KIO 2028/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2028/14
WYROK
z dnia 17 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2014 r. przez
Skanska S. A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o., Sp. k. w Inowrocławiu
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę myjni pojazdów gąsienicowych oraz
kołowych – wykonanie robót budowlanych – CSWL Biedrusko, w tym podanie pełnego
uzasadnienia faktycznego tych czynności,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury w
Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Skanska S. A. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu na
rzecz Skanska S. A. w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
…………………………
Sygn. akt: KIO 2028/14
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na budowę myjni pojazdów gąsienicowych oraz kołowych – wykonanie
robót budowlanych – CSWL Biedrusko.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP nr 159809-2013 z dnia
23.07.2014 r.
W dniu 25.09.2014 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty Skanska S. A. w
Warszawie.
W dniu 30.09.2014 r. Skanska S. A. w Warszawie wniosła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem odrzucenia jej oferty, w tym
zaniechania podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający uczciwej konkurencji;
2. art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie zażądania od Odwołującego
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w sytuacji gdy dokonanie tej
czynności miałoby wpływ na poprawną ocenę oferty Odwołującego;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art 7 ustawy poprzez odrzucenie oferty
Skanska SA wobec niezasadnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z SIWZ;
4. art. 91 ustawy poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
ALSTAL Sp. z.o.o. Sp.k., chociaż jej oferta nie miała najniższej ceny.
5. art 92 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego dla
odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
• unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
ALSTAL Sp. z.o.o. Sp.k., jako oferty najkorzystniejszej;
• unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
• powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez
Odwołującego, w tym wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
jego oferty oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie:
• nakazanie Zamawiającemu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp unieważnienia
postępowania, w sytuacji gdyby Krajowa Izba Odwoławcza doszła do wniosku,
iż należy uznać że zasady równoważności nie zostały w prawidłowy sposób
ustalone, co skutkuje niemożnością rzetelnej oceny oferty w zakresie
równoważności.
W uzasadnieniu odwołania m.in. wskazano, iż w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający nie wskazał podstaw faktycznych tej czynności.
Ponadto odwołujący podkreślał i wywodził, że jego oferta została przygotowana i
złożona według wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz
rozpatrywana jako całość jest generalnie zgodna z jej treścią oraz podlega
ewentualnemu wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Konkretnie wywodził, że
zaoferowany przezeń system mycia pojazdów jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w SIWZ.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W zawiadomieniu z dnia 25 września 2014 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp jako nieodpowiadającą treści SIWZ.
Natomiast w ramach uzasadnienia faktycznego czynności wskazano:
Wykonawca zastosował niezgodną z treścią SIWZ technologię mycia pojazdów
gąsienicowych i kołowych, przedstawiona w ofercie SKANSKA S.A. technologia jest
niezgodna z załączonym do SIWZ projektem wykonawczym pn. „Technologia myjni
pojazdów gąsienicowych i kołowych” (technologia - opis.pdf). oraz z udzieloną w dniu
26 sierpnia 2014 r. Wykonawcom odpowiedzią na pytanie nr 44, w której
Zamawiający nie wyraził zgodny na zmianę technologii myjni.
Powołane w treści ww. pisma, pytanie nr 44 oraz odpowiedź Zamawiającego
brzmiały:
PTYTANIE NR 44
Czy dopuszcza się zmiany w dokumentacji projektowej spowodowane
wprowadzeniem innej niż przewidziana w dokumentacji technicznej technologii mycia
(np. zmiana gabarytów budynku)?
ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 44
Zamawiający nie dopuszcza wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej oraz
przyjętej technologii mycia pojazdów gąsienicowych i kołowych, gdyż wprowadzenie
takich zmian jak np. zmiana gabarytów budynku wiąże się również ze zmianą
projektu zagospodarowania terenu, a przez to spowodowałaby konieczność
opracowania projektu zamiennego, ponownego uzyskania opinii i uzgodnień oraz
uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Efektem takiego działania
byłoby odsunięcie w czasie realizacji obiektu niezbędnego do właściwej obsługi
sprzętu będącego na wyposażeniu CSWLąd obiekt nr 3 – Biedrusko.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, jednocześnie zawiadamia o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Rozpatrując i oceniając podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego
wskazane przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 25 września br., Izba stwierdziła, iż
Zamawiający żadnych podstaw faktycznych dokonanej przez siebie czynności właściwie nie
podał. Wskazał jedynie ogólnie na niezgodność oferty z dwoma obszarami norm wynikającymi
z SIWZ czy odpowiedzi dotyczących jej treści. Mianowicie stwierdził, że oferta jest niezgodna:
po pierwsze z częścią dokumentacji projektowej – projektem wykonawczym opisującym
technologię myjni; po drugie z odpowiedzią na pytanie dotyczące możliwości wprowadzenia
zmian w dokumentacji projektowej sporządzonej przez Zamawiającego.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie podał i nie opisał, z którymi konkretnie
materialnymi bądź formalnymi wymaganiami specyfikacji oferta Wykonawcy jest niezgodna
oraz na czym ta niezgodność polega – nie wskazał, których informacji w treści oferty zabrakło
lub z jakich powodów informacje podane uznaje za niewystarczające lub niezgodne z SIWZ.
Nie wskazał więc w związku z jakimi okolicznościami faktycznymi uznaje technologię
zaoferowaną przez Odwołującego za niezgodną z wymaganiami SIWZ.
Przy czym zaznaczyć należy, że samo generalne wskazanie niezgodności oferty z
projektem wykonawczym albo wskazaną odpowiedzią, nie jest zrozumiałe samo przez się.
Rzeczone dokumenty nie ustanawiały bynajmniej prostych i jednorodnych wymagań, z którymi
oferta Wykonawcy mogła popaść w sprzeczność tylko na jeden sposób. Przeciwnie – projekt
wykonawczy przewidywał szereg skomplikowanych rozwiązań, norm i parametrów, których
rozwiązania oferowane mogły nie spełnić na wiele różnych sposób i z wielu powodów. Na
podstawie treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie sposób również ustalić na czym mogła
polegać druga wskazana niezgodność oferty (z odpowiedzią na pytanie nr 44), którą
Zamawiający w swoim piśmie wspomniał i wskazał, ale nie uzasadnił i nie opisał. Skoro w
samej ofercie Wykonawca twierdził, że oferowana technologia jest zgodna z wymaganiami
SIWZ i nie będzie wymagała żadnych zmian projektowych w dokumentacji przygotowanej
przez Zamawiającego, należałoby podać w związku z jakimi okolicznościami Zamawiający
stwierdza, że jest inaczej.
Pośrednio wadliwość samej czynności ze względu na zaniechanie jej należytego
uzasadnienia potwierdzał sam Zamawiający, przekazując Izbie opinie techniczne Projektanta,
gdzie wymieniano szereg konkretnych okoliczności faktycznych, na których niezgodność
oferowanej przez Skanska S.A. technologii miała polegać i się do nich sprowadzać. W świetle
powyższego, podanie tego typu informacji od razu, w uzasadnieniu czynności odrzuceniu
oferty, było możliwe i nie nastręczało żadnych trudności.
W związku z powyższym należało potwierdzić zarzut odwołania i orzec naruszenie
przez Zamawiającego dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak podania podstawy
faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego, co spowodowało wadliwość samej czynności
odrzucenia oferty.
Przy czym zaznaczyć należy, iż naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak
podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nie jest naruszeniem li tylko formalnym,
ale może mieć wpływ na przebieg, a tym samym wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Mianowicie podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i akuratne ich
opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej
względem takiej czynności. Natomiast sposób i możliwość korzystania ze środków
ochrony prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik postępowań o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Tym samym zakres orzekania Izby wyznacza zakres
zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast zakres zarzutów zawartych w odwołaniu
wyznacza zakres zarzutów podniesionych względem oferty w uzasadnieniu
czynności jej odrzucenia przez zamawiającego. Wykonawcy mogą w odwołaniu
sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych
czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu
tej czynności. Nie mogą sensownie podnosić zarzutów względem powodów
odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający
podał im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie albo na rozprawie, a
uprzednio nie raczył wyrazić. Jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty, które nie
zostały wyrażone bezpośrednio, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, w ramach
uzasadnienia danej czynności, ale są podnoszone przez zamawiającego dopiero w
trakcie postępowania odwoławczego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy
wyrokowaniu przez Izbę. Powołany przepis art. 92 ust. 1 pkt 2, w zestawieniu z
regulacjami dotyczącymi środków ochrony prawnej przewidzianymi w ustawie, służy
m.in. zapobieganiu takim sytuacjom, w których wykonawcy dowiadują się o
stwierdzonych przez zamawiającego wadach w ich ofertach, dopiero w ramach
postępowania odwoławczego, ryzykując poniesienie jego kosztów.
W związku z powyższym jakiekolwiek uzupełnienia powodów odrzucenia
oferty dokonywane w trackie postępowania odwoławczego nie mogą wywrzeć
wpływu na jego przebieg. Natomiast inaczej należałoby odnieść się do sytuacji, w
której zamawiający unieważnia pierwotną czynność odrzucenia oferty, a następnie ją
powtarza (jako czynność nową) – tym razem już z podaniem pełnego uzasadnienia
faktycznego tej czynności. W takim przypadku odwołanie (o ile nie zostałoby
cofnięte) podlegałoby oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, w związku z
brakiem „w obrocie” czynności, której odwołanie dotyczyło. Natomiast wykonawca
miałby możliwość oceny zasadności wniesienia odwołania względem nowej,
akuratnie już uzasadnionej, czynności zamawiającego, w terminie liczonym od dnia
podjęcia tej czynności.
Ze względu na powyższe, w ramach przedmiotowego postępowania
odwoławczego Izba nie orzekała o żadnych powodach odrzucenia oferty
Odwołującego (czyli o jej ewentualnej niezgodności z SIWZ), które nie zostały
podane w uzasadnieniu czynności odrzucenia, ale były podnoszone przez
uczestników postępowania w składanych pismach procesowych. Natomiast w
związku z popełnionym naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba uwzględniła
odwołanie względem tak przeprowadzonej czynności i nakazała Zamawiającemu jej
powtórzenie wraz z podaniem pełnego uzasadnienia faktycznego czynności, w celu
umożliwienia Wykonawcy postawienia zarzutów co do ewentualnie stwierdzonych i
akuratnie wyrażonych przez zamawiającego faktycznych podstaw odrzucenia oferty.
Przy czym zaznaczyć należy, iż sentencja zapadłego wyroku nie zobowiązuje bynajmniej
Zamawiającego do uzyskania dokładnie takiego samego wyniku oceny ofert, jak w przypadku
czynności będącej przedmiotem niniejszego odwołania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
................................
WYROK
z dnia 17 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2014 r. przez
Skanska S. A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o., Sp. k. w Inowrocławiu
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę myjni pojazdów gąsienicowych oraz
kołowych – wykonanie robót budowlanych – CSWL Biedrusko, w tym podanie pełnego
uzasadnienia faktycznego tych czynności,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury w
Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Skanska S. A. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu na
rzecz Skanska S. A. w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
…………………………
Sygn. akt: KIO 2028/14
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa - Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na budowę myjni pojazdów gąsienicowych oraz kołowych – wykonanie
robót budowlanych – CSWL Biedrusko.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP nr 159809-2013 z dnia
23.07.2014 r.
W dniu 25.09.2014 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty Skanska S. A. w
Warszawie.
W dniu 30.09.2014 r. Skanska S. A. w Warszawie wniosła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem odrzucenia jej oferty, w tym
zaniechania podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający uczciwej konkurencji;
2. art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie zażądania od Odwołującego
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w sytuacji gdy dokonanie tej
czynności miałoby wpływ na poprawną ocenę oferty Odwołującego;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art 7 ustawy poprzez odrzucenie oferty
Skanska SA wobec niezasadnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z SIWZ;
4. art. 91 ustawy poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
ALSTAL Sp. z.o.o. Sp.k., chociaż jej oferta nie miała najniższej ceny.
5. art 92 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego dla
odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
• unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
ALSTAL Sp. z.o.o. Sp.k., jako oferty najkorzystniejszej;
• unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
• powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez
Odwołującego, w tym wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
jego oferty oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
ewentualnie:
• nakazanie Zamawiającemu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp unieważnienia
postępowania, w sytuacji gdyby Krajowa Izba Odwoławcza doszła do wniosku,
iż należy uznać że zasady równoważności nie zostały w prawidłowy sposób
ustalone, co skutkuje niemożnością rzetelnej oceny oferty w zakresie
równoważności.
W uzasadnieniu odwołania m.in. wskazano, iż w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający nie wskazał podstaw faktycznych tej czynności.
Ponadto odwołujący podkreślał i wywodził, że jego oferta została przygotowana i
złożona według wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz
rozpatrywana jako całość jest generalnie zgodna z jej treścią oraz podlega
ewentualnemu wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Konkretnie wywodził, że
zaoferowany przezeń system mycia pojazdów jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w SIWZ.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W zawiadomieniu z dnia 25 września 2014 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp jako nieodpowiadającą treści SIWZ.
Natomiast w ramach uzasadnienia faktycznego czynności wskazano:
Wykonawca zastosował niezgodną z treścią SIWZ technologię mycia pojazdów
gąsienicowych i kołowych, przedstawiona w ofercie SKANSKA S.A. technologia jest
niezgodna z załączonym do SIWZ projektem wykonawczym pn. „Technologia myjni
pojazdów gąsienicowych i kołowych” (technologia - opis.pdf). oraz z udzieloną w dniu
26 sierpnia 2014 r. Wykonawcom odpowiedzią na pytanie nr 44, w której
Zamawiający nie wyraził zgodny na zmianę technologii myjni.
Powołane w treści ww. pisma, pytanie nr 44 oraz odpowiedź Zamawiającego
brzmiały:
PTYTANIE NR 44
Czy dopuszcza się zmiany w dokumentacji projektowej spowodowane
wprowadzeniem innej niż przewidziana w dokumentacji technicznej technologii mycia
(np. zmiana gabarytów budynku)?
ODPOWIEDŹ NA PYTANIE NR 44
Zamawiający nie dopuszcza wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej oraz
przyjętej technologii mycia pojazdów gąsienicowych i kołowych, gdyż wprowadzenie
takich zmian jak np. zmiana gabarytów budynku wiąże się również ze zmianą
projektu zagospodarowania terenu, a przez to spowodowałaby konieczność
opracowania projektu zamiennego, ponownego uzyskania opinii i uzgodnień oraz
uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Efektem takiego działania
byłoby odsunięcie w czasie realizacji obiektu niezbędnego do właściwej obsługi
sprzętu będącego na wyposażeniu CSWLąd obiekt nr 3 – Biedrusko.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, jednocześnie zawiadamia o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Rozpatrując i oceniając podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego
wskazane przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 25 września br., Izba stwierdziła, iż
Zamawiający żadnych podstaw faktycznych dokonanej przez siebie czynności właściwie nie
podał. Wskazał jedynie ogólnie na niezgodność oferty z dwoma obszarami norm wynikającymi
z SIWZ czy odpowiedzi dotyczących jej treści. Mianowicie stwierdził, że oferta jest niezgodna:
po pierwsze z częścią dokumentacji projektowej – projektem wykonawczym opisującym
technologię myjni; po drugie z odpowiedzią na pytanie dotyczące możliwości wprowadzenia
zmian w dokumentacji projektowej sporządzonej przez Zamawiającego.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie podał i nie opisał, z którymi konkretnie
materialnymi bądź formalnymi wymaganiami specyfikacji oferta Wykonawcy jest niezgodna
oraz na czym ta niezgodność polega – nie wskazał, których informacji w treści oferty zabrakło
lub z jakich powodów informacje podane uznaje za niewystarczające lub niezgodne z SIWZ.
Nie wskazał więc w związku z jakimi okolicznościami faktycznymi uznaje technologię
zaoferowaną przez Odwołującego za niezgodną z wymaganiami SIWZ.
Przy czym zaznaczyć należy, że samo generalne wskazanie niezgodności oferty z
projektem wykonawczym albo wskazaną odpowiedzią, nie jest zrozumiałe samo przez się.
Rzeczone dokumenty nie ustanawiały bynajmniej prostych i jednorodnych wymagań, z którymi
oferta Wykonawcy mogła popaść w sprzeczność tylko na jeden sposób. Przeciwnie – projekt
wykonawczy przewidywał szereg skomplikowanych rozwiązań, norm i parametrów, których
rozwiązania oferowane mogły nie spełnić na wiele różnych sposób i z wielu powodów. Na
podstawie treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie sposób również ustalić na czym mogła
polegać druga wskazana niezgodność oferty (z odpowiedzią na pytanie nr 44), którą
Zamawiający w swoim piśmie wspomniał i wskazał, ale nie uzasadnił i nie opisał. Skoro w
samej ofercie Wykonawca twierdził, że oferowana technologia jest zgodna z wymaganiami
SIWZ i nie będzie wymagała żadnych zmian projektowych w dokumentacji przygotowanej
przez Zamawiającego, należałoby podać w związku z jakimi okolicznościami Zamawiający
stwierdza, że jest inaczej.
Pośrednio wadliwość samej czynności ze względu na zaniechanie jej należytego
uzasadnienia potwierdzał sam Zamawiający, przekazując Izbie opinie techniczne Projektanta,
gdzie wymieniano szereg konkretnych okoliczności faktycznych, na których niezgodność
oferowanej przez Skanska S.A. technologii miała polegać i się do nich sprowadzać. W świetle
powyższego, podanie tego typu informacji od razu, w uzasadnieniu czynności odrzuceniu
oferty, było możliwe i nie nastręczało żadnych trudności.
W związku z powyższym należało potwierdzić zarzut odwołania i orzec naruszenie
przez Zamawiającego dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak podania podstawy
faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego, co spowodowało wadliwość samej czynności
odrzucenia oferty.
Przy czym zaznaczyć należy, iż naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak
podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nie jest naruszeniem li tylko formalnym,
ale może mieć wpływ na przebieg, a tym samym wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Mianowicie podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i akuratne ich
opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej
względem takiej czynności. Natomiast sposób i możliwość korzystania ze środków
ochrony prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik postępowań o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Tym samym zakres orzekania Izby wyznacza zakres
zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast zakres zarzutów zawartych w odwołaniu
wyznacza zakres zarzutów podniesionych względem oferty w uzasadnieniu
czynności jej odrzucenia przez zamawiającego. Wykonawcy mogą w odwołaniu
sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych
czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu
tej czynności. Nie mogą sensownie podnosić zarzutów względem powodów
odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający
podał im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie albo na rozprawie, a
uprzednio nie raczył wyrazić. Jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty, które nie
zostały wyrażone bezpośrednio, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, w ramach
uzasadnienia danej czynności, ale są podnoszone przez zamawiającego dopiero w
trakcie postępowania odwoławczego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy
wyrokowaniu przez Izbę. Powołany przepis art. 92 ust. 1 pkt 2, w zestawieniu z
regulacjami dotyczącymi środków ochrony prawnej przewidzianymi w ustawie, służy
m.in. zapobieganiu takim sytuacjom, w których wykonawcy dowiadują się o
stwierdzonych przez zamawiającego wadach w ich ofertach, dopiero w ramach
postępowania odwoławczego, ryzykując poniesienie jego kosztów.
W związku z powyższym jakiekolwiek uzupełnienia powodów odrzucenia
oferty dokonywane w trackie postępowania odwoławczego nie mogą wywrzeć
wpływu na jego przebieg. Natomiast inaczej należałoby odnieść się do sytuacji, w
której zamawiający unieważnia pierwotną czynność odrzucenia oferty, a następnie ją
powtarza (jako czynność nową) – tym razem już z podaniem pełnego uzasadnienia
faktycznego tej czynności. W takim przypadku odwołanie (o ile nie zostałoby
cofnięte) podlegałoby oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, w związku z
brakiem „w obrocie” czynności, której odwołanie dotyczyło. Natomiast wykonawca
miałby możliwość oceny zasadności wniesienia odwołania względem nowej,
akuratnie już uzasadnionej, czynności zamawiającego, w terminie liczonym od dnia
podjęcia tej czynności.
Ze względu na powyższe, w ramach przedmiotowego postępowania
odwoławczego Izba nie orzekała o żadnych powodach odrzucenia oferty
Odwołującego (czyli o jej ewentualnej niezgodności z SIWZ), które nie zostały
podane w uzasadnieniu czynności odrzucenia, ale były podnoszone przez
uczestników postępowania w składanych pismach procesowych. Natomiast w
związku z popełnionym naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba uwzględniła
odwołanie względem tak przeprowadzonej czynności i nakazała Zamawiającemu jej
powtórzenie wraz z podaniem pełnego uzasadnienia faktycznego czynności, w celu
umożliwienia Wykonawcy postawienia zarzutów co do ewentualnie stwierdzonych i
akuratnie wyrażonych przez zamawiającego faktycznych podstaw odrzucenia oferty.
Przy czym zaznaczyć należy, iż sentencja zapadłego wyroku nie zobowiązuje bynajmniej
Zamawiającego do uzyskania dokładnie takiego samego wyniku oceny ofert, jak w przypadku
czynności będącej przedmiotem niniejszego odwołania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
................................