KIO 70/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 70/15
WYROK
z dnia 23 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę TOYA Systemy Komputerowe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Grójecki w Grójcu
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego TOYA Systemy Komputerowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Łodzi i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nastąpi
wyjaśnienie treści oferty tego wykonawcy w stopniu pozwalającym na ocenę jej
zgodności z SIWZ,
2. kosztami postępowania obciąża Powiat Grójecki w Grójcu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę TOYA Systemy
Komputerowe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Powiatu Grójeckiego w Grójcu na rzecz wykonawcy TOYA Systemy
Komputerowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi kwotę
15 000 zł 00 gr [piętnaście tysięcy złotych zero groszy] stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 70/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Powiat Grójecki w Grójcu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest „Zapewnienie dostępu do szerokopasmowego Internetu oraz dostawa zestawów
komputerowych, laptopów, drukarek, switchy wraz z oprogramowaniem i opieką serwisową -
dla 140 gospodarstw domowych i 13 jednostek podległych, które zostały wyłonione na
potrzeby realizacji projektu pn. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w powiecie
grójeckim”, w ramach działania 8.3. Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - elnclusion osi
priorytetowej 8. Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki
Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013”. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. W dniu 13 stycznia 2015 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec czynności odrzucenia
własnej oferty, zarzucając naruszenie:
1) art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy, poprzez ocenę oferty Odwołującego w sposób
niezapewniający zachowania zasad obiektywizmu i uczciwej konkurencji oraz w
konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez bezprawne uznanie, iż treść oferty Odwołującego
nie odpowiada treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu;
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4) dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą
uzasadniać podniesione zarzuty:
[1] Okolicznością sporną pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest ocena, czy treść
oferty Odwołującego odpowiada treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]
w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a w szczególności co do tego czy podany przez
Odwołującego w ofercie model monitora Philips P223V5LSB istnieje na rynku oraz czy
zaoferowany przez Odwołującego pakiet biurowy OpenOfFicePL 2015 Professional SE
producenta OpenOffice Software Sp. z o.o. spełnia wymagania określone w SIWZ.
Po złożeniu ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołującego pismem z dnia 01.12.2014 r.
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, gdzie w pkt. 5-8
niniejszego wezwania przedstawił swoje wątpliwości odnoszące się do zaoferowanego przez
Odwołującego pakietu biurowego.
W odpowiedzi na w/w wezwanie Odwołujący w dniu 03.12.2014 r. złożył stosowne
wyjaśnienie, podając w nim wszystkie informacje, o które zwrócił się Zamawiający, a także
załączył oświadczenie producenta pakietu biurowego firmy OpenOffice Software Sp. z o.o.
dodatkowo potwierdzające informacje zawarte w w/w wyjaśnieniach.
[2] Oferowany przez Odwołującego monitor Philips P223V5LSB istnieje na rynku i jest to ten
sam model, co przytoczony przez Zamawiającego Philips 223V5LSB. Litera P przed ciągiem
znaków "223V5LSB" pochodzi od nazwy producenta monitora tj. firmy Philips. W obrocie
handlowym występują zarówno nazwy P223V5LSB jaki 223V5LSB i oznaczają one
dokładnie ten sam model monitora o tych samych parametrach. Na potwierdzenie
Odwołujący załączył do niniejszego odwołania oświadczenie oficjalnego przedstawiciela
producenta monitorów Philips.
W przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z oferowanym przez Odwołującego
modelem monitora Zamawiający miał prawo zwrócić się do Odwołującego o złożenie
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, a biorąc pod uwagę stan faktyczny
w niniejszym postępowaniu i odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień we wskazanym powyżej zakresie
należy uznać za obowiązek Zamawiającego. W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 01.122014r.
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie zaoferowanego modelu
monitora. Takie postępowanie stoi w sprzeczności z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej nr 2220/10 z dnia
25.10.2010 r. „Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że zamawiający jest zobowiązany
do wystąpienia z żądaniem złożenia wyjaśnień do wykonawcy, kiedy ich wystąpienie jest
niewątpliwe, a więc w gdy zamawiający zamierza odrzucić złożoną ofertę z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ. Odrzucenie oferty z tego powodu winno być poprzedzone
skierowaniem do wykonawcy zadania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty. Zaniechanie przez zamawiającego tego trybu w razie wątpliwości odnoszących sie do
treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania [wyroki KIO
1327/09, 1443/0]. Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy winno
poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Nawet jeżeli
model monitora P223V5LSB nie istniałby jako nazwa powszechnie używana w obrocie
handlowym, a występował jedynie pod nazwą 223V5LSB to należałoby wskazanie przez
Odwołującego w ofercie modelu P223V5LSB potraktować jako oczywistą omyłkę pisarską
lub inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 i
3 ustawy. Podstawę do takiego działania daje bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej nr KIO 73/14 z dnia 31 stycznia 2014 roku czytamy,
że: „Uwzględniając w tej mierze dorobek orzecznictwa, w tym sądowego, Izba stwierdza, że
za omyłkę pisarska w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać takie
niezamierzone wyraźne opuszczenie w danym dokumencie jednego a nawet kilku wyrazów."
Odwołujący zwrócił uwagę że w postępowaniu w ofercie poza wpisaniem producenta oraz
modelu oferowanego monitora należało również wypełnić w tabeli nr 1.2 i 2.2 Monitor LCD,
w załączniku nr 8 - Opis proponowanych urządzeń i programów rubrykę „Oferowane
parametry". Parametry zaoferowane przez Odwołującego potwierdzają spełnienie przez
oferowany monitor wszystkich wymagań technicznych określonych w SIWZ. Tym samym
Zamawiający nie powinien bazować jedynie na podanej nazwie monitora, a podstawę do
oceny tego czy oferta jest zgodna z treścią SIWZ powinny stanowić również parametry
techniczne wskazane w ofercie. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej nr KIO 459/14 z dnia 20 marca 2014 roku „Poprawa treści oferty w ramach
„innej omyłki” w tym postępowaniu winna była nastąpić w ten sposób, że zamawiający
dokonując analizy treści oferty jako całości, i stwierdzając, że oferowane parametry
tomografu oraz załączone do oferty dokumenty przedmiotowe wskazują na zaoferowanie
tomografu o symbolu TSX- 034A Astelion, a nie o symbolu TSX-101A (Astelion) winien był
poinformować odwołującego o dokonanej zmianie oznaczenia modelu tomografii wraz z
informacją, iż dla jej skuteczności potrzebna jest jego zgoda o której mowa w art. 89 ust 1 pkt
7 ustawy, pod rygorem odrzucenia oferty. Tak dokonana zmiana treści oferty nie mogłaby
zostać ponadto uznana za zamianę istotna. gdyż dotyczyłaby tylko zmiany trzech cyfr
w nazwie tomografu. natomiast nie powodowałaby żadnych zmian w załączniku nr 2 do
SIWZ dotyczących podanych oferowanych parametrów tomografu."
Zamawiający w piśmie z dnia 05.01.2015r. informującym o wynikach postępowania wskazał,
że: „Na rynku istnieje co najwyżej monitor 223V5LSB" co bezpośrednio wskazuje, że
Zamawiający domyślał się jaki monitor oferuje Odwołujący.
Przytoczony przez Zamawiającego w piśmie z 05.01.2015r. - informacji o wynikach
postępowania wyrok KIO z dnia 30.10.2012r. nr 2241/12 nie ma najmniejszego związku
z sytuacją w niniejszym postępowaniu, dotyczy bowiem zupełnie innego stanu faktycznego.
[3] Odwołujący zaoferował pakiet biurowy OpenOfficePL 2015 Professional SE producenta
OpenOffice Software Sp. z o.o. W tabeli nr 6 w załączniku nr 8 - Opis proponowanych
urządzeń i programów w rubryce "Oferowane parametry" Odwołujący wpisał wszystkie
parametry jakie niezbędne były Zamawiającemu do weryfikacji czy oferta jest zgodna
z treścią SIWZ. Ponadto na wezwanie Zamawiającego, w wyniku wyjaśnień udzielonych
w piśmie nr 265/2014 z dnia 03.12.2014 r. Odwołujący wykazał, że oferowany pakiet biurowy
spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.
Zamawiający w piśmie z dnia 05.01.2015 r. - Informacji o wyniku postępowania przedstawił
wyniki swoich wewnętrznych testów i poinformował Odwołującego, że dokument utworzony
w MS Word 2010 wygląda inaczej otworzony w programie OpenOfficePL oraz, że nie udało
się przenieść bazy adresowej z przygotowanej w MS Word 2010 korespondencji seryjnej.
Zamawiający nie określił jednak w jakiej wersji oprogramowania OpenOfficePL otworzył
dokument, jednocześnie wskazując w następnej części pisma, że jego zdaniem
OpenOfficePL 2015 Pro w chwili składania ofert nie był dostępny na rynku. Uzasadniony jest
więc wniosek, że do edycji w/w dokumentu Zamawiający nie użył oferowanej przez
Odwołującego wersji oprogramowania OpenOfficePL 2015 Professional SE. Oferowany
przez Odwołującego pakiet biurowy OpenOfficePL 2015 Professional SE był dostępny na
rynku w terminie składania ofert tj. w dniu 14.11.2014 r. na co Odwołujący dołączył do
odwołania oświadczenie producenta OpenOffice Software Sp. z o.o. Oświadczenie to
zawiera również informacje mówiące o tym, że nikt ze strony Zamawiającego nie zwracał się
do producenta w sprawie dotyczącej dostępności oprogramowania OpenOfficePL 2015
Professional SE dla jednostek administracji publicznej. Tym samym twierdzenie
Zamawiającego, że potwierdził on u producenta fakt braku dostępności na rynku
oprogramowania OpenOfficePL 2015 Professional SE należy uznać za nieporozumienie.
Zaoferowany pakiet biurowy OpenOfficePL 2015 Professional SE jest wersją specjalną
pakietu biurowego OpenOfficePL i jest dostępny w sprzedaży wyłącznie u partnerów firmy
OpenOffice Software Sp. z o.o. na potrzeby postępowań o udzielenie zamówień publicznych
dla jednostek administracji publicznej.
Zamawiający nie określił w SIWZ, że ocena spełnienia wymagań przez zaoferowany pakiet
biurowy zostanie przeprowadzona w oparciu o testy wykonane na etapie oceny oferty, a tym
bardziej nie została opisana w SIWZ metodologia takich testów ani ich zakres, który winien
zostać spełniony, aby można było uznać oferowany pakiet za spełniający wymagania
określone w SIWZ.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych "Niedopuszczalność zwrotu próbek do
oferty wybranego wykonawcy", zamieszczoną w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych
nr 9, oraz na stronie internetowej Urzędu pod adresem:
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2129. „w szczególności w przypadku dóbr
charakteryzujących się znaczną wartością, zasadnym wydaje się rozważenie możliwości
rezygnacji z żądania próbek na rzecz przeprowadzenia przez wykonawcę prezentacji
oferowanych towarów. W takim przypadku wszelkie informacje dotyczące konieczności
zademonstrowania przedmiotu oferty, zamawiający powinien zamieścić w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia".
Wobec powyższych faktów, niezrozumiałe jest odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu
o przeprowadzone testy oprogramowania, którego Odwołujący nie oferował. Testy
przeprowadzone przez Zamawiającego zostały wykonane na zupełnie innej, starszej wersji
oprogramowania, najprawdopodobniej dedykowanej jedynie użytkownikom prywatnym i nie
można porównywać funkcjonalności oprogramowania użytego przez Zamawiającego do
testów z zaoferowanym przez Odwołującego najnowszym pakietem biurowym OpenOfficePL
2015 Professional SE skierowanym do sprzedaży dla jednostek administracji publicznej.
Odwołujący zwrócił uwagę na zapis SIWZ, do którego odwołuje się Zamawiający w piśmie
z dnia 05.01.2015 r. - Informacji o wyniku postępowania, zgodnie z którym pakiet biurowy
powinien posiadać: „Pracę na dokumentach utworzonych przy pomocy Microsoft Word 2007
i 2010 z zapewnieniem bezproblemowej konwersji wszystkich elementów i atrybutów
dokumentu”. Bezproblemowa konwersja nie oznacza, iż dokument po otwarciu w innym
pakiecie biurowym powinien wyglądać identycznie jak w dokumencie utworzonym
w oprogramowaniu Microsoft Word. Zamawiający nie zawarł w SIWZ informacji na czym
rzeczona bezproblemowa konwersja ma polegać. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1274/09 z dnia 28.09.2009 r., w którym czytamy:
„Zamawiający wskazał wymagany przez niego zakres równoważności podkreślając, iż
zaoferowany produkt ma bezbłędnie współpracować z MS Word i MS Excell kładąc jedynie
nacisk na funkcje konwersji tabel. Natomiast nie wyspecyfikował ponadto żadnych
szczegółowych wymagań.”
Nawet niektóre dokumenty utworzone w programie Microsoft Word 2007 wyglądają inaczej
otworzone w programie Microsoft Word 2010 i na odwrót. Wynika to z różnic w wersji
oprogramowania i z tego w jakim rozszerzeniu zostanie zapisany plik. Prawdopodobnie
gdyby Zamawiający zapisał testowany plik jako plik z rozszerzeniem "doc." a nie "docx." i tak
zapisany plik otworzył w testowanym przez siebie oprogramowaniu OpenOfficePL, to nawet
pomimo użycia starszej wersji oprogramowania plik wyglądałby identycznie jak w programie
Microsoft Word 2010. Jednocześnie należy zaznaczyć, że Zamawiający nie wykluczył takiej
możliwości w SIWZ, a czynność zapisu pliku w formacie "doc." zajmuje kilka sekund i nie
stanowi żadnego problemu. Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO
1274/09 z dnia 28.09.2009r., w którego dalszej części czytamy: "Tak szczegółowych
wymagań istotnie nie wyspecyfikował w odniesieniu do zakresu 13. Uczynił to, jak podniósł
Odwołujący, dopiero na etapie badania równoważności zaoferowanego przez Odwołującego
pakietu biurowego z pakietem wskazanym w SIWZ, dokonując badań np. w zakresie funkcji
makr i kompatybilności z PowerPoint. W trakcie prezentacji - podczas rozprawy -
przykładowych plików testowych, którym poddano oferowany przez Odwołującego pakiet na
zgodność z wymogami Zamawiającego, nie wystąpiły problemy, czy też niezgodności
wskazane w protokole z dnia 23 lipca 2009 r., jak również ujawnione w złożonej do akt
sprawy wizualizacji wyników przeprowadzonych przez Zamawiającego testów
sprawdzających poprawność funkcjonowania oferowanego pakietu biurowego. Prezentacji
dokonano w odniesieniu do „tabel (s. 1 i 3 wizualizacji). W obydwu przypadkach, prezentacji,
czemu Zamawiający nie zaprzeczył, plik zawierający tabele otwarł się prawidłowo. Powyższe
wymagało dokonania dodatkowych czynności, tj. zmiany formatu testowanego pliku
z rozszerzeniem „*docx” na „*doc”, jednak Zamawiający nie wyłączył takiej możliwości,
opisując przedmiot zamówienia w zakresie 13."
Przytoczony przez Zamawiającego w piśmie z dnia 05.01.2015r. - informacji o wynikach
postępowania wyrok KIO z dnia 19.12.2012r. nr 2717/12 nie ma żadnego związku z sytuacją
w niniejszym postępowaniu, dotyczy zupełnie innego stanu faktycznego i trudno doszukać
się w przytoczonym wyroku analogii do niniejszego postępowania.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Cezar sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim, składając pismo o treści:
„W nawiązaniu do zawiadomienia o złożeniu odwołania przez firmę TOYA Systemy
Komputerowego Sp. Z o.o., 92-016 Łódź, ul. Telefoniczna 46F i wezwania do przystąpienia
do postępowania odwoławczego oświadczamy, ze opowiadamy się po stronie
Zamawiającego, tj. Powiat Grójecki, 05-600 Grójec, ul. Piłsudskiego 59””. Pismo zostało
złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2015 r., wyłącznie
w postaci faksu, nadto jego kopia została przekazana jedynie Zamawiającemu. Wykonawca
nie przekazał kopii pisma w przedmiocie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego Odwołującemu.
Nie dopuszczono tego wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego.
W myśl znajdującego zastosowanie dla oceny skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie.
W analizowanej sprawie dniu 15 stycznia 2015 r. Zamawiający przekazał kopię
odwołania wykonawcy Cezar sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim wraz z wezwaniem do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pismo wykonawcy z dnia 16 stycznia 2015 r.
złożone zostało wyłącznie w formie faksu. Podkreślenia wymaga, że ustawa Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie wiąże
żadnych skutków z jego nadaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie faksu.
Po rzeczonej nowelizacji, dla zachowania formy oraz terminu na zgłoszenie przystąpienia
koniecznym jest faktyczne doręczenie zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej w ustawowym, trzydniowym terminie. W przepisach Prawa zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku brak bowiem domniemania, że
złożenie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Powyższe
oznacza, że ustawodawca dla skutecznego wniesienia zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego zastrzegł wyraźnie jego doręczenie w ustawowym terminie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przy czym to doręczenie winno nastąpić w formie
wskazanej w powołanym przepisie: w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
Podkreślić również należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże
żadnych skutków prawnych z wniesieniem zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie faksu. Zgodnie bowiem z treścią art. 185 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgłoszenie przystąpienia wnosi się do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Złożenie przystąpienia
wyłącznie w formie faksu oznacza niezachowanie wymaganej przepisami formy,
w konsekwencji prowadzi także do wniosku, że przystąpienie nie zostało złożone
w ustawowym, trzydniowym terminie.
Ponadto, wykonawca w złożonym piśmie nie tylko nie wykazał, ale w żaden sposób,
nawet ogólnie nie wspomniał o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, mimo takiego obowiązku, płynącego z treści art. 185 ust. 2 ustawy.
Wykonawca wreszcie, wbrew obowiązkowi płynącemu z przywołanego wyżej
przepisu, nie przekazał kopii przystąpienia Odwołującemu, co zostało przyznane na
posiedzeniu.
Reasumując, należy uznać, że zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę
CEZAR spółkę z o.o. w Grodzisku Mazowieckim nie zostało wniesione na piśmie lub
w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu; nie został zachowany trzydniowy termin na jego
złożenie; jego kopia nie została przekazana Odwołującemu a także wykonawca nie wykazał
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, co skutkuje koniecznością
uznania zgłoszenia przystąpienia za nieskuteczne, wobec niewypełnienia wymogów
wynikających z treści art. 185 ust. 2 ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący może uzyskać zamówienie w tym postępowaniu.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Osią sporu, wyznaczoną zakresem zarzutów postawionych w odwołaniu jest kwestia,
czy oferta złożona przez Odwołującego trafnie została uznana za podlegającą odrzuceniu.
Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dla uznania
oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie tego przepisu konieczne jest
wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ.
Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też
jego zgodności z SIWZ.
Po drugie, nie sposób tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia
określonego świadczenia – tu: dostawy określonego, spełniającego postawione przez
Zamawiającego wymagania przedmiotu – w przyszłości. Natomiast treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu
i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie
wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
potrzebom zamawiającego. Ich porównanie [opisu wymagań zamawiającego do
zobowiązania wykonawcy] przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia oraz merytoryczne wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia
stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.
Po trzecie, przypomnienia wymaga, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia stawia określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu oraz wskazuje
w SIWZ narzędzia, za pomocą których dokona badania zgodności oferty z tymi
wymaganiami. Zamawiający, uwzględniając w konkretnym wypadku charakter postępowania
i zamawianego przedmiotu może w takim wypadku wymagać złożenia określonych
dokumentów, jakie zwykle wydawane są tego rodzaju przedmiotowi [katalogi, ulotki,
świadectwa zgodności, certyfikaty] a także próbek, może także poprzestać na
oświadczeniach wykonawców. W warunkach, gdy zamawiający w konkretnym postępowaniu
zdecyduje się na przyjęcie oświadczeń wykonawcy, zawierających deklaracje o walorach
oferowanego przedmiotu, jeśli by się okazało, że oferowany przedmiot nie posiada
deklarowanych cech, Zamawiający obowiązany jest z pełną surowością zastosować sankcje
wobec nierzetelnego kontrahenta – od ponownej weryfikacji oferty i uznania jej za niezgodną
z SIWZ, jeżeli umowy jeszcze nie zawarto, po zastosowanie instrumentów właściwych prawu
cywilnemu, w postaci kar umownych, odpowiedzialności odszkodowawczej czy odstąpienia
od umowy.
Po czwarte, w analizowanym postępowaniu Zamawiający dla stwierdzenia zgodności
oferty z SIWZ wymagał zestawu oświadczeń, w których wykonawca potwierdzi, że
dostarczany na etapie wykonania umowy przedmiot będzie posiadał określone cechy
i funkcjonalności Zamawiający nie wymagał przy tym złożenia jakichkolwiek dokumentów
opisujących oferowany przedmiot, czy też jego próbki, co oznacza dla oceny zgodności oferty
z SIWZ nie może skutecznie wyegzekwować więcej, aniżeli wymagał. Zasadą jest, bowiem
że w postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający może oczekiwać złożenia jedynie
tych dokumentów, których wymaganie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie oznacza to jednak, że zamawiający ze sprawdzeniem rzeczywistych cech oferowanego
przedmiotu musi czekać aż do zawarcia umowy i dostarczenia mu jej przedmiotu. Fakt
niewymagania od wykonawców innych elementów, aniżeli oświadczenia,
w tym próbki, albo zaniechanie zastrzeżenia w postępowaniu prezentacji lub testów
oferowanego sprzętu czy oprogramowania oznacza, że zamawiający nie może egzekwować
w toku postępowania przedstawienia mu takiego sprzętu lub oprogramowania, ale może
samodzielnie – mając ten przedmiot oznaczony w ofercie – zbadać jego cechy i walory przez
pryzmat postawionych wymagań. Zamawiający jest jednak w takim wypadku zdany na
własne – bardziej lub mniej udane - starania zmierzające do oceny zgodności oferowanego
przedmiotu z SIWZ, albo może zaufać oświadczeniom wykonawcy i polegać na złożonych
deklaracjach, zaś w razie ich niewypełnienia – stosować konsekwencje umowne.
Sam fakt niewymagania przez Zamawiającego próbek, czy przedstawienia
określonych elementów oferowanego sprzętu lub oprogramowania do jego przetestowania
[na dopuszczalność żądania przedstawienia do testów przedmiotu oferty wskazuje także
Odwołujący] nie pozbawia więc Zamawiającego prawa i możliwości badania cech
oferowanego przedmiotu. Zamawiający może bowiem zarówno polegać tylko na
oświadczeniach wykonawcy, jak i ma możliwość oceny przedmiotu oferty na podstawie
własnego profesjonalnego osądu i wiedzy merytorycznej o oferowanym przedmiocie,
z pomocą biegłego – po myśli art. 21 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy
posiłkując się innymi źródłami. Tyle tylko, że takie samodzielne badanie – z uwagi na brak
możliwości wymagania od wykonawców przedstawienia do namacalnego zbadania
przedmiotu oferty – jest znacząco utrudnione i wymaga znacznie większego wysiłku ze strony
zamawiającego. Zamawiający musi bowiem wtedy we własnym zakresie, samodzielnie nabyć
przedmiot analogiczny jak ten, który jest przedmiotem oferty i dokonać jego badania.
Każdorazowo zachodzi także ryzyko, że w takim wypadku zamawiający, zdany na własne
starania o pozyskanie identycznego przedmiotu, jaki odpowiada treści oferty, będzie miał
problem z jego uzyskaniem albo nawet nieprawidłowo zidentyfikuje ten przedmiot i podda
ocenie nie to, co jest właściwym przedmiotem oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, ogólne spostrzeżenia i przenosząc je na grunt
analizowanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, że ocena dokonana przez Zamawiającego
oferty złożonej przez Odwołującego nie jest właściwa w każdej z dwóch podstaw uznania jej
za niezgodną z SIWZ.
Jeśli chodzi o oznaczenie oferowanego monitora, gdzie wykonawca podał
P223V5LSB, zaś Zamawiający nie zidentyfikował w dostępnej na rynku ofercie monitora
z dokładnie takim oznaczeniem, a jedynie 223V5LSB, uznając że nie istnieje taki przedmiot,
oczywistym jest wniosek, że powyższe jest wynikiem omyłki wykonawcy. Nawet jeśli
oznaczenie w tej mierze było nieprawidłowe, to nie jest wyłączone posłużenie się przez
wykonawcę własną konwencją określenia przedmiotu oferty, co jednak nie stanowi
o niezgodności oferty z SIWZ. Kwestia oznaczenia oferowanego w tej mierze monitora mogła
i powinna być przedmiotem wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy,
którego to wyjaśnienia Zamawiający jednak zaniechał [pismo Zamawiającego stanowiące
wezwanie do takich wyjaśnień w żaden sposób nie wspomina o monitorze]. Zamawiający –
jeśli uznawał, że oznaczenie przez Odwołującego oferowanego monitora pozostawia
wątpliwości albo jakikolwiek niedosyt informacyjny, dysponował szerokim, wynikającym
z ustawy wachlarzem instrumentów do rozwiania tych wątpliwości: od wyjaśnienia treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, po dokonanie poprawy oferty traktując ową
nieścisłość jako oczywistą omyłkę pisarską [art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy] czy – za zgodą
wykonawcy – jako niezgodność oferty z SIWZ, na podstawie art. 87 ust. 2pkt 3 ustawy.
Ostatecznie kwestia ta została wyjaśniona przez wykonawcę w odwołaniu, aktualnie nie
budzi więc wątpliwości, jaki jest w tej części przedmiot oferty i że jest nim monitor marki
Philips, model 223V5LSB, określany przez Odwołującego jako P223V5LSB. Odwołujący
złożył na etapie postępowania odwoławczego oświadczenie oficjalnego przedstawiciela
producenta monitorów Philips, co do tego oznaczenia, co finalnie eliminuje wszystkie te
wątpliwości, których wyjaśnienie było rzeczą Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert.
Jeśli chodzi o stwierdzenie przez Zamawiającego niezgodności oferty z SIWZ
w zakresie zaoferowanego pakietu biurowego, podkreślenia wymaga, że istotnie,
Zamawiający postawił listę wymagań w załączniku do SIWZ, w tym wymaganie, zgodnie
z którym pakiet biurowy powinien zapewniać: „Pracę na dokumentach utworzonych przy
pomocy Microsoft Word 2007 i 2010 z zapewnieniem bezproblemowej konwersji wszystkich
elementów i atrybutów dokumentu”. Samodzielne badanie przez Zamawiającego
zaoferowanego przez Odwołującego pakietu biurowego [określonego w ofercie jako:
„OpenOfficePL 2015 Professional SE” producenta OpenOffice Software Sp. z o.o.], w tym
testowanie jego działania i pracy na dokumentach utworzonych w oprogramowaniu innego
producenta [firmy Microsoft – pakietów MS Office] byłoby o tyle miarodajne dla zbadania
cech oferowanego oprogramowania, o ile Zamawiający testowałby to samo oprogramowanie,
które jest przedmiotem oferty. Tymczasem Zamawiający podał, że testowania pracy
oprogramowania w jego imieniu dokonał zewnętrzny od Zamawiającego informatyk na
podstawie umowy cywilnoprawnej, który przetestował oprogramowanie pobrane jako „demo”
ze strony internetowej. Zamawiający jednocześnie wskazywał, że takie oprogramowanie,
jakie zostało zaoferowane, nie zostało przez niego znalezione w ofercie sklepu internetowego
producenta oprogramowania, a nawet więcej, że takie oprogramowanie nie było dostępne na
rynku w terminie składania ofert. Finalnie, wyniki postępowania odwoławczego wskazują, że
nie ma żadnej pewności, że Zamawiający sprawdzał sposób działania oprogramowania tego,
które jest przedmiotem oferty, a tylko takie badanie przedmiotu oferty dawało podstawę do
jakichkolwiek poważnych wniosków.
Tym samym – jeśli Zamawiający chce samodzielnie badać „namacalnie” przedmiot
oferty, sprawdzając funkcjonowanie oprogramowania zgodnie z postawionymi przez siebie
wymaganiami – powinien:
- ponad wszelką wątpliwość ustalić przedmiot tej oferty – uzyskać pewność co do
zaoferowanego rodzaju oprogramowania, jego oznaczenia. Temu celowi może służyć
instytucja wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. W ramach wyjaśnienia
Zamawiający może uzyskać nie tylko wszelkie informacje dotyczące rodzaju tego
oprogramowania, ale zapytać także o ścieżkę jego pozyskania przez zainteresowane
podmioty [w tym wypadku przez siebie], a nawet dokładne źródło z którego może
samodzielnie nabyć takie oprogramowanie, które będzie następnie zamierzał testować.
Powyższe pozwoliłoby Zamawiającemu usunąć wątpliwości co do przedmiotu oferty a także
wyeliminować problem dostrzeżony przez Zamawiającego, że na stronie internetowej – w
sklepie internetowym producenta oprogramowania nie znalazł dokładnie tego
oprogramowania, które oferuje Odwołujący;
- ewentualnym testom Zamawiający może poddać tylko to oprogramowanie, które oferuje
Odwołujący, choć ciężar zidentyfikowania tego oprogramowania, celem jego pozyskania
Zamawiający może przerzucić na wykonawcę w trybie wyjaśnienia treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy. Dopiero wykazanie przez Zamawiającego, że poddał testom właściwe
oprogramowanie, dokładnie to oferowane przez Odwołującego [tę zaś pewność może
uzyskać dopiero, gdy wyeliminowane zostanie ryzyko, że Zamawiający testował inne, niż
oferowane oprogramowanie] może prowadzić do jakichkolwiek wniosków co do zgodności
oferty z SIWZ;
- jeśli Zamawiający decyduje się na samodzielne badanie [testowanie] przedmiotu oferty,
winien to uczynić to nie tylko w odniesieniu do właściwie zidentyfikowanego przedmiotu, ale
także w sposób odpowiadający zasadom opisanym w ustawie. W analizowanej sprawie
Zamawiający w ramach negatywnej oceny oferty Odwołującego polegał na rekomendacjach
zewnętrznego, „wynajętego” specjalisty informatyka, postulując na rozprawie
przeprowadzenie dowodu z jego zeznań w charakterze świadka. Podkreślenia jednak
wymaga, że oczywiście Zamawiający może korzystać z pomocy osób i podmiotów
zewnętrznych w celu oceny oferty, jednak finalnie rezultat tej oceny jest jego czynnością [art.
15 ustawy]. Pożądane, jeśli nie konieczne, jest nadanie właściwego statusu uczestnikom
procesu badania i oceny ofert. Osoby zewnętrzne, których wiedzą specjalistyczną posługuje
się zamawiający powinny, na użytek postępowania występować w roli biegłych [art. 21 ust. 4
ustawy], w tym z uwzględnieniem obowiązku wynikającego z art. 17 ust. 2 ustawy.
Tylko bowiem poprawnie przeprowadzone testy, mające za przedmiot właściwie
zidentyfikowany przedmiot oferty, wykonane przez właściwe osoby, mogą stanowić podstawę
do wnioskowania o treści oferty.
Reasumując, nieprawidłową, a w każdym razie przedwczesną była ocena
Zamawiającego co do niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego za niezgodną
z SIWZ.
Tym samym, zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdziły się. Z uwagi na to, że
mogą one mieć wpływ na wynik postępowania, o którym mówi art. 192 ust. 2 ustawy,
odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Nie
uwzględniono kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00
zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r., z uwagi na to, że pełnomocnik, który stawił się na posiedzenie i rozprawę
nie podpisał odwołania [ze złożonego poza rachunkiem dokumentu także nie wynika, by
w ramach reprezentacji mieściła się czynność sporządzenia odwołania], zaś jego stanowisko
nie wniosło nic zupełnie w stosunku do zarzutów i argumentacji zawartej w odwołaniu.
Pełnomocnik wreszcie na posiedzeniu nie złożył wniosków, które w świetle okoliczności
sprawy wydawały się nie tylko celowe z puntu widzenia interesów zastępowanej strony ale
były oczywiste, takie jak postawienie zarzutów formalnych oraz opozycji co do skuteczności
przystąpienia po przeciwnej stronie innego wykonawcy. W szczególności, ewidentne cztery
podstawy, z których każda samodzielnie mogła skutkować niedopuszczeniem wykonawcy do
udziału w postępowaniu, nie zostały przez pełnomocnika dostrzeżone i podniesione.
Skład orzekający:
WYROK
z dnia 23 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę TOYA Systemy Komputerowe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Grójecki w Grójcu
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego TOYA Systemy Komputerowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Łodzi i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nastąpi
wyjaśnienie treści oferty tego wykonawcy w stopniu pozwalającym na ocenę jej
zgodności z SIWZ,
2. kosztami postępowania obciąża Powiat Grójecki w Grójcu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę TOYA Systemy
Komputerowe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Powiatu Grójeckiego w Grójcu na rzecz wykonawcy TOYA Systemy
Komputerowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi kwotę
15 000 zł 00 gr [piętnaście tysięcy złotych zero groszy] stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 70/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Powiat Grójecki w Grójcu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest „Zapewnienie dostępu do szerokopasmowego Internetu oraz dostawa zestawów
komputerowych, laptopów, drukarek, switchy wraz z oprogramowaniem i opieką serwisową -
dla 140 gospodarstw domowych i 13 jednostek podległych, które zostały wyłonione na
potrzeby realizacji projektu pn. "Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w powiecie
grójeckim”, w ramach działania 8.3. Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - elnclusion osi
priorytetowej 8. Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki
Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013”. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. W dniu 13 stycznia 2015 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec czynności odrzucenia
własnej oferty, zarzucając naruszenie:
1) art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy, poprzez ocenę oferty Odwołującego w sposób
niezapewniający zachowania zasad obiektywizmu i uczciwej konkurencji oraz w
konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez bezprawne uznanie, iż treść oferty Odwołującego
nie odpowiada treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu;
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4) dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą
uzasadniać podniesione zarzuty:
[1] Okolicznością sporną pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest ocena, czy treść
oferty Odwołującego odpowiada treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]
w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a w szczególności co do tego czy podany przez
Odwołującego w ofercie model monitora Philips P223V5LSB istnieje na rynku oraz czy
zaoferowany przez Odwołującego pakiet biurowy OpenOfFicePL 2015 Professional SE
producenta OpenOffice Software Sp. z o.o. spełnia wymagania określone w SIWZ.
Po złożeniu ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołującego pismem z dnia 01.12.2014 r.
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, gdzie w pkt. 5-8
niniejszego wezwania przedstawił swoje wątpliwości odnoszące się do zaoferowanego przez
Odwołującego pakietu biurowego.
W odpowiedzi na w/w wezwanie Odwołujący w dniu 03.12.2014 r. złożył stosowne
wyjaśnienie, podając w nim wszystkie informacje, o które zwrócił się Zamawiający, a także
załączył oświadczenie producenta pakietu biurowego firmy OpenOffice Software Sp. z o.o.
dodatkowo potwierdzające informacje zawarte w w/w wyjaśnieniach.
[2] Oferowany przez Odwołującego monitor Philips P223V5LSB istnieje na rynku i jest to ten
sam model, co przytoczony przez Zamawiającego Philips 223V5LSB. Litera P przed ciągiem
znaków "223V5LSB" pochodzi od nazwy producenta monitora tj. firmy Philips. W obrocie
handlowym występują zarówno nazwy P223V5LSB jaki 223V5LSB i oznaczają one
dokładnie ten sam model monitora o tych samych parametrach. Na potwierdzenie
Odwołujący załączył do niniejszego odwołania oświadczenie oficjalnego przedstawiciela
producenta monitorów Philips.
W przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z oferowanym przez Odwołującego
modelem monitora Zamawiający miał prawo zwrócić się do Odwołującego o złożenie
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, a biorąc pod uwagę stan faktyczny
w niniejszym postępowaniu i odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień we wskazanym powyżej zakresie
należy uznać za obowiązek Zamawiającego. W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 01.122014r.
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie zaoferowanego modelu
monitora. Takie postępowanie stoi w sprzeczności z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej nr 2220/10 z dnia
25.10.2010 r. „Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że zamawiający jest zobowiązany
do wystąpienia z żądaniem złożenia wyjaśnień do wykonawcy, kiedy ich wystąpienie jest
niewątpliwe, a więc w gdy zamawiający zamierza odrzucić złożoną ofertę z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ. Odrzucenie oferty z tego powodu winno być poprzedzone
skierowaniem do wykonawcy zadania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty. Zaniechanie przez zamawiającego tego trybu w razie wątpliwości odnoszących sie do
treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania [wyroki KIO
1327/09, 1443/0]. Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy winno
poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Nawet jeżeli
model monitora P223V5LSB nie istniałby jako nazwa powszechnie używana w obrocie
handlowym, a występował jedynie pod nazwą 223V5LSB to należałoby wskazanie przez
Odwołującego w ofercie modelu P223V5LSB potraktować jako oczywistą omyłkę pisarską
lub inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 i
3 ustawy. Podstawę do takiego działania daje bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej nr KIO 73/14 z dnia 31 stycznia 2014 roku czytamy,
że: „Uwzględniając w tej mierze dorobek orzecznictwa, w tym sądowego, Izba stwierdza, że
za omyłkę pisarska w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać takie
niezamierzone wyraźne opuszczenie w danym dokumencie jednego a nawet kilku wyrazów."
Odwołujący zwrócił uwagę że w postępowaniu w ofercie poza wpisaniem producenta oraz
modelu oferowanego monitora należało również wypełnić w tabeli nr 1.2 i 2.2 Monitor LCD,
w załączniku nr 8 - Opis proponowanych urządzeń i programów rubrykę „Oferowane
parametry". Parametry zaoferowane przez Odwołującego potwierdzają spełnienie przez
oferowany monitor wszystkich wymagań technicznych określonych w SIWZ. Tym samym
Zamawiający nie powinien bazować jedynie na podanej nazwie monitora, a podstawę do
oceny tego czy oferta jest zgodna z treścią SIWZ powinny stanowić również parametry
techniczne wskazane w ofercie. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej nr KIO 459/14 z dnia 20 marca 2014 roku „Poprawa treści oferty w ramach
„innej omyłki” w tym postępowaniu winna była nastąpić w ten sposób, że zamawiający
dokonując analizy treści oferty jako całości, i stwierdzając, że oferowane parametry
tomografu oraz załączone do oferty dokumenty przedmiotowe wskazują na zaoferowanie
tomografu o symbolu TSX- 034A Astelion, a nie o symbolu TSX-101A (Astelion) winien był
poinformować odwołującego o dokonanej zmianie oznaczenia modelu tomografii wraz z
informacją, iż dla jej skuteczności potrzebna jest jego zgoda o której mowa w art. 89 ust 1 pkt
7 ustawy, pod rygorem odrzucenia oferty. Tak dokonana zmiana treści oferty nie mogłaby
zostać ponadto uznana za zamianę istotna. gdyż dotyczyłaby tylko zmiany trzech cyfr
w nazwie tomografu. natomiast nie powodowałaby żadnych zmian w załączniku nr 2 do
SIWZ dotyczących podanych oferowanych parametrów tomografu."
Zamawiający w piśmie z dnia 05.01.2015r. informującym o wynikach postępowania wskazał,
że: „Na rynku istnieje co najwyżej monitor 223V5LSB" co bezpośrednio wskazuje, że
Zamawiający domyślał się jaki monitor oferuje Odwołujący.
Przytoczony przez Zamawiającego w piśmie z 05.01.2015r. - informacji o wynikach
postępowania wyrok KIO z dnia 30.10.2012r. nr 2241/12 nie ma najmniejszego związku
z sytuacją w niniejszym postępowaniu, dotyczy bowiem zupełnie innego stanu faktycznego.
[3] Odwołujący zaoferował pakiet biurowy OpenOfficePL 2015 Professional SE producenta
OpenOffice Software Sp. z o.o. W tabeli nr 6 w załączniku nr 8 - Opis proponowanych
urządzeń i programów w rubryce "Oferowane parametry" Odwołujący wpisał wszystkie
parametry jakie niezbędne były Zamawiającemu do weryfikacji czy oferta jest zgodna
z treścią SIWZ. Ponadto na wezwanie Zamawiającego, w wyniku wyjaśnień udzielonych
w piśmie nr 265/2014 z dnia 03.12.2014 r. Odwołujący wykazał, że oferowany pakiet biurowy
spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.
Zamawiający w piśmie z dnia 05.01.2015 r. - Informacji o wyniku postępowania przedstawił
wyniki swoich wewnętrznych testów i poinformował Odwołującego, że dokument utworzony
w MS Word 2010 wygląda inaczej otworzony w programie OpenOfficePL oraz, że nie udało
się przenieść bazy adresowej z przygotowanej w MS Word 2010 korespondencji seryjnej.
Zamawiający nie określił jednak w jakiej wersji oprogramowania OpenOfficePL otworzył
dokument, jednocześnie wskazując w następnej części pisma, że jego zdaniem
OpenOfficePL 2015 Pro w chwili składania ofert nie był dostępny na rynku. Uzasadniony jest
więc wniosek, że do edycji w/w dokumentu Zamawiający nie użył oferowanej przez
Odwołującego wersji oprogramowania OpenOfficePL 2015 Professional SE. Oferowany
przez Odwołującego pakiet biurowy OpenOfficePL 2015 Professional SE był dostępny na
rynku w terminie składania ofert tj. w dniu 14.11.2014 r. na co Odwołujący dołączył do
odwołania oświadczenie producenta OpenOffice Software Sp. z o.o. Oświadczenie to
zawiera również informacje mówiące o tym, że nikt ze strony Zamawiającego nie zwracał się
do producenta w sprawie dotyczącej dostępności oprogramowania OpenOfficePL 2015
Professional SE dla jednostek administracji publicznej. Tym samym twierdzenie
Zamawiającego, że potwierdził on u producenta fakt braku dostępności na rynku
oprogramowania OpenOfficePL 2015 Professional SE należy uznać za nieporozumienie.
Zaoferowany pakiet biurowy OpenOfficePL 2015 Professional SE jest wersją specjalną
pakietu biurowego OpenOfficePL i jest dostępny w sprzedaży wyłącznie u partnerów firmy
OpenOffice Software Sp. z o.o. na potrzeby postępowań o udzielenie zamówień publicznych
dla jednostek administracji publicznej.
Zamawiający nie określił w SIWZ, że ocena spełnienia wymagań przez zaoferowany pakiet
biurowy zostanie przeprowadzona w oparciu o testy wykonane na etapie oceny oferty, a tym
bardziej nie została opisana w SIWZ metodologia takich testów ani ich zakres, który winien
zostać spełniony, aby można było uznać oferowany pakiet za spełniający wymagania
określone w SIWZ.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych "Niedopuszczalność zwrotu próbek do
oferty wybranego wykonawcy", zamieszczoną w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych
nr 9, oraz na stronie internetowej Urzędu pod adresem:
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2129. „w szczególności w przypadku dóbr
charakteryzujących się znaczną wartością, zasadnym wydaje się rozważenie możliwości
rezygnacji z żądania próbek na rzecz przeprowadzenia przez wykonawcę prezentacji
oferowanych towarów. W takim przypadku wszelkie informacje dotyczące konieczności
zademonstrowania przedmiotu oferty, zamawiający powinien zamieścić w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia".
Wobec powyższych faktów, niezrozumiałe jest odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu
o przeprowadzone testy oprogramowania, którego Odwołujący nie oferował. Testy
przeprowadzone przez Zamawiającego zostały wykonane na zupełnie innej, starszej wersji
oprogramowania, najprawdopodobniej dedykowanej jedynie użytkownikom prywatnym i nie
można porównywać funkcjonalności oprogramowania użytego przez Zamawiającego do
testów z zaoferowanym przez Odwołującego najnowszym pakietem biurowym OpenOfficePL
2015 Professional SE skierowanym do sprzedaży dla jednostek administracji publicznej.
Odwołujący zwrócił uwagę na zapis SIWZ, do którego odwołuje się Zamawiający w piśmie
z dnia 05.01.2015 r. - Informacji o wyniku postępowania, zgodnie z którym pakiet biurowy
powinien posiadać: „Pracę na dokumentach utworzonych przy pomocy Microsoft Word 2007
i 2010 z zapewnieniem bezproblemowej konwersji wszystkich elementów i atrybutów
dokumentu”. Bezproblemowa konwersja nie oznacza, iż dokument po otwarciu w innym
pakiecie biurowym powinien wyglądać identycznie jak w dokumencie utworzonym
w oprogramowaniu Microsoft Word. Zamawiający nie zawarł w SIWZ informacji na czym
rzeczona bezproblemowa konwersja ma polegać. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1274/09 z dnia 28.09.2009 r., w którym czytamy:
„Zamawiający wskazał wymagany przez niego zakres równoważności podkreślając, iż
zaoferowany produkt ma bezbłędnie współpracować z MS Word i MS Excell kładąc jedynie
nacisk na funkcje konwersji tabel. Natomiast nie wyspecyfikował ponadto żadnych
szczegółowych wymagań.”
Nawet niektóre dokumenty utworzone w programie Microsoft Word 2007 wyglądają inaczej
otworzone w programie Microsoft Word 2010 i na odwrót. Wynika to z różnic w wersji
oprogramowania i z tego w jakim rozszerzeniu zostanie zapisany plik. Prawdopodobnie
gdyby Zamawiający zapisał testowany plik jako plik z rozszerzeniem "doc." a nie "docx." i tak
zapisany plik otworzył w testowanym przez siebie oprogramowaniu OpenOfficePL, to nawet
pomimo użycia starszej wersji oprogramowania plik wyglądałby identycznie jak w programie
Microsoft Word 2010. Jednocześnie należy zaznaczyć, że Zamawiający nie wykluczył takiej
możliwości w SIWZ, a czynność zapisu pliku w formacie "doc." zajmuje kilka sekund i nie
stanowi żadnego problemu. Odwołujący przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO
1274/09 z dnia 28.09.2009r., w którego dalszej części czytamy: "Tak szczegółowych
wymagań istotnie nie wyspecyfikował w odniesieniu do zakresu 13. Uczynił to, jak podniósł
Odwołujący, dopiero na etapie badania równoważności zaoferowanego przez Odwołującego
pakietu biurowego z pakietem wskazanym w SIWZ, dokonując badań np. w zakresie funkcji
makr i kompatybilności z PowerPoint. W trakcie prezentacji - podczas rozprawy -
przykładowych plików testowych, którym poddano oferowany przez Odwołującego pakiet na
zgodność z wymogami Zamawiającego, nie wystąpiły problemy, czy też niezgodności
wskazane w protokole z dnia 23 lipca 2009 r., jak również ujawnione w złożonej do akt
sprawy wizualizacji wyników przeprowadzonych przez Zamawiającego testów
sprawdzających poprawność funkcjonowania oferowanego pakietu biurowego. Prezentacji
dokonano w odniesieniu do „tabel (s. 1 i 3 wizualizacji). W obydwu przypadkach, prezentacji,
czemu Zamawiający nie zaprzeczył, plik zawierający tabele otwarł się prawidłowo. Powyższe
wymagało dokonania dodatkowych czynności, tj. zmiany formatu testowanego pliku
z rozszerzeniem „*docx” na „*doc”, jednak Zamawiający nie wyłączył takiej możliwości,
opisując przedmiot zamówienia w zakresie 13."
Przytoczony przez Zamawiającego w piśmie z dnia 05.01.2015r. - informacji o wynikach
postępowania wyrok KIO z dnia 19.12.2012r. nr 2717/12 nie ma żadnego związku z sytuacją
w niniejszym postępowaniu, dotyczy zupełnie innego stanu faktycznego i trudno doszukać
się w przytoczonym wyroku analogii do niniejszego postępowania.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Cezar sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim, składając pismo o treści:
„W nawiązaniu do zawiadomienia o złożeniu odwołania przez firmę TOYA Systemy
Komputerowego Sp. Z o.o., 92-016 Łódź, ul. Telefoniczna 46F i wezwania do przystąpienia
do postępowania odwoławczego oświadczamy, ze opowiadamy się po stronie
Zamawiającego, tj. Powiat Grójecki, 05-600 Grójec, ul. Piłsudskiego 59””. Pismo zostało
złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2015 r., wyłącznie
w postaci faksu, nadto jego kopia została przekazana jedynie Zamawiającemu. Wykonawca
nie przekazał kopii pisma w przedmiocie przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego Odwołującemu.
Nie dopuszczono tego wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego.
W myśl znajdującego zastosowanie dla oceny skuteczności przystąpienia do
postępowania odwoławczego przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie.
W analizowanej sprawie dniu 15 stycznia 2015 r. Zamawiający przekazał kopię
odwołania wykonawcy Cezar sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim wraz z wezwaniem do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pismo wykonawcy z dnia 16 stycznia 2015 r.
złożone zostało wyłącznie w formie faksu. Podkreślenia wymaga, że ustawa Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie wiąże
żadnych skutków z jego nadaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie faksu.
Po rzeczonej nowelizacji, dla zachowania formy oraz terminu na zgłoszenie przystąpienia
koniecznym jest faktyczne doręczenie zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej w ustawowym, trzydniowym terminie. W przepisach Prawa zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku brak bowiem domniemania, że
złożenie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej
operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Powyższe
oznacza, że ustawodawca dla skutecznego wniesienia zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego zastrzegł wyraźnie jego doręczenie w ustawowym terminie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przy czym to doręczenie winno nastąpić w formie
wskazanej w powołanym przepisie: w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.
Podkreślić również należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże
żadnych skutków prawnych z wniesieniem zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie faksu. Zgodnie bowiem z treścią art. 185 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgłoszenie przystąpienia wnosi się do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Złożenie przystąpienia
wyłącznie w formie faksu oznacza niezachowanie wymaganej przepisami formy,
w konsekwencji prowadzi także do wniosku, że przystąpienie nie zostało złożone
w ustawowym, trzydniowym terminie.
Ponadto, wykonawca w złożonym piśmie nie tylko nie wykazał, ale w żaden sposób,
nawet ogólnie nie wspomniał o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, mimo takiego obowiązku, płynącego z treści art. 185 ust. 2 ustawy.
Wykonawca wreszcie, wbrew obowiązkowi płynącemu z przywołanego wyżej
przepisu, nie przekazał kopii przystąpienia Odwołującemu, co zostało przyznane na
posiedzeniu.
Reasumując, należy uznać, że zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę
CEZAR spółkę z o.o. w Grodzisku Mazowieckim nie zostało wniesione na piśmie lub
w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu; nie został zachowany trzydniowy termin na jego
złożenie; jego kopia nie została przekazana Odwołującemu a także wykonawca nie wykazał
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, co skutkuje koniecznością
uznania zgłoszenia przystąpienia za nieskuteczne, wobec niewypełnienia wymogów
wynikających z treści art. 185 ust. 2 ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący może uzyskać zamówienie w tym postępowaniu.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Osią sporu, wyznaczoną zakresem zarzutów postawionych w odwołaniu jest kwestia,
czy oferta złożona przez Odwołującego trafnie została uznana za podlegającą odrzuceniu.
Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dla uznania
oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie tego przepisu konieczne jest
wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ.
Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też
jego zgodności z SIWZ.
Po drugie, nie sposób tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia
określonego świadczenia – tu: dostawy określonego, spełniającego postawione przez
Zamawiającego wymagania przedmiotu – w przyszłości. Natomiast treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu
i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie
wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
potrzebom zamawiającego. Ich porównanie [opisu wymagań zamawiającego do
zobowiązania wykonawcy] przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia oraz merytoryczne wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia
stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.
Po trzecie, przypomnienia wymaga, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia stawia określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu oraz wskazuje
w SIWZ narzędzia, za pomocą których dokona badania zgodności oferty z tymi
wymaganiami. Zamawiający, uwzględniając w konkretnym wypadku charakter postępowania
i zamawianego przedmiotu może w takim wypadku wymagać złożenia określonych
dokumentów, jakie zwykle wydawane są tego rodzaju przedmiotowi [katalogi, ulotki,
świadectwa zgodności, certyfikaty] a także próbek, może także poprzestać na
oświadczeniach wykonawców. W warunkach, gdy zamawiający w konkretnym postępowaniu
zdecyduje się na przyjęcie oświadczeń wykonawcy, zawierających deklaracje o walorach
oferowanego przedmiotu, jeśli by się okazało, że oferowany przedmiot nie posiada
deklarowanych cech, Zamawiający obowiązany jest z pełną surowością zastosować sankcje
wobec nierzetelnego kontrahenta – od ponownej weryfikacji oferty i uznania jej za niezgodną
z SIWZ, jeżeli umowy jeszcze nie zawarto, po zastosowanie instrumentów właściwych prawu
cywilnemu, w postaci kar umownych, odpowiedzialności odszkodowawczej czy odstąpienia
od umowy.
Po czwarte, w analizowanym postępowaniu Zamawiający dla stwierdzenia zgodności
oferty z SIWZ wymagał zestawu oświadczeń, w których wykonawca potwierdzi, że
dostarczany na etapie wykonania umowy przedmiot będzie posiadał określone cechy
i funkcjonalności Zamawiający nie wymagał przy tym złożenia jakichkolwiek dokumentów
opisujących oferowany przedmiot, czy też jego próbki, co oznacza dla oceny zgodności oferty
z SIWZ nie może skutecznie wyegzekwować więcej, aniżeli wymagał. Zasadą jest, bowiem
że w postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający może oczekiwać złożenia jedynie
tych dokumentów, których wymaganie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie oznacza to jednak, że zamawiający ze sprawdzeniem rzeczywistych cech oferowanego
przedmiotu musi czekać aż do zawarcia umowy i dostarczenia mu jej przedmiotu. Fakt
niewymagania od wykonawców innych elementów, aniżeli oświadczenia,
w tym próbki, albo zaniechanie zastrzeżenia w postępowaniu prezentacji lub testów
oferowanego sprzętu czy oprogramowania oznacza, że zamawiający nie może egzekwować
w toku postępowania przedstawienia mu takiego sprzętu lub oprogramowania, ale może
samodzielnie – mając ten przedmiot oznaczony w ofercie – zbadać jego cechy i walory przez
pryzmat postawionych wymagań. Zamawiający jest jednak w takim wypadku zdany na
własne – bardziej lub mniej udane - starania zmierzające do oceny zgodności oferowanego
przedmiotu z SIWZ, albo może zaufać oświadczeniom wykonawcy i polegać na złożonych
deklaracjach, zaś w razie ich niewypełnienia – stosować konsekwencje umowne.
Sam fakt niewymagania przez Zamawiającego próbek, czy przedstawienia
określonych elementów oferowanego sprzętu lub oprogramowania do jego przetestowania
[na dopuszczalność żądania przedstawienia do testów przedmiotu oferty wskazuje także
Odwołujący] nie pozbawia więc Zamawiającego prawa i możliwości badania cech
oferowanego przedmiotu. Zamawiający może bowiem zarówno polegać tylko na
oświadczeniach wykonawcy, jak i ma możliwość oceny przedmiotu oferty na podstawie
własnego profesjonalnego osądu i wiedzy merytorycznej o oferowanym przedmiocie,
z pomocą biegłego – po myśli art. 21 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy
posiłkując się innymi źródłami. Tyle tylko, że takie samodzielne badanie – z uwagi na brak
możliwości wymagania od wykonawców przedstawienia do namacalnego zbadania
przedmiotu oferty – jest znacząco utrudnione i wymaga znacznie większego wysiłku ze strony
zamawiającego. Zamawiający musi bowiem wtedy we własnym zakresie, samodzielnie nabyć
przedmiot analogiczny jak ten, który jest przedmiotem oferty i dokonać jego badania.
Każdorazowo zachodzi także ryzyko, że w takim wypadku zamawiający, zdany na własne
starania o pozyskanie identycznego przedmiotu, jaki odpowiada treści oferty, będzie miał
problem z jego uzyskaniem albo nawet nieprawidłowo zidentyfikuje ten przedmiot i podda
ocenie nie to, co jest właściwym przedmiotem oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, ogólne spostrzeżenia i przenosząc je na grunt
analizowanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, że ocena dokonana przez Zamawiającego
oferty złożonej przez Odwołującego nie jest właściwa w każdej z dwóch podstaw uznania jej
za niezgodną z SIWZ.
Jeśli chodzi o oznaczenie oferowanego monitora, gdzie wykonawca podał
P223V5LSB, zaś Zamawiający nie zidentyfikował w dostępnej na rynku ofercie monitora
z dokładnie takim oznaczeniem, a jedynie 223V5LSB, uznając że nie istnieje taki przedmiot,
oczywistym jest wniosek, że powyższe jest wynikiem omyłki wykonawcy. Nawet jeśli
oznaczenie w tej mierze było nieprawidłowe, to nie jest wyłączone posłużenie się przez
wykonawcę własną konwencją określenia przedmiotu oferty, co jednak nie stanowi
o niezgodności oferty z SIWZ. Kwestia oznaczenia oferowanego w tej mierze monitora mogła
i powinna być przedmiotem wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy,
którego to wyjaśnienia Zamawiający jednak zaniechał [pismo Zamawiającego stanowiące
wezwanie do takich wyjaśnień w żaden sposób nie wspomina o monitorze]. Zamawiający –
jeśli uznawał, że oznaczenie przez Odwołującego oferowanego monitora pozostawia
wątpliwości albo jakikolwiek niedosyt informacyjny, dysponował szerokim, wynikającym
z ustawy wachlarzem instrumentów do rozwiania tych wątpliwości: od wyjaśnienia treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, po dokonanie poprawy oferty traktując ową
nieścisłość jako oczywistą omyłkę pisarską [art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy] czy – za zgodą
wykonawcy – jako niezgodność oferty z SIWZ, na podstawie art. 87 ust. 2pkt 3 ustawy.
Ostatecznie kwestia ta została wyjaśniona przez wykonawcę w odwołaniu, aktualnie nie
budzi więc wątpliwości, jaki jest w tej części przedmiot oferty i że jest nim monitor marki
Philips, model 223V5LSB, określany przez Odwołującego jako P223V5LSB. Odwołujący
złożył na etapie postępowania odwoławczego oświadczenie oficjalnego przedstawiciela
producenta monitorów Philips, co do tego oznaczenia, co finalnie eliminuje wszystkie te
wątpliwości, których wyjaśnienie było rzeczą Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert.
Jeśli chodzi o stwierdzenie przez Zamawiającego niezgodności oferty z SIWZ
w zakresie zaoferowanego pakietu biurowego, podkreślenia wymaga, że istotnie,
Zamawiający postawił listę wymagań w załączniku do SIWZ, w tym wymaganie, zgodnie
z którym pakiet biurowy powinien zapewniać: „Pracę na dokumentach utworzonych przy
pomocy Microsoft Word 2007 i 2010 z zapewnieniem bezproblemowej konwersji wszystkich
elementów i atrybutów dokumentu”. Samodzielne badanie przez Zamawiającego
zaoferowanego przez Odwołującego pakietu biurowego [określonego w ofercie jako:
„OpenOfficePL 2015 Professional SE” producenta OpenOffice Software Sp. z o.o.], w tym
testowanie jego działania i pracy na dokumentach utworzonych w oprogramowaniu innego
producenta [firmy Microsoft – pakietów MS Office] byłoby o tyle miarodajne dla zbadania
cech oferowanego oprogramowania, o ile Zamawiający testowałby to samo oprogramowanie,
które jest przedmiotem oferty. Tymczasem Zamawiający podał, że testowania pracy
oprogramowania w jego imieniu dokonał zewnętrzny od Zamawiającego informatyk na
podstawie umowy cywilnoprawnej, który przetestował oprogramowanie pobrane jako „demo”
ze strony internetowej. Zamawiający jednocześnie wskazywał, że takie oprogramowanie,
jakie zostało zaoferowane, nie zostało przez niego znalezione w ofercie sklepu internetowego
producenta oprogramowania, a nawet więcej, że takie oprogramowanie nie było dostępne na
rynku w terminie składania ofert. Finalnie, wyniki postępowania odwoławczego wskazują, że
nie ma żadnej pewności, że Zamawiający sprawdzał sposób działania oprogramowania tego,
które jest przedmiotem oferty, a tylko takie badanie przedmiotu oferty dawało podstawę do
jakichkolwiek poważnych wniosków.
Tym samym – jeśli Zamawiający chce samodzielnie badać „namacalnie” przedmiot
oferty, sprawdzając funkcjonowanie oprogramowania zgodnie z postawionymi przez siebie
wymaganiami – powinien:
- ponad wszelką wątpliwość ustalić przedmiot tej oferty – uzyskać pewność co do
zaoferowanego rodzaju oprogramowania, jego oznaczenia. Temu celowi może służyć
instytucja wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. W ramach wyjaśnienia
Zamawiający może uzyskać nie tylko wszelkie informacje dotyczące rodzaju tego
oprogramowania, ale zapytać także o ścieżkę jego pozyskania przez zainteresowane
podmioty [w tym wypadku przez siebie], a nawet dokładne źródło z którego może
samodzielnie nabyć takie oprogramowanie, które będzie następnie zamierzał testować.
Powyższe pozwoliłoby Zamawiającemu usunąć wątpliwości co do przedmiotu oferty a także
wyeliminować problem dostrzeżony przez Zamawiającego, że na stronie internetowej – w
sklepie internetowym producenta oprogramowania nie znalazł dokładnie tego
oprogramowania, które oferuje Odwołujący;
- ewentualnym testom Zamawiający może poddać tylko to oprogramowanie, które oferuje
Odwołujący, choć ciężar zidentyfikowania tego oprogramowania, celem jego pozyskania
Zamawiający może przerzucić na wykonawcę w trybie wyjaśnienia treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy. Dopiero wykazanie przez Zamawiającego, że poddał testom właściwe
oprogramowanie, dokładnie to oferowane przez Odwołującego [tę zaś pewność może
uzyskać dopiero, gdy wyeliminowane zostanie ryzyko, że Zamawiający testował inne, niż
oferowane oprogramowanie] może prowadzić do jakichkolwiek wniosków co do zgodności
oferty z SIWZ;
- jeśli Zamawiający decyduje się na samodzielne badanie [testowanie] przedmiotu oferty,
winien to uczynić to nie tylko w odniesieniu do właściwie zidentyfikowanego przedmiotu, ale
także w sposób odpowiadający zasadom opisanym w ustawie. W analizowanej sprawie
Zamawiający w ramach negatywnej oceny oferty Odwołującego polegał na rekomendacjach
zewnętrznego, „wynajętego” specjalisty informatyka, postulując na rozprawie
przeprowadzenie dowodu z jego zeznań w charakterze świadka. Podkreślenia jednak
wymaga, że oczywiście Zamawiający może korzystać z pomocy osób i podmiotów
zewnętrznych w celu oceny oferty, jednak finalnie rezultat tej oceny jest jego czynnością [art.
15 ustawy]. Pożądane, jeśli nie konieczne, jest nadanie właściwego statusu uczestnikom
procesu badania i oceny ofert. Osoby zewnętrzne, których wiedzą specjalistyczną posługuje
się zamawiający powinny, na użytek postępowania występować w roli biegłych [art. 21 ust. 4
ustawy], w tym z uwzględnieniem obowiązku wynikającego z art. 17 ust. 2 ustawy.
Tylko bowiem poprawnie przeprowadzone testy, mające za przedmiot właściwie
zidentyfikowany przedmiot oferty, wykonane przez właściwe osoby, mogą stanowić podstawę
do wnioskowania o treści oferty.
Reasumując, nieprawidłową, a w każdym razie przedwczesną była ocena
Zamawiającego co do niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego za niezgodną
z SIWZ.
Tym samym, zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdziły się. Z uwagi na to, że
mogą one mieć wpływ na wynik postępowania, o którym mówi art. 192 ust. 2 ustawy,
odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Nie
uwzględniono kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00
zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r., z uwagi na to, że pełnomocnik, który stawił się na posiedzenie i rozprawę
nie podpisał odwołania [ze złożonego poza rachunkiem dokumentu także nie wynika, by
w ramach reprezentacji mieściła się czynność sporządzenia odwołania], zaś jego stanowisko
nie wniosło nic zupełnie w stosunku do zarzutów i argumentacji zawartej w odwołaniu.
Pełnomocnik wreszcie na posiedzeniu nie złożył wniosków, które w świetle okoliczności
sprawy wydawały się nie tylko celowe z puntu widzenia interesów zastępowanej strony ale
były oczywiste, takie jak postawienie zarzutów formalnych oraz opozycji co do skuteczności
przystąpienia po przeciwnej stronie innego wykonawcy. W szczególności, ewidentne cztery
podstawy, z których każda samodzielnie mogła skutkować niedopuszczeniem wykonawcy do
udziału w postępowaniu, nie zostały przez pełnomocnika dostrzeżone i podniesione.
Skład orzekający: