KIO 68/15 1
Sygn. akt: KIO 68/15
WYROK
z dnia 26 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki im. dr. Ludwika
Rydygiera w Suwałkach, ul. Szpitalna 60, 16-400 Suwałki
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Catermed S.A. (lider) oraz Rebus Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Siemaszki 15A, 31-201 Kraków, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania.
KIO 68/15 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 68/15 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Szpital
Wojewódzki im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach, ul. Szpitalna 60, 16-400 Suwałki (dalej
„zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”], którego przedmiotem jest "Kompleksowa usługa żywienia pacjentów
z zastosowaniem centralnego systemu dystrybucji, zmywania naczyń i sprzętu oraz usługa
prowadzenia bufetu, świadczone na bazie pomieszczeń, wyposażenia i sprzętu
dzierżawionych od Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach”
wykonawca Impel Catering „Company” Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego,
polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm w składzie:
Catermed S.A. i Rebus Sp. z o. o. (dalej „Konsorcjum” albo przystępujący”) pomimo, że
zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu podjęcie takiej decyzji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3, poprzez zaniechanie przez
zamawiającego wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oraz poprzez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia,
a ponadto stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
3. art. 91 ust. 1, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny,
2. unieważnienia decyzji w sprawie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum,
3. odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp oferty złożonej przez
Konsorcjum, ponieważ zawiera rażąco niską cenę, jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
KIO 68/15 4
4. dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej spośród
niepodlegających odrzuceniu ofert, złożonych przez wykonawców niewykluczonych
z postępowania.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp odwołujący stanął na stanowisku,
że czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum jest
bezpodstawna i dokonana z naruszeniem prawa, gdyż oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący podał, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców.
Podał także, że Konsorcjum zaoferowało cenę 4 534 152,00 zł brutto, 13,79 zł za
osobodzień brutto, zaś odwołujący zaoferował cenę 4 941 864,00 zł brutto, 15,03 zł za
osobodzień brutto, wskazując, że cena ofertowa Konsorcjum odbiega od ceny zaoferowanej
przez odwołującego o ok. 9% i na tej podstawie uznał, że oferta Konsorcjum zawiera warunki
cenowe, które są wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem
niedoszacowania kosztów, bez uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz bez
uwzględnienia większości parametrów realizacji usługi wskazanych przez zamawiającego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
W ocenie odwołującego Konsorcjum drastycznie zaniżyło swoją cenę, co oznacza, iż
nie jest w stanie pokryć minimalnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia, ani wygenerować jakichkolwiek zysków, gdyż przy tym poziomie cen jest to
nierealne, co dla zamawiającego stanowi ogromne niebezpieczeństwo i naraża go na
wadliwe wykonanie postanowień umowy.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że przy takiej skali przedsięwzięcia oraz
jego złożoności, powyższe dane jednoznacznie przesądzają o zastosowaniu cen
nieuczciwych lub noszących znamiona pomyłki w liczeniu, nie uwzględniających wszystkich
kosztów usługi bądź o ich nierealnym zaniżeniu, na co – wedle odwołującego – ma
wskazywać dalsza kalkulacji dokonana w zgodzie z opisem szczegółowym usługi zawartym
w SIWZ w szczególności w załączniku nr 7 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że zamawiający przeznaczył na realizację całości zamówienia
budżet w wysokości 4 241 520,00 zł brutto, zaś zgodnie z szacunkami zamawiającego ilość
osobodni podczas trwania kontraktu wynosi 328 800 osobodni, tj. 9134 osobodni
miesięcznie.
Przywołał, zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ, że przedmiotem zamówienia jest
kompleksowa usługa żywienia pacjentów z zastosowaniem centralnego systemu dystrybucji,
zmywania naczyń i sprzętu oraz usługa prowadzenia bufetu, świadczone na bazie
pomieszczeń, wyposażenia i sprzętu dzierżawionych od zamawiającego.
KIO 68/15 5
Świadczone usługi obejmują:
1. usługę żywienia pacjentów polegającą na przygotowywaniu posiłków na bazie
dzierżawionych pomieszczeń kuchni wraz z wyposażeniem,
2. wprowadzenie tacowego systemu dystrybucji posiłków wraz z wyposażeniem
technologicznym kuchni w tym zakresie,
3. wprowadzenie centralnego systemu zmywania naczyń, tac, sztućców, wózków wraz
z wyposażeniem technologicznym zmywalni centralnej w tym zakresie,
4. prowadzenie bufetu na potrzeby klientów /pracowników, pacjentów i innych osób/ na
bazie dzierżawionych pomieszczeń, urządzeń i sprzętu bufetu szpitalnego.
Nadto wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do:
1. świadczenia usługi zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa,
a w szczególności z ustawą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie
żywności i żywienia (Dz.U. z 2006r.nr 171 poz.1225),
2. przestrzegania obowiązujących przepisów w zakresie wywozu i unieszkodliwiania
odpadów pokonsumpcyjnych zgodnie z obowiązującymi przepisami,
w szczególności z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r.
poz. 21),
3. przestrzegania zasad Dobrej Praktyki Higienicznej, zasad Dobrej Praktyki
Produkcyjnej oraz zasad systemu HACCP,
4. przygotowywania posiłków o określanej przez zamawiającego ilości,
uwzględniającej zalecenia dietetyczne, z zachowaniem wszelkich norm
jakościowych produktów oraz norm sanitarnohigienicznych,
5. nieprzerwanego i niezakłóconego przygotowania na oddziały szpitalne posiłków
o ściśle wyznaczonych przez zamawiającego porach i o ustalonej temperaturze,
6. przygotowania posiłków z produktów zakupionych we własnym zakresie przez
wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że uśredniony koszt „wsadu do kotła”, który uzależniony jest od
rodzaju diety, może ulec zmianie w różnych okresach czasu w trakcie realizacji zamówienia
(na +). Odwołujący ocenił, wskazując że opiera się na informacjach zebranych od lokalnych
dostawców, po uwzględnieniu rabatów handlowych, że minimalna kwota, jaką należy przyjąć
to 5,36 zł netto.
Odwołujący podał, że zgodnie z ppkt. 5 załącznika nr 7 do SIWZ wykonawca
zobowiązany jest do „wprowadzenia centralnej zmywalni i kompleksowego wyposażenia
zmywalni w zmywarkę tunelową (wykonana ze stali nierdzewnej o wydajności co najmniej
2600 talerzy/godz., zawierająca moduł załadunku, sekcję mycia, sekcję płukania
KIO 68/15 6
i wyparzania, sekcję suszenia, moduł wyładunku) do mycia naczyń, sztućców, pokryw
i podstaw termoizolacyjnych tac, i innych urządzeń służących do przewozu i podawania
żywności wraz z wydzielonym stanowiskiem do mycia wózków zgodnie z obowiązującymi
przepisami sanitarno-epidemiologicznymi”,
Odwołujący ocenił, wskazując że opiera się na dokonanej przez siebie wizji lokalnej,
informacjach pozyskanych od zamawiającego oraz cenach rynkowych nowego sprzętu
z uwzględnieniem rabatów handlowych, że koszt zakupu w/w urządzeń oraz wstępny koszt
adaptacji pomieszczeń to ok. 165 000,00 zł netto.
Odwołujący podał, że zgodnie z ppkt. 6 załącznika nr 7 do SIWZ wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia odpowiedniej ilości wózków do transportu
termoizolacyjnych tac, regałów i wózków do składowania i przewożenia umytych tac, naczyń
i sztućców ze zmywalni do kuchni, zgodnie z ppkt. 7 załącznika nr 7 do SIWZ wykonawca
przez cały okres trwania zamówienia jest zobowiązany do zapewnienia zmywania naczyń,
sztućców, pokryw i podstaw tac przy użyciu sprawnej zmywarki tunelowej, zaś zgodnie
z ppkt. 8 załącznika nr 7 do SIWZ na wykonawcy spoczywa obowiązek dostosowania kuchni
i wprowadzenia systemu tacowego dystrybucji posiłków, w tym wyposażenia w profesjonalny
taśmociąg o długości dopasowanej do ilości porcji, odpowiednią ilość wózków do
przetrzymywania posiłków ciepłych oraz wózków pomocniczych, odpowiednią ilość wózków,
naczyń i sztućców do dystrybucji posiłków, wreszcie wyposażenie tac termoizolacyjnych
w naczynia porcelanowe w ilościach zapewniających właściwą dystrybucję posiłków.
Odwołujący ocenił, wskazując że opiera się na dokonanej przez siebie wizji lokalnej,
informacjach pozyskanych od zamawiającego oraz cenach rynkowych nowego sprzętu
z uwzględnieniem rabatów handlowych, że koszt zakupu systemu tacowego oraz wstępny
koszt adaptacji pomieszczeń to kwota ok. 267 000,00 zł netto.
Odwołujący wskazał również, że przy wyliczeniach kosztów osobodnia należało
uwzględnić koszt amortyzacji w/w sprzętu w rozbiciu na ilość osobodni szacowanych do
kontraktu, zakładając, iż sprzęt zostanie w 100% zamortyzowany z tytułu przekazania go na
własność zamawiającego po zakończeniu 3 letniego kontraktu.
Odwołujący oświadczył, że on sam uwzględnił kwotę 1,31 zł netto.
Odwołujący podał następnie, że zgodnie z pkt VI, ppkt. 1 załącznika nr 7 do SIWZ
wykonawca miał zobowiązać się do przejęcia 20 osób personelu zatrudnionego przez
zamawiającego w oparciu o treść art. 231 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy
(t.j. Dz.U.2014.1502), zgodnie z wykazem stanowiskowym zawartym w załączniku nr 9 do
SIWZ, które są związane ze świadczeniem usługi.
Zdaniem Odwołującego, uśredniony koszt wynagrodzeń i dodatkowych świadczeń
osobowych takich jak: urlopy, nagrody jubileuszowe w stosunku do pracowników to kwota
ok. 40 000,00 zł netto - (328 800 osobodni/36 miesięcy ~ 9134 osobodni) ~ 4,38 zł netto.
KIO 68/15 7
Odwołujący podał w dalszej kolejności, że zgodnie z załącznikiem nr 7, pkt VII
Informacje uzupełniające wykonawca ponosi koszty: mediów (energii elektrycznej, energii
cieplnej, zimnej i ciepłej wody, koszt wywozu nieczystości itp.), koszty związane
z zapewnieniem środków myjąco-dezynfekujących niezbędnych do prowadzenia
prawidłowych procesów mycia i dezynfekcji sprzętu, naczyń, maszyn, urządzeń
i pomieszczeń oraz zapewnia niezbędną liczbę pojemników do transportu i przechowywania
odpadów (z oddziałów szpitalnych kuchni i bufetu), a także ponosi koszty związane
z dezynsekcją i deratyzacją przeprowadzaną w dzierżawionych pomieszczeniach oraz
zagospodarowania odpadów powstałych w kuchni i bufecie, wreszcie koszty napraw
i usuwania awarii oraz bieżących konserwacji sprzętu, maszyn i urządzeń będących na
wyposażeniu kuchni i bufetu.
Uzupełnił, że z wykonawcą zostanie zawarta umowa dzierżawy pomieszczeń kuchni
i bufetu wraz z wyposażeniem w urządzenia, maszyny i sprzęt wg załączników oraz, że
kontrolę ze strony zamawiającego nad prawidłowością świadczonych usług sprawować
będzie osoba przez niego upoważniona, a po zakończeniu okresu obowiązywania umowy
sprzęt, urządzenia i wyposażenie zakupione przez wykonawcę przechodzą na własność
zamawiającego.
Odwołujący oszacował, że dodatkowe uśrednione koszty obejmujące usługi
dodatkowe, koszty mediów, koszty dzierżawy pomieszczeń, koszty materiałów
higienicznych, koszty eksploatacji urządzeń, ponoszone podczas świadczenia usługi
(załącznik „Ogólne dodatkowe informacje dotyczące funkcjonowania kuchni bufetu”) to kwota
ok. 22 300,00 zł netto - (328 800 osobodni/36 miesięcy – 9134 osobodni) ~ 2,44 zł netto.
Podsumował, że cena uwzględniająca wszystkie powyższe wyliczenia to 14,59 zł
brutto wobec czego skalkulowana przez Konsorcjum cena w wysokości 13,79 zł brutto
świadczy o tym, że jest to cena „poniżej ceny wytworzenia”.
Odwołujący uznał, że zaoferowana przez Konsorcjum stawka w porównaniu do
stawki odwołującego jest stawką, która jest poniżej realnych kosztów wytworzenia oraz nie
zawiera marży – zysku dla wykonawcy, co może rodzić ryzyko nie wywiązywania się
wykonawcy z usługi w sposób należyty.
Zdaniem odwołującego założenia Konsorcjum dotyczące zysków z działalności
stołówki pracowniczej w celu pokrycia straty z realizacji usługi na rzecz zamawiającego są
błędne i nieprawidłowe. Nie przyjął informacji o wysokości obrotów generowanych przez
stołówkę, podanej przez zamawiającego, ponieważ nie została potwierdzona przez
obserwacje dokonane przez pracowników firmy IMPEL Cleaning Sp. z o.o. (będącej częścią
Grupy IMPEL S.A.).
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu prowadzonym w Samodzielnym Publicznym
Zakładzie Opieki Zdrowotnej w Siemiatyczach, gdzie Konsorcjum ma podpisaną umowę na
KIO 68/15 8
świadczenie usługi żywienia pacjentów, Konsorcjum zaoferowało stawkę w przeliczeniu na
uśrednione osobodni 17,10 zł brutto, a postępowanie dotyczyło usługi: żywienia pacjentów
wraz z przejęciem kuchni i jej remontem oraz przejęciem pracowników na zasadach art. 231
Kodeksu pracy, z czasem trwania umowy wynoszącym 7 lat (od lipca 2012 do lipca 2019)
oraz średniej ilości osobodni wynoszącym ok. 100, na podstawie czego odwołujący przyjął,
że postępowanie to jest postępowaniem o podobnym do przedmiotowego charakterze,
a przy tym z niższym nakładem inwestycyjnym i dłuższym okresem trwania umowy, co
pozwala wykonawcy na rozłożenie amortyzacji poniesionej inwestycji w dłuższym okresie
czasu, a co za tym idzie na niższe koszty miesięczne i wyższy zysk.
Odwołujący podał, że zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia
wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiej ceny”.
Wskazał, że przedstawione powyżej dane opierają się na wieloletnim doświadczeniu
odwołującego oraz na informacjach załączonych do postępowania przez zamawiającego,
ocenił, że wartości zaoferowane przez Konsorcjum są nierealistyczne i mają znamię
niedoszacowanej wyceny usługi.
Konsorcjum – kontynuował odwołujący – drastycznie zaniżyło swoją cenę
przedstawioną w ofercie, co ma przełożenie na fakt, iż nie jest w stanie pokryć minimalnych
kosztów związanych z realizacją przedmiotu, o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków nie
wspominając, gdyż przy tym poziomie cen jest to nierealne.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz.
1503, ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Ocenił, że zaoferowane przez Konsorcjum ceny za realizację zamówienia są rażąco
niskie, co stanowi de facto sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia,
co wypełnia – wedle odwołującego – dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, że oferowanie towarów lub usług poniżej ceny ich wytworzenia
jest działaniem mającym na celu utrudnianie dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji i tym samym wypełnia przesłanki, o których mowa w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jak również stanowi przesłankę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp.
KIO 68/15 9
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego – przy piśmie z dnia
16 stycznia 2015 r. – w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 23 stycznia 2015 r., pisma procesowego
przystępującego – pismo z dnia 23 stycznia 2015 r., złożone w oryginale na
posiedzeniu, pisma procesowego przystępującego – pismo z dnia 23 stycznia 2015 r.,
złożone na rozprawie wraz z załącznikiem zawierającym informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego, a także stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie w szczególności następujące
dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie
publicznego:
1. Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (dalej „Protokół”).
2. Ogłoszenie o zamówieniu w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S
237-417303).
3. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).
4. Oferta przystępującego.
5. Oferta Kretingos maistas.
6. Oferta Odwołującego.
7. Zawiadomienie o wynikach postępowania z dnia 2 stycznia 2015 r.
Zarzuty: zaniechania przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a nadto stanowiącej (jej
złożenie) czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3,
89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest Kompleksowa usługa żywienia pacjentów
z zastosowaniem centralnego systemu dystrybucji, zmywania naczyń i sprzętu oraz usługa
prowadzenia bufetu, świadczone na bazie pomieszczeń, wyposażenia i sprzętu
dzierżawionych od Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach.
Zamówienie, co wynika z ww. nazwy postępowania, a także Części III SIWZ Opis przedmiotu
KIO 68/15 10
zamówienia pkt 2 ppkt 3, obejmuje „prowadzenie bufetu na potrzeby klientów, pracowników,
pacjentów i innych osób na bazie dzierżawionych pomieszczeń, urządzeń i sprzętu bufetu
szpitalnego. Szczegółowy opis zamawiający zawarł w załączniku nr 7 do SIWZ.
Zgodnie z pkt. 2 Protokołu zamawiający ustalił wartość zamówienia w dniu
4 grudnia 2014 r. na kwotę 3 927 333,33 zł (kwota netto). Kwota ta nie uwzględniała wartości
zamówień uzupełniających (zamawiający nie przewidział w przedmiotowym postępowaniu
ich udzielania).
W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żaden
z wykonawców nie kwestionował prawidłowości (należytej staranności) ustalonej przez
zamawiającego wartości zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało wysłane w dniu 4 grudnia 2014 r., w tym też dniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 237-417303), zaś
termin składania ofert został wyznaczony na dzień 18 grudnia 2014 r. (!).
Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 4 241 520 zł (brutto) [pkt 8 Protokołu].
W wyznaczonym terminie składania ofert oferty złożyło 3 wykonawców z cenami
(pkt 9 Protokołu oraz oferty wykonawców) :
1. 3 916 008,00 zł,
2. 4 534 152,00 zł,
3. 4 941 864,00 zł,
przy czym ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca, którego oferty nie poddano ocenie pod
względem jej zgodności z treścią SIWZ co do przedmiotu zamówienia (wykonawca nie
zabezpieczył oferty wadium).
Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Zamawiający poddał ocenie z zastosowaniem wskazanych w SIWZ kryteriów oceny
ofert dwie oferty z cenami: 4 534 152,00 zł oraz 4 941 864,00 zł, tj. odpowiednio ofertę
przystępującego i ofertę odwołującego.
KIO 68/15 11
Zamawiający za najkorzystniejszą uznał i dokonał wyboru oferty przystępującego
z ceną 4 534 152,00 zł (pkt 13 ppkt 3 Protokołu oraz Zawiadomienie o wynikach
postępowania z dnia 2 stycznia 2015 r.).
Jak wynika z porównania ww. kwot, cena oferty wybranej (4 534 152,00 zł) nie
mieściła się w kwocie wskazanej przez zamawiającego jako kwota, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. w kwocie 4 241 520,00 zł.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej podstawą
(miernikiem) oceny, czy zaoferowana przez danego wykonawcę cena nie nosi znamion ceny
rażąco niskiej jest w pierwszej kolejności jej porównanie do wartości szacunkowej
zamówienia ustalonej przez zamawiającego z należytą starannością, powiększonej
o wartość podatku VAT. W przedmiotowym postępowaniu jest to wartość równa niemal co do
grosza kwocie, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (przy
zastosowaniu jednej stawki podatku VAT w wysokości 8%).
Porównując cenę ofertową przystępującego (4 534 152,00 zł) do wartości
szacunkowej zamówienia (jak wskazano powyżej wartość ta nie została zakwestionowana
przez żadnego z wykonawców) powiększonej o wartość podatku VAT (4 241 520,00 zł)
stwierdzić należy, że cena ta jest od tej wartości wyższa, nie może zatem zostać
zakwalifikowana jako cena w stosunku do tej wartości niska, a tym bardziej rażąco niska.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej podstawą
(miernikiem) oceny, czy zaoferowana przez danego wykonawcę cena nie nosi znamion ceny
rażąco niskiej jest także jej porównanie do innych cen ofertowych złożonych w danym
postępowaniu, a w dalszej kolejności także do adekwatnych do danego przedmiotu
zamówienia cen rynkowych.
Porównując cenę ofertową przystępującego (4 534 152,00 zł) do wartości
pozostałych dwóch ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że
cena ta jest od jednej z nich wyższa, od drugiej zaś niższa – co nie było sporne – o ok. 9%,
co pozwala przyjąć, że jest to cena mieszcząca się w kalkulacjach dokonanych przez
wykonawców, którzy zapoznali się z konkretnym wymogami tego zamawiającego
(wymogami zamawiającego postawionym przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu), przy czym skład orzekający Izby wskazuje, że za uwzględnieniem dla celów
porównawczych najniższej ceny ofertowej (wykonawcy wykluczonego) przemawia to, że jest
KIO 68/15 12
to cena (wartość) najbardziej zbliżona do prawidłowo ustalonej przez zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT, a jednocześnie
cena, co do której nie można stwierdzić, że została zaoferowana za przedmiot niezgodny
z oczekiwaniami zamawiającego (do oceny tej oferty pod względem jej zgodności z SIWZ co
do przedmiotu zamówienia nie doszło). Uzasadnia to jednak przede wszystkim brzmienie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje dokonanie porównania danej ceny do cen
wszystkich złożonych w danym postępowaniu ofert (średniej arytmetycznej), a nie jedynie do
cen ofert niepodlegających odrzuceniu.
W ocenie składu orzekającego Izby „odstępstwo” ceny ofertowej przystępującego
od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT o – co także
było bezsporne – 7% w sytuacji, gdy inny wykonawca zaoferował cenę jeszcze niższą (ale
najbardziej zbliżoną do szacunku zamawiającego + VAT) nie pozwala przyjąć, że cena ta
winna wzbudzić wątpliwości zamawiającego.
Kwestię konieczności porównania ceny ofertowej przystępującego do wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT odwołujący całkowicie
pominął, próbując uczynić własną cenę ofertową jedynym miernikiem oceny oferty cenowej
przystępującego.
Za przyjęciem, że cena ofertowa przystępującego winna wzbudzić wątpliwości
zamawiającego nie przemawia jednak także „odstępstwo” ceny ofertowej przystępującego
od ceny ofertowej odwołującego o ok. 9 %, nawet przy sygnalizowanym przez odwołującego
„jedynie” kilkuprocentowym, możliwym do osiągnięcia przy realizacji tego rodzaju przedmiotu
zamówienia zysku – pomijając nawet gołosłowność twierdzenia odwołującego – ponieważ
w ocenie składu orzekającego Izby jest to „odstępstwo”, które przypisać należy pożądanej na
rynku w szczególności zamówień publicznych konkurencji pomiędzy wykonawcami,
a jednocześnie jest to odstępstwo na poziomie znacząco niższym, niż zakładana przez
ustawodawcę, a wskazana w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp „różnica alarmowa” (30%).
Podnieść także należy, że odwołujący kwestionował realny charakter ceny ofertowej
przystępującego, odwołując się do „aktualnych cen rynkowych” w ogólności, „informacji
zebranych od lokalnych dostawców, uwzględniając rabaty handlowe”, „cen rynkowych
nowego sprzętu z uwzględnieniem rabatów handlowych”, własnych opinii („zdaniem
Odwołującego”), własnego doświadczenia („dane (…) opierają się na wieloletnim
doświadczeniu Odwołującego”), czy też „obserwacji dokonanych przez pracowników firmy
Impel Cleaning Sp. z o.o. (podmiot inny niż odwołujący, należący do Grupy Impel S.A.), nie
KIO 68/15 13
precyzując jednak, jakie aktualne ceny, informacje od dostawców, czy rabaty ma na myśli.
Trudno także obserwacje poczynione w szczególności nie wiadomo kiedy (w jakim okresie)
przez pracowników innego podmiotu (choć należącego do tej samej, co odwołujący grupy)
o niewiadomych kwalifikacjach traktować jako te, którym należy dać pierwszeństwo przez
informacjami pochodzącymi od zamawiającego i wprost podanymi w SIWZ (osiągane zyski
z bufetu).
Odwołujący, powołując się na podobieństwo przedmiotowego postępowania
z postępowaniem prowadzonym przez SP ZOZ w Siemiatyczach i próbując w ten sposób
wykazać ceny usług żywienia pacjentów podobieństwa tego nie wykazał. Sama bowiem
zbieżność co do rodzaju usług (żywienie pacjentów) nie uzasadnia przyjęcia
porównywalności cen w tych postępowaniach. Kluczowym bowiem pozostają
uwarunkowania świadczenia usług u danego zamawiającego i wymogi danego
zamawiającego.
Skład orzekający Izby wskazuje, że to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu co
do tego, cena ofertowa przystępującego winna się wydać zamawiającemu
w okolicznościach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ceną o rażąco niskim charakterze oraz wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przez przystępującego przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
przez zamawiającego wymaganiami, a co odwołującemu się nie udało.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał
tego, iż cena ofertowa przystępującego winna wydać się zamawiającemu rażąco niska oraz
wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przez przystępującego
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez zamawiającego wymaganiami wobec
czego skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do przypisania zamawiającemu
obowiązku zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, co rodziłoby po stronie przystępującego – po
wezwaniu przez zamawiającego – obowiązek wykazania (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), że jego
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie miał także podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską oraz, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, ponieważ bez zastosowania – nieuzasadnionego w przedmiotowej
sprawie – wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest w ogóle możliwe uznanie, że cena
wykonawcy jest ceną rażąco niską (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
KIO 68/15 14
Zarzut wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył
przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej nadal „SIWZ”).
Odwołujący nie podnosił, iżby ocena oferty przystępującego została dokonana przez
zamawiającego na podstawie innych kryteriów niż wskazane w treści SIWZ (Część XII) lub
iżby zamawiający, stosując kryteria wskazane w SIWZ nadał im inną wagę lub popełnił błąd
rachunkowy.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził
się.
Przyjmując jednak, iż odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodny z przepisami
ustawy Pzp wybór oferty najkorzystniejszej jako konsekwencja zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego skład orzekający Izby wskazuje, że również taki zarzut uznać należy za
zarzut, który się nie potwierdził, ponieważ – o czym było mowa wyżej – zamawiający nie
miał podstaw, aby odrzucić ofertę odwołującego.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania orzeczono jak w sentencji.
KIO 68/15 15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….