiązania do
oddania Odwołującemu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia wraz z oświadczeniami i dokumentami formalnymi (KRS,
ZUS itp.). Ponadto Odwołujący dodatkowo przedłożył oświadczenie o korzystaniu z
zasobów innych podmiotów zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 14 do
SIWZ oraz wykaz części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę
oraz części zamówienia które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ,
Dowód: pismo z dnia 29.05.2014 r. (wyciąg obejmujący list przewodni oraz istotne w
sprawie załączniki tj, zobowiązania podmiotów trzecich oraz zał. nr $ i zat. nr 14 do
SIWZ-TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).
Pismem z dnia 24.06.2014 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania
oraz odrzucił jego ofertę informując zarazem o dokonaniu wyboru oferty Eltel (trzeciej
w kolejności wg ceny. Zamawiający odrzucił bowiem także ofertę wykonawcy
uplasowanego na drugim miejscu - Elektrotim S A).
W uzasadnieniu Zamawiający przedstawił stan faktyczny (zasadniczo zbieżny z
powyższymi ustaleniami Odwołującego) aby w oparciu o niego wyprowadzić
następujący wniosek:
„Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca Contro! Process 5.A. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, przedłożył wprawdzie dokumenty, które wykazują
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia, oparto się na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów; jednakże wskazując jako podstawę łączących go z nimi stosunków -
umowę podwykonawstwa. Co znalazło wyraz w przedłożonym ponownie Wykazie
części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę; oraz części
zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom (wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 8 do SiWZ) wskazującym jako podwykonawcę nie tylko
jak poprzednio S.C Energobit ControI Systems Cluj — Napoca. ałe również ABB sp,
z o.o oraz SABT S.pA.
Okoliczność ta wskazuje, że Wykonawca Controt Process S.A. w sposób
nieuprawniony dokonał zmiany treści oferty, Zmiana taka w zakresie obejmującym
określenie części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę, oraz
części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, w
ocenie Zamawiającego jest niedopuszczalna, z uwagi na treść przepisu art. 87 ust 1
ustawy Pzp, który m.in, stanowi że w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Ponadto z ocenie Zamawiającego niedopuszczalne jest dokonywanie w tym zakresie
zmiany w trybie przepisu art. 26 ust 3 ustawy Pzp, bowiem przepis ten odnosi się do
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust 1 ustawy Pzp - zatem wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy; usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.”
W dalszej kolejności Zamawiający oświadczył, że nie ma możliwości uznania
spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu (pomimo
przyznania, że z dokumentów wynika, że te warunki sa spełnione), gdyż podstawą
udostępnienia zasobów przed podmiot trzeci, jako warunek powoływania się na
cudzy potencjał- nie mogła być umowa podwykonawstwa, gdyż prowadzi to do
zmiany treści oferty.
W zakresie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał również,
źe: „Zmiana w zakresie obejmującym określone część zamówienia samodzielnie
realizowanych przez wykonawcę, oraz części zamówienia, które wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcom innym niż wskazany w ofercie; skutkuje także,
uznaniem, że oferta jest w tym zakresie niezgodna z ustawą Pzp, w szczególności jej
przepisami art. 82 ust. 1 i art. 87 ust 1, a jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia skoro każdy wykonawca może złożyć tytko jedną
ofertą jest związany jej treścią, a sama oferta w zakresie wykazania warunków
obiegania się o udzielenie zamówienia nie spełnia warunków Specyfikacji. Co
skutkuje także odrzuceniem oferty w trybie przepisu art. 39 ust 2 pkt li 2 ustawy Pzp,
który stanowi, ze zamawiającym odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, a jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia "
Dodatkowo zaprezentował pogląd, iż: „Zmiana w zakresie obejmującym określenie
części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę, oraz części
zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom innym niż
wskazany w ofercie,, w ocenie Zamawiającego jest niedopuszczalna, również ze
względu na fakt, że nastąpiła po otwarciu ofert, zatem Wykonawca Contro! Process
S.A. mógł się zapoznać z treścią ofert innych wykonawcówr a co jest bodaj
najważniejsze w tym zakresie poznał ceny zaoferowane przez innych wykonawców.
Co uzasadnia twierdzenie, że znalazł się w pozycji uprzywilejowanej wobec tych
wykonawców; co pozwoliło mu przedstawić w ofercie kolejnych podwykonawców,
uprzednio nie wykazywanych, w sytuacji kiedy w dniu otwarcia ofert okazało się;, że
zaoferowana przez niego cena jest najniższa W ocenie Zamawiającego zmiana w
zakresie obejmującym określenie części zamówienia samodzielnie realizowanych
przez wykonawcę, oraz części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom innym niż wskazany w ofercie,, naruszałaby ogólne zasady, o
jakich mowo w przepisie art. 7 ust 1 ustawy Pzp, zgodnie z którymi zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Co także uzasadnia odrzucenie oferty w trybie przepisy art 89 ust 1 pkt
1 ustawy Pzp, jako niezgodnej z ustawą
Dowód: pismo z dnia 24 06.2014 r.
Odnosząc się do powyższego, zważyć należy co następuje.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie kwestionuje, iż
uzupełnione wykazy wykonanych robót budowlanych i prac projektowych wraz z
zobowiązaniami podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się Odwołujący
stanowią potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.. Powyższą
okoliczność należy zatem uznać za
niesporną (przyznaną) Zamawiający dostrzegł natomiast problem związany z
obowiązkiem złożenia przez wykonawców ¿.Oświadczenia wykonawcy polegającego
na zasobach innych podmiotów" - załącznik nr 14, oraz,, Wykazu części zamówienia
samodzielnie realizowanych przez wykonawcę oraz części zamówienia które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom'* - załącznik nr 8. Jego zdaniem,
wobec faktu że Odwołujący w treści ww, oświadczeń złożonych wraz z ofertą nie
uwzględnił podmiotów (podwykonawców), których zobowiązanie do udostępnienia
zasobów złożył dopiero w ramach uzupełnienia ofert, to nie mógł się już powoływać
na ich potencjał, gdyż stanowiłoby to niedozwoloną zmianę treści oferty, w efekcie
odmówił Odwołującemu prawa do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego, który
będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy na etapie
uzupełnienia braków w trybie art 26 ust. 3 Pzp, co doprowadziło do wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a także odrzucił jego ofertą w
trybie art.89 ust, 1 pkt 1 i 2) Pzp.. Z tym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Podstawowym błędem Zamawiającego jest brak rozróżnienia części podmiotowej
oferty od jej treści oraz mylna wykładnia przepisów dotyczących oferty zarówno w
zakresie uregulowanym w Pzp, jak i kodeksie cywilnym.
Czynność wykluczenia z postępowania nie może się ostać w świetle faktu, że
złożone Zamawiającemu oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wykazał bowiem zarówno
wymagane w SIWZ doświadczenie składając adekwatne wykazy wykonanych robót i
usług projektowych, jak i przedstawił skuteczne oświadczenia podmiotów trzecich
dowodzące w .sposób niebudzący wątpliwości że Odwołujący będzie miał dostęp do
niezbędnych zasobów na okres realizacji zamówienia, tj, zobowiązania do udziału w
jego realizacji w charakterze podwykonawcy. Taki sposób udostępnienia potencjału
jest najdalej idąca forma partycypacji podmiotu nie będącego wykonawca w realizacji
zamówienia publicznego. W orzecznictwie i piśmiennictwie wskazuje się ją często
jako formą konieczną dla wykazania spełniania warunków podmiotowych (por, wyroki
KIO o sygn.: 2814/10,1741/10, 2359/101 inne). Podobną interpretację zawiera opinia
Urzędu Zamówień Publicznych, w której akcentuje się niematerialny charakter
wiedzy i doświadczenia, co stanowi o ich nierozerwalnym związku z podmiotem,
który je posiada, a tym samym o ich nieprzenaszalności. Mając na uwadze
powyższe, Odwołującemu nie można było zarzucić,, że nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu a w konsekwencji nieprawione było zastosowanie
art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp.
Tych wniosków nie wyłączają wprowadzone niedawno do porządku prawnego art.
36a i 36b Pzp. To na podstawie tej drugiej regulacji i upoważnienia jakie daje ust 1
art 36b Pzp Zamawiający zażądał od wykonawców wypełnienia załącznika nr 8 do
SlWZ „Wykaz części zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę oraz
części zamówienia które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom”,
wymagając wskazania na2w podwykonawców na których zasoby powołuje
wykonawca na zasad3ch określonych w art. 25 ust. 2b Pzp w ceiu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób jednak uznać, że
powołując sie na zasoby podmiotów trzecich dopiero w ramach uzupełniania oferty
nie ma możliwości korzystania z potencjału firm, których wcześniej nie wymieniono w
ofercie jako ewentualnych podwykonawców. Taka interpretacja art. 36b ust 1Pzp
istotnie ograniczałaby zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp. Nie
ma ona źródła ani w literalnym brzmieniu art. 36b ust. 1 Pzp.. ani w celu jaki
przyświecał ustawodawcy.
Możliwość żądania wskazania nazw podwykonawców, na których zasobach polega
wykonawca ma na celu zapewnienie realizacji zamówienia przez firmy posiadające
niezbędny wiedzę i doświadczenie. Chodzi również o wyeliminowanie przypadków
fikcyjnego („papierowego' ) udostępniania zasobów, za którym nie idzie żadne realne
wsparcie ze strony podmiotu mającego rzeczywistą, udokumentowaną wprawę.
Sugeruje to także ust. 2 art. 36b Pzp pozwalający wymagać, aby każdorazowy
podwykonawca posiadał odpowiednie doświadczenie. Interpretując art. 36b ust. 1
Pzp nie sposób pominąć, że nawiązuje się w nim bezpośrednio do art. 26 ust 2b Pzp.
Skoro odwołanie się do zasobów innego podmiotu następuje w momencie
uzupełniania oferty,, to również podanie nazw podwykonawców na których zasobach
polega wykonawca może mieć miejsce w tym momencie.
Wykładnia którą przyjął Zamawiający oznacza w istocie, że wykonawcy nie mogą
powoływać się na cudzy potencjał dopiero w ramach uzupełnienia oferty., co
jaskrawo narusza art. 26 ust. 3 Pzp. Nie można się przy tym zgodzić z tezą . że
informacja o której mowa w art. 36b ust 1 Pzp, wymagana w niniejszej SIWZ w
formie załącznika nr 8, nie może być przekazywana wraz z uzupełnieniem
brakujących oświadczeń lub dokumentów. Zważyć należy, że art. 25 ust. 1 Pzp do
którego nawiązuje art. 26 ust. 3 Pzp, literalnie nie pozwala uznać, że jest nim objęte
zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp (czy ogólniej patrząc - dowód
dysponowani zasobami).. Nie ulega jednak wątpliwości (nie kwestionuje tego
zamawiający), że skuteczne złożenie takiego dowodu jest możliwe także w ramach
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Podobnie należy spojrzeć na informację w sprawie nazw
podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach
określonych w art, 26 ust. 2b Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu,, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w niniejszej sprawie zdaje się widzieć problem zwłaszcza w tym, że
Odwołującego z podmiotem trzecim łączyć będzie stosunek podwykonawstwa.
Zatem gdyby podstawą udostępnienia potencjału był inny stosunek (wsparcie
pośrednie, przekazanie know-how, itp. - abstrahując czy byłby to wystarczający
dowód dysponowania potencjałem), potwierdzenie warunków zdaniem
Zamawiającego byłoby skuteczne. Taka retoryka prowadzi do oczywistych absurdów.
Okazuje się bowiem, że wykonawca który w najszerszym możliwym zakresie
uzyskuje dostęp do zasobów podmiotu trzeciego (udział przedsiębiorstwa w realizacji
zamówienia) znalazłby się w gorszej sytuacji od wykonawcy, który dysponuje nim w
nieporównywalnie węższym zakresie
Podsumowując, Odwołujący przedstawił komplet dokumentów i oświadczeń, które
potwierdzają, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Takiej oceny nie może
zmienić fakt złożenia dodatkowych informacji w ramach załącznika nr 8 j 14. Jak to
zostanie omówione poniżej. Odwołujący uzupełnił je wyłącznie o nazwy
podwykonawców na których zasoby się powołuje (czyniąc to dodatkowo,, wynikało to
bowiem już z samej treści zobowiązania), nie modyfikując w żadnym stopniu ani
swojego oświadczenia odnośnie polegania na zrobach podmiotów trzecich (w istocie
takie oświadczenie jest składane w sposób dorozumiany w każdym przypadku
wskazywania cudzej wiedzy i doświadczenia, nie determinował- go jedynie załącznik
nr 14, a tym samym jego treść nie ma decydującego znaczenia z punktu widzenia
oceny skuteczności wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu). ani
tego jakie części zamówienia zamierza im powierzyć (treści załącznika nr 8
złożonego wraz z uzupełnieniem oferty są w tym zakresie analogiczne do załącznika
nr 8 znajdującego się przy ofercie). W rezultacie należy uznać, że wykluczenie
Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art 24 ust 2 pkt 4) Pzp.
Co się tyczy odrzucenia oferty Odwołującego., Zamawiający uznał, że narusza art.
82 i art 87 ust. 1 Pzp, i zastosowanie powinien znaleźć art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wywiódł także jej niezgodność z SIWZ, tj. postanowieniami rozdziału XiV.2.2
(..Złożona oferto powinna być zgodna z wymaganiami Specyfikacji") i XIV.2 ,3.
(„Każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę"). Świadczyć ma o tym zmiana w
zakresie obejmującym określenie części zamówienia samodzielnie realizowanych
przez wykonawcę, oraz części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom innym niż wskazany w ofercie.
Przede wszystkim nie można się zgodzić z teza, że dokonując uzupełnienia oferty
Odwołujący zmienił jej treść. W załączniku nr 8 do SIWZ na stronie 642 oferty
Odwołującego określono zakres prac który Odwołujący zamierza powierzyć
podwykonawcom i jest on tożsamy z informacją zawartą w załączniku nr 8 złożonym
w ramach uzupełnienia z dnia 29.05.2014 r. Jedyna różnica pomiędzy tymi
załącznikami sprowadza się do punktu 3, gdzie chodziło o wskazanie naw (firm)
podwykonawców, na których zasoby powołuje się wykonawca na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b Pzp., w celu wykazania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt VIÍI SIWZ. W tym miejscu wypada nadmienić,
że oczekiwanie sprecyzowania zakresu prac przewidzianych do realizacji przez
konkretnego podwykonawcę wykraczało poza kompetencje nadane przez art. 36b
ust. 1 Pzp, do którego wyraźnie nawiązuje wzór załącznika nr 3. Skoro żądanie
podanie takich informacji jest nieuzasadnione z punktu widzenia Pzp., to nie mogą
pociągać za sobą sankcji jakiekolwiek braki w tym zakresie w ofercie. To jednak
wątek poboczny. Zważyć bowiem należy, źe Odwołujący w ramach prac które
przewidział do realizacji przez podwykonawców na których zasoby się powołuje jest
zbieżny z tym. co w ofercie zostało zadeklarowane jako część, w której beda
partycypować podwykonawcy (wykonanie dokumentacji projektowej, prac
pomiarowych i rozruchowych, rozdzielni llkV i 15kV w zakresie obwodów
pierwotnych, wtórnych i telemechaniki). Takie działanie nie stanowi modyfikacji
pierwotnego oświadczenia woli.
Natomiast załącznik nr 14 w wersji „uzupełnionej", w porównaniu do tego który
znajduje się na stronie 103 oferty Odwołującego, różni się tylko wskazaniem
kolejnych podmiotów trzecich na których zasobach polega Odwołujący, w związku z
dokonanym uzupełnieniem. Jak to już zastało zasygnalizowane takie oświadczenie
należy uznać jako nadmiarowe i zbyteczne, gdyż z samego faktu uwzględnienia w
wykazach wykonanych robót i usług zamówień zrealizowanych przez podmioty
trzecie oraz treści ich zobowiązań do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów
wystarczająco jasno wynika wola polegania na obcych zasobach, Załącznik nr 14 nie
może być utożsamiany z treścią oferty, jako zobowiązaniem do wykonania
określonego świadczenia [modernizacji stacji GPZ Wygoda), bo swej treści zawiera li
tylko wskazanie podmiotów trzecich i zakres (czyt. kategorie, gdyż o zakresie nie
decyduje wykonawca, tylko podmiot trzeci) udostępnionych zasobów (w tym
przypadku byty to wiedza i doświadczenie). Dobrze to zobrazuje przykład, w którym
wykonawca polegałby na zasobach finansowych. Wówczas również musiałby
wypełnić załącznik nr 14 ale czy miałoby to wpływ na zobowiązanie do określonego
sposobu spełnienia świadczenia opisanego w SIWZ, a tym samym implikowało treść
oferty? Ponadto,, takie podejście jakie forsuje Zamawiający ograniczałoby
zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez uniemożliwienie powołania się na cudzy
potencjał dopiero w chwili uzupełniania braków formalnych.. na co nie można
przystać.
Konkludując, treść załącznika nr 14 nie może wpływać na ocenę treści oferty
wykonawcy [jako zobowiązania do wykonania zamówienia publicznego za
umówionym wynagrodzeniem), a w konsekwencji rzutować na zastosowanie art. 89
ust 1 w ogólności.
Nie można się zgodzić, że oferta Odwołującego pozostaje sprzeczna z art. 82 ust. 1 I
art 87 ust 1 Pzp. Wszelkie oświadczenia lub dokumenty złożone w ramach
uzupełnienia dokonanego w dniu 29.052014 r. miały ścisły związek ze sposobem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc tyczyły się warstwy
podmiotowej, a nie przedmiotowej. Zamiar korzystania z podwykonawców oraz
zakres przewidywanych do powierzenia im prac został określony w ofercie 1 tych
założeń Odwołujący nie zmodyfikował. Odwołujący ani nie złożył drugiej oferty (za
takową zgodnie z k.c. mogłoby być potraktowane wyłącznie oświadczenie woli
określające istotne postanowienia umowy, czyli m.in. cenę), ani nie zmienił pierwszej,
nte prowadzono również negocjacji co do jej treści. Jednocześnie zauważyć należy,
że nigdy czynność wykonawcy nie może doprowadzić do naruszenia art. 87 ust. 1
Pzp, który zawiera normy adresowane do zamawiających i tylko ich zachowania
mogą być podawane ocenie na okoliczność zgodności z ww. przepisem.
Zaprzeczyć również trzeba tezie, iżby Odwołujący znalazł się w pozycji
uprzywilejowanej z powodu uzupełnienia oferty. Trudno dopatrzyć się zależności
pomiędzy znajomością cen pozostałych wykonawców, a wskazaniem jako
podwykonawców podmiotów, na których zasoby powołał się wykonawca w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie
dostrzega, ze zobowiązanie do udostępnienia potencjału oraz deklaracja udziału w
realizacji zamówienia miały miejsce jeszcze przed terminem składania ofert i
nastąpiły niezależnie od ilości złożonych ofert oraz Ich cen. Co więcej, wykonawca
zmuszony do przedstawiania dokumentów po otwarciu ofert jest w trudniejszym
położeniu bowiem ryzykuje próbą wycofania się partnerów ze wspólnego
przedsięwzięcia, aby tą drogą wpłynąć na wynik przetargu. Zatem aby móc uzupełnić
skutecznie oświadczenia i dokumenty Odwołujący ze względów formalnych i czysto
praktycznych musiał je posiadać już w dacie upływu terminu składania ofert.
Końcowo, z ostrożności Odwołujący zarzucą, że gdyby przyjąć za słuszne
stanowisko, że informacja w zakresie podwykonawców, na których zasobach polega
wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu stanowi
treść oferty, to w sytuacji zamiaru powołania się na cudzy potencjał oraz w obliczu
posiadanego zobowiązania podmiotów trzecich do udziału w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy, fakt nieuwzględnienia ich w odpowiednich załącznikach
(nr S i 14) należy traktować jako nieistotną omyłkę, podlegającą poprawieniu w trybie
art, 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zwłaszcza w obliczu oświadczeń i dokumentów złożonych
wraz z uzupełnieniem oferty w dniu 29.05 2014 r.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony
w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest pomiędzy stronami bezsporny. W
szczególności zamawiający przyznaje, iż w przypadku uznania dokonanego przez
Odwołującego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu za dopuszczalne (tj. uznania, iż uzupełnienie takie nie
stanowi niedopuszczalnej zmiany treści oferty) – na podstawie uzupełnionych
dokumentów należałoby stwierdzić, iż wykonawca wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki
wykluczenia wykonawcy zostały enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nadto
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Przy czym, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Tym samym w świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach
przetargowych – np. wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i
ekonomiczny … etc., materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym
zakresie lub nie wykazali spełniania powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i
postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi przez zamawiającego. W tym
również nie wykazali spełniania warunków w ramach uzupełnienia, o którym mowa w art. 26
ust. 3 Pzp.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Normy regulujące instytucję odrzucenia oferty ze względu na niezgodność jej treści z
SIWZ oraz zasady poprawiania treści oferty zamieszczono w przepisach art. 87 i 89
ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest
niezgodna z ustawą, natomiast w oparciu o pkt. 2 tego przepisu, zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Przepis art. 87 ust. 1 Pzp stanowi w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie uzupełnienia lub wyjaśnienia
tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp (w tym próbek),
potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
zmawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4).
Odnosząc powyższe do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazanych przez
Zamawiającego, stwierdzić należy, iż wykonawca zmieniając Zał. nr 8 „Wykaz części
zamówienia samodzielnie realizowanych przez wykonawcę, oraz części zamówienia
które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom” w ten sposób, iż dodał do
listy podwykonawców dwa nowe podmioty, nie dopuścił się zmiany treści oferty w
rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp, a to z racji na fakt, iż informacje te nie stanowiły treści
oferty w znaczeniu tego terminu zastanym na gruncie art. 87 i 89 Pzp. Tym bardziej
do zmiany takiej nie doszło przez wskazanie dwóch nowych podmiotów (ww.
podwykonawców) w zmienionym w ramach uzupełnienia Załączniku nr 14
„Oświadczenie wykonawcy polegającego na zasobach innych podmiotów”. Załącznik
ten stanowił informację o poleganiu na potencjale innych podmiotów i wykazywaniu
warunków udziału w postępowaniu, w sposób o którym mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy i jako taki mógł podlegać pełnemu wymienieniu/zmianie na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp.
Przepisy art. 87 i 89 ust. 1 pkt 2 odnoszą się do treści oferty w rozumieniu opisu lub
wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które
zaciąga. W rozpatrywanym przypadku wskazanie nazw podwykonawców miało
jedynie znacznie informacyjne, a także służyło wykazaniu okoliczności, o których
mowa w art. 26 ust. 2b Pzp (wskazani podwykonawcy byli jednocześnie podmiotami,
których potencjałem Odwołujący posługiwał się dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w myśl art. 26 ust. 2b ustawy). Zamawiający nie powołał i
nie wskazał żadnych postanowień SIWZ, z których wynikałoby, że wykonawca winien
zobowiązać się w treści oferty (i zobowiązuje się) do wykonania zamówienia przy
pomocy konkretnych podwykonawców. Brak jest jakichkolwiek postanowień, które
stanowiłyby np. jakąś personalną więź czy element kontroli zamawiającego nad tym
aspektem sposobu wykonywania zamówienia (tak jak np. przy umowach starannego
działania) i możliwości dochodzenia od wykonawcy realizacji zamówienia przy
pomocy konkretnego, wskazanego w ofercie podwykonawcy.
Powyższe nie wynika również z obowiązujących przepisów prawa.
Przepis art. 36b ust. 1 ustawy stanowi tylko, iż zamawiający może żądać wskazania
przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na
których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b,
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
art. 22 ust. 1.
Co w tym przypadku miało miejsce (zarówno żądanie, jak i wskazanie).
Natomiast według art. 36b ust. 2 ustawy - jeżeli zmiana albo rezygnacja z
podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest
obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub
wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia.
Ustawa więc wprost ustanawia dowolną zmianę lub rezygnacje przez wykonawcę ze
wskazanych personalnie podwykonawców – nakładając jednakże na wykonawcę
ograniczenia i obowiązki na polu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu z tym związane.
Z których to obowiązków w tym przypadku Odwołujący się wywiązał.
W związku z powyższym przeprowadzoną zmianę treści zał. nr 8 do oferty nie
sposób uznać za zmianę treści zobowiązania wykonawcy, które zaciągnął względem
Zamawiającego, a tym samym oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy (w zw. z art. 87 ust. 1). Potwierdzono więc
zasadność zarzutów Odwołania w odniesieniu do naruszenia ww. przepisów.
W konsekwencji, w związku z opisywanymi wyżej i bezspornymi okolicznościami
związanymi z wykazaniem przez uzupełnione dokumenty warunków udziału w
postępowaniu, uznać należało, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne w stosunku do zarzutów dotyczących
odrzucenia oferty odwołującego.
Na marginesie Izba wskazuje, iż wywody Zamawiającego dotyczące nierównego
traktowania wykonawców, do którego miałoby dojść w wyniku możliwości wskazania
innych podwykonawców w sytuacji, gdy wykonawca zapoznał się już z cenami
konkurentów, pozostają niezrozumiałe. Izba nie dostrzega w tym przypadku
powiązania pomiędzy znajomością cen innych ofert, a decyzją co do uzupełnienia
dokumentów i wybranym sposobem tego uzupełnienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..