KIO 43/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1848/09}
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 43/15
WYROK
z dnia 23 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 8 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa aparatury oraz sprzętu
medycznego (nr postępowania DZP.271-400/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera
w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą Krakowie
przy udziale wykonawcy: CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – TIMKO sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego – Szpitala Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera
w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą Krakowie kwotę 4170 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące sto siedemdziesiąt złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
Sygn. akt KIO 43/15
odwoławczego – uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika oraz koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 43/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie sp. z o.o.
z siedzibą Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r.
poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa aparatury oraz sprzętu
medycznego (nr postępowania DZP.271-400/2014).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_249-441214 z 27 grudnia 2014 r., z tym że 29 grudnia
2014 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej {www.rydygierkrakow.pl}, na której udostępnił
również od tego dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w
skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
8 stycznia 2015 r. Odwołujący: TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {spółka
zwana również dalej w skrócie „Timko”} wniósł – w formie pisemnej – do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 3 – mammografu
cyfrowego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 29 ust. 1, 2 i 3 – przez wprowadzenie szeregu warunków, które uprzywilejowują
Siemens lub dystrybutorów mammografów tego koncernu, a praktycznie takie
sformułowanie tych warunków, że możliwe jest zaoferowanie tylko jednego określonego
typu produktu.
2. Art. 7 ust. 1 pzp – przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
warunków technicznych opisanych w załączniku nr 1 do SIWZ dla pakietu nr 3 w następujący
sposób:
1. Generator wysokiego napięcia, pkt 173 – zmianę warunku granicznego na: Min. 500
mAs.
2. Lampa RTG, pkt 177 – wykreślenie tego punktu.
3. Lampa RTG, pkt 182 – zmianę warunku granicznego na: Min 800 kHU.
Sygn. akt KIO 43/15
4. Statyw mammograficzny, pkt 194 – zmianę warunku granicznego na: Min 70-140 cm.
5. Statyw mammograficzny, pkt 196 – zmianę warunku granicznego na: min. 350 stopni.
6. Konsola technika – stacja akwizycyjna, pkt 223 – wykreślenie wymogu posiadania
funkcji pomiaru kąta.
7. Konsola technika – stacja akwizycyjna, pkt 227 – wykreślenie tego punktu.
8. Konsola technika – stacja akwizycyjna, pkt 229 – zmianę warunku granicznego na: min.
+1-7 stopni.
9. Wymagania dodatkowe, pkt 247 – wykreślenie tego punktu.
Odwołujący ponadto sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania {numeracja wg systematyki
żądań}.
{ad 1} generator wysokiego napięcia, pkt 173
Odwołujący podał, że wprowadzono tu warunek graniczny dla maksymalnej wartości
ekspozycji na poziomie 600 mAs.
Zdaniem Odwołującego nie ma żadnego merytorycznego uzasadnienia dla
wprowadzenia warunku granicznego na poziomie 600 mAs. Nie są znane publikacje
wskazujące na to, że w mammografii konieczne jest stosowanie tak dużych wartości
ekspozycji. Natomiast zastosowanie w oferowanym przez Odwołującego aparacie detektor
o podwyższonej czułości umożliwia pracę z mniejszymi parametrami ekspozycji, a tym
samym z mniejszymi dawkami promieniowania.
{ad 2} lampa RTG, pkt 177
Odwołujący podał, że wprowadzono tu wymóg lampy z anodą wykonaną z dwóch
różnych materiałów.
Odwołujący zarzucił, że preferowanie anody wykonanej z dwóch różnych materiałów
jest przykładem preferowania rozwiązania koncernu Siemens, który stosuje takie lampy
(o anodzie molibdenowej i wolframowej).
Odwołujący dodał, że w technologii cyfrowej opartej na detektorze selenowym
optymalnym rozwiązaniem jest stosowanie anody wolframowej (tj. jednomateriałowej). Inne
rozwiązania prowadzą do zwiększenia dawki promieniowania. Ponadto anoda
dwumateriałowa charakteryzuje się gorszymi parametrami termicznymi i jest przez to mniej
wydajna.
{ad 3} lampa RTG, pkt 182
Odwołujący podał, że punkt ten określa minimalną wartość pojemności cieplnej lampy
na poziomie 1500 kHu.
Zdaniem Odwołującego wprowadzenie wymogu bardzo dużej pojemności cieplnej
lampy lub kołpaka wiąże się ściśle ze stosowaną w aparacie Siemensa lampą o małej
Sygn. akt KIO 43/15
pojemności cieplnej anody. Natomiast większość producentów stosuje lampy o dużej
pojemności cielnej anody i duża pojemność cieplna kołpaka z lampą nie jest wtedy
wymagana. Odwołujący dodał, że lampy o dużej pojemności cieplnej anody cechują się
większa niezawodnością.
Odwołujący wnioskował o dopuszczenie takiego rozwiązania równoważnego.
{ad 4} statyw mammograficzny, pkt 194
Odwołujący podał, że określono tu minimalny zakres ruchu głowicy w pionie.
Według Odwołującego wnioskowany przez niego zakres 70-140 cm jest
wystarczający dla przeprowadzania badań w całej populacji pacjentek oraz w przypadku
pacjentek na wózkach inwalidzkich. A rozszerzanie tego zakresu nie ma uzasadnienia
merytorycznego.
{ad 5} statyw mammograficzny, pkt 196
Odwołujący podał, że określono tu minimalny zakres kąta obrotu ramienia.
Odwołujący podniósł, że wprowadzone w oferowanym przez niego urządzeniu
ograniczenie zakresu kąta obrotu ramienia do 350 stopni ma uzasadnienie merytoryczne.
Jest to związane z tym, że w każdej pozycji jest możliwe wykonywanie badania
stereotaktycznego które wymaga dodatkowego obrotu głowicy o kolejne 15 stopni. Biopsja
i tomosynteza są możliwe również w pozycji odwróconej.
{ad 6} konsola technika – stacja akwizycyjna, pkt 223
Odwołujący stwierdził, że w mammografii nie wykonuje się pomiarów kąta, gdyż
badana pierś jest uciśnięta, w związku z tym jest odkształcona i żadne kąty nie są
zachowane.
{ad 7} konsola technika – stacja akwizycyjna, pkt 227
Odwołujący podał, że ograniczono tu możliwość wprowadzenia łączenia pikseli
podczas akwizycji obrazu.
Odwołujący sprecyzował, że wnosi o dopuszczenie możliwości łączenia pikseli
podczas akwizycji (przy obniżeniu rozdzielczości), gdyż takie rozwiązanie, wprowadzone w
oferowanym przez niego aparacie, umożliwia wykonanie badania tomo bez zwiększania
dawki promieniowania, co nie jest możliwe do osiągnięcia w urządzeniach Siemensa.
Według Odwołującego słuszność wybranego przez niego rozwiązania potwierdzają badania
kliniczne oraz to, że aparat taki jest stosowany w badaniach przesiewowych piersi.
{ad 8} konsola technika – stacja akwizycyjna, pkt 229
Odwołujący podał, że wprowadzono tu wymóg, aby zakres skanu tomosyntezy
wynosił minimum +/- 12 stopni.
Zdaniem Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego kryterium nie ma
uzasadnienia merytorycznego, gdyż im większy kąt, tym dłuższy czas badania oraz mniejsze
Sygn. akt KIO 43/15
pole widzenia. Lepszym rozwiązaniem jest praca przy mniejszych kątach obrotu.
{ad 9} inne, pkt 247
Odwołujący podał, że wprowadzono tu wymóg zrzutu danych poprzez protokół HL7.
Odwołujący podniósł, że naturalnym protokołem wymiany danych dla urządzeń
diagnostycznych jest protokół DICOM 3.0. Przy jego pomocy jest możliwe wysłanie
wszystkich niezbędnych danych. Według Odwołującego wprowadzenie dodatkowego
wymogu w zakresie HL7 nie ma uzasadnienia merytorycznego i ma na celu ograniczenie
stosowania rozwiązań równoważnych.
Odwołujący podsumował powyższe zarzuty, stwierdzając, że Zamawiający
wprowadził szereg warunków granicznych w zakresie parametrów techniczno-
eksploatacyjnych urządzenia. Dokonując doboru tych parametrów i ich wielkości granicznej
nie kierował się rzeczywistą wartością diagnostyczną aparatu i jego funkcjonalnością.
Celowo wręcz wprowadził wymogi uniemożliwiające oferowanie aparatów bardziej
zaawansowanych technicznie, stosujących rozwiązania umożliwiające zmniejszenie dawki
promieniowania i skracające czas badania. Doprowadziło to do sytuacji, w której nie jest
możliwe złożenie oferty na aparat o równoważnych albo i lepszych cechach funkcjonalnych.
Prowadzi to wprost do nieuzasadnionej preferencji wykonawcy oferującego produkty
koncernu Siemens w stosunku do innych wykonawców.
23 stycznia 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie {pismo datowane
na 22 stycznia 2015 r.}, w której wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób
uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający powołał się na wstępie na to, że opis przedmiotu zamówienia może
spowodować odrzucenie oferty, stąd ustawodawca kładzie szczególny nacisk na zachowanie
w tym zakresie uczciwej konkurencji. Odzwierciedleniem tego są przepisy zawarte w art. 29 -
31, z uwypukleniem w art. 29 ust. 2 (ale też ust. 1 i ust. 3), iż przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję {Prawo zamówień
publicznych. Komentarz., Jerzy Pieróg, 2015}.
Zdaniem Zamawiającego treść odwołania w żaden sposób nie wykazuje (wręcz
wydaje się, że Odwołujący w ogóle nie zamierza niczego wykazywać), że Zamawiający
opisał przedmiot zamówienia wskazując znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, ani też,
że opis mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, gdyż nie wystarczy samo sformułowanie
takiego zarzutu.
Według Zamawiającego Odwołujący przedstawił wyłącznie zestaw lakonicznych
i niejednoznacznych twierdzeń, z których część być może nawet dotyczy produktu koncernu
Siemens, niemniej jednak jeżeli tak jest, nie sposób nawet stwierdzić o jaki produkt chodzi
Sygn. akt KIO 43/15
(rzekomo przecież określonego typu). Co istotniejsze, nie sposób również na podstawie
takich wypowiedzi potwierdzić, że sformułowanie warunków faktycznie wyklucza wszelkie
inne podmioty, poza koncernem Siemens lub jego dystrybutorami.
Następnie Zamawiający zajął następujące stanowisko odnośnie zakwestionowanych
parametrów:
{ad pkt 173}
Bez znaczenia jest, że Odwołujący nie zna publikacji wskazujących na to, że
w mammografii konieczne jest stosowanie tak dużych (600 mAs) wartości ekspozycji, a to
wobec faktu niewykazania, że taki parametr jest możliwy do spełnienia wyłącznie przez
koncern Siemens.
{ad pkt 177}
Odwołujący informuje, że warunek to przykład na preferowanie koncernu Siemens.
Nie wykazuje jednak, ze inni producenci nie spełniają takiego warunku.
{ad pkt 182}
Odwołujący wprost posługuje się tu zwrotem – większość producentów, i bynajmniej
nie twierdzi, że mniejszość to wyłącznie koncern Siemens. Jeśli więc istnieje mniejszość,
która jest w stanie spełnić taki warunek, nie sposób uznać, że naruszenie prawa ma miejsce.
Nie bez znaczenia jest jednak to, że Odwołujący nie przedstawiając żadnych dowodów,
uniemożliwia weryfikację zasadności twierdzenia.
{ad pkt 194}
Ten pkt to przykład niefrasobliwości w formułowaniu zarzutów i ich uzasadnień. Po
pierwsze, tego typu kwestie z powodzeniem można rozwiązywać poprzez instytucję pytań.
Po drugie, brak jakiegokolwiek związku pomiędzy propozycją odwołującego a zarzutem
preferowania określonego typu produktu koncernu Siemens. Brak wreszcie dowodu na to, że
zakres 70 - 140 jest wystarczający dla całej populacji pacjentek oraz pacjentek na wózkach
inwalidzkich.
{ad pkt 196, 223 i 247}
Jak wyżej.
Zamawiający dodał, że również podsumowanie odwołania zawiera wyłącznie
nieudowodnione (wręcz nieuzasadnione), gołosłowne twierdzenia, tymczasem art. 190 ust. 1
pzp w sposób wyraźny nakłada na uczestników postępowania obowiązek wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Zamawiający powołał się na to, że w przypadku zobiektywizowanych potrzeb
dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, w którym sprecyzowane istotne
wymagania ograniczają liczbę potencjalnych rozwiązań nawet do jednego tytko producenta.
W takim wypadku celem takiego opisu przedmiotu zamówienia nie jest preferowanie
Sygn. akt KIO 43/15
określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego produktu odpowiadającego
jego potrzebom. Wskazanie w SIWZ wymogów technicznych i jakościowych dotyczących
przedmiotu zamówienia, trudnych bądź wręcz niemożliwych do spełnienia przez danego
wykonawcę, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia
określony został w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim umożliwiać dokonanie
zakupu zgodnego z obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podkreślenia również
wymaga, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty
działające na rynku w danej branży, zaś fakt, że na rynku istnieją inne produkty, nie
przesądza o obowiązku dopuszczenia każdego z nich. Za naruszenie zasad uczciwej
konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z
danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat sprzętu o
wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności. Wymaga także podkreślenia, iż ustawa
Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez
pryzmat pojmowanej absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego
podstawowego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych
i celowych zakupów. Stosowanie przepisów prawa zamówień publicznych prowadzące do
podporządkowania dokonywanych zamówień wyłącznie interesom wykonawców i tym
samym narzucenie zamawiającemu konieczności realizowania zakupów, które nie
odpowiadają w pełni jego potrzebom, prowadziłoby do utrudnienia prowadzenia działalności,
a także realizacji wyznaczonych zadań, nie dając pogodzić się z podstawowym celem
ustawodawcy wyrażonym w przywołanych przepisach. {sygn. akt KIO/UZP 1848/09}
Zamawiający podsumował, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, działając na podstawie ustawy pzp, wyspecyfikował przedmiot
zamówienia przez podanie niezbędnych wymagań technicznych i funkcjonalnych, nie
wskazując ani znaków towarowych, ani konkretnych produktów lub producentów.
Obiektywnym uzasadnieniem dla określenia spornych warunków granicznych są wyłącznie
potrzeby kliniczne Zamawiającego.
Pismem z 13 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował, że 9 stycznia 2015 r.
przekazał drogą elektroniczną zawiadomienie o wniesionym odwołaniu wraz z kopią
odwołania, a także zamieścił je na swojej stronie internetowej.
12 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło, w formie
pisemnej, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Krakowie {spółkę zwaną również
Sygn. akt KIO 43/15
dalej w skrócie „Conultronix”}.
Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co
do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie
z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Przystępujący
i Zamawiający podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, przeprowadzając dowody
z tej dokumentacji w zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania (ogłoszenie o
zamówieniu i s.i.w.z.)
Izba, co do zasady, nie dopuściła dowodów zgłoszonych przez Odwołującego i
Zamawiającego, w postaci wydruków w języku angielskim, gdyż zgodnie z § 19 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280, z późn. zm.) wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
Sygn. akt KIO 43/15
ich tłumaczenie na język polski.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostawa do siedziby Zamawiającego
aparatury oraz sprzętu medycznego, w tym w ramach części nr 3 zamówienia {zwanej
również „pakietem nr 3” – mammografu cyfrowego. Został on opisany w tabeli znajdującej się
w załączniku nr 1 do s.i.w.z., zawierającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
za pomocą szeregu wymagań granicznych, zamieszczonych w pkt od 166 do 255,
usystematyzowanych wg. następującego podziału: wymagania ogólne (pkt od 166 do 168),
generator wysokiego napięcia (pkt od 169 do 175), lampa RTG (pkt od 176 do 185), funkcje
automatyczne i obsługiwane ręcznie (pkt od 186 do 191), statyw mammograficzny (pkt od
192 do 204), detektor cyfrowy (pkt od 205 do 213), konsola technika – stacja akwizycyjna
(pkt od 214 do 232), stanowisko obrazowo-opisowe dla radiologa (pkt od 233 do 241),
wymagania dodatkowe (pkt od 242 do 259).
Wśród tych parametrów wymaganych znajdują się parametry objęte zarzutami
odwołania, których opis został adekwatnie zrelacjonowany w uzasadnieniu odwołania.
Uzupełnienia jedynie wymaga, że:
– w pkt 194 zakres ruchu głowicy został określony jako min. 70 – 150 cm (wysokość
powierzchni stolika od podłogi;
– w pkt 196 zakres obrotu głowicy został określony jako min. 360°;
– w pkt 227 parametr został opisany w następujący sposób: Rozdzielczość zdjęć używanych
do sporządzenia rekonstrukcji wolumetrycznej 3D (tomosyntezy) taka sama jak rozdzielczość
zdjęć mammograficznych 2D (nie dopuszcza się łączenia pikseli).
{załącznik nr 1 do s.i.w.z.; okoliczności niesporne}
Aktualnie na rynku cyfrowych mammografów występują urządzenia co najmniej
następujących producentów: Fuji, General Electric, Giotto, Hologic, Philips i Siemens.
Z wyjątkiem Hologic i Philips pozostali producenci mają w swojej ofercie urządzenia,
które spełniają parametr z pkt 227 (przytoczony powyżej) oraz 229 (zakres skanu
tomosyntezy min. +/- 12°).
{zestawienie złożone przez Przystępującego; pkt 229 w tabeli przedstawionej przez
Odwołującego; okoliczność niesporna}.
W trzywymiarowym liniowym modelu tomosyntezy piersi (…) Zwiększenie kąta skanu
poprawia funkcję MTF przy niskich częstotliwościach, czego rezultatem jest lepsza detekcja
Sygn. akt KIO 43/15
dużych, niskokontrastowych zmian typu masa w fantomie. Dla trybu z łączeniem pikseli
zaobserwowano zmniejszenie szumów kosztem zmniejszenia rozdzielczości i odwrotnie dla
trybu pracy w pełnej rozdzielczości, a wybór trybu pracy detektora może zależeć od dawki
oraz poszukiwanych zmian.
{tłumaczenie streszczenia artykułu z Medical Physics, 2009 r.}
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego udzielenie
zamierza się ubiegać, a także może ponieść szkodę w związku z zarzucanym
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż może to rzutować na możliwość
uzyskania przez niego tego zamówienia.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania w pierwszej kolejności Izba
zważyła, że choć na wstępie odwołania wskazano również na naruszenie przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 3 pzp, odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności
dotyczących naruszenia tych przepisów. Z odwołania nie wynika zatem na czym miałoby
polegać uchybienie przez Zamawiającego obowiązkowi opisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań o okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W odwołaniu nie podano również w jaki sposób Zamawiający miałby
naruszyć zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, z wyłączeniem sytuacji, gdy jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”. Już z odwołania natomiast wynika, że do opisu przedmiotu zamówienia nie
użyto takich określeń.
Z tych względów Izba stwierdziła, że wszystkie sprecyzowane w uzasadnieniu
odwołania zarzuty dotyczą naruszenia art. 29 ust. 2 pzp, przy czym chodzi tu o tzw.
pośrednie ograniczenie konkurencji, gdyż niesporne było, że w opisie przedmiotu
zamówienia nie odwołano się do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
Sygn. akt KIO 43/15
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten stanowi konkretyzację na potrzeby
opisu przedmiotu zamówienia wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp generalnej zasady, zgodnie
z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający przestrzeganie uczciwej konkurencji.
Przedmiotem sporu było 9 objętych zarzutami odwołania parametrów, które zdaniem
Odwołującego ograniczają, a wręcz wyłączają konkurencję, gdyż możliwe jest zaoferowanie
wyłącznie mammografów cyfrowych marki Siemens.
Z art. 190 ust. 1 pzp wynika, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
co obejmuje również dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej, przy czym dowody takie mogą być przedstawiane aż do zamknięcia rozprawy.
Izba zważyła, że ponieważ Odwołujący wykazał zupełny brak skutecznej inicjatywy
dowodowej, zarzuty zawarte w odwołaniu pozostały nieudowodnionymi twierdzeniami,
a w konsekwencji odwołanie podlegało oddaleniu. Należy zaznaczyć, że choć przyjmuje się
w orzecznictwie, że w odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 2 pzp wystarczające jest
wykazanie możliwości ograniczenia konkurencji, nie zwalnia to z obowiązku udowodnienia,
że taka sytuacja zachodzi w konkretnej sprawie. Odwołujący nie zgłosił żadnych wniosków
dowodowych w odwołaniu, a te zgłoszone na rozprawie – podlegały oddaleniu z powodów
formalnych. Należy przy tym zauważyć, że jeden ze zgłoszonych dowodów wykracza poza
zakres zarzutów i żądań odwołania, gdyż dotyczy innych parametrów, co wynika z odręcznie
naniesione numeracji. Tymczasem kognicja Izby ogranicza się do zarzutów, które były
zawarte w odwołaniu. Natomiast nic konkretnego nie wynika z faktu, że m.in. system
mammograficzny marki Hologic przeszedł z sukcesem test „typu” organizacji EUREF
{co wynika z jedynego przetłumaczonego fragmentu drugiego ze zgłoszonych dowodów}.
Odwołujący wręcz odstąpił na rozprawie od wykazywania zasadności poszczególnych
zarzutów, w tym od wykazania, że Zamawiający ograniczył konkurencję wyłącznie
do urządzeń marki Siemens, na rzecz ogólnikowych wywodów o konieczności dopuszczenia
oferowanych przez niego urządzeń (w domyśle marki Hologic) jako urządzeń
nowocześniejszych i o lepszych parametrach niż opisane przez Zamawiającego.
W tych okolicznościach Izbie nie pozostało nic innego jak wyrażenie stanowiska,
że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który w pełni zabezpiecza jego potrzeby. Zamawiający posiadając wiedzę
o przeznaczeniu zamawianego mammografu cyfrowego, w tym potrzebach klinicznych
(zarówno badania przesiewowe, jak i diagnostyka trudnych przypadków), jest uprawniony
do stawiania wysokich wymagań granicznych, o ile nie narusza w sposób nieuprawniony
konkurencji . W sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie uzasadnione,
Sygn. akt KIO 43/15
a za takie Izba uznała wymagania określone w tej sprawie, Zamawiający jest uprawniony
do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Zawężenie to
nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak
najbardziej odpowiadającego potrzebom Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający nie
jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom
funkcjonującym na rynku złożenie oferty. Okoliczność, że Odwołujący nie posiada w swojej
ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu z powodu
niespełniania określonych parametrów nie przesądza o tym, że Zamawiający naruszył
zasady uczciwej konkurencji.
Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie
wykazał, że wymagania określone w s.i.w.z. i kwestionowane przez Odwołującego
nie wynikają ze zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego, nie wykazał też, że stawiając
określone wymagania zamawiający preferuje jednego wykonawcę.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis, a także
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3600
zł, oraz kosztów dojazdu dwóch osób koleją na wyznaczone posiedzenie Izby, w kwocie 570
zł – na podstawie odpowiednio faktury VAT i biletów przedłożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 23 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 8 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa aparatury oraz sprzętu
medycznego (nr postępowania DZP.271-400/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera
w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą Krakowie
przy udziale wykonawcy: CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – TIMKO sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego – Szpitala Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera
w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą Krakowie kwotę 4170 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące sto siedemdziesiąt złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
Sygn. akt KIO 43/15
odwoławczego – uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika oraz koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 43/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie sp. z o.o.
z siedzibą Krakowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r.
poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa aparatury oraz sprzętu
medycznego (nr postępowania DZP.271-400/2014).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_249-441214 z 27 grudnia 2014 r., z tym że 29 grudnia
2014 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej {www.rydygierkrakow.pl}, na której udostępnił
również od tego dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w
skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
8 stycznia 2015 r. Odwołujący: TIMKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {spółka
zwana również dalej w skrócie „Timko”} wniósł – w formie pisemnej – do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 3 – mammografu
cyfrowego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 29 ust. 1, 2 i 3 – przez wprowadzenie szeregu warunków, które uprzywilejowują
Siemens lub dystrybutorów mammografów tego koncernu, a praktycznie takie
sformułowanie tych warunków, że możliwe jest zaoferowanie tylko jednego określonego
typu produktu.
2. Art. 7 ust. 1 pzp – przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
warunków technicznych opisanych w załączniku nr 1 do SIWZ dla pakietu nr 3 w następujący
sposób:
1. Generator wysokiego napięcia, pkt 173 – zmianę warunku granicznego na: Min. 500
mAs.
2. Lampa RTG, pkt 177 – wykreślenie tego punktu.
3. Lampa RTG, pkt 182 – zmianę warunku granicznego na: Min 800 kHU.
Sygn. akt KIO 43/15
4. Statyw mammograficzny, pkt 194 – zmianę warunku granicznego na: Min 70-140 cm.
5. Statyw mammograficzny, pkt 196 – zmianę warunku granicznego na: min. 350 stopni.
6. Konsola technika – stacja akwizycyjna, pkt 223 – wykreślenie wymogu posiadania
funkcji pomiaru kąta.
7. Konsola technika – stacja akwizycyjna, pkt 227 – wykreślenie tego punktu.
8. Konsola technika – stacja akwizycyjna, pkt 229 – zmianę warunku granicznego na: min.
+1-7 stopni.
9. Wymagania dodatkowe, pkt 247 – wykreślenie tego punktu.
Odwołujący ponadto sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania {numeracja wg systematyki
żądań}.
{ad 1} generator wysokiego napięcia, pkt 173
Odwołujący podał, że wprowadzono tu warunek graniczny dla maksymalnej wartości
ekspozycji na poziomie 600 mAs.
Zdaniem Odwołującego nie ma żadnego merytorycznego uzasadnienia dla
wprowadzenia warunku granicznego na poziomie 600 mAs. Nie są znane publikacje
wskazujące na to, że w mammografii konieczne jest stosowanie tak dużych wartości
ekspozycji. Natomiast zastosowanie w oferowanym przez Odwołującego aparacie detektor
o podwyższonej czułości umożliwia pracę z mniejszymi parametrami ekspozycji, a tym
samym z mniejszymi dawkami promieniowania.
{ad 2} lampa RTG, pkt 177
Odwołujący podał, że wprowadzono tu wymóg lampy z anodą wykonaną z dwóch
różnych materiałów.
Odwołujący zarzucił, że preferowanie anody wykonanej z dwóch różnych materiałów
jest przykładem preferowania rozwiązania koncernu Siemens, który stosuje takie lampy
(o anodzie molibdenowej i wolframowej).
Odwołujący dodał, że w technologii cyfrowej opartej na detektorze selenowym
optymalnym rozwiązaniem jest stosowanie anody wolframowej (tj. jednomateriałowej). Inne
rozwiązania prowadzą do zwiększenia dawki promieniowania. Ponadto anoda
dwumateriałowa charakteryzuje się gorszymi parametrami termicznymi i jest przez to mniej
wydajna.
{ad 3} lampa RTG, pkt 182
Odwołujący podał, że punkt ten określa minimalną wartość pojemności cieplnej lampy
na poziomie 1500 kHu.
Zdaniem Odwołującego wprowadzenie wymogu bardzo dużej pojemności cieplnej
lampy lub kołpaka wiąże się ściśle ze stosowaną w aparacie Siemensa lampą o małej
Sygn. akt KIO 43/15
pojemności cieplnej anody. Natomiast większość producentów stosuje lampy o dużej
pojemności cielnej anody i duża pojemność cieplna kołpaka z lampą nie jest wtedy
wymagana. Odwołujący dodał, że lampy o dużej pojemności cieplnej anody cechują się
większa niezawodnością.
Odwołujący wnioskował o dopuszczenie takiego rozwiązania równoważnego.
{ad 4} statyw mammograficzny, pkt 194
Odwołujący podał, że określono tu minimalny zakres ruchu głowicy w pionie.
Według Odwołującego wnioskowany przez niego zakres 70-140 cm jest
wystarczający dla przeprowadzania badań w całej populacji pacjentek oraz w przypadku
pacjentek na wózkach inwalidzkich. A rozszerzanie tego zakresu nie ma uzasadnienia
merytorycznego.
{ad 5} statyw mammograficzny, pkt 196
Odwołujący podał, że określono tu minimalny zakres kąta obrotu ramienia.
Odwołujący podniósł, że wprowadzone w oferowanym przez niego urządzeniu
ograniczenie zakresu kąta obrotu ramienia do 350 stopni ma uzasadnienie merytoryczne.
Jest to związane z tym, że w każdej pozycji jest możliwe wykonywanie badania
stereotaktycznego które wymaga dodatkowego obrotu głowicy o kolejne 15 stopni. Biopsja
i tomosynteza są możliwe również w pozycji odwróconej.
{ad 6} konsola technika – stacja akwizycyjna, pkt 223
Odwołujący stwierdził, że w mammografii nie wykonuje się pomiarów kąta, gdyż
badana pierś jest uciśnięta, w związku z tym jest odkształcona i żadne kąty nie są
zachowane.
{ad 7} konsola technika – stacja akwizycyjna, pkt 227
Odwołujący podał, że ograniczono tu możliwość wprowadzenia łączenia pikseli
podczas akwizycji obrazu.
Odwołujący sprecyzował, że wnosi o dopuszczenie możliwości łączenia pikseli
podczas akwizycji (przy obniżeniu rozdzielczości), gdyż takie rozwiązanie, wprowadzone w
oferowanym przez niego aparacie, umożliwia wykonanie badania tomo bez zwiększania
dawki promieniowania, co nie jest możliwe do osiągnięcia w urządzeniach Siemensa.
Według Odwołującego słuszność wybranego przez niego rozwiązania potwierdzają badania
kliniczne oraz to, że aparat taki jest stosowany w badaniach przesiewowych piersi.
{ad 8} konsola technika – stacja akwizycyjna, pkt 229
Odwołujący podał, że wprowadzono tu wymóg, aby zakres skanu tomosyntezy
wynosił minimum +/- 12 stopni.
Zdaniem Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego kryterium nie ma
uzasadnienia merytorycznego, gdyż im większy kąt, tym dłuższy czas badania oraz mniejsze
Sygn. akt KIO 43/15
pole widzenia. Lepszym rozwiązaniem jest praca przy mniejszych kątach obrotu.
{ad 9} inne, pkt 247
Odwołujący podał, że wprowadzono tu wymóg zrzutu danych poprzez protokół HL7.
Odwołujący podniósł, że naturalnym protokołem wymiany danych dla urządzeń
diagnostycznych jest protokół DICOM 3.0. Przy jego pomocy jest możliwe wysłanie
wszystkich niezbędnych danych. Według Odwołującego wprowadzenie dodatkowego
wymogu w zakresie HL7 nie ma uzasadnienia merytorycznego i ma na celu ograniczenie
stosowania rozwiązań równoważnych.
Odwołujący podsumował powyższe zarzuty, stwierdzając, że Zamawiający
wprowadził szereg warunków granicznych w zakresie parametrów techniczno-
eksploatacyjnych urządzenia. Dokonując doboru tych parametrów i ich wielkości granicznej
nie kierował się rzeczywistą wartością diagnostyczną aparatu i jego funkcjonalnością.
Celowo wręcz wprowadził wymogi uniemożliwiające oferowanie aparatów bardziej
zaawansowanych technicznie, stosujących rozwiązania umożliwiające zmniejszenie dawki
promieniowania i skracające czas badania. Doprowadziło to do sytuacji, w której nie jest
możliwe złożenie oferty na aparat o równoważnych albo i lepszych cechach funkcjonalnych.
Prowadzi to wprost do nieuzasadnionej preferencji wykonawcy oferującego produkty
koncernu Siemens w stosunku do innych wykonawców.
23 stycznia 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie {pismo datowane
na 22 stycznia 2015 r.}, w której wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób
uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający powołał się na wstępie na to, że opis przedmiotu zamówienia może
spowodować odrzucenie oferty, stąd ustawodawca kładzie szczególny nacisk na zachowanie
w tym zakresie uczciwej konkurencji. Odzwierciedleniem tego są przepisy zawarte w art. 29 -
31, z uwypukleniem w art. 29 ust. 2 (ale też ust. 1 i ust. 3), iż przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję {Prawo zamówień
publicznych. Komentarz., Jerzy Pieróg, 2015}.
Zdaniem Zamawiającego treść odwołania w żaden sposób nie wykazuje (wręcz
wydaje się, że Odwołujący w ogóle nie zamierza niczego wykazywać), że Zamawiający
opisał przedmiot zamówienia wskazując znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, ani też,
że opis mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, gdyż nie wystarczy samo sformułowanie
takiego zarzutu.
Według Zamawiającego Odwołujący przedstawił wyłącznie zestaw lakonicznych
i niejednoznacznych twierdzeń, z których część być może nawet dotyczy produktu koncernu
Siemens, niemniej jednak jeżeli tak jest, nie sposób nawet stwierdzić o jaki produkt chodzi
Sygn. akt KIO 43/15
(rzekomo przecież określonego typu). Co istotniejsze, nie sposób również na podstawie
takich wypowiedzi potwierdzić, że sformułowanie warunków faktycznie wyklucza wszelkie
inne podmioty, poza koncernem Siemens lub jego dystrybutorami.
Następnie Zamawiający zajął następujące stanowisko odnośnie zakwestionowanych
parametrów:
{ad pkt 173}
Bez znaczenia jest, że Odwołujący nie zna publikacji wskazujących na to, że
w mammografii konieczne jest stosowanie tak dużych (600 mAs) wartości ekspozycji, a to
wobec faktu niewykazania, że taki parametr jest możliwy do spełnienia wyłącznie przez
koncern Siemens.
{ad pkt 177}
Odwołujący informuje, że warunek to przykład na preferowanie koncernu Siemens.
Nie wykazuje jednak, ze inni producenci nie spełniają takiego warunku.
{ad pkt 182}
Odwołujący wprost posługuje się tu zwrotem – większość producentów, i bynajmniej
nie twierdzi, że mniejszość to wyłącznie koncern Siemens. Jeśli więc istnieje mniejszość,
która jest w stanie spełnić taki warunek, nie sposób uznać, że naruszenie prawa ma miejsce.
Nie bez znaczenia jest jednak to, że Odwołujący nie przedstawiając żadnych dowodów,
uniemożliwia weryfikację zasadności twierdzenia.
{ad pkt 194}
Ten pkt to przykład niefrasobliwości w formułowaniu zarzutów i ich uzasadnień. Po
pierwsze, tego typu kwestie z powodzeniem można rozwiązywać poprzez instytucję pytań.
Po drugie, brak jakiegokolwiek związku pomiędzy propozycją odwołującego a zarzutem
preferowania określonego typu produktu koncernu Siemens. Brak wreszcie dowodu na to, że
zakres 70 - 140 jest wystarczający dla całej populacji pacjentek oraz pacjentek na wózkach
inwalidzkich.
{ad pkt 196, 223 i 247}
Jak wyżej.
Zamawiający dodał, że również podsumowanie odwołania zawiera wyłącznie
nieudowodnione (wręcz nieuzasadnione), gołosłowne twierdzenia, tymczasem art. 190 ust. 1
pzp w sposób wyraźny nakłada na uczestników postępowania obowiązek wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Zamawiający powołał się na to, że w przypadku zobiektywizowanych potrzeb
dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, w którym sprecyzowane istotne
wymagania ograniczają liczbę potencjalnych rozwiązań nawet do jednego tytko producenta.
W takim wypadku celem takiego opisu przedmiotu zamówienia nie jest preferowanie
Sygn. akt KIO 43/15
określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego produktu odpowiadającego
jego potrzebom. Wskazanie w SIWZ wymogów technicznych i jakościowych dotyczących
przedmiotu zamówienia, trudnych bądź wręcz niemożliwych do spełnienia przez danego
wykonawcę, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia
określony został w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców i zasadę uczciwej
konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim umożliwiać dokonanie
zakupu zgodnego z obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podkreślenia również
wymaga, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku
zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty
działające na rynku w danej branży, zaś fakt, że na rynku istnieją inne produkty, nie
przesądza o obowiązku dopuszczenia każdego z nich. Za naruszenie zasad uczciwej
konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z
danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat sprzętu o
wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności. Wymaga także podkreślenia, iż ustawa
Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez
pryzmat pojmowanej absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego
podstawowego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych
i celowych zakupów. Stosowanie przepisów prawa zamówień publicznych prowadzące do
podporządkowania dokonywanych zamówień wyłącznie interesom wykonawców i tym
samym narzucenie zamawiającemu konieczności realizowania zakupów, które nie
odpowiadają w pełni jego potrzebom, prowadziłoby do utrudnienia prowadzenia działalności,
a także realizacji wyznaczonych zadań, nie dając pogodzić się z podstawowym celem
ustawodawcy wyrażonym w przywołanych przepisach. {sygn. akt KIO/UZP 1848/09}
Zamawiający podsumował, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, działając na podstawie ustawy pzp, wyspecyfikował przedmiot
zamówienia przez podanie niezbędnych wymagań technicznych i funkcjonalnych, nie
wskazując ani znaków towarowych, ani konkretnych produktów lub producentów.
Obiektywnym uzasadnieniem dla określenia spornych warunków granicznych są wyłącznie
potrzeby kliniczne Zamawiającego.
Pismem z 13 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował, że 9 stycznia 2015 r.
przekazał drogą elektroniczną zawiadomienie o wniesionym odwołaniu wraz z kopią
odwołania, a także zamieścił je na swojej stronie internetowej.
12 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło, w formie
pisemnej, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Krakowie {spółkę zwaną również
Sygn. akt KIO 43/15
dalej w skrócie „Conultronix”}.
Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co
do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie
z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Przystępujący
i Zamawiający podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, przeprowadzając dowody
z tej dokumentacji w zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania (ogłoszenie o
zamówieniu i s.i.w.z.)
Izba, co do zasady, nie dopuściła dowodów zgłoszonych przez Odwołującego i
Zamawiającego, w postaci wydruków w języku angielskim, gdyż zgodnie z § 19 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280, z późn. zm.) wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
Sygn. akt KIO 43/15
ich tłumaczenie na język polski.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostawa do siedziby Zamawiającego
aparatury oraz sprzętu medycznego, w tym w ramach części nr 3 zamówienia {zwanej
również „pakietem nr 3” – mammografu cyfrowego. Został on opisany w tabeli znajdującej się
w załączniku nr 1 do s.i.w.z., zawierającego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,
za pomocą szeregu wymagań granicznych, zamieszczonych w pkt od 166 do 255,
usystematyzowanych wg. następującego podziału: wymagania ogólne (pkt od 166 do 168),
generator wysokiego napięcia (pkt od 169 do 175), lampa RTG (pkt od 176 do 185), funkcje
automatyczne i obsługiwane ręcznie (pkt od 186 do 191), statyw mammograficzny (pkt od
192 do 204), detektor cyfrowy (pkt od 205 do 213), konsola technika – stacja akwizycyjna
(pkt od 214 do 232), stanowisko obrazowo-opisowe dla radiologa (pkt od 233 do 241),
wymagania dodatkowe (pkt od 242 do 259).
Wśród tych parametrów wymaganych znajdują się parametry objęte zarzutami
odwołania, których opis został adekwatnie zrelacjonowany w uzasadnieniu odwołania.
Uzupełnienia jedynie wymaga, że:
– w pkt 194 zakres ruchu głowicy został określony jako min. 70 – 150 cm (wysokość
powierzchni stolika od podłogi;
– w pkt 196 zakres obrotu głowicy został określony jako min. 360°;
– w pkt 227 parametr został opisany w następujący sposób: Rozdzielczość zdjęć używanych
do sporządzenia rekonstrukcji wolumetrycznej 3D (tomosyntezy) taka sama jak rozdzielczość
zdjęć mammograficznych 2D (nie dopuszcza się łączenia pikseli).
{załącznik nr 1 do s.i.w.z.; okoliczności niesporne}
Aktualnie na rynku cyfrowych mammografów występują urządzenia co najmniej
następujących producentów: Fuji, General Electric, Giotto, Hologic, Philips i Siemens.
Z wyjątkiem Hologic i Philips pozostali producenci mają w swojej ofercie urządzenia,
które spełniają parametr z pkt 227 (przytoczony powyżej) oraz 229 (zakres skanu
tomosyntezy min. +/- 12°).
{zestawienie złożone przez Przystępującego; pkt 229 w tabeli przedstawionej przez
Odwołującego; okoliczność niesporna}.
W trzywymiarowym liniowym modelu tomosyntezy piersi (…) Zwiększenie kąta skanu
poprawia funkcję MTF przy niskich częstotliwościach, czego rezultatem jest lepsza detekcja
Sygn. akt KIO 43/15
dużych, niskokontrastowych zmian typu masa w fantomie. Dla trybu z łączeniem pikseli
zaobserwowano zmniejszenie szumów kosztem zmniejszenia rozdzielczości i odwrotnie dla
trybu pracy w pełnej rozdzielczości, a wybór trybu pracy detektora może zależeć od dawki
oraz poszukiwanych zmian.
{tłumaczenie streszczenia artykułu z Medical Physics, 2009 r.}
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego udzielenie
zamierza się ubiegać, a także może ponieść szkodę w związku z zarzucanym
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż może to rzutować na możliwość
uzyskania przez niego tego zamówienia.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów odwołania w pierwszej kolejności Izba
zważyła, że choć na wstępie odwołania wskazano również na naruszenie przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 3 pzp, odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności
dotyczących naruszenia tych przepisów. Z odwołania nie wynika zatem na czym miałoby
polegać uchybienie przez Zamawiającego obowiązkowi opisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań o okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W odwołaniu nie podano również w jaki sposób Zamawiający miałby
naruszyć zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, z wyłączeniem sytuacji, gdy jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważny”. Już z odwołania natomiast wynika, że do opisu przedmiotu zamówienia nie
użyto takich określeń.
Z tych względów Izba stwierdziła, że wszystkie sprecyzowane w uzasadnieniu
odwołania zarzuty dotyczą naruszenia art. 29 ust. 2 pzp, przy czym chodzi tu o tzw.
pośrednie ograniczenie konkurencji, gdyż niesporne było, że w opisie przedmiotu
zamówienia nie odwołano się do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
Sygn. akt KIO 43/15
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten stanowi konkretyzację na potrzeby
opisu przedmiotu zamówienia wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp generalnej zasady, zgodnie
z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający przestrzeganie uczciwej konkurencji.
Przedmiotem sporu było 9 objętych zarzutami odwołania parametrów, które zdaniem
Odwołującego ograniczają, a wręcz wyłączają konkurencję, gdyż możliwe jest zaoferowanie
wyłącznie mammografów cyfrowych marki Siemens.
Z art. 190 ust. 1 pzp wynika, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
co obejmuje również dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej, przy czym dowody takie mogą być przedstawiane aż do zamknięcia rozprawy.
Izba zważyła, że ponieważ Odwołujący wykazał zupełny brak skutecznej inicjatywy
dowodowej, zarzuty zawarte w odwołaniu pozostały nieudowodnionymi twierdzeniami,
a w konsekwencji odwołanie podlegało oddaleniu. Należy zaznaczyć, że choć przyjmuje się
w orzecznictwie, że w odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 2 pzp wystarczające jest
wykazanie możliwości ograniczenia konkurencji, nie zwalnia to z obowiązku udowodnienia,
że taka sytuacja zachodzi w konkretnej sprawie. Odwołujący nie zgłosił żadnych wniosków
dowodowych w odwołaniu, a te zgłoszone na rozprawie – podlegały oddaleniu z powodów
formalnych. Należy przy tym zauważyć, że jeden ze zgłoszonych dowodów wykracza poza
zakres zarzutów i żądań odwołania, gdyż dotyczy innych parametrów, co wynika z odręcznie
naniesione numeracji. Tymczasem kognicja Izby ogranicza się do zarzutów, które były
zawarte w odwołaniu. Natomiast nic konkretnego nie wynika z faktu, że m.in. system
mammograficzny marki Hologic przeszedł z sukcesem test „typu” organizacji EUREF
{co wynika z jedynego przetłumaczonego fragmentu drugiego ze zgłoszonych dowodów}.
Odwołujący wręcz odstąpił na rozprawie od wykazywania zasadności poszczególnych
zarzutów, w tym od wykazania, że Zamawiający ograniczył konkurencję wyłącznie
do urządzeń marki Siemens, na rzecz ogólnikowych wywodów o konieczności dopuszczenia
oferowanych przez niego urządzeń (w domyśle marki Hologic) jako urządzeń
nowocześniejszych i o lepszych parametrach niż opisane przez Zamawiającego.
W tych okolicznościach Izbie nie pozostało nic innego jak wyrażenie stanowiska,
że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który w pełni zabezpiecza jego potrzeby. Zamawiający posiadając wiedzę
o przeznaczeniu zamawianego mammografu cyfrowego, w tym potrzebach klinicznych
(zarówno badania przesiewowe, jak i diagnostyka trudnych przypadków), jest uprawniony
do stawiania wysokich wymagań granicznych, o ile nie narusza w sposób nieuprawniony
konkurencji . W sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie uzasadnione,
Sygn. akt KIO 43/15
a za takie Izba uznała wymagania określone w tej sprawie, Zamawiający jest uprawniony
do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Zawężenie to
nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak
najbardziej odpowiadającego potrzebom Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający nie
jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom
funkcjonującym na rynku złożenie oferty. Okoliczność, że Odwołujący nie posiada w swojej
ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu z powodu
niespełniania określonych parametrów nie przesądza o tym, że Zamawiający naruszył
zasady uczciwej konkurencji.
Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie
wykazał, że wymagania określone w s.i.w.z. i kwestionowane przez Odwołującego
nie wynikają ze zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego, nie wykazał też, że stawiając
określone wymagania zamawiający preferuje jednego wykonawcę.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis, a także
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3600
zł, oraz kosztów dojazdu dwóch osób koleją na wyznaczone posiedzenie Izby, w kwocie 570
zł – na podstawie odpowiednio faktury VAT i biletów przedłożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………