KIO 1978/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1978/14
WYROK
z dnia 9 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 października 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2014 r. przez
wykonawcę Pimco Sp. z o.o., 02 – 815 Warszawa, ul. Żołny 63 w postępowaniu
prowadzonym przez Karpacki Ośrodek Wsparcia Straży Granicznej w Nowym Sączu, 33
– 306 Nowy Sącz, ul. 1-go Pułku Strzelców Podhalańskich 5 orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Pimco Sp. z o.o., 02 – 815 Warszawa, ul. Żołny 63 i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pimco Sp. z o.o., 02 – 815
Warszawa, ul. Żołny 63, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. Akt 1978/14
UZASADNIENIE
Karpacki Ośrodek Wsparcia Straży Granicznej w Nowym Sączu ul. I Pułku Strzelców
Podhalańskich 5 33-306 Nowy Sącz, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 6 szt. kompletów kombinezonów
pirotechnicznych dla lotniczych przejść granicznych.
Informacja o ogłoszeniu postępowania została ogłoszona w w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 25.07.2014 r. pod numerem 2014/S 141-252614.
W dniu 17 września zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez Astra Concept Sp. z
o.o. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca PIMCO" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Żołny 63, 02-815 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w
dniu 26 września 2014 roku, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonania:
1. wyboru oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o.;
Podnosząc powyższe wskazał, że zamawiający dokonał naruszenia
1. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
nieuzasadnione dopuszczenie zmian w treści oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. po
upływie terminu składania ofert, oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy,
pomimo, że jego pierwotna oferta nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz dokonał on istotnych zmian w treści swojej oferty po upływie terminu
składania ofert, co w konsekwencji naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców;
2.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. i wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. nie odpowiada
treści SIWZ oraz załącznika nr 6 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
("SPOZ"), gdyż fabrycznie produkowany kombinezon pirotechniczny model SPS 10a posiada
ochronę krocza, chroniącą tętnice pachwinowe, zakładaną pod spodnie (wewnętrzną), a nie
jak wymaga tego SIWZ oraz SPOZ zakładaną na spodnie (zewnętrzną).
Jednocześnie wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o. o;
3. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Równocześnie wniósł o przeprowadzenie przez Izbę szeregu dowodów z innych
prowadzonych już postępowań o udzielenie zamówień publicznych, mających wykazać, że
oferowany w tych postępowaniach kombinezon SPS 10a charakteryzował się tym, że
posiadał sposób zakładania osłony – ochrony krocza pod spodnie, a nie jak tego wymaga
zamawiający SIWZ w tym postępowaniu - na zewnątrz spodni.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty odwołujący stwierdził, że
zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy (Astra Concept Sp. z o.o.), którego to oferta
powinna zostać odrzucona. W konsekwencji oferta odwołującego nie została wybrana jako
najkorzystniejsza, co w sposób oczywisty miało wpływ na wynik postępowania, gdyż przy
prawidłowym zastosowaniu przepisów Pzp oferta odwołującego, a nie Astra Concept Sp. z
o.o., zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Wskazał, że w SIWZ w pkt 2.3. lit. f SPOZ określono, że oferowany kombinezon
pirotechniczny w swoim ukompletowaniu powinien posiadać ochronę krocza chroniącą
tętnice pachwinowe zakładaną na spodnie. Wybrany wykonawca w pytaniu do
zamawiającego sugerował, że w kombinezonie, który zamierzamy zaoferować, „ochrona
krocza chroniąca tętnice pachwinowe jest zakładana pod spodnie…”. Jednakże zamawiający
nie wyraził zgody na zmianę wymagań w tym zakresie.
Wykonawca Astra Concept Sp. z o.o. w swoim piśmie z dnia 05.09.2014 r., wskazał,
że przedmiotem oferty jest kombinezon pirotechniczny model SPS-10a, którego
producentem jest firma GARANT GmbH. W wyjaśnieniach (lub w ofercie) Astra Concept Sp.
z o.o. brak jest oświadczenia (dookreślenia), że oferowany kombinezon będzie specjalnie
modyfikowany na potrzeby przedmiotowego zamówienia, a więc należało przyjąć, że Astra
Concept Sp. z o.o. w swojej ofercie zaoferowała standardowy fabryczny kombinezon SPS -
10a, który posiada ochronę krocza chroniącą tętnice pachwinowe zakładaną pod spodnie.
Wraz z tym pismem został załączony załącznik nr 1 - oświadczenie producenta
potwierdzające spełnienie wymagań wynikających z SIWZ, wraz z informacją producenta
kombinezonu pirotechnicznego SPS 10a dotyczącą poszczególnych elementów składowych
tego kombinezonu. Z ww. oświadczenia producenta (firmy Garant GmbH) wynika, że część
ukompletowania wskazania w SPOZ nie znajduje się w standardowej ofercie fabrycznie
produkowanego kombinezonu SPS 10a. Ponadto producent wskazał, że dostarczone
spodnie będą wyposażone w zewnętrzną ochronę krocza (jak jest wymagane przez
Zamawiającego), która może być również umieszczana wewnątrz spodni. Wskazuje to
jednoznacznie, że przedmiotowa zewnętrzna ochrona krocza nie stanowi standardowego
wyposażenia kombinezonu SPS 10a, a zostanie specjalnie przygotowana na potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Gdyby było inaczej Astra Concept lub producent kombinezonu
SPS 10a przedłożyliby w ramach wyjaśnień jedynie dokumentacje techniczną kombinezonu
lub inny analogicznych dokument.
Odwołujący uważa, że treścią ww. pisma wykonawcy Astra, złożonego w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust.1 ust. Pzp dokonano negocjacji pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcą, a w ich wyniku dokonana została zmiana w treści oferty.
Zmiana taka zdaniem odwołującego jest niedopuszczalna. Ponadto zmiana oferty Astra
Concpet Sp. z o.o. ma charakter istotny i nie mieści się w zakresie dopuszczalnych zmian
określonych w art. 87 ust. la i 2 Pzp. Zmiana treści oferty po jej złożeniu stanowi podstawę
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ponadto należy również
wskazać, że dopuszczenie do zmiany oferty jednego z wykonawców narusza jedną z
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Tym samym zdaniem odwołującego oferta wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o.
powinna zostać odrzucona, gdyż fabryczny model kombinezonu SPS 10a nie odpowiadał
treści SIWZ oraz doszło do jej niedopuszczalnej zmiany oferty po upływie terminu do
składania ofert, jednak Zamawiający bezzasadnie dokonał zaniechania tej czynności w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne.
W zakresie kolejnego zarzutu odwołujący stwierdził, że do dnia złożenia niniejszego
odwołania kombinezon SPS 10a (produkcja Garant GmbH), posiadający fabryczną ochronę
krocza zakładaną na spodnie, nie był nigdy oferowany lub publiczne prezentowany (np. na
targach). W obrocie oferowany był dotychczas wyłącznie kombinezon SPS 10a, posiadający
wewnętrzną zintegrowaną ochronę krocza, tj. zakładaną pod spodnie.
Tym samym oświadczenie producenta kombinezonu SPS 10a (załącznik nr 1 do
wyjaśnień.) nie jest wiarygodne i już z samej jego treści wynika, że w przypadku tego
kombinezonu w rzeczywistości nie doszło do zmiany systemu ochrony krocza. W
oświadczeniu producenta wskazano, że dostarczone spodnie będą wyposażone w
zewnętrzną ochronę krocza (jak jest wymagane przez Zamawiającego), która może być
również umieszczana wewnątrz spodni.
Stwierdził, że zmiana konfiguracji kombinezonu pirotechnicznego, taka jak zmiana
systemu ochrony krocza, nie pozostaje bez wpływu na parametry kombinezonu m. in.
Odłamkoodporność, czy ochronę przed zewnętrzną falą ciśnienia. Kombinezony
pirotechniczne są zaprojektowane do ochrony przed skutkami wybuchów bomb czy
ładunków wybuchowych. Nie jest więc możliwe dokonywanie dowolnych zmian w jego
elementach składowych. Przy zmianie jakiegokolwiek elementu w konfiguracji całego
kombinezonu należy przeprowadzić wszystkie niezbędne badania, w tym w szczególności na
odłamkoodporność czy ochronę przed zewnętrzną falą nadciśnienia. Przy czym
przeprowadzenie stosownych testów, badań zajmuje co najmniej 6 miesięcy. Dotychczas
kombinezon SPS 10a nie był oferowany z zewnętrzną ochroną krocza, a tym bardziej w
wersji umożliwiającej taką elastyczność. W innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego organizowanych w 2014 r. na dostawę kombinezonów pirotechnicznych,
wykonawca Astra Concept Sp. z o.o. również oferował kombinezon SPS 10a, ale tam była
tylko wymagana ochrona krocza bez wskazania umiejscowienia zakładania tej ochrony.
Ponadto wykonawca ten w w różnych postępowaniach o zamówienie publiczne
oferuje ten sam kombinezon SPS 10a raz jako posiadający wewnętrzny system ochrony
krocza, a inny razem - jak w przedmiotowym postępowaniu - jako posiadający zewnętrzny
system ochrony krocza.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości złożonego w
dniu 26.09.2014 r. przez Pimco Spółki z o.o. odwołania, z uwagi na brak podstaw
faktycznych i prawnych uzasadniających zarzuty i żądania odwołującego.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podał, że
zdaniem zamawiającego treść udzielonej odpowiedzi na pytanie w trybie art. 38 ustawy Pzp
zadane przez wykonawcę Astra miała wpływ na podjęcie przez wykonawcę decyzji o wzięciu
udziału w postępowaniu oraz na zawartość oferty.
W złożonej w dniu 29.08.2014 r. ofercie, poprzez oświadczenie o pełnej zgodności
oferowanego kombinezonu z wymogami określonymi w SIWZ, Astra Concept Sp z o.o.
(zwany dalej Wykonawcą") zaoferował dostarczenie, w terminie obowiązywania umowy,
przedmiotu zamówienia o minimalnych parametrach żądanych przez zamawiającego.
Zdaniem zamawiającego wykonawca nie dopuścił się zmian w treści oferty po upływie
terminu składania ofert.
Podał, że zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty i przed podjęciem
ewentualnej decyzji co do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust, lpkt. 2 PZP powinien
zamawiający najpierw zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie
art.87 ust.1 Pzp. Korzystając z ww. uprawnień zamawiający zażądał od wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty (nie tylko od spółki Astra Concept), wyjaśnień ich treści w
formie potwierdzenia odpowiednimi dokumentami złożonych w ofertach oświadczeń
dotyczących spełnienia wymogów SWIZ w zakresie przedmiotu zamówienia. W piśmie z dnia
05.09.2014 r. wykonawca wskazał, iż przedmiotem oferty jest kombinezon pirotechniczny
model SPS-lOa (którego producentem jest firma GARANT GmbH). Załącznik nr 1 stanowiący
integralną cześć ww. pisma stanowi zaś oświadczenie producenta, z którego wynika, że
spodnie będą wyposażone w zewnętrzną ochronę krocza, która może być również
umieszczona wewnątrz spodni. Wykonawca w wyjaśnieniach dookreślił, że przedmiotem
zamówienia będzie kombinezon pirotechniczny model SPS-10a, którego spodnie będą
wyposażone w zewnętrzną ochronę krocza.
Stwierdził, że brak również podstaw do przyznania racji odwołującemu który twierdzi,
że kombinezon nie spełnia wymagań zamawiającego chociaż oferuje większą
funkcjonalność (dwa sposoby zakładania osłony krocza a nie jeden - tylko na zewnątrz) niż
wymagano to w SIWZ. Powyższy stan rzeczy może świadczyć o błędnym zrozumieniu przez
odwołującego pojęć określających szczegółowy opis przedmiotu zamówienia takich jak:
„minimalne wymagania" lub „o parametrach nie gorszych niż w SOPZ".
Nadto podał, że stanowisko odwołującego jest niezasadne również dlatego, że
wykonawca oświadczając w ofercie spełnienie wszystkich wymagań zamawiającego
deklaruje także świadomość, że warunkiem odbioru przedmiotu umowy przez
zamawiającego jest dostarczenie przez niego deklaracji zgodności w zakresie
bezpieczeństwa i obronności, potwierdzonej przez organ upoważniony i musi w tym celu
podjąć określone działania w trakcie realizacji zamówienia (por, § 4 projektu umowy
stanowiący integralną część SIWZ).
Zamawiający odnosząc się do żądania przeprowadzenia wnioskowanych w odwołaniu
dowodów stwierdził, że odwołujący koncentruje się na próbach udowodnienia że w innych,
wcześniejszych postępowaniach wykonawca Astra oferował kombinezon, który nie spełnia
wymagań SIWZ w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania. Nie ma
również, zdaniem zamawiającego znaczenia podkreślenie w odwołaniu, że kombinezony te
oferowano w innych jednostkach organizacyjnych MSW. Warunki postępowania, w tym
wymagania wobec przedmiotu zamówienia, w sprawie 3/ZP/14/WZL/SZT, zostały
jednoznacznie określone w SIWZ i załącznikach do SIWZ w tej sprawie, Pod kątem ich
spełnienia zamawiający żądał wyjaśnień w trybie art.87 ust. 1 Pzp. Dlatego też zamawiający
wniósł o nieuwzględnienie wniosków o przeprowadzenie dowodów z dokumentów innych, niż
dotyczących przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne. Inne wnioskowane
dowody nie mają, zdaniem zamawiającego również żadnego znaczenia w przedmiotowym
postępowaniu, a jedynie wpłynęłyby na przewlekłość postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, treści odwołania,
złożoną ofertę, jak również biorąc pod uwagę treść odpowiedzi na odwołanie, a także
oświadczenia i stanowisk stron złożonych podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
odwołanie nie może zostać uwzględnione
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp,. Stwierdziła również, że wypełnione zostały przesłanki istnienia interesu
odwołującego o których mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp., gdyż uwzględnienie odwołania
dawałoby odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznaje za zasadne podanie przed omówieniem powodów takiego rozstrzygnięcia
odwołania, stanowiska Izby co do powodów nieuwzględnienia wniosków dowodowych
wskazanych w odwołaniu. Zauważenia wymaga, że odwołujący żadnego bezpośredniego
dowodu wskazującego na niewątpliwą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie
przedstawił, na rozprawie żadnego dokumentu w tym zakresie nie złożył. W odwołaniu
składał wnioski dowodowe mające potwierdzić zasadność zarzutów odwołania, które oparte
były na jednej tezie, że skoro dotychczas wykonawca Astra w innych postępowaniach
oferował kombinezon SPS 10a w wersji z ochroną tętnic pachwinowych, zakładaną pod
kombinezon, to i tym razem także może zaoferować tylko taki sam kombinezon. Izba
oddaliła wnioski dowodowe mające potwierdzać to stanowisko, gdyż po pierwsze taki dowód
nie może przesądzać faktu, że w tym postępowaniu wykonawca nie zaoferuje innej wersji
kombinezonu, a ponadto zamawiający tez które miałyby zostać wykazane w oparciu o te
dowody nie kwestionował.
Ponadto, zdaniem Izby prowadzenie wniosków dowodowych wskazanych w
odwołaniu, byłoby dowodzeniem ponad wymaganie zamawiającego wskazane w SIWZ, a
takowe należy uznać za niedopuszczalne. Izba uznała również za niecelowe powoływanie
biegłego, gdyż odwołujący miał możliwość wykazania wnioskowanej niezgodności za
pomocą innych dowodów / np. opinii, kart katalogowych, pism kierowanych do jego
producenta, itp., czego nie uczynił. Za wyrokiem SO w Gliwicach z 24.09.2012 Sygn. akt X
Ga 128/12 stwierdzić należy, że ocena celowości zgłoszonych wniosków dowodowych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być dokonywana ze szczególną
starannością z uwzględnieniem specyfiki postępowań o udzielenie zamówienia. Zgłaszane
dowody nie powinny zmierzać do przedłużania postępowań ponad niezbędny czas. Dotyczy
to zwłaszcza takich okoliczności, które mogłyby być wykazywane za pomocą innych, mniej
czasochłonnych i wpływających na czas trwania procedur odwoławczych, dowodów.
Ponadto zauważenia wymaga, że odwołujący wielokrotnie podkreślał, że zawarte w
dokumentach czy oświadczeniu złożonym przez wykonawcę Astra informacje nie polegają
na prawdzie, jednakże w odwołaniu nie postawił zamawiającemu zarzutu, podania w treści
oferty nieprawdziwych informacji. Dlatego też wnioskowanie przeprowadzenia części z
wnioskowanych dowodów było oderwane od zakresu podniesionych zarzutów.
Jednakże należy stwierdzić, że po części nie można odmówić racji odwołującemu co
do występujących wątpliwości czy oferowane kombinezony są tymi które w ramach tego
postępowania chciał zakupić zamawiający. Otóż zamawiający stawiał wymóg aby ochrona
krocza była zakładana na spodnie (kombinezon), a nie pod spodnie. W trakcie rozprawy
ustalono, co również w odpowiedzi na odwołanie stwierdził zamawiający, że zaoferowane
kombinezony posiadają ochronę krocza, która może być zakładana zarówno pod jak i na
spodnie kombinezonu i tym samym, jego zdaniem zostały spełnione minimalne wymagania
zamawiającego. Stwierdzić należy, za odwołującym, oceniając przedstawioną w załączniku
nr 2 do pisma wykonawcy Astra z dnia 12 września 2014 roku zdjęcie kombinezonu z
założoną zewnętrzna ochroną krocza, że tak założona ochrona prawdopodobnie nie chroni
całej okolicy bioder, gdyż jest ona węższa od powierzchni spodni kombinezonu.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1
stwierdzić należy, że niewątpliwym w sprawie jest fakt iż zamawiający w SIWZ stwierdził, że
podstawą oceny zgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ będzie tylko
oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, składane w ofercie. Jednakże zamawiający nie
wskazał w jaki sposób będzie następowała ocena zgodności treści SIWZ z treścią oferty, jak
również nie wymagał składania na potwierdzenie tej zgodności jakichkolwiek dokumentów
czy dodatkowych- poza ww. oświadczeń. Wobec takiej sytuacji zamawiający chcąc pozyskać
od wykonawców dodatkowe informacje w tym zakresie, wystąpił do nich z (identycznym)
wezwaniem w trybie art. 87 ust.1 Pzp. W sytuacji kiedy zamawiający na potwierdzenie
zgodności treści oferty z SIWZ wymagał tylko oświadczenia wykonawcy, to wykonawcy nie
byli zobowiązani do ich składania, jednakże takie oświadczenia złożyli, a złożone
wyjaśnienia potwierdziły, że złożone oświadczenie nie zostaje zmienione. Tym samym nie
można mówić o zmianie treści oferty. Zdaniem Izby informacje jakie żądał zamawiający
winny były znaleźć się w wymaganiach SIWZ i winny były zostać złożone wraz z ofertą, a nie
dopiero w odpowiedzi na powyższe wezwanie.
Jednakże w orzecznictwie KIO jednoznacznie przyjmuje się, że zamawiający ma
prawo do żądania wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wszelkich wątpliwości
dotyczących treści oferty, a w szczególności wątpliwości dotyczących przedmiotu
świadczenia. Zdaniem Izby wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Astra nie stanowią
modyfikacji oświadczenia jego woli, gdyż w dalszym ciągu oferował on wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożonym w treści oferty, oświadczeniem woli. Dopiero,
gdyby tenże wykonawca w wyniku wyjaśnień zmienił swoje oświadczenie woli zawarte w
ofercie, można byłoby mówić o naruszeniu art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. Ważnym
elementem dokonanej oceny złożonej oferty było ustalenie, czy z jej treści i złożonych
oświadczeń wynikał zamiar złożenia jej przez wykonawcę, jako zgodnej z wymogami
specyfikacji.
Zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony przez Izbę, gdyż odwołujący nie wykazał
wprost, na czym miała polegać zarzucana zmiana treści oferty wykonawcy Astra, dokonana
wyjaśnieniami udzielonymi zamawiającemu w pismach z 5 i 12 września 2014 roku, a tylko
taka sytuacja mogła stanowić naruszenie tego przepisu.
Natomiast odwołujący rzekomą zmianę treści oferty w oparciu o złożone wyjaśnienia
łączył z faktem, że wykonawca Astra w pytaniu zadanym zamawiającemu do SIWZ pytał o
możliwość zaoferowania kombinezonu z ochroną krocza zakładana do wewnątrz spodni
kombinezonu, a następnie w wyjaśnieniach przesłał oświadczenie producenta kombinezonu,
że spodnie będą wyposażone w zewnętrzną ochronę krocza, która może być również
umieszczona wewnątrz spodni i stanowić ochronę zakładana od wewnątrz kombinezonu. .
Niezasadne jest bezpośrednie łączenie pytania wykonawcy Astra zadane zamawiającemu,
ze zmianą treści oferty w wyniku złożonych wyjaśnień, gdyż w pytaniu nie wskazano wprost,
jaki kombinezon ma być przez tegoż wykonawcę oferowany.
Zdaniem Izby przedłożone wyjaśnienia nie zmieniają treści złożonej przez Astrę
oferty, lecz wykonawca w nich wprost potwierdza, że wykona przedmiot zamówienia tak jak
to zadeklarował w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
podać należy na wstępie, że uzasadnienie tego zarzutu zostało już po części wskazane w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia powyższego zarzutu, w szczególności w zakresie, że podstawą
oceny przez zamawiającego zgodności treści oferty z SIWZ było tylko samo oświadczenie
wykonawcy. Zamawiający w ofercie oświadczył, że cyt. „zdobyłem wszelkie informacje, które
były potrzebne do przygotowania oferty oraz wyceniłem wszystkie elementy niezbędne do
prawidłowego wykonania umowy, oraz akceptuję warunki określone w postępowaniu;
oferowana cena uwzględnia wszystkie uwarunkowania oraz czynniki związane z realizacją
zamówienia z którymi się zapoznałem i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia". Wobec
powyższego brak było podstaw do prowadzenia postępowania dowodowego ponad treść
SIWZ. Za wyrokiem SO w Warszawie z dnia 03.06.2013 sygn. akt V Ca 533/13 stwierdzić
należy, że decyzja co do sposobu ustalania sposobu oceny zgodności treści oferty z treścią
SIWZ pozostawiona jest zamawiającemu, który przy ocenie powinien stosować się do
podanych w SIWZ zasad. Tutaj zamawiający wymagał tylko oświadczenia wykonawcy.
Izba stwierdza, że dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość,
że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku
wystarczające- jak to uczynił odwołujący, zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy
też jego zgodności z SIWZ.
Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot
zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą
jego istotnych elementów /por. wyrok KIO 1105/08/. O sprzeczności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia można mówić w takim wypadku, gdy wykonawca w złożonej
ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od
wymagań opisanych SIWZ / por. wyrok KIO 354/13/.
W zakresie ocenia stanu zgodności treści oferty z SIWZ zauważenia wymaga, że
oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia – tutaj dostawy.
Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia potrzebom zamawiającego. Ich porównanie stanowi o tym, czy treść oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia /podobnie wyrok KIO o sygn.
1365/14/.
Ocenianie złożonej przez wykonawcę oferty wraz z ww. oświadczeniem, oraz
wykazanych w dokumentach parametrach (załączniki do wyjaśnień), poprzez pryzmat
stanowiska odwołującego, że dotychczas ten kombinezon był oferowany tylko w wersji z
ochroną tętnic pachwinowych zakładanych pod spodnie kombinezonu, w istocie sprowadza
się po pierwsze, do odgadywania intencji wykonawcy zaoferowania przedmiotu niezgodnego
z SIWZ, a po drugie, że kombinezon oferowany jako fabrycznie nowy, nie może zostać
zmodyfikowany dla potrzeb tego zamówienia. Sam odwołujący nie jest pewien niezgodności
oferowanego kombinezonu z treścią SIWZ, gdyż w odwołaniu stwierdza, iż niezgodność ma
wynikać z braku oświadczenia (dookreślenia), że oferowany kombinezon będzie specjalnie
modyfikowany na potrzeby przedmiotowego zamówienia, a więc fakt ewentualnej
niezgodności wywodzi z braku dokumentu nie wymaganego w SIWZ przez zamawiającego.
Ponadto w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 87 ust.1 podaje, że fabryczny model
kombinezonu SPS 10a nie odpowiadał treści SIWZ, co zdaje się potwierdzać stanowisko iż
odwołujący po ocenie złożonych przez Astrę dodatkowych wyjaśnień, takiej niezgodności nie
jest co najmniej pewien.
Zdaniem Izby, złożone przez wykonawcę oświadczenie o zamiarze wykonania
zamówienia zgodnie z wymogiem SIWZ, należy oceniać przez pryzmat treści tego
oświadczenia. Uznanie, wbrew temu oświadczeniu, że przedmiot nie spełnia wymagań
stawianych treścią SIWZ, wymaga uzyskania co do tego całkowitej pewności i nie może
opierać się na dedukcji czy domysłach. Stąd, przykładowo rozważania, jaki przedmiot był
oferowany przez tego samego wykonawcę w innym postępowaniu, według innych wymagań
SIWZ, prowadzonym wobec innego zamawiającego nie są wystarczające dla definitywnego
stwierdzenia, co do cech i funkcjonalności oferowanego kombinezonu w tym postępowaniu,
a tym samym stwierdzenia, że oferta wykonawcy Astra jest niezgodna z SIWZ.
Po raz kolejny powtórzyć należy, że tym postępowaniu zamawiający dla stwierdzenia
zgodności oferty z SIWZ wymagał tylko oświadczenia wykonawcy, tym samym, oferta Astra
Concept Sp. z o.o rozumiana jako zobowiązanie się przez wykonawcę do dostarczenia
przedmiotu zgodnego z wymaganiami zamawiającego w pełni odpowiada treści SIWZ.
Ponadto stwierdzić należy, że odwołujący pomimo istnienia szeregu możliwości w złożeniu
dowodów, które mogłyby uzasadniać podniesione zarzuty, takich dowodów nie złożył, a
oczekiwał, że to Izba przejmie na siebie obowiązek pozyskiwania wnioskowanych dowodów.
Odwołujący mógł niewątpliwie w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o
dostępie do informacji publicznej (tj. Dz.U. 2014 poz. 782) pozyskać szereg wnioskowanych
dowodów, ale jak stwierdził pełnomocnik odwołującego na rozprawie, takich czynności
zmierzających do uzyskania dowodów, odwołujący nie podjął.
Izba rozstrzygając przedmiotowe odwołanie wzięła pod uwagę również fakt, że na
gruncie analizowanego postępowania, wobec kształtu postępowania, jaki nadał mu
zamawiający, nawet ewentualne uwzględnienie odwołania i nakazanie ponownego badania i
oceny ofert, nie pozwoliłoby na wymaganie od wykonawcy, by przedstawił oferowany
przedmiot albo jakiekolwiek dokumenty go dotyczące, skoro zamawiający w SIWZ nie
postawił wymagania złożenia takich dokumentów, czy prezentacji przedmiotowego
kombinezonu. Konsekwentnie, zamawiający musi więc polegać na oświadczeniu wykonawcy
i nie mógłby skutecznie w żaden sposób egzekwować od wykonawcy Astra Concept Sp. z
o.o czegokolwiek, poza złożonym już w ofercie oświadczeniem.
Zauważenia wymaga, że dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego przed
ewentualnym niewłaściwym wykonaniem zamówienia stanowi tzw. klauzula bezpieczeństwa
zawarta w § 4 projektu umowy, statuująca iż warunkiem odbioru przedmiotu umowy przez
zamawiającego jest dostarczenie mu przez wykonawcę umowy, deklaracji zgodności w
zakresie bezpieczeństwa i obronności, potwierdzonej przez upoważniony organ.
Wobec powyższych ustaleń przedmiotowy zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Wskazać należy również, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania
poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi
zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie
publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla
zbadania ofert.
Nie jest rzeczą postępowania odwoławczego analiza dostępnych na rynku produktów,
ich cech, właściwości oraz walorów oferowanego przedmiotu lub jego części składowych,
lecz ocena czy zamawiający prawidłowo, na podstawie przyjętych w tym postępowaniu
kryteriów i zasad dokonywania oceny ofert, dokonał oceny poszczególnych ofert w zakresie
ich zgodności z SIWZ.
Izba poza rozstrzygnięciem zarzutów odwołania, wskazuje zamawiającemu, że
dopóki zamawiający nie zawrze z wykonawcą umowy, może zawsze jeśli uzna za niezbędne
dla prawidłowej oceny ofert, unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonać
dalszych ustaleń w sprawie, które mogą mieć wpływ na ostateczne jego stanowisko w
postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie
stwierdziła również naruszenia innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………………..
WYROK
z dnia 9 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 października 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2014 r. przez
wykonawcę Pimco Sp. z o.o., 02 – 815 Warszawa, ul. Żołny 63 w postępowaniu
prowadzonym przez Karpacki Ośrodek Wsparcia Straży Granicznej w Nowym Sączu, 33
– 306 Nowy Sącz, ul. 1-go Pułku Strzelców Podhalańskich 5 orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Pimco Sp. z o.o., 02 – 815 Warszawa, ul. Żołny 63 i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pimco Sp. z o.o., 02 – 815
Warszawa, ul. Żołny 63, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. Akt 1978/14
UZASADNIENIE
Karpacki Ośrodek Wsparcia Straży Granicznej w Nowym Sączu ul. I Pułku Strzelców
Podhalańskich 5 33-306 Nowy Sącz, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 6 szt. kompletów kombinezonów
pirotechnicznych dla lotniczych przejść granicznych.
Informacja o ogłoszeniu postępowania została ogłoszona w w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 25.07.2014 r. pod numerem 2014/S 141-252614.
W dniu 17 września zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez Astra Concept Sp. z
o.o. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca PIMCO" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Żołny 63, 02-815 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w
dniu 26 września 2014 roku, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonania:
1. wyboru oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o.;
Podnosząc powyższe wskazał, że zamawiający dokonał naruszenia
1. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
nieuzasadnione dopuszczenie zmian w treści oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. po
upływie terminu składania ofert, oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy,
pomimo, że jego pierwotna oferta nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz dokonał on istotnych zmian w treści swojej oferty po upływie terminu
składania ofert, co w konsekwencji naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców;
2.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. i wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. nie odpowiada
treści SIWZ oraz załącznika nr 6 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
("SPOZ"), gdyż fabrycznie produkowany kombinezon pirotechniczny model SPS 10a posiada
ochronę krocza, chroniącą tętnice pachwinowe, zakładaną pod spodnie (wewnętrzną), a nie
jak wymaga tego SIWZ oraz SPOZ zakładaną na spodnie (zewnętrzną).
Jednocześnie wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty wykonawcy Astra Concept Sp. z o. o;
3. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Równocześnie wniósł o przeprowadzenie przez Izbę szeregu dowodów z innych
prowadzonych już postępowań o udzielenie zamówień publicznych, mających wykazać, że
oferowany w tych postępowaniach kombinezon SPS 10a charakteryzował się tym, że
posiadał sposób zakładania osłony – ochrony krocza pod spodnie, a nie jak tego wymaga
zamawiający SIWZ w tym postępowaniu - na zewnątrz spodni.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty odwołujący stwierdził, że
zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy (Astra Concept Sp. z o.o.), którego to oferta
powinna zostać odrzucona. W konsekwencji oferta odwołującego nie została wybrana jako
najkorzystniejsza, co w sposób oczywisty miało wpływ na wynik postępowania, gdyż przy
prawidłowym zastosowaniu przepisów Pzp oferta odwołującego, a nie Astra Concept Sp. z
o.o., zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Wskazał, że w SIWZ w pkt 2.3. lit. f SPOZ określono, że oferowany kombinezon
pirotechniczny w swoim ukompletowaniu powinien posiadać ochronę krocza chroniącą
tętnice pachwinowe zakładaną na spodnie. Wybrany wykonawca w pytaniu do
zamawiającego sugerował, że w kombinezonie, który zamierzamy zaoferować, „ochrona
krocza chroniąca tętnice pachwinowe jest zakładana pod spodnie…”. Jednakże zamawiający
nie wyraził zgody na zmianę wymagań w tym zakresie.
Wykonawca Astra Concept Sp. z o.o. w swoim piśmie z dnia 05.09.2014 r., wskazał,
że przedmiotem oferty jest kombinezon pirotechniczny model SPS-10a, którego
producentem jest firma GARANT GmbH. W wyjaśnieniach (lub w ofercie) Astra Concept Sp.
z o.o. brak jest oświadczenia (dookreślenia), że oferowany kombinezon będzie specjalnie
modyfikowany na potrzeby przedmiotowego zamówienia, a więc należało przyjąć, że Astra
Concept Sp. z o.o. w swojej ofercie zaoferowała standardowy fabryczny kombinezon SPS -
10a, który posiada ochronę krocza chroniącą tętnice pachwinowe zakładaną pod spodnie.
Wraz z tym pismem został załączony załącznik nr 1 - oświadczenie producenta
potwierdzające spełnienie wymagań wynikających z SIWZ, wraz z informacją producenta
kombinezonu pirotechnicznego SPS 10a dotyczącą poszczególnych elementów składowych
tego kombinezonu. Z ww. oświadczenia producenta (firmy Garant GmbH) wynika, że część
ukompletowania wskazania w SPOZ nie znajduje się w standardowej ofercie fabrycznie
produkowanego kombinezonu SPS 10a. Ponadto producent wskazał, że dostarczone
spodnie będą wyposażone w zewnętrzną ochronę krocza (jak jest wymagane przez
Zamawiającego), która może być również umieszczana wewnątrz spodni. Wskazuje to
jednoznacznie, że przedmiotowa zewnętrzna ochrona krocza nie stanowi standardowego
wyposażenia kombinezonu SPS 10a, a zostanie specjalnie przygotowana na potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Gdyby było inaczej Astra Concept lub producent kombinezonu
SPS 10a przedłożyliby w ramach wyjaśnień jedynie dokumentacje techniczną kombinezonu
lub inny analogicznych dokument.
Odwołujący uważa, że treścią ww. pisma wykonawcy Astra, złożonego w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust.1 ust. Pzp dokonano negocjacji pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcą, a w ich wyniku dokonana została zmiana w treści oferty.
Zmiana taka zdaniem odwołującego jest niedopuszczalna. Ponadto zmiana oferty Astra
Concpet Sp. z o.o. ma charakter istotny i nie mieści się w zakresie dopuszczalnych zmian
określonych w art. 87 ust. la i 2 Pzp. Zmiana treści oferty po jej złożeniu stanowi podstawę
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ponadto należy również
wskazać, że dopuszczenie do zmiany oferty jednego z wykonawców narusza jedną z
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Tym samym zdaniem odwołującego oferta wykonawcy Astra Concept Sp. z o.o.
powinna zostać odrzucona, gdyż fabryczny model kombinezonu SPS 10a nie odpowiadał
treści SIWZ oraz doszło do jej niedopuszczalnej zmiany oferty po upływie terminu do
składania ofert, jednak Zamawiający bezzasadnie dokonał zaniechania tej czynności w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne.
W zakresie kolejnego zarzutu odwołujący stwierdził, że do dnia złożenia niniejszego
odwołania kombinezon SPS 10a (produkcja Garant GmbH), posiadający fabryczną ochronę
krocza zakładaną na spodnie, nie był nigdy oferowany lub publiczne prezentowany (np. na
targach). W obrocie oferowany był dotychczas wyłącznie kombinezon SPS 10a, posiadający
wewnętrzną zintegrowaną ochronę krocza, tj. zakładaną pod spodnie.
Tym samym oświadczenie producenta kombinezonu SPS 10a (załącznik nr 1 do
wyjaśnień.) nie jest wiarygodne i już z samej jego treści wynika, że w przypadku tego
kombinezonu w rzeczywistości nie doszło do zmiany systemu ochrony krocza. W
oświadczeniu producenta wskazano, że dostarczone spodnie będą wyposażone w
zewnętrzną ochronę krocza (jak jest wymagane przez Zamawiającego), która może być
również umieszczana wewnątrz spodni.
Stwierdził, że zmiana konfiguracji kombinezonu pirotechnicznego, taka jak zmiana
systemu ochrony krocza, nie pozostaje bez wpływu na parametry kombinezonu m. in.
Odłamkoodporność, czy ochronę przed zewnętrzną falą ciśnienia. Kombinezony
pirotechniczne są zaprojektowane do ochrony przed skutkami wybuchów bomb czy
ładunków wybuchowych. Nie jest więc możliwe dokonywanie dowolnych zmian w jego
elementach składowych. Przy zmianie jakiegokolwiek elementu w konfiguracji całego
kombinezonu należy przeprowadzić wszystkie niezbędne badania, w tym w szczególności na
odłamkoodporność czy ochronę przed zewnętrzną falą nadciśnienia. Przy czym
przeprowadzenie stosownych testów, badań zajmuje co najmniej 6 miesięcy. Dotychczas
kombinezon SPS 10a nie był oferowany z zewnętrzną ochroną krocza, a tym bardziej w
wersji umożliwiającej taką elastyczność. W innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego organizowanych w 2014 r. na dostawę kombinezonów pirotechnicznych,
wykonawca Astra Concept Sp. z o.o. również oferował kombinezon SPS 10a, ale tam była
tylko wymagana ochrona krocza bez wskazania umiejscowienia zakładania tej ochrony.
Ponadto wykonawca ten w w różnych postępowaniach o zamówienie publiczne
oferuje ten sam kombinezon SPS 10a raz jako posiadający wewnętrzny system ochrony
krocza, a inny razem - jak w przedmiotowym postępowaniu - jako posiadający zewnętrzny
system ochrony krocza.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości złożonego w
dniu 26.09.2014 r. przez Pimco Spółki z o.o. odwołania, z uwagi na brak podstaw
faktycznych i prawnych uzasadniających zarzuty i żądania odwołującego.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podał, że
zdaniem zamawiającego treść udzielonej odpowiedzi na pytanie w trybie art. 38 ustawy Pzp
zadane przez wykonawcę Astra miała wpływ na podjęcie przez wykonawcę decyzji o wzięciu
udziału w postępowaniu oraz na zawartość oferty.
W złożonej w dniu 29.08.2014 r. ofercie, poprzez oświadczenie o pełnej zgodności
oferowanego kombinezonu z wymogami określonymi w SIWZ, Astra Concept Sp z o.o.
(zwany dalej Wykonawcą") zaoferował dostarczenie, w terminie obowiązywania umowy,
przedmiotu zamówienia o minimalnych parametrach żądanych przez zamawiającego.
Zdaniem zamawiającego wykonawca nie dopuścił się zmian w treści oferty po upływie
terminu składania ofert.
Podał, że zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty i przed podjęciem
ewentualnej decyzji co do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust, lpkt. 2 PZP powinien
zamawiający najpierw zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie
art.87 ust.1 Pzp. Korzystając z ww. uprawnień zamawiający zażądał od wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty (nie tylko od spółki Astra Concept), wyjaśnień ich treści w
formie potwierdzenia odpowiednimi dokumentami złożonych w ofertach oświadczeń
dotyczących spełnienia wymogów SWIZ w zakresie przedmiotu zamówienia. W piśmie z dnia
05.09.2014 r. wykonawca wskazał, iż przedmiotem oferty jest kombinezon pirotechniczny
model SPS-lOa (którego producentem jest firma GARANT GmbH). Załącznik nr 1 stanowiący
integralną cześć ww. pisma stanowi zaś oświadczenie producenta, z którego wynika, że
spodnie będą wyposażone w zewnętrzną ochronę krocza, która może być również
umieszczona wewnątrz spodni. Wykonawca w wyjaśnieniach dookreślił, że przedmiotem
zamówienia będzie kombinezon pirotechniczny model SPS-10a, którego spodnie będą
wyposażone w zewnętrzną ochronę krocza.
Stwierdził, że brak również podstaw do przyznania racji odwołującemu który twierdzi,
że kombinezon nie spełnia wymagań zamawiającego chociaż oferuje większą
funkcjonalność (dwa sposoby zakładania osłony krocza a nie jeden - tylko na zewnątrz) niż
wymagano to w SIWZ. Powyższy stan rzeczy może świadczyć o błędnym zrozumieniu przez
odwołującego pojęć określających szczegółowy opis przedmiotu zamówienia takich jak:
„minimalne wymagania" lub „o parametrach nie gorszych niż w SOPZ".
Nadto podał, że stanowisko odwołującego jest niezasadne również dlatego, że
wykonawca oświadczając w ofercie spełnienie wszystkich wymagań zamawiającego
deklaruje także świadomość, że warunkiem odbioru przedmiotu umowy przez
zamawiającego jest dostarczenie przez niego deklaracji zgodności w zakresie
bezpieczeństwa i obronności, potwierdzonej przez organ upoważniony i musi w tym celu
podjąć określone działania w trakcie realizacji zamówienia (por, § 4 projektu umowy
stanowiący integralną część SIWZ).
Zamawiający odnosząc się do żądania przeprowadzenia wnioskowanych w odwołaniu
dowodów stwierdził, że odwołujący koncentruje się na próbach udowodnienia że w innych,
wcześniejszych postępowaniach wykonawca Astra oferował kombinezon, który nie spełnia
wymagań SIWZ w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania. Nie ma
również, zdaniem zamawiającego znaczenia podkreślenie w odwołaniu, że kombinezony te
oferowano w innych jednostkach organizacyjnych MSW. Warunki postępowania, w tym
wymagania wobec przedmiotu zamówienia, w sprawie 3/ZP/14/WZL/SZT, zostały
jednoznacznie określone w SIWZ i załącznikach do SIWZ w tej sprawie, Pod kątem ich
spełnienia zamawiający żądał wyjaśnień w trybie art.87 ust. 1 Pzp. Dlatego też zamawiający
wniósł o nieuwzględnienie wniosków o przeprowadzenie dowodów z dokumentów innych, niż
dotyczących przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne. Inne wnioskowane
dowody nie mają, zdaniem zamawiającego również żadnego znaczenia w przedmiotowym
postępowaniu, a jedynie wpłynęłyby na przewlekłość postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, treści odwołania,
złożoną ofertę, jak również biorąc pod uwagę treść odpowiedzi na odwołanie, a także
oświadczenia i stanowisk stron złożonych podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
odwołanie nie może zostać uwzględnione
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp,. Stwierdziła również, że wypełnione zostały przesłanki istnienia interesu
odwołującego o których mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp., gdyż uwzględnienie odwołania
dawałoby odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznaje za zasadne podanie przed omówieniem powodów takiego rozstrzygnięcia
odwołania, stanowiska Izby co do powodów nieuwzględnienia wniosków dowodowych
wskazanych w odwołaniu. Zauważenia wymaga, że odwołujący żadnego bezpośredniego
dowodu wskazującego na niewątpliwą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie
przedstawił, na rozprawie żadnego dokumentu w tym zakresie nie złożył. W odwołaniu
składał wnioski dowodowe mające potwierdzić zasadność zarzutów odwołania, które oparte
były na jednej tezie, że skoro dotychczas wykonawca Astra w innych postępowaniach
oferował kombinezon SPS 10a w wersji z ochroną tętnic pachwinowych, zakładaną pod
kombinezon, to i tym razem także może zaoferować tylko taki sam kombinezon. Izba
oddaliła wnioski dowodowe mające potwierdzać to stanowisko, gdyż po pierwsze taki dowód
nie może przesądzać faktu, że w tym postępowaniu wykonawca nie zaoferuje innej wersji
kombinezonu, a ponadto zamawiający tez które miałyby zostać wykazane w oparciu o te
dowody nie kwestionował.
Ponadto, zdaniem Izby prowadzenie wniosków dowodowych wskazanych w
odwołaniu, byłoby dowodzeniem ponad wymaganie zamawiającego wskazane w SIWZ, a
takowe należy uznać za niedopuszczalne. Izba uznała również za niecelowe powoływanie
biegłego, gdyż odwołujący miał możliwość wykazania wnioskowanej niezgodności za
pomocą innych dowodów / np. opinii, kart katalogowych, pism kierowanych do jego
producenta, itp., czego nie uczynił. Za wyrokiem SO w Gliwicach z 24.09.2012 Sygn. akt X
Ga 128/12 stwierdzić należy, że ocena celowości zgłoszonych wniosków dowodowych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być dokonywana ze szczególną
starannością z uwzględnieniem specyfiki postępowań o udzielenie zamówienia. Zgłaszane
dowody nie powinny zmierzać do przedłużania postępowań ponad niezbędny czas. Dotyczy
to zwłaszcza takich okoliczności, które mogłyby być wykazywane za pomocą innych, mniej
czasochłonnych i wpływających na czas trwania procedur odwoławczych, dowodów.
Ponadto zauważenia wymaga, że odwołujący wielokrotnie podkreślał, że zawarte w
dokumentach czy oświadczeniu złożonym przez wykonawcę Astra informacje nie polegają
na prawdzie, jednakże w odwołaniu nie postawił zamawiającemu zarzutu, podania w treści
oferty nieprawdziwych informacji. Dlatego też wnioskowanie przeprowadzenia części z
wnioskowanych dowodów było oderwane od zakresu podniesionych zarzutów.
Jednakże należy stwierdzić, że po części nie można odmówić racji odwołującemu co
do występujących wątpliwości czy oferowane kombinezony są tymi które w ramach tego
postępowania chciał zakupić zamawiający. Otóż zamawiający stawiał wymóg aby ochrona
krocza była zakładana na spodnie (kombinezon), a nie pod spodnie. W trakcie rozprawy
ustalono, co również w odpowiedzi na odwołanie stwierdził zamawiający, że zaoferowane
kombinezony posiadają ochronę krocza, która może być zakładana zarówno pod jak i na
spodnie kombinezonu i tym samym, jego zdaniem zostały spełnione minimalne wymagania
zamawiającego. Stwierdzić należy, za odwołującym, oceniając przedstawioną w załączniku
nr 2 do pisma wykonawcy Astra z dnia 12 września 2014 roku zdjęcie kombinezonu z
założoną zewnętrzna ochroną krocza, że tak założona ochrona prawdopodobnie nie chroni
całej okolicy bioder, gdyż jest ona węższa od powierzchni spodni kombinezonu.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1
stwierdzić należy, że niewątpliwym w sprawie jest fakt iż zamawiający w SIWZ stwierdził, że
podstawą oceny zgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ będzie tylko
oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, składane w ofercie. Jednakże zamawiający nie
wskazał w jaki sposób będzie następowała ocena zgodności treści SIWZ z treścią oferty, jak
również nie wymagał składania na potwierdzenie tej zgodności jakichkolwiek dokumentów
czy dodatkowych- poza ww. oświadczeń. Wobec takiej sytuacji zamawiający chcąc pozyskać
od wykonawców dodatkowe informacje w tym zakresie, wystąpił do nich z (identycznym)
wezwaniem w trybie art. 87 ust.1 Pzp. W sytuacji kiedy zamawiający na potwierdzenie
zgodności treści oferty z SIWZ wymagał tylko oświadczenia wykonawcy, to wykonawcy nie
byli zobowiązani do ich składania, jednakże takie oświadczenia złożyli, a złożone
wyjaśnienia potwierdziły, że złożone oświadczenie nie zostaje zmienione. Tym samym nie
można mówić o zmianie treści oferty. Zdaniem Izby informacje jakie żądał zamawiający
winny były znaleźć się w wymaganiach SIWZ i winny były zostać złożone wraz z ofertą, a nie
dopiero w odpowiedzi na powyższe wezwanie.
Jednakże w orzecznictwie KIO jednoznacznie przyjmuje się, że zamawiający ma
prawo do żądania wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wszelkich wątpliwości
dotyczących treści oferty, a w szczególności wątpliwości dotyczących przedmiotu
świadczenia. Zdaniem Izby wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Astra nie stanowią
modyfikacji oświadczenia jego woli, gdyż w dalszym ciągu oferował on wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożonym w treści oferty, oświadczeniem woli. Dopiero,
gdyby tenże wykonawca w wyniku wyjaśnień zmienił swoje oświadczenie woli zawarte w
ofercie, można byłoby mówić o naruszeniu art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. Ważnym
elementem dokonanej oceny złożonej oferty było ustalenie, czy z jej treści i złożonych
oświadczeń wynikał zamiar złożenia jej przez wykonawcę, jako zgodnej z wymogami
specyfikacji.
Zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony przez Izbę, gdyż odwołujący nie wykazał
wprost, na czym miała polegać zarzucana zmiana treści oferty wykonawcy Astra, dokonana
wyjaśnieniami udzielonymi zamawiającemu w pismach z 5 i 12 września 2014 roku, a tylko
taka sytuacja mogła stanowić naruszenie tego przepisu.
Natomiast odwołujący rzekomą zmianę treści oferty w oparciu o złożone wyjaśnienia
łączył z faktem, że wykonawca Astra w pytaniu zadanym zamawiającemu do SIWZ pytał o
możliwość zaoferowania kombinezonu z ochroną krocza zakładana do wewnątrz spodni
kombinezonu, a następnie w wyjaśnieniach przesłał oświadczenie producenta kombinezonu,
że spodnie będą wyposażone w zewnętrzną ochronę krocza, która może być również
umieszczona wewnątrz spodni i stanowić ochronę zakładana od wewnątrz kombinezonu. .
Niezasadne jest bezpośrednie łączenie pytania wykonawcy Astra zadane zamawiającemu,
ze zmianą treści oferty w wyniku złożonych wyjaśnień, gdyż w pytaniu nie wskazano wprost,
jaki kombinezon ma być przez tegoż wykonawcę oferowany.
Zdaniem Izby przedłożone wyjaśnienia nie zmieniają treści złożonej przez Astrę
oferty, lecz wykonawca w nich wprost potwierdza, że wykona przedmiot zamówienia tak jak
to zadeklarował w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
podać należy na wstępie, że uzasadnienie tego zarzutu zostało już po części wskazane w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia powyższego zarzutu, w szczególności w zakresie, że podstawą
oceny przez zamawiającego zgodności treści oferty z SIWZ było tylko samo oświadczenie
wykonawcy. Zamawiający w ofercie oświadczył, że cyt. „zdobyłem wszelkie informacje, które
były potrzebne do przygotowania oferty oraz wyceniłem wszystkie elementy niezbędne do
prawidłowego wykonania umowy, oraz akceptuję warunki określone w postępowaniu;
oferowana cena uwzględnia wszystkie uwarunkowania oraz czynniki związane z realizacją
zamówienia z którymi się zapoznałem i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia". Wobec
powyższego brak było podstaw do prowadzenia postępowania dowodowego ponad treść
SIWZ. Za wyrokiem SO w Warszawie z dnia 03.06.2013 sygn. akt V Ca 533/13 stwierdzić
należy, że decyzja co do sposobu ustalania sposobu oceny zgodności treści oferty z treścią
SIWZ pozostawiona jest zamawiającemu, który przy ocenie powinien stosować się do
podanych w SIWZ zasad. Tutaj zamawiający wymagał tylko oświadczenia wykonawcy.
Izba stwierdza, że dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość,
że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku
wystarczające- jak to uczynił odwołujący, zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy
też jego zgodności z SIWZ.
Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot
zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą
jego istotnych elementów /por. wyrok KIO 1105/08/. O sprzeczności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia można mówić w takim wypadku, gdy wykonawca w złożonej
ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od
wymagań opisanych SIWZ / por. wyrok KIO 354/13/.
W zakresie ocenia stanu zgodności treści oferty z SIWZ zauważenia wymaga, że
oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia – tutaj dostawy.
Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia potrzebom zamawiającego. Ich porównanie stanowi o tym, czy treść oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia /podobnie wyrok KIO o sygn.
1365/14/.
Ocenianie złożonej przez wykonawcę oferty wraz z ww. oświadczeniem, oraz
wykazanych w dokumentach parametrach (załączniki do wyjaśnień), poprzez pryzmat
stanowiska odwołującego, że dotychczas ten kombinezon był oferowany tylko w wersji z
ochroną tętnic pachwinowych zakładanych pod spodnie kombinezonu, w istocie sprowadza
się po pierwsze, do odgadywania intencji wykonawcy zaoferowania przedmiotu niezgodnego
z SIWZ, a po drugie, że kombinezon oferowany jako fabrycznie nowy, nie może zostać
zmodyfikowany dla potrzeb tego zamówienia. Sam odwołujący nie jest pewien niezgodności
oferowanego kombinezonu z treścią SIWZ, gdyż w odwołaniu stwierdza, iż niezgodność ma
wynikać z braku oświadczenia (dookreślenia), że oferowany kombinezon będzie specjalnie
modyfikowany na potrzeby przedmiotowego zamówienia, a więc fakt ewentualnej
niezgodności wywodzi z braku dokumentu nie wymaganego w SIWZ przez zamawiającego.
Ponadto w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 87 ust.1 podaje, że fabryczny model
kombinezonu SPS 10a nie odpowiadał treści SIWZ, co zdaje się potwierdzać stanowisko iż
odwołujący po ocenie złożonych przez Astrę dodatkowych wyjaśnień, takiej niezgodności nie
jest co najmniej pewien.
Zdaniem Izby, złożone przez wykonawcę oświadczenie o zamiarze wykonania
zamówienia zgodnie z wymogiem SIWZ, należy oceniać przez pryzmat treści tego
oświadczenia. Uznanie, wbrew temu oświadczeniu, że przedmiot nie spełnia wymagań
stawianych treścią SIWZ, wymaga uzyskania co do tego całkowitej pewności i nie może
opierać się na dedukcji czy domysłach. Stąd, przykładowo rozważania, jaki przedmiot był
oferowany przez tego samego wykonawcę w innym postępowaniu, według innych wymagań
SIWZ, prowadzonym wobec innego zamawiającego nie są wystarczające dla definitywnego
stwierdzenia, co do cech i funkcjonalności oferowanego kombinezonu w tym postępowaniu,
a tym samym stwierdzenia, że oferta wykonawcy Astra jest niezgodna z SIWZ.
Po raz kolejny powtórzyć należy, że tym postępowaniu zamawiający dla stwierdzenia
zgodności oferty z SIWZ wymagał tylko oświadczenia wykonawcy, tym samym, oferta Astra
Concept Sp. z o.o rozumiana jako zobowiązanie się przez wykonawcę do dostarczenia
przedmiotu zgodnego z wymaganiami zamawiającego w pełni odpowiada treści SIWZ.
Ponadto stwierdzić należy, że odwołujący pomimo istnienia szeregu możliwości w złożeniu
dowodów, które mogłyby uzasadniać podniesione zarzuty, takich dowodów nie złożył, a
oczekiwał, że to Izba przejmie na siebie obowiązek pozyskiwania wnioskowanych dowodów.
Odwołujący mógł niewątpliwie w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o
dostępie do informacji publicznej (tj. Dz.U. 2014 poz. 782) pozyskać szereg wnioskowanych
dowodów, ale jak stwierdził pełnomocnik odwołującego na rozprawie, takich czynności
zmierzających do uzyskania dowodów, odwołujący nie podjął.
Izba rozstrzygając przedmiotowe odwołanie wzięła pod uwagę również fakt, że na
gruncie analizowanego postępowania, wobec kształtu postępowania, jaki nadał mu
zamawiający, nawet ewentualne uwzględnienie odwołania i nakazanie ponownego badania i
oceny ofert, nie pozwoliłoby na wymaganie od wykonawcy, by przedstawił oferowany
przedmiot albo jakiekolwiek dokumenty go dotyczące, skoro zamawiający w SIWZ nie
postawił wymagania złożenia takich dokumentów, czy prezentacji przedmiotowego
kombinezonu. Konsekwentnie, zamawiający musi więc polegać na oświadczeniu wykonawcy
i nie mógłby skutecznie w żaden sposób egzekwować od wykonawcy Astra Concept Sp. z
o.o czegokolwiek, poza złożonym już w ofercie oświadczeniem.
Zauważenia wymaga, że dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego przed
ewentualnym niewłaściwym wykonaniem zamówienia stanowi tzw. klauzula bezpieczeństwa
zawarta w § 4 projektu umowy, statuująca iż warunkiem odbioru przedmiotu umowy przez
zamawiającego jest dostarczenie mu przez wykonawcę umowy, deklaracji zgodności w
zakresie bezpieczeństwa i obronności, potwierdzonej przez upoważniony organ.
Wobec powyższych ustaleń przedmiotowy zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Wskazać należy również, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania
poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi
zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie
publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla
zbadania ofert.
Nie jest rzeczą postępowania odwoławczego analiza dostępnych na rynku produktów,
ich cech, właściwości oraz walorów oferowanego przedmiotu lub jego części składowych,
lecz ocena czy zamawiający prawidłowo, na podstawie przyjętych w tym postępowaniu
kryteriów i zasad dokonywania oceny ofert, dokonał oceny poszczególnych ofert w zakresie
ich zgodności z SIWZ.
Izba poza rozstrzygnięciem zarzutów odwołania, wskazuje zamawiającemu, że
dopóki zamawiający nie zawrze z wykonawcą umowy, może zawsze jeśli uzna za niezbędne
dla prawidłowej oceny ofert, unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonać
dalszych ustaleń w sprawie, które mogą mieć wpływ na ostateczne jego stanowisko w
postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba nie
stwierdziła również naruszenia innych przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………………..