Sygn. akt: KIO 2029/14
WYROK
z dnia 16 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2014 r. przez
wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160,
02-326 Warszawa (adres do korespondencji: ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez:
Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucję Gospodarki Budżetowej w Krakowie,
ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (adres do korespondencji: ul. Skierniewicka
10a, 01-230 Warszawa) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160,
02-326 Warszawa (adres do korespondencji: ul. Skierniewicka 10a,
01-230 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
160, 02-326 Warszawa (adres do korespondencji: ul. Skierniewicka 10a,
01-230 Warszawa) na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie
reprezentowanego przez: Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucję
Gospodarki Budżetowej w Krakowie, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków
kwotę 4 217 zł 18 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemnaście złotych
osiemnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 2029/14
U z a s a d n i e n i e
Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla
Sądownictwa Instytucję Gospodarki Budżetowej w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę telefonów
komórkowych na rzecz sądów powszechnych”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 września 2014 r., nr 2014/S 181-318739.
W dniu 30 września 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Orange Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 30 września 2014 r.) na
treść specyfikacji istotnych warunków udziału w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu,
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w
postaci daty kalendarzowej, co w sytuacji przedłużającego się postępowania w sprawie
udzielania zamówienia publicznego, skutkować może skróceniem dla wykonawców czasu
realizacji zamówienia, naliczeniem kar umownych oraz odstąpieniem od umowy przez
zamawiającego.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, aby termin wykonania
zamówienia wynosił 4 tygodnie od dnia podpisania umowy, bez określania granicznej daty
kalendarzowej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż w Rozdziale II ust. 2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, zamawiający
postanowił, że „zamówienie będzie realizowane w terminie 4 tygodni od dnia zawarcia
umowy, nie później niż do dnia 29 grudnia 2014 r." Zamawiający określił termin końcowy
realizacji zamówienia w postaci daty kalendarzowej. Oznacza to, że w przypadku
przedłużającego się postępowania w sprawie zawarcia umowy, termin realizacji zamówienia
może ulec znaczącemu skróceniu, z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy lub w
skrajnej sytuacji umowa zostanie podpisana po upływie terminu dostawy. W związku z tym
wykonawca, z przyczyn od siebie niezależnych, w takiej sytuacji nie będzie w stanie
dotrzymać terminu umownego, a pomimo tego, zgodnie z postanowieniami SIWZ będzie
musiał ponieść konsekwencje przewidziane w umowie z tytułu opóźnienia w realizacji
zamówienia. Należy bowiem pamiętać, że zgodnie z § 6 ust. 2 i i 3 wzoru umowy,
stanowiącego zał. nr 6 do SIWZ:
„w przypadku opóźnienia w dostawie częściowej, w stosunku do terminu, o którym mowa § 3
ust. 1 niniejszej umowy, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłacenia kary umownej na
rzecz jednostki sądownictwa będącej płatnikiem w wysokości odpowiednio 0,5%
wynagrodzenia brutto za część dostawy częściowej, która była opóźniona, za każdy
rozpoczęty dzień opóźnienia liczony odrębnie dla każdego miejsca dostawy.”
„w przypadku niezrealizowania całości dostaw w terminie do 29 grudnia 2014 r.:
Zamawiający ma prawo odstąpić od zawartej umowy w terminie 30 dni od zaistnienia
przyczyny odstąpienia, a Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej na
rzecz Zamawiającego w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w§ 4 ust.1.”.
Tak opisanych ryzyk nie niweluje postanowienie § 9 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy,
zgodnie z którym zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy polegającej na zmianie
terminu realizacji zamówienia pod warunkiem niemożności realizacji zamówienia w terminie
określonym w § 3 ust. 1 w przypadku zaistnienia przyczyn nieleżących po stronie
wykonawcy. Zmiana umowy wymaga zgody obu jej stron, a zatem zastrzeżenie takiej
możliwości nie stanowi dostatecznej gwarancji, że termin dostawy telefonów wyrażony datą
kalendarzową zostanie zmieniony, tak aby wykonawca miał 4 tygodnie na realizację
zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w Rozdziale II „Opis przedmiotu zamówienia”, ust. 2
„Okres realizacji umowy” Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”,
podał, że „zamówienie zrealizowane będzie w terminie 4 tygodni od dnia zawarcia umowy,
nie później niż do dnia 29 grudnia 2014 r.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Termin realizacji zamówienia to jeden z podstawowych elementów SIWZ. Tak więc w
jej treści zamawiający powinien termin ten wskazać. Może on być określony w jednostkach
czasu - miesiącach czy tygodniach od podpisania umowy - lub przez wskazanie konkretnej
daty, w której realizacja umowy w sprawie zamówienia publicznego powinna się zakończyć.
I taki termin przez tego zamawiającego, w tym postępowaniu, został jednoznacznie
wskazany. Zamawiający określił bowiem termin poprzez określenie liczby tygodni, w których
będzie ono realizowana a więc „4 tygodnie od dnia zawarcia umowy”, wskazując przy tym
datę graniczną, tj. „nie później niż do dnia 29 grudnia 2014 r.”. Określenie granicznej daty
nie stanowi, wbrew twierdzeniom odwołującego, naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest bowiem dokonanie opisu w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie
stwierdzić, że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim
uwzględnione. W tym konkretnym stanie faktycznym zamawiający dokonał opis przedmiotu
zamówienia, określając jednoznacznie wszystkie elementy istotne dla wykonania
zamówienia, w tym termin jego realizacji. Takie określenie terminu realizacji Izba uznała za
prawidłowe. Zamawiający jest bowiem jednostką sektora finansów publicznych. Dlatego też,
dokonując zakupów ograniczony jest budżetem danego roku. Niemożność wydatkowania
środków finansowych w danym roku budżetowym skutkować będzie – co konsekwentnie
podkreślał zamawiający - ich utratą. W takim też przypadku to zamówienie utraci dla
zamawiającego znaczenie. A ponieważ zamówienie ma realizować obiektywną potrzebę
zamawiającego jego realizacja musi nastąpić w terminie na to pozwalającym. Wykonawca
ma bowiem możliwość zapoznania się z warunkami SIWZ, w tym także terminem realizacji
zamówienia będącego przedmiotem danego postępowania, a tym samym zdecydowania,
czy mu to odpowiada i czy chce złożyć ofertę. „Wykonawca może więc z uwagi na treść
SIWZ i wzoru umowy nie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym
nie złożyć oferty na warunkach ustalonych przez zamawiającego, jak również może złożyć
ofertę o cenie wyższej z uwagi na tę zwiększoną odpowiedzialność. To bowiem
wykonawca, podejmując decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar
narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje
interesy, kalkulując cenę ofertową. (...) Niezależnie bowiem od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje ich
dodatkowy koszt w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza swe interesy, kalkulując cenę
oferty”. (wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08). W tym
stanie faktycznym odwołujący ma możliwość skalkulowania ceny i złożenia oferty, jak
również zrealizowania zamówienia w terminie wskazanym przez zamawiającego. Powyższe
i sam przyznał, odpowiadając na pytanie Przewodniczącej. Tym samym zarzut
odwołującego nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł oraz dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 617,18 zł, na
podstawie faktury oraz biletu złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….…….…