KIO 2044/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2044/14
WYROK
z dnia 20 października 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r. przez
wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 162A, 02-342
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Onkologii
Instytutu im. M. Skłodowskiej-Curie, Oddział w Gliwicach przy ulicy Wybrzeże Armii
Krajowej 15, 44-101Gliwice
przy udziale –
a) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal
Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Konstruktorskiej 11A, 02-673
Warszawa (pełnomocnik), Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
b) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Puławskiej 300A, 02-819 Warszawa
(pełnomocnik), ERBUD - Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
w Alejach Jerozolimskich 162A, 02-342 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 162A, 02-342 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2044/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Centrum Onkologii Instytutu im. M. Skłodowskiej-Curie, Oddział w Gliwicach
przy ulicy Wybrzeże Armii Krajowej 15, 44-101Gliwice prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Ośrodka
Terapeutyczno - Diagnostycznego w Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii Skłodowskiej -
Curie w Gliwicach przy ul. Wybrzeże Armii Krajowej 15.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
4 kwietnia 2014 roku 2012 roku pod numerem 2014/S 126-223654.
24 września 2014 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania.
3 października 2014 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) wniósł Odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i zaniechań Zamawiającego, zarzucając naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania następujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
− ERBUD Spółka Akcyjna, ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa i ERB UDRZE SZÓ
W sp. z o.o., ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów zw. dalej „Konsorcjum ERBUD”,
− Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska U A, 02-673 Warszawa i Firma
EKOSYSTEM sp. z o.o., ul. Prandoty 6/8, 31-425 Kraków zw. dalej „Konsorcjum
Mostostal”,
− DORBUD S.A., ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce i Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych INSAN PLUS, ul. Witosa 611, 25-561 Kielce zw. dalej „Konsorcjum
DORBUD”
mimo, że ww. wykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej polegających na braku
wykazania spełniania wymaganych przez Zamawiającego przychodów i wskaźników
finansowych;
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie oceny spełniania warunków finansowych i
ekonomicznych w stosunku do ww. wykonawców w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
- dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
- wykluczenia z postępowania ze względu na nie wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu następujących wykonawców: Konsorcjum ERBUD, Konsorcjum Mostostal,
Konsorcjum DORBUD,
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i
potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana
za ofertę najkorzystniejszą. Nie ulega wątpliwości, iż wskutek niezgodnych z przepisami
ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie
uzyska przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zgodnie z pkt. V.1.1.d) str. 7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawcę, że:
1. W ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
za ten okres ~ osiągnął łączne przychody nie mniejsze niż 50.000,000,00 PLN (na
podstawie „ Rachunku zysków i strat ” pozycja „ Przychód netto ze sprzedaży produktów,
towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi ”).
Jednocześnie Wykonawca musi wykazać, że na koniec każdego z ostatnich 3 lat
obrotowych osiągnął niżej wymienione wskaźniki finansowe:
• Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków
pieniężnych do sumy bieżących zobowiązań - na poziomie mniejszym niż 0,3
• Wskaźnik zadłużenia ogólnego będący stosunkiem zobowiązań ogółem
(,zobowiązania i rezerwy na zobowiązania pozycja B pasywów) do sumy
pasywów na poziomie nie większym niż 0,9.
Zgodnie ze zmianą SIWZ z dn. 23.07.2014 dokonaną w odpowiedzi na pytanie nr 69,
Zamawiający wskazał, iż przez
Wskaźnik płynności gotówkowej rozumie wskaźnik, będący stosunkiem posiadanych
środków pieniężnych (Bilans, Aktywa, poz. B III.l.c) do sumy bieżących zobowiązań
(Bilans, Pasywa, poz. B.III - poz. B.III. La powyżej 12 miesięcy + Bilans, Pasywa, poz.
B.III2.d powyżej 12 miesięcy + Bilans, Pasywa, poz. B.I.2 krótkoterminowa + Bilans,
Pasywa, poz. B.I.3 krótkoterminowe + Bilans, Pasywa, poz. B.IV2 krótkoterminowe) na
poziomie mniejszym niż 0,3.
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający wymagał, aby każdy wykonawca spełnił
jednocześnie kryterium przychodowe i wskaźnikowe, co jest podejściem o tyle
uzasadnionym, że spółka o dużym wolumenie sprzedaży nie może sobie „pożyczyć”
wskaźnika płynności tylko po to, by spełnić kryteria progowe Zamawiającego.
Wykonawcy: Konsorcjum ERBUD, Konsorcjum Mostostal i Konsorcjum DORBUD
nie spełniają postawionego warunku zarówno indywidualnie (tj. żaden z członków
konsorcjów nie spełnia tego warunku indywidualnie) jak również w ramach zawiązanych
konsorcjów.
Wskazani Wykonawcy nie spełniają wymaganego wskaźnika płynności gotówkowej za
lata 2011-2013 przy jednoczesnym wolumenie sprzedaży nie niższym niż 50 min zł w
każdym z analizowanych lat obrotowych.
Szczegółowe wyliczenia poszczególnych wskaźników, jak również ich zestawienie dla
poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
dla konsorcjów jako całości Odwołujący zawarł w załączniku nr 1 do odwołania.
Ocena spełniania warunku przez poszczególnych członków ww. Konsorcjów indywidualnie.
Oceniając zdolność do wykonania zamówienia przez konsorcjum należy, w pierwszym kroku
ocenić czy sytuacja ekonomiczno-finansowa przynajmniej jednego z uczestników
konsorcjum zabezpiecza właściwe wykonanie zamówienia.
Na podstawie wyliczeń (załącznik nr 1) należy stwierdzić, że żaden z uczestników
Konsorcjów Erbud, Dorbud i Mostostal nie spełnił indywidualnie - w ciągu kolejnych ostatnich
3 lat obrotowych - kryterium wymaganego poziomu przychodów i jednocześnie wskaźników
płynności gotówkowej. Co prawda Erbud Rzeszów czy Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych INSAN PLUS w wybranych latach spełniają wymagany wskaźnik płynności, ale
nie spełniają w tych latach kryterium przychodów (>50 min zł rocznie). Sam Erbud Rzeszów
dysponuje środkami w poszczególnych latach na poziomie: 2011: 527 tys. zł, 2012: 1.464
tys, zł, 2013: 1.487 tys. zł. Sam P.I.S INSAN PLUS dysponuje środkami w poszczególnych
latach na poziomie: 20l ir . : 161 tys. zł, 2012 r.: 170 tys. zł, 2013: 171 tys. zł, Te poziomy
gotówki zaspokajają płynność tych spółek przy ich skali działalności, ale zupełnie nie
przystają do działalności liderów konsorcjów (Erbud S.A., Dorbud S.A.), jak również do
oczekiwanego przez Zamawiającego, co znalazło odzwierciedlenie w postawionym warunku,
wolumenu sprzedaży (min. 50 min zł rocznie). Konkludując, żaden z członków ww.
konsorcjów nie spełnia w całości postawionego warunku. Za niedopuszczalną należy uznać
próbę wyrywkowego traktowania poszczególnych wskaźników finansowych, w oderwaniu od
skali działalności pojedynczej spółki lub konsorcjum ogółem. Gdyby było inaczej,
wystarczyłoby uczynić członkiem konsorcjum spółkę o kapitale 5 tys. zł, która nie posiada
żadnych zobowiązań i posiłkować się jej sztucznie wysokim wskaźnikiem płynności. Należy
się zgodzić, że taka spółka nie daje wystarczającego zabezpieczenia finansowego dla
konsorcjum, od którego wymaga się obrotów rzędu 50 min rocznie.
Ocena spełniania warunku przez konsorcjum łącznie.
Uczestnicy konsorcjum mogą sumować niezbędne zasoby celem wspólnego spełniania
warunków i późniejszej realizacji zamówienia. Do takich zasobów należą również zasoby
finansowe (np. środki pieniężne), które determinują płynność konsorcjum. Natomiast należy
bezwzględnie podkreślić, że sam wskaźnik płynności nie jest zasobem finansowym, który
można udostępnić, czy dowolnie przekazać, w ramach konsorcjum. Zasobem są środki
pieniężne, wykorzystywane do skalkulowania wskaźnika płynności danego konsorcjum. Dla
celów wyliczenia wskaźników przez konsorcjum należy zsumować odpowiednie pozycje
sprawozdawcze wszystkich uczestników konsorcjum i na tej podstawie wyliczyć stosowne
wskaźniki. Tylko łączne spełnienie kompletu wymogów przez całe konsorcjum dowodzić
może posiadania przez Wykonawcę (a zatem również konsorcjum firm) niezbędnych
zasobów finansowych. Na podstawie wyliczeń należy stwierdzić, że żadne z ww.
konsorcjów, ti., Konsorcjum ERBUD. Konsorcjum Mostostal i Konsorcjum DORBUD nie
spełnia warunku w zakresie wymaganego wskaźnika płynności gotówkowej.
Istotą warunku i sposobu jego oceny było rzetelne zbadanie potencjału finansowego i
ekonomicznego wykonawców. Ww. Konsorcja nie wykazały spełniania tego warunku, bez
względu na przyjętą zasadę jego obliczania. Tj. żaden z członków konsorcjów nie jest w
stanie wykazać się posiadaniem wymaganych przychodów i wskaźników finansowych
samodzielnie. Jak również ww. Konsorcja nie spełniają warunku łącznie w ramach danego
konsorcjum.
Jak wynika z informacji zamieszczonej w Protokole postępowania, Zamawiający
prawdopodobnie przyjął do dokonanych obliczeń stary wzór czyli wzór znajdujący się w
SIWZ przed jej zmianą dokonaną odpowiedzą na pytanie nr 69: Pierwotne brzmienie SIWZ:
Zamawiający przez Wskaźnik płynności gotówkowej rozumie wskaźnik, będący stosunkiem
posiadanych środków pieniężnych (Bilans, Aktywa, poz. B Ill.l.c) do sumy bieżących
zobowiązań (Bilans, Pasywa, poz. B.1I1. La powyżej 12 miesięcy + Bilans, Pasywa, poz.
B.II12.dpowyżej 12 miesięcy + Bilans Pasywa, poz. B.I.2 – krótkoterminowa + Bilans,
Pasywa, poz. B.I.3 - krótkoterminowe + Bilans, Pasywa, poz. B.1Y.2 krótkoterminowe) na
poziomie nie mniejszym niż 0,3
Po odpowiedzi nr 69 z dnia 23.07.2014r:
Zamawiający przez Wskaźnik płynności gotówkowej rozumie wskaźnik, będący stosunkiem
posiadanych środków pieniężnych (Bilans, Aktywa, poz. B III1l.c) do sumy bieżących
zobowiązań (Bilans, Pasywa, poz.. B.III. – poz. B.III. La powyżej 12 miesięcy + Bilans,
Pasywa, poz. B.III.2. d powyżej 12 miesięcy + Bilans Pasywa, poz. B.I.2 — krótkoterminowa
+ Bilans, Pasywa, poz. B.I.3 - krótkoterminowe + Bilans, Pasywa, poz. B.IV2
krótkoterminowe) na poziomie nie mniejszym niż 0,3
W pierwotnej definicji nie była uwzględniona pozycja zobowiązań krótkoterminowych B.III.
Na podstawie błędnie, tj. niezgodnie ze wzorem podanym przez Zamawiającego,
wyliczonych wskaźników, Zamawiający błędnie uznał, że ww. Wykonawcy, tj. Konsorcjum
ERBUD, Konsorcjum Mostostal i Konsorcjum DORBUD spełniają postawiony warunek
udziału w postępowaniu. Prawidłowe wyliczenie wskaźników znajduje się w Załączniku nr 1.
Wyliczenia pokazują, co zostało wspomniane powyżej, że żadne z Konsorcjów nie spełnia
postawionego warunku zdolności ekonomicznej. Odwołujący z ostrożności wskazuje, iż
błędem byłoby również przyjęcie, do obliczenia zdolności ekonomicznej konsorcjum
poszczególnych wskaźników wybranych w sposób wybiórczy. Wskaźniki finansowe służą
ocenie kondycji finansowej przedsiębiorstwa oraz stopnia efektywności przedsięwzięć
gospodarczych i decyzji finansowych podejmowanych przez dany podmiot. Osiągane
wartości są zatem wynikiem strategii finansowej przedsiębiorstwa którego decyzje, co do
sposobu prowadzenia działalności, znajdują odzwierciedlenie w poszczególnych pozycjach
części sprawozdania finansowego, a tym samym również we wskaźnikach finansowych,
które są instrumentem ułatwiającym ich analizę.
Wymaga podkreślenia, iż analiza wskaźników musi mieć charakter kompleksowy, tzn. nie
jest możliwa rzetelna i realna ocena kondycji finansowej przedsiębiorstwa w oparciu jedynie
o jeden wybrany wskaźnik, z pominięciem pozostałych wartości wykazywanych w
sprawozdaniu finansowym. Poszczególne pozycje bilansu i rachunku zysków i strat są
bowiem od siebie zależne i wykazywanie dobrej kondycji finansowej przedsiębiorstwa polega
na zbilansowaniu poziomu osiąganych wskaźników, tak aby mieściły się w przyjętych w
danej sytuacji normach. Wynika to zarówno z podstawowej zasady równowagi bilansowej
(suma aktywów musi równać się sumie pasywów), jak również z konstrukcji samych
wskaźników, które polegają na przyrównaniu istotnych pozycji bilansu lub rachunku zysków i
strat w różnych konfiguracjach.
Przykładowo: zwiększenie wskaźnika płynności gotówkowej (a więc ilości posiadanych
środków pieniężnych w stosunku do bieżących zobowiązań) odbywa się zwykle kosztem
zwiększenia zobowiązań długoterminowych lub kapitałów własnych. Oznacza to krótko
mówiąc, iż zwiększenie zasobów gotówki, którą dysponuje przedsiębiorstwo można uzyskać
poprzez obciążenie go zobowiązaniami długoterminowymi (np. kredyt hipoteczny), co
wpływa bezpośrednio na wartość innego wskaźnika - wskaźnika zadłużenia kapitału
własnego - jego zbyt wysoki poziom jest jednym z głównych objawów problemów
finansowych przedsiębiorstwa. Oznacza to, że sam fakt wykazywania wysokiego poziomu
płynności gotówkowej bez wiedzy o stanie zobowiązań przedsiębiorstwa, nie pozwala
dokonać oceny jego kondycji finansowej. Nieprzypadkowo, Zamawiający do oceny sytuacji
finansowej wykonawców, wymagał od nich wykazania się nie jednym, lecz zestawem
podstawowych wskaźników finansowych, definiując konkretnie sposób ich wyliczenia.
Wskaźniki finansowe nie są zatem wartościami, które podlegać mogą dowolnemu
sumowaniu czy łączeniu, nie są to bowiem wartości absolutne (jak np. ilość środków
finansowych na rachunku bankowym), ale relacje pomiędzy co najmniej dwiema wartościami
ukazujące stosunek tych wybranych parametrów względem siebie. Nie jest zatem możliwe
wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu posługując się wybranymi wybiórczo
wskaźnikami każdego z trzech konsorcjantów, w zależności od tego, który z nich akurat
osiąga ich wartość na wymaganym poziomie.
Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO: „ Z art. 23 ust. 3 Pzp
nie wynika postulat łączenia zasobów przez wykonawców tworzących konsorcjum w sposób
całkowicie dowolny. Zasadniczo, jak wskazuje ustawowy nakaz odpowiedniego stosowania
przepisów dotyczących wykonawców do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania
zamówienia pojedynczego wykonawcy Tym samym zdolność konsorcjum do wykonania
przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może być mniejsza, lecz porównywalna
z potencjałem wykonawcy, który o udzielenie zamówienia ubiega się samodzielnie. (...)
Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od różnych członków konsorcjum
nic nie mówi o potencjale ekonomicznym konsorcjum. Wymaganie osiągnięcia wskaźników
na wymaganym poziomie w okresie trzech kolejnych lat obrotowych, daje podstawę do
oceny stałości sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności
wysokości wskaźników w okresie trzech kolejnych lat można uznać, że zamawiający
oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej
dokończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Z całą pewnością posługiwanie się
wartościami wskaźników ekonomicznych osiągniętych przez poszczególnych członków
konsorcjum w różnym czasie nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których
potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i
porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Stanowi również niedopuszczalną preferencję na rzecz wykonawców
tworzących konsorcja kosztem pojedynczego wykonawcy ” (wyrok z dnia 26 marca 2013r.
Sygn. akt KIO 550/13 Sygn. akt KIO 563/13).
Wykonawcy wyżej wymienieni nie potwierdzili spełniania warunku posiadanej zdolności
ekonomicznej pomimo załączenia do oferty wszystkich niezbędnych do tej oceny
dokumentów, brak jest podstaw i możliwości wezwania tych wykonawców do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2014 roku oraz
została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego:
- dowód nr 1 – opracowanie własne (1 karta) tabela zawierająca zestawienie wyliczenia
wskaźników zgodnie z protokołem postępowania oraz zgodnie ze wzorem liczonym
po modyfikacji,
- dowód nr 2 – dokument prywatny (8 kart) opracowanie (opinia) sporządzona przez BDO
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pismo przewodnie podpisane przez Pana J. S. Biegłego
Rewidenta,
- dowód nr 3 – opracowanie własne (1 karta) wzór matematyczny w postaci ułamka
sporządzony na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 69 z dnia 23 lipca 2014 roku,
- dowód nr 4 – fragmenty publikacji wraz z życiorysami autorów (19 kart).
Uczestnik postępowania odwoławczego - Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Puławskiej 300A,
02-819 Warszawa (pełnomocnik), ERBUD - Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej: Konsorcjum Erbud lub Uczestnik postępowania odwoławczego) złożył Pismo
procesowe przystępującego z dnia 15 października 2014 roku.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tj:
a) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal
Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Konstruktorskiej 11A, 02-673
Warszawa (pełnomocnik), Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
b) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Puławskiej 300A, 02-819 Warszawa
(pełnomocnik), ERBUD - Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający –
zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy
informację o wpłynięciu odwołania w dniu 6 października 2014 roku; po drugie, że zgłoszenie
przystąpienia wpłynęły w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 9 października
2014 roku, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili przystąpienie
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili przystąpienie
do postępowania odwoławczego. Zgłoszone przystąpienia doręczone zostało Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zwarzyła:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) – inaczej niż podaje w
odwołaniu Odwołujący, w punkcie V.1.1.d) Zamawiający wymagał wykazania przez
wykonawców składających ofertę:
d) sytuacji ekonomicznej i finansowej, w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku
Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę, że:
• posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości, co najmniej
10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych),
• w ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - za ten okres – osiągnął łączne przychody nie mniejsze niż
50.000,000,00 PLN (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych) netto w każdym roku
(na podstawie „ Rachunku zysków i strat ” pozycja „ Przychód netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z
nimi ”).
• Jednocześnie Wykonawca musi wykazać, że na koniec każdego z ostatnich 3 lat
obrotowych osiągnął niżej wymienione wskaźniki finansowe:
• Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych
środków pieniężnych do sumy bieżących zobowiązań - na poziomie nie
mniejszym niż 0,3
• Wskaźnik zadłużenia ogólnego będący stosunkiem zobowiązań ogółem
(„zobowiązania i rezerwy na zobowiązania” – pozycja B pasywów) do
sumy pasywów na poziomie nie większym niż 0,9.
Pismem z dnia 23 lipca 2014 roku Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 2 i 4
ustawy udzielił wyjaśnień w tym na pytanie nr 1 –
(…) prosimy również o wyjaśnienie i udzielenie odpowiedzi w następującej kwestii:
Istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia na zasadach określonych w art. 23
ust. 1 ustawy Pzp jest możliwość łączenia potencjałów występujących w konsorcjum
podmiotów, zatem poszczególne podmioty konsorcjum swój potencjał mogą wykazać
łącznie. W związku z powyższym oraz rozbudowaną strukturą warunków udziału
w niniejszym postępowaniu, określonych w punkcie V SIWZ, na które składają się
poszczególne przesłanki warunkujące ich spełnienie, prosimy o potwierdzenie,
że w przypadku wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie, spełniane przez
konsorcjum wszystkich przesłane składających się na warunki udziału w postępowaniu
w ten sposób, że część przesłanek spełnionych jest tylko i wyłącznie przez jednego
z konsorcjantów, a pozostała część przesłanek tylko i wyłącznie przez drugiego
z konsorcjantów tj. np. na 10 przesłanek jeden konsorcjant spełnia 4 z nich a drugi pozostałe
6, to czy Zamawiający uzna , że takie konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odpowiedź na pytanie nr 1 z dnia 23 lipca 2014 roku -
(…) Istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienie jest możliwość łączenia
potencjałów wspólnie występujących podmiotów. Warunki udziału w postępowaniu będą
spełnione jeżeli będzie je spełniać konsorcjum wspólnie (a nie oddzielnie każdy z
konsorcjantów) np. w taki sposób jak wskazał Wykonawca w ostatnim zdaniu. (…)
Wskazać należy, że postanowienia SIWZ wraz z wyjaśnieniami zawartymi w piśmie
jakie przekazał Zamawiający wykonawcom są wiążące w postępowaniu zarówno dla
Zamawiającego jak i wykonawców składających ofertę – potwierdza to ugruntowane
stanowisko w orzecznictwie, które również szeroko powołuje w piśmie uczestnik
postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający dokonał wykładni
sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie w tym postępowaniu. Zamawiający ukształtował, w
sposób który nie jest niezgodny z obowiązującym prawem sposób oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wskazując, że uzna za spełnione warunki jeżeli
konsorcjum będzie je spełniało wspólnie np.: w taki sposób, że część przesłanek spełnionych
jest tylko przez jednego członka konsorcjum a inna część przesłanek składających się na
wykazanie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostanie spełniona
przez innego członka konsorcjum.
W obliczu dokonanej przez Zamawiającego wykładni sposobu oceny spełnienia warunków
udziału w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w odpowiedzi na pytanie nr
1 z dnia 23 lipca 2014 roku nie znajduje uzasadnienia argumentacja Odwołującego
odnosząca się do tego, że wykazać osiągnięcie łącznych przychodów na poziomie nie
mniejszym niż 50 mln zł netto rocznie oraz na koniec każdego z 3 lat obrotowych wskaźnika
płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,3 musi jedne z członków konsorcjum
ubiegającego się o udzielnie tego zamówienia. Wskazać należy, po pierwsze - zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 1 dnia 23 lipca 2014 roku Zamawiający wskazał, że uzna warunek
udział w postępowaniu za spełniony, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielnie zamówienia, jeżeli część przesłanek spełni jeden członek konsorcjum a część drugi
członek konsorcjum. Po drugie - Zamawiający opisał sposób spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczne i finansowej przez konieczność wykazania:
(1) posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej
10 000 000,00 zł, (2) wykazania że wykonawca z okresu ostatnich 3 lat obrotowych a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres – osiągnął łączne przychody nie
mniejsze niż 50.000,000,00 PLN netto w każdym roku (na podstawie „ Rachunku zysków i
strat ” pozycja „ Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub
„Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi ”); (3) wykazać, że na koniec każdego z
ostatnich 3 lat obrotowych wykonawca osiągnął niżej wymienione wskaźniki finansowe:
Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych
do sumy bieżących zobowiązań - na poziomie nie mniejszym niż 0,3 oraz Wskaźnik
zadłużenia ogólnego będący stosunkiem zobowiązań ogółem („zobowiązania i rezerwy na
zobowiązania” – pozycja B pasywów) do sumy pasywów na poziomie nie większym niż 0,9.
Na podstawie SIWZ oraz udzielonych odpowiedzi do pytania nr 1 z dnia 23 lipca 2014 roku
należy uznać za zasadne, że spełnienie każdej z przesłanek (trzech określonych
dla wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności ekonomiczne i finansowej) mógł
wykazać jeden z członków konsorcjum (jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie) lub każdą z przesłanek wykazania spełnienia tego warunku mógł wykazać inny
członek konsorcjum (różni wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówieni). Po trzecie –
odniesienie się przez Odwołującego do użytego w SIWZ słowa „jednocześnie” (Jednocześnie
Wykonawca musi wykazać, że na koniec każdego z ostatnich 3 lat obrotowych osiągnął niżej
wymienione wskaźniki finansowe: (…)) nie stanowi w ocenie Izby o istnieniu obowiązku
wykazania przez jednego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie
wymagania finansowego dotyczącego posiadania rocznego przychodu na określonym
poziomie oraz wykazania danego poziomu określonych wskaźników ekonomicznych,
bowiem: (1) wskazanie wymagania w SIWZ „po kropce” – co pominął Odwołujący w
odwołaniu – co wskazuje na odrębność ukształtowanego wymagania; (2) jednoczesność
należy odnieść do konieczności wykazania spełnienia obu wymaganych przez
Zamawiającego wskaźników na wymaganym poziomie.
Odwołujący oparł swoją argumentację na powiązaniu wymagania co do wykazania łącznych
przychodów w skali roku z wymaganiami dotyczącymi spełnienia warunków w zakresie
wykazania posiadania wskaźników wskazując na konieczność takiego powiązania
wynikającego z nauki ekonomii. Izba wskazuje, że opis sposobu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu został zawarty w SIWZ, jego wykładnia natomiast dokonana została
w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 23 lipca 2014 roku a Odwołujący nie wykazał,
że na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tylko
jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia musi wykazać
spełnienie przesłanki posiadania dochodów w skali roku i wskaźników łącznie. Należy
zaznaczyć również, że Odwołujący w treści odwołania nie odniósł się do udzielonych pismem
z dnia 23 lipca 2014 roku wyjaśnień oraz na rozprawie nie ustosunkował się do argumentacji
Konsorcjum Erbud i Zamawiającego wskazując jedynie, że pytanie nr 1 dotyczyło warunku
wiedzy i doświadczenia. Izba wskazuje, że pytanie nr 1 w pierwszej części dotyczyło
warunku wiedzy i doświadczenia, w kolejnej części dotyczyło warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia natomiast w końcowej części (przytoczonej
powyżej) stanowiło wniosek o wyjaśnienie i udzielenie odpowiedzi w zakresie sposobu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez konsorcjum.
W zakresie spełnienia wymagania dotyczącego wskaźnika płynności gotówkowej (Wskaźnik
płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do sumy
bieżących zobowiązań - na poziomie nie mniejszym niż 0,3) Izba uznała, że Odwołujący nie
wykazał, że ocena w zakresie wykazania spełnienia tego wymagania nastąpiła w sposób
nieprawidłowy. Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 69 z dnia 23 lipca 2014 roku podał
wzór dla oceny kryterium oceny płynności gotówkowej wykonawców: Zamawiający przez
Wskaźnik płynności gotówkowej rozumie wskaźnik, będący stosunkiem posiadanych
środków pieniężnych (Bilans, Aktywa, poz. B III.1.c) do sumy bieżących zobowiązań (Bilans,
Pasywa, poz.B.III - poz.B.III.1.a powyżej 12 miesięcy + Bilans, Pasywa, poz. B.III.2.d
powyżej 12 miesięcy + Bilans, Pasywa, poz.B.I.2 – krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz.
B.I.3- krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.IV.2 krótkoterminowa) na poziomie nie
mniejszym niż 0,3.
Wskazać należy, że Odwołujący argumentując swoje stanowisko wskazał, że powołał się na
wzór podany przez Zamawiającego w dopowiedzi na pytanie nr 69 z dnia 23 lipca 2014 roku
wskazując, że w miejscach, w których w odpowiedzi podane są myślniki, odwołujący dokonał
działania matematycznego odejmowania, podaje, że wskazuje na to logika sprawozdania
finansowego i ustawy o rachunkowości. Wyjaśnia, że to miejsce jest jedno tj. „B.III-
poz.B.III.1a powyżej 12 miesięcy”. Słusznie wskazał Zamawiający, że w podanym wzorze
Zamawiający użył wielu myślników ale tylko ten jeden Odwołujący potraktował jako „minus”.
Uwzględniając treść odpowiedzi na pytanie nr 69 z dnia 23 lipca 2014 roku można
stwierdzić, że został użyty przez Zamawiającego „myślnik” pomiędzy B.III-poz.B.III.1a
powyżej 12 miesięcy, bowiem w dalszej części tego wzoru „myślnik” – ten sam znak
graficzny - jest używany, a sam Odwołujący przyznał, że jest to „myślnik”, ponieważ
w dalszej części dokonując obliczeń w miejscu takiego samego znaku graficznego
nie dokonywał operacji matematycznej (odejmowania). W obliczu powyższego nie sposób
zgodzić się z argumentacją Odwołującego.
Niezależnie od tego czy wzór zastosowany do wyliczenia wskaźnika płynności gotówkowej
zastosowany zostałby zgodnie z interpretacją dokonaną przez Odwołującego czy też w
sposób jakiego dokonał Zamawiający uczestnik postępowania odwoławczego spełnia
wymagania Zamawiającego bowiem jedne z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielnie zamówienia spełnia wymaganie w zakresie wskaźnika płynności gotówkowej, co
wynika jednoznacznie z dowodu nr 1 przedstawionego przez Odwołującego.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). To na Odwołującym, który twierdził, że Zamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania wykonawców, ciążył obowiązek wykazania niewykazania spełnienia przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący powołał dowód nr 1 – opracowanie własne, tabela zwierającą zestawienie
obliczonych wartości wskaźników, powołany na okoliczność wykazania, że sposób liczenia
wskaźnika płynności gotówkowej przez zamawiającego jest nieprawidłowy; Izba wskazuje,
że z dowodu tego nie wynika, że sposób obliczenia wartości wskaźników przez
Zamawiającego jest nieprawidłowy, z dokumentu tego wynika jedynie to, że inną wartość
wskaźników wskazał Zamawiający a inną wartość Odwołujący a jednocześnie potwierdzając,
że Erbud Rzeszów (jedne z członków konsorcjum uczestnika postępowania odwoławczego)
niezależnie od sposobu wyliczenia spełnia wymagane wskaźniki płynności finansowej.
W zakresie dowód nr 2 – opinii prywatnej powołanej na okoliczność wykazania w jaki sposób
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie powinni wykazać spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie ekonomicznym i finansowym – została ta opinia oparta
na niepełnej informacji o postępowaniu, bowiem pominięto w niej odpowiedź na pytanie nr 1
z dnia 23 lipca 2014 roku tym samym nie zawiera pełnej informacji, co powoduje, że
informacje zawarte w opinii są nieużyteczne. Dowód nr 3 – wzór matematyczny
przedstawiony w postaci graficznej w oparciu o odpowiedź na pytanie nr 69 z dnia 23 lipca
2014 roku na okoliczność wykazania policzenia wskaźników przez odwołującego w sposób
zgodny z treścią tej odpowiedzi, nie stanowi o wykazaniu poprawności wyliczenia wartości
wskaźników przez Odwołującego a jedynie wskazuje na sposób interpretacji wzoru jaki
został dokonany przez Odwołującego, tym samym potwierdza jedynie w jaki sposób
Odwołujący rozumiał wzór. Również dowód nr 4 – fragmenty publikacji wraz z życiorysami
autorów złożone na okoliczność wykazania, że interpretacja wskaźnika płynności
gotówkowej zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 69 z 23 lipca 2014 roku jest zgodna z
doktryną powszechnie obowiązującą w literaturze przedmiotu, wskazuje jedynie na to, że
istnieją pewne sposoby interpretacji w literaturze przedmiotu. Natomiast nie odnoszą się
bezpośrednio do treści wzór dla oceny kryterium oceny płynności gotówkowej wykonawców
określonego przez Zamawiającego na potrzeby tego postępowania .
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………………
WYROK
z dnia 20 października 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2014 r. przez
wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 162A, 02-342
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Onkologii
Instytutu im. M. Skłodowskiej-Curie, Oddział w Gliwicach przy ulicy Wybrzeże Armii
Krajowej 15, 44-101Gliwice
przy udziale –
a) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal
Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Konstruktorskiej 11A, 02-673
Warszawa (pełnomocnik), Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
b) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Puławskiej 300A, 02-819 Warszawa
(pełnomocnik), ERBUD - Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
w Alejach Jerozolimskich 162A, 02-342 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą
w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 162A, 02-342 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2044/14
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Centrum Onkologii Instytutu im. M. Skłodowskiej-Curie, Oddział w Gliwicach
przy ulicy Wybrzeże Armii Krajowej 15, 44-101Gliwice prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Ośrodka
Terapeutyczno - Diagnostycznego w Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii Skłodowskiej -
Curie w Gliwicach przy ul. Wybrzeże Armii Krajowej 15.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
4 kwietnia 2014 roku 2012 roku pod numerem 2014/S 126-223654.
24 września 2014 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania.
3 października 2014 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) wniósł Odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i zaniechań Zamawiającego, zarzucając naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania następujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
− ERBUD Spółka Akcyjna, ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa i ERB UDRZE SZÓ
W sp. z o.o., ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów zw. dalej „Konsorcjum ERBUD”,
− Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska U A, 02-673 Warszawa i Firma
EKOSYSTEM sp. z o.o., ul. Prandoty 6/8, 31-425 Kraków zw. dalej „Konsorcjum
Mostostal”,
− DORBUD S.A., ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce i Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych INSAN PLUS, ul. Witosa 611, 25-561 Kielce zw. dalej „Konsorcjum
DORBUD”
mimo, że ww. wykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej polegających na braku
wykazania spełniania wymaganych przez Zamawiającego przychodów i wskaźników
finansowych;
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie oceny spełniania warunków finansowych i
ekonomicznych w stosunku do ww. wykonawców w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
- dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
- wykluczenia z postępowania ze względu na nie wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu następujących wykonawców: Konsorcjum ERBUD, Konsorcjum Mostostal,
Konsorcjum DORBUD,
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i
potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana
za ofertę najkorzystniejszą. Nie ulega wątpliwości, iż wskutek niezgodnych z przepisami
ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie
uzyska przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zgodnie z pkt. V.1.1.d) str. 7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawcę, że:
1. W ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
za ten okres ~ osiągnął łączne przychody nie mniejsze niż 50.000,000,00 PLN (na
podstawie „ Rachunku zysków i strat ” pozycja „ Przychód netto ze sprzedaży produktów,
towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi ”).
Jednocześnie Wykonawca musi wykazać, że na koniec każdego z ostatnich 3 lat
obrotowych osiągnął niżej wymienione wskaźniki finansowe:
• Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków
pieniężnych do sumy bieżących zobowiązań - na poziomie mniejszym niż 0,3
• Wskaźnik zadłużenia ogólnego będący stosunkiem zobowiązań ogółem
(,zobowiązania i rezerwy na zobowiązania pozycja B pasywów) do sumy
pasywów na poziomie nie większym niż 0,9.
Zgodnie ze zmianą SIWZ z dn. 23.07.2014 dokonaną w odpowiedzi na pytanie nr 69,
Zamawiający wskazał, iż przez
Wskaźnik płynności gotówkowej rozumie wskaźnik, będący stosunkiem posiadanych
środków pieniężnych (Bilans, Aktywa, poz. B III.l.c) do sumy bieżących zobowiązań
(Bilans, Pasywa, poz. B.III - poz. B.III. La powyżej 12 miesięcy + Bilans, Pasywa, poz.
B.III2.d powyżej 12 miesięcy + Bilans, Pasywa, poz. B.I.2 krótkoterminowa + Bilans,
Pasywa, poz. B.I.3 krótkoterminowe + Bilans, Pasywa, poz. B.IV2 krótkoterminowe) na
poziomie mniejszym niż 0,3.
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający wymagał, aby każdy wykonawca spełnił
jednocześnie kryterium przychodowe i wskaźnikowe, co jest podejściem o tyle
uzasadnionym, że spółka o dużym wolumenie sprzedaży nie może sobie „pożyczyć”
wskaźnika płynności tylko po to, by spełnić kryteria progowe Zamawiającego.
Wykonawcy: Konsorcjum ERBUD, Konsorcjum Mostostal i Konsorcjum DORBUD
nie spełniają postawionego warunku zarówno indywidualnie (tj. żaden z członków
konsorcjów nie spełnia tego warunku indywidualnie) jak również w ramach zawiązanych
konsorcjów.
Wskazani Wykonawcy nie spełniają wymaganego wskaźnika płynności gotówkowej za
lata 2011-2013 przy jednoczesnym wolumenie sprzedaży nie niższym niż 50 min zł w
każdym z analizowanych lat obrotowych.
Szczegółowe wyliczenia poszczególnych wskaźników, jak również ich zestawienie dla
poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
dla konsorcjów jako całości Odwołujący zawarł w załączniku nr 1 do odwołania.
Ocena spełniania warunku przez poszczególnych członków ww. Konsorcjów indywidualnie.
Oceniając zdolność do wykonania zamówienia przez konsorcjum należy, w pierwszym kroku
ocenić czy sytuacja ekonomiczno-finansowa przynajmniej jednego z uczestników
konsorcjum zabezpiecza właściwe wykonanie zamówienia.
Na podstawie wyliczeń (załącznik nr 1) należy stwierdzić, że żaden z uczestników
Konsorcjów Erbud, Dorbud i Mostostal nie spełnił indywidualnie - w ciągu kolejnych ostatnich
3 lat obrotowych - kryterium wymaganego poziomu przychodów i jednocześnie wskaźników
płynności gotówkowej. Co prawda Erbud Rzeszów czy Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych INSAN PLUS w wybranych latach spełniają wymagany wskaźnik płynności, ale
nie spełniają w tych latach kryterium przychodów (>50 min zł rocznie). Sam Erbud Rzeszów
dysponuje środkami w poszczególnych latach na poziomie: 2011: 527 tys. zł, 2012: 1.464
tys, zł, 2013: 1.487 tys. zł. Sam P.I.S INSAN PLUS dysponuje środkami w poszczególnych
latach na poziomie: 20l ir . : 161 tys. zł, 2012 r.: 170 tys. zł, 2013: 171 tys. zł, Te poziomy
gotówki zaspokajają płynność tych spółek przy ich skali działalności, ale zupełnie nie
przystają do działalności liderów konsorcjów (Erbud S.A., Dorbud S.A.), jak również do
oczekiwanego przez Zamawiającego, co znalazło odzwierciedlenie w postawionym warunku,
wolumenu sprzedaży (min. 50 min zł rocznie). Konkludując, żaden z członków ww.
konsorcjów nie spełnia w całości postawionego warunku. Za niedopuszczalną należy uznać
próbę wyrywkowego traktowania poszczególnych wskaźników finansowych, w oderwaniu od
skali działalności pojedynczej spółki lub konsorcjum ogółem. Gdyby było inaczej,
wystarczyłoby uczynić członkiem konsorcjum spółkę o kapitale 5 tys. zł, która nie posiada
żadnych zobowiązań i posiłkować się jej sztucznie wysokim wskaźnikiem płynności. Należy
się zgodzić, że taka spółka nie daje wystarczającego zabezpieczenia finansowego dla
konsorcjum, od którego wymaga się obrotów rzędu 50 min rocznie.
Ocena spełniania warunku przez konsorcjum łącznie.
Uczestnicy konsorcjum mogą sumować niezbędne zasoby celem wspólnego spełniania
warunków i późniejszej realizacji zamówienia. Do takich zasobów należą również zasoby
finansowe (np. środki pieniężne), które determinują płynność konsorcjum. Natomiast należy
bezwzględnie podkreślić, że sam wskaźnik płynności nie jest zasobem finansowym, który
można udostępnić, czy dowolnie przekazać, w ramach konsorcjum. Zasobem są środki
pieniężne, wykorzystywane do skalkulowania wskaźnika płynności danego konsorcjum. Dla
celów wyliczenia wskaźników przez konsorcjum należy zsumować odpowiednie pozycje
sprawozdawcze wszystkich uczestników konsorcjum i na tej podstawie wyliczyć stosowne
wskaźniki. Tylko łączne spełnienie kompletu wymogów przez całe konsorcjum dowodzić
może posiadania przez Wykonawcę (a zatem również konsorcjum firm) niezbędnych
zasobów finansowych. Na podstawie wyliczeń należy stwierdzić, że żadne z ww.
konsorcjów, ti., Konsorcjum ERBUD. Konsorcjum Mostostal i Konsorcjum DORBUD nie
spełnia warunku w zakresie wymaganego wskaźnika płynności gotówkowej.
Istotą warunku i sposobu jego oceny było rzetelne zbadanie potencjału finansowego i
ekonomicznego wykonawców. Ww. Konsorcja nie wykazały spełniania tego warunku, bez
względu na przyjętą zasadę jego obliczania. Tj. żaden z członków konsorcjów nie jest w
stanie wykazać się posiadaniem wymaganych przychodów i wskaźników finansowych
samodzielnie. Jak również ww. Konsorcja nie spełniają warunku łącznie w ramach danego
konsorcjum.
Jak wynika z informacji zamieszczonej w Protokole postępowania, Zamawiający
prawdopodobnie przyjął do dokonanych obliczeń stary wzór czyli wzór znajdujący się w
SIWZ przed jej zmianą dokonaną odpowiedzą na pytanie nr 69: Pierwotne brzmienie SIWZ:
Zamawiający przez Wskaźnik płynności gotówkowej rozumie wskaźnik, będący stosunkiem
posiadanych środków pieniężnych (Bilans, Aktywa, poz. B Ill.l.c) do sumy bieżących
zobowiązań (Bilans, Pasywa, poz. B.1I1. La powyżej 12 miesięcy + Bilans, Pasywa, poz.
B.II12.dpowyżej 12 miesięcy + Bilans Pasywa, poz. B.I.2 – krótkoterminowa + Bilans,
Pasywa, poz. B.I.3 - krótkoterminowe + Bilans, Pasywa, poz. B.1Y.2 krótkoterminowe) na
poziomie nie mniejszym niż 0,3
Po odpowiedzi nr 69 z dnia 23.07.2014r:
Zamawiający przez Wskaźnik płynności gotówkowej rozumie wskaźnik, będący stosunkiem
posiadanych środków pieniężnych (Bilans, Aktywa, poz. B III1l.c) do sumy bieżących
zobowiązań (Bilans, Pasywa, poz.. B.III. – poz. B.III. La powyżej 12 miesięcy + Bilans,
Pasywa, poz. B.III.2. d powyżej 12 miesięcy + Bilans Pasywa, poz. B.I.2 — krótkoterminowa
+ Bilans, Pasywa, poz. B.I.3 - krótkoterminowe + Bilans, Pasywa, poz. B.IV2
krótkoterminowe) na poziomie nie mniejszym niż 0,3
W pierwotnej definicji nie była uwzględniona pozycja zobowiązań krótkoterminowych B.III.
Na podstawie błędnie, tj. niezgodnie ze wzorem podanym przez Zamawiającego,
wyliczonych wskaźników, Zamawiający błędnie uznał, że ww. Wykonawcy, tj. Konsorcjum
ERBUD, Konsorcjum Mostostal i Konsorcjum DORBUD spełniają postawiony warunek
udziału w postępowaniu. Prawidłowe wyliczenie wskaźników znajduje się w Załączniku nr 1.
Wyliczenia pokazują, co zostało wspomniane powyżej, że żadne z Konsorcjów nie spełnia
postawionego warunku zdolności ekonomicznej. Odwołujący z ostrożności wskazuje, iż
błędem byłoby również przyjęcie, do obliczenia zdolności ekonomicznej konsorcjum
poszczególnych wskaźników wybranych w sposób wybiórczy. Wskaźniki finansowe służą
ocenie kondycji finansowej przedsiębiorstwa oraz stopnia efektywności przedsięwzięć
gospodarczych i decyzji finansowych podejmowanych przez dany podmiot. Osiągane
wartości są zatem wynikiem strategii finansowej przedsiębiorstwa którego decyzje, co do
sposobu prowadzenia działalności, znajdują odzwierciedlenie w poszczególnych pozycjach
części sprawozdania finansowego, a tym samym również we wskaźnikach finansowych,
które są instrumentem ułatwiającym ich analizę.
Wymaga podkreślenia, iż analiza wskaźników musi mieć charakter kompleksowy, tzn. nie
jest możliwa rzetelna i realna ocena kondycji finansowej przedsiębiorstwa w oparciu jedynie
o jeden wybrany wskaźnik, z pominięciem pozostałych wartości wykazywanych w
sprawozdaniu finansowym. Poszczególne pozycje bilansu i rachunku zysków i strat są
bowiem od siebie zależne i wykazywanie dobrej kondycji finansowej przedsiębiorstwa polega
na zbilansowaniu poziomu osiąganych wskaźników, tak aby mieściły się w przyjętych w
danej sytuacji normach. Wynika to zarówno z podstawowej zasady równowagi bilansowej
(suma aktywów musi równać się sumie pasywów), jak również z konstrukcji samych
wskaźników, które polegają na przyrównaniu istotnych pozycji bilansu lub rachunku zysków i
strat w różnych konfiguracjach.
Przykładowo: zwiększenie wskaźnika płynności gotówkowej (a więc ilości posiadanych
środków pieniężnych w stosunku do bieżących zobowiązań) odbywa się zwykle kosztem
zwiększenia zobowiązań długoterminowych lub kapitałów własnych. Oznacza to krótko
mówiąc, iż zwiększenie zasobów gotówki, którą dysponuje przedsiębiorstwo można uzyskać
poprzez obciążenie go zobowiązaniami długoterminowymi (np. kredyt hipoteczny), co
wpływa bezpośrednio na wartość innego wskaźnika - wskaźnika zadłużenia kapitału
własnego - jego zbyt wysoki poziom jest jednym z głównych objawów problemów
finansowych przedsiębiorstwa. Oznacza to, że sam fakt wykazywania wysokiego poziomu
płynności gotówkowej bez wiedzy o stanie zobowiązań przedsiębiorstwa, nie pozwala
dokonać oceny jego kondycji finansowej. Nieprzypadkowo, Zamawiający do oceny sytuacji
finansowej wykonawców, wymagał od nich wykazania się nie jednym, lecz zestawem
podstawowych wskaźników finansowych, definiując konkretnie sposób ich wyliczenia.
Wskaźniki finansowe nie są zatem wartościami, które podlegać mogą dowolnemu
sumowaniu czy łączeniu, nie są to bowiem wartości absolutne (jak np. ilość środków
finansowych na rachunku bankowym), ale relacje pomiędzy co najmniej dwiema wartościami
ukazujące stosunek tych wybranych parametrów względem siebie. Nie jest zatem możliwe
wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu posługując się wybranymi wybiórczo
wskaźnikami każdego z trzech konsorcjantów, w zależności od tego, który z nich akurat
osiąga ich wartość na wymaganym poziomie.
Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO: „ Z art. 23 ust. 3 Pzp
nie wynika postulat łączenia zasobów przez wykonawców tworzących konsorcjum w sposób
całkowicie dowolny. Zasadniczo, jak wskazuje ustawowy nakaz odpowiedniego stosowania
przepisów dotyczących wykonawców do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania
zamówienia pojedynczego wykonawcy Tym samym zdolność konsorcjum do wykonania
przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może być mniejsza, lecz porównywalna
z potencjałem wykonawcy, który o udzielenie zamówienia ubiega się samodzielnie. (...)
Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od różnych członków konsorcjum
nic nie mówi o potencjale ekonomicznym konsorcjum. Wymaganie osiągnięcia wskaźników
na wymaganym poziomie w okresie trzech kolejnych lat obrotowych, daje podstawę do
oceny stałości sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności
wysokości wskaźników w okresie trzech kolejnych lat można uznać, że zamawiający
oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej
dokończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Z całą pewnością posługiwanie się
wartościami wskaźników ekonomicznych osiągniętych przez poszczególnych członków
konsorcjum w różnym czasie nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których
potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i
porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Stanowi również niedopuszczalną preferencję na rzecz wykonawców
tworzących konsorcja kosztem pojedynczego wykonawcy ” (wyrok z dnia 26 marca 2013r.
Sygn. akt KIO 550/13 Sygn. akt KIO 563/13).
Wykonawcy wyżej wymienieni nie potwierdzili spełniania warunku posiadanej zdolności
ekonomicznej pomimo załączenia do oferty wszystkich niezbędnych do tej oceny
dokumentów, brak jest podstaw i możliwości wezwania tych wykonawców do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2014 roku oraz
została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia a także stanowiska i oświadczenia
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego:
- dowód nr 1 – opracowanie własne (1 karta) tabela zawierająca zestawienie wyliczenia
wskaźników zgodnie z protokołem postępowania oraz zgodnie ze wzorem liczonym
po modyfikacji,
- dowód nr 2 – dokument prywatny (8 kart) opracowanie (opinia) sporządzona przez BDO
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pismo przewodnie podpisane przez Pana J. S. Biegłego
Rewidenta,
- dowód nr 3 – opracowanie własne (1 karta) wzór matematyczny w postaci ułamka
sporządzony na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 69 z dnia 23 lipca 2014 roku,
- dowód nr 4 – fragmenty publikacji wraz z życiorysami autorów (19 kart).
Uczestnik postępowania odwoławczego - Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Puławskiej 300A,
02-819 Warszawa (pełnomocnik), ERBUD - Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej: Konsorcjum Erbud lub Uczestnik postępowania odwoławczego) złożył Pismo
procesowe przystępującego z dnia 15 października 2014 roku.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tj:
a) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal
Warszawa S. A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Konstruktorskiej 11A, 02-673
Warszawa (pełnomocnik), Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
b) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Puławskiej 300A, 02-819 Warszawa
(pełnomocnik), ERBUD - Rzeszów Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający –
zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy
informację o wpłynięciu odwołania w dniu 6 października 2014 roku; po drugie, że zgłoszenie
przystąpienia wpłynęły w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 9 października
2014 roku, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili przystąpienie
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili przystąpienie
do postępowania odwoławczego. Zgłoszone przystąpienia doręczone zostało Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zwarzyła:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) – inaczej niż podaje w
odwołaniu Odwołujący, w punkcie V.1.1.d) Zamawiający wymagał wykazania przez
wykonawców składających ofertę:
d) sytuacji ekonomicznej i finansowej, w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku
Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę, że:
• posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości, co najmniej
10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych),
• w ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - za ten okres – osiągnął łączne przychody nie mniejsze niż
50.000,000,00 PLN (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych) netto w każdym roku
(na podstawie „ Rachunku zysków i strat ” pozycja „ Przychód netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z
nimi ”).
• Jednocześnie Wykonawca musi wykazać, że na koniec każdego z ostatnich 3 lat
obrotowych osiągnął niżej wymienione wskaźniki finansowe:
• Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych
środków pieniężnych do sumy bieżących zobowiązań - na poziomie nie
mniejszym niż 0,3
• Wskaźnik zadłużenia ogólnego będący stosunkiem zobowiązań ogółem
(„zobowiązania i rezerwy na zobowiązania” – pozycja B pasywów) do
sumy pasywów na poziomie nie większym niż 0,9.
Pismem z dnia 23 lipca 2014 roku Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 2 i 4
ustawy udzielił wyjaśnień w tym na pytanie nr 1 –
(…) prosimy również o wyjaśnienie i udzielenie odpowiedzi w następującej kwestii:
Istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia na zasadach określonych w art. 23
ust. 1 ustawy Pzp jest możliwość łączenia potencjałów występujących w konsorcjum
podmiotów, zatem poszczególne podmioty konsorcjum swój potencjał mogą wykazać
łącznie. W związku z powyższym oraz rozbudowaną strukturą warunków udziału
w niniejszym postępowaniu, określonych w punkcie V SIWZ, na które składają się
poszczególne przesłanki warunkujące ich spełnienie, prosimy o potwierdzenie,
że w przypadku wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie, spełniane przez
konsorcjum wszystkich przesłane składających się na warunki udziału w postępowaniu
w ten sposób, że część przesłanek spełnionych jest tylko i wyłącznie przez jednego
z konsorcjantów, a pozostała część przesłanek tylko i wyłącznie przez drugiego
z konsorcjantów tj. np. na 10 przesłanek jeden konsorcjant spełnia 4 z nich a drugi pozostałe
6, to czy Zamawiający uzna , że takie konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odpowiedź na pytanie nr 1 z dnia 23 lipca 2014 roku -
(…) Istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienie jest możliwość łączenia
potencjałów wspólnie występujących podmiotów. Warunki udziału w postępowaniu będą
spełnione jeżeli będzie je spełniać konsorcjum wspólnie (a nie oddzielnie każdy z
konsorcjantów) np. w taki sposób jak wskazał Wykonawca w ostatnim zdaniu. (…)
Wskazać należy, że postanowienia SIWZ wraz z wyjaśnieniami zawartymi w piśmie
jakie przekazał Zamawiający wykonawcom są wiążące w postępowaniu zarówno dla
Zamawiającego jak i wykonawców składających ofertę – potwierdza to ugruntowane
stanowisko w orzecznictwie, które również szeroko powołuje w piśmie uczestnik
postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający dokonał wykładni
sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie w tym postępowaniu. Zamawiający ukształtował, w
sposób który nie jest niezgodny z obowiązującym prawem sposób oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wskazując, że uzna za spełnione warunki jeżeli
konsorcjum będzie je spełniało wspólnie np.: w taki sposób, że część przesłanek spełnionych
jest tylko przez jednego członka konsorcjum a inna część przesłanek składających się na
wykazanie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostanie spełniona
przez innego członka konsorcjum.
W obliczu dokonanej przez Zamawiającego wykładni sposobu oceny spełnienia warunków
udziału w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w odpowiedzi na pytanie nr
1 z dnia 23 lipca 2014 roku nie znajduje uzasadnienia argumentacja Odwołującego
odnosząca się do tego, że wykazać osiągnięcie łącznych przychodów na poziomie nie
mniejszym niż 50 mln zł netto rocznie oraz na koniec każdego z 3 lat obrotowych wskaźnika
płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,3 musi jedne z członków konsorcjum
ubiegającego się o udzielnie tego zamówienia. Wskazać należy, po pierwsze - zgodnie z
odpowiedzią na pytanie nr 1 dnia 23 lipca 2014 roku Zamawiający wskazał, że uzna warunek
udział w postępowaniu za spełniony, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielnie zamówienia, jeżeli część przesłanek spełni jeden członek konsorcjum a część drugi
członek konsorcjum. Po drugie - Zamawiający opisał sposób spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczne i finansowej przez konieczność wykazania:
(1) posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej
10 000 000,00 zł, (2) wykazania że wykonawca z okresu ostatnich 3 lat obrotowych a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres – osiągnął łączne przychody nie
mniejsze niż 50.000,000,00 PLN netto w każdym roku (na podstawie „ Rachunku zysków i
strat ” pozycja „ Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub
„Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi ”); (3) wykazać, że na koniec każdego z
ostatnich 3 lat obrotowych wykonawca osiągnął niżej wymienione wskaźniki finansowe:
Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych
do sumy bieżących zobowiązań - na poziomie nie mniejszym niż 0,3 oraz Wskaźnik
zadłużenia ogólnego będący stosunkiem zobowiązań ogółem („zobowiązania i rezerwy na
zobowiązania” – pozycja B pasywów) do sumy pasywów na poziomie nie większym niż 0,9.
Na podstawie SIWZ oraz udzielonych odpowiedzi do pytania nr 1 z dnia 23 lipca 2014 roku
należy uznać za zasadne, że spełnienie każdej z przesłanek (trzech określonych
dla wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności ekonomiczne i finansowej) mógł
wykazać jeden z członków konsorcjum (jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie) lub każdą z przesłanek wykazania spełnienia tego warunku mógł wykazać inny
członek konsorcjum (różni wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówieni). Po trzecie –
odniesienie się przez Odwołującego do użytego w SIWZ słowa „jednocześnie” (Jednocześnie
Wykonawca musi wykazać, że na koniec każdego z ostatnich 3 lat obrotowych osiągnął niżej
wymienione wskaźniki finansowe: (…)) nie stanowi w ocenie Izby o istnieniu obowiązku
wykazania przez jednego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie
wymagania finansowego dotyczącego posiadania rocznego przychodu na określonym
poziomie oraz wykazania danego poziomu określonych wskaźników ekonomicznych,
bowiem: (1) wskazanie wymagania w SIWZ „po kropce” – co pominął Odwołujący w
odwołaniu – co wskazuje na odrębność ukształtowanego wymagania; (2) jednoczesność
należy odnieść do konieczności wykazania spełnienia obu wymaganych przez
Zamawiającego wskaźników na wymaganym poziomie.
Odwołujący oparł swoją argumentację na powiązaniu wymagania co do wykazania łącznych
przychodów w skali roku z wymaganiami dotyczącymi spełnienia warunków w zakresie
wykazania posiadania wskaźników wskazując na konieczność takiego powiązania
wynikającego z nauki ekonomii. Izba wskazuje, że opis sposobu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu został zawarty w SIWZ, jego wykładnia natomiast dokonana została
w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 23 lipca 2014 roku a Odwołujący nie wykazał,
że na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tylko
jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia musi wykazać
spełnienie przesłanki posiadania dochodów w skali roku i wskaźników łącznie. Należy
zaznaczyć również, że Odwołujący w treści odwołania nie odniósł się do udzielonych pismem
z dnia 23 lipca 2014 roku wyjaśnień oraz na rozprawie nie ustosunkował się do argumentacji
Konsorcjum Erbud i Zamawiającego wskazując jedynie, że pytanie nr 1 dotyczyło warunku
wiedzy i doświadczenia. Izba wskazuje, że pytanie nr 1 w pierwszej części dotyczyło
warunku wiedzy i doświadczenia, w kolejnej części dotyczyło warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia natomiast w końcowej części (przytoczonej
powyżej) stanowiło wniosek o wyjaśnienie i udzielenie odpowiedzi w zakresie sposobu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez konsorcjum.
W zakresie spełnienia wymagania dotyczącego wskaźnika płynności gotówkowej (Wskaźnik
płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do sumy
bieżących zobowiązań - na poziomie nie mniejszym niż 0,3) Izba uznała, że Odwołujący nie
wykazał, że ocena w zakresie wykazania spełnienia tego wymagania nastąpiła w sposób
nieprawidłowy. Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 69 z dnia 23 lipca 2014 roku podał
wzór dla oceny kryterium oceny płynności gotówkowej wykonawców: Zamawiający przez
Wskaźnik płynności gotówkowej rozumie wskaźnik, będący stosunkiem posiadanych
środków pieniężnych (Bilans, Aktywa, poz. B III.1.c) do sumy bieżących zobowiązań (Bilans,
Pasywa, poz.B.III - poz.B.III.1.a powyżej 12 miesięcy + Bilans, Pasywa, poz. B.III.2.d
powyżej 12 miesięcy + Bilans, Pasywa, poz.B.I.2 – krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz.
B.I.3- krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.IV.2 krótkoterminowa) na poziomie nie
mniejszym niż 0,3.
Wskazać należy, że Odwołujący argumentując swoje stanowisko wskazał, że powołał się na
wzór podany przez Zamawiającego w dopowiedzi na pytanie nr 69 z dnia 23 lipca 2014 roku
wskazując, że w miejscach, w których w odpowiedzi podane są myślniki, odwołujący dokonał
działania matematycznego odejmowania, podaje, że wskazuje na to logika sprawozdania
finansowego i ustawy o rachunkowości. Wyjaśnia, że to miejsce jest jedno tj. „B.III-
poz.B.III.1a powyżej 12 miesięcy”. Słusznie wskazał Zamawiający, że w podanym wzorze
Zamawiający użył wielu myślników ale tylko ten jeden Odwołujący potraktował jako „minus”.
Uwzględniając treść odpowiedzi na pytanie nr 69 z dnia 23 lipca 2014 roku można
stwierdzić, że został użyty przez Zamawiającego „myślnik” pomiędzy B.III-poz.B.III.1a
powyżej 12 miesięcy, bowiem w dalszej części tego wzoru „myślnik” – ten sam znak
graficzny - jest używany, a sam Odwołujący przyznał, że jest to „myślnik”, ponieważ
w dalszej części dokonując obliczeń w miejscu takiego samego znaku graficznego
nie dokonywał operacji matematycznej (odejmowania). W obliczu powyższego nie sposób
zgodzić się z argumentacją Odwołującego.
Niezależnie od tego czy wzór zastosowany do wyliczenia wskaźnika płynności gotówkowej
zastosowany zostałby zgodnie z interpretacją dokonaną przez Odwołującego czy też w
sposób jakiego dokonał Zamawiający uczestnik postępowania odwoławczego spełnia
wymagania Zamawiającego bowiem jedne z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielnie zamówienia spełnia wymaganie w zakresie wskaźnika płynności gotówkowej, co
wynika jednoznacznie z dowodu nr 1 przedstawionego przez Odwołującego.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). To na Odwołującym, który twierdził, że Zamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania wykonawców, ciążył obowiązek wykazania niewykazania spełnienia przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący powołał dowód nr 1 – opracowanie własne, tabela zwierającą zestawienie
obliczonych wartości wskaźników, powołany na okoliczność wykazania, że sposób liczenia
wskaźnika płynności gotówkowej przez zamawiającego jest nieprawidłowy; Izba wskazuje,
że z dowodu tego nie wynika, że sposób obliczenia wartości wskaźników przez
Zamawiającego jest nieprawidłowy, z dokumentu tego wynika jedynie to, że inną wartość
wskaźników wskazał Zamawiający a inną wartość Odwołujący a jednocześnie potwierdzając,
że Erbud Rzeszów (jedne z członków konsorcjum uczestnika postępowania odwoławczego)
niezależnie od sposobu wyliczenia spełnia wymagane wskaźniki płynności finansowej.
W zakresie dowód nr 2 – opinii prywatnej powołanej na okoliczność wykazania w jaki sposób
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie powinni wykazać spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie ekonomicznym i finansowym – została ta opinia oparta
na niepełnej informacji o postępowaniu, bowiem pominięto w niej odpowiedź na pytanie nr 1
z dnia 23 lipca 2014 roku tym samym nie zawiera pełnej informacji, co powoduje, że
informacje zawarte w opinii są nieużyteczne. Dowód nr 3 – wzór matematyczny
przedstawiony w postaci graficznej w oparciu o odpowiedź na pytanie nr 69 z dnia 23 lipca
2014 roku na okoliczność wykazania policzenia wskaźników przez odwołującego w sposób
zgodny z treścią tej odpowiedzi, nie stanowi o wykazaniu poprawności wyliczenia wartości
wskaźników przez Odwołującego a jedynie wskazuje na sposób interpretacji wzoru jaki
został dokonany przez Odwołującego, tym samym potwierdza jedynie w jaki sposób
Odwołujący rozumiał wzór. Również dowód nr 4 – fragmenty publikacji wraz z życiorysami
autorów złożone na okoliczność wykazania, że interpretacja wskaźnika płynności
gotówkowej zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 69 z 23 lipca 2014 roku jest zgodna z
doktryną powszechnie obowiązującą w literaturze przedmiotu, wskazuje jedynie na to, że
istnieją pewne sposoby interpretacji w literaturze przedmiotu. Natomiast nie odnoszą się
bezpośrednio do treści wzór dla oceny kryterium oceny płynności gotówkowej wykonawców
określonego przez Zamawiającego na potrzeby tego postępowania .
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………………