KIO 103/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 103/15
WYROK
z dnia 2 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez Fagus Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Miasto
Stołeczne Warszawa - Zarząd Praskich Terenów Publicznych w Dzielnicy Praga Północ m.st.
Warszawy z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Stołecznemu Warszawa - Zarządowi Praskich
Terenów Publicznych w Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy z siedzibą w
Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na „Prace związane z utrzymaniem czystości i porządku na
terenie dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy” oraz powtórzenie oceny ofert w
postępowaniu, w tym wezwanie Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Praskich
Terenów Publicznych w Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Fagus Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa - Zarządu Praskich Terenów Publicznych
w Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie na rzecz Fagus
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
……………………….
Sygn. akt: KIO 103/15
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Praskich Terenów Publicznych w
Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Prace związane z utrzymaniem
czystości i porządku na terenie dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 15 stycznia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach – odrzuceniu wszystkich ofert oraz unieważnieniu
postępowania.
W dniu 19 stycznia 2015 r. przez Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniosła do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem czynności Zmawiającego
polegających na:
• odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo braku przesłanek do dokonania odrzucenia,
• wadliwym przeprowadzeniu czynności oceny ofert,
• unieważnieniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia z powodu
błędnego uznania, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, w związku z czym
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
jej niezgodności z postanowieniami SIWZ, które wynikało z nieuprawnionego przyjęcia
przez Zamawiającego, iż nieprzedstawienie przez Odwołującego dokumentu
potwierdzającego posiadanie wymaganego doświadczenia stanowi podstawę do
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z SIWZ,
2. art. 25 ust. 1 pkt 1 poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, iż wskazane przez
Zamawiającego w pkt 3.2.1. c SIWZ protokoły odbioru robót potwierdzające posiadane
doświadczenie stanowią element oferty, a nie dokument podmiotowy potwierdzający
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
3. art. 26 ust. 3 polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 7 ust. 1 poprzez rażące naruszenie powyżej wskazanych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, na skutek czego doszło do naruszenia uczciwej konkurencji w
postępowaniu i niedokonanie wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego,
4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w trybie
określonym w art. 26 ust 3 ustawy,
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Prace związane z utrzymaniem czystości i porządku na terenie
Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy”. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych
pięć ofert.
Pismem datowanym na dzień 14 stycznia 2015 r., doręczonym Odwołującemu drogą
elektroniczną w dniu 15 stycznia 2015 r., Zamawiający poinformował Odwołującego, iż na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP odrzucił oferty wszystkich wykonawców (w tym
ofertę Odwołującego) ponieważ treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wskazana niezgodność wynikała z niespełnienia następującego
warunku, określonego w pkt 3.2.1. c SIWZ: „w przypadku złożenia referencji wymagany jest
przynajmniej jeden protokół odbioru robót w przedmiocie zamówienia na kwotę 100.000 zł”.
Po dokonaniu odrzucenia wszystkich złożonych ofert, Zamawiający unieważnił postępowanie,
zapewne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP (Zamawiający jako podstawę
unieważnienia wskazał art. 93 ust. 1 ustawy PZP - bez wskazania żadnego z punktów
wymienionych w tym przepisie).
Czynności dokonane przez Zamawiającego są wadliwe z następujących przyczyn.
1. Jak wynika z punktu 3.2.1. SIWZ, niedołączony przez Odwołującego do oferty protokół
robót potwierdzający realizację prac będących przedmiotem zamówienia na kwotę 100.000 zł,
jest dokumentem podmiotowym o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP,
potwierdzającym posiadanie przez wykonawców wymaganego doświadczenia.
2. Zgodnie z jednolitym i powszechnie aprobowanym stanowiskiem, dokumenty
potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunków podmiotowych podlegają uzupełnieniu
w trybie określonym w art. 26 ust 3 ustawy PZP. Dopiero jeżeli w wyniku wezwania do
uzupełnienia brakującego lub wadliwego dokumentu wykonawca nie złoży go w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego, w takim przypadku wykonawca podlegałby wykluczeniu
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP.
[…]
3. W związku z powyższym, nieprzedstawienie przez wykonawcę dokumentu mającego
potwierdzić spełnianie warunków podmiotowych nie skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. W tej przesłance odrzucenia oferty nie mieszczą się takie
przypadki, które mogą spowodować wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, a
wiążą się z niespełnieniem przez niego podmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art.
22 ust. 1-5 ustawy). Wskazany dokument nie stanowi bowiem elementu oferty.
A zatem, w przypadku gdy Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentu potwierdzającego
posiadanie wymaganego doświadczenia, Zamawiający zamiast odrzucenia oferty winien
wezwać Odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentu, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
4. Wynika stąd, że zaskarżona czynność odrzucenia oferty była działaniem błędnym, nie
znajdującym oparcia w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika bowiem, że w niniejszej sprawie zaistniały
przesłanki uprawniające do zastosowania wskazanego przepisu. Jeżeli Zamawiający w toku
badania ofert ustalił, iż Odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków podmiotowych, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP jako niezgodnej z treścią
specyfikacji. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści
odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią
się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności
faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Pismem datowanym na dzień 14 stycznia 2015 r., doręczonym Odwołującemu drogą
elektroniczną w dniu 15 stycznia 2015 r., Zamawiający poinformował Odwołującego i innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu, „że na podstawie art. 93 ust. 1, w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. wyżej ustawy unieważnia postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego.
Podstawą prawną unieważnienia postępowania jest odrzucenie wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu, bowiem treść tych ofert nie odpowiada wymogom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Uzasadnienie:
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W p. 3.2.1 c specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zapisał:
…”w przypadku złożenia referencji wymagany jest przynajmniej jeden protokół odbioru robót w
przedmiocie zamówienia na kwotę 100.000 zł”. Ponieważ treść wszystkich ofert nie odpowiada
treści zapisanej w siwz Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie.”
Powyższe stanowi całość informacji przekazanej Odwołującemu w przedmiocie odrzucenia
jego oferty i unieważnienia postępowania.
Powoływany pkt 3.2.1 c specyfikacji istotnych warunków zamówienia mieści się w rozdziale
dotyczącym opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
odnosi się do wykazania wymaganego doświadczenia w wykonywaniu robót tam wskazanych.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy
złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie
sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu
wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z
wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w
tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych dostaw,
usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych
spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
Częścią oferty w powyższym rozumieniu nie są natomiast tzw. dokumenty podmiotowe,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, a potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 22
ust. 1 Pzp. Dokumenty tego typu odnoszą się do podmiotowych cech wykonawcy, badanych
na potrzeby jego dopuszczenia do ubiegania się o udzielenie zamówienia i możliwości
przyjęcia jego oferty. Dokumenty te nie są więc częścią oświadczenia woli wykonawcy
zmierzającym do zaciągnięcia zobowiązania w określonym kształcie i zakresie (oferty) –
przeważnie nie są elementem oświadczenie to opisującym czy dookreślającym (przypadki
szczególne i wyjątki zależą od brzmienia dokumentów przetargowych, które np. mogą
nakładać na wykonawcę zobowiązanie do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia
określonego potencjału podmiotowego, który wykazywał w ramach spełniania warunków
udziału w postępowaniu).
Brak dokumentów wskazanych w pkt 3.2.1 c SIWZ potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu ewidentnie nie może więc być zakwalifikowany jako
niezgodność treści oferty z SIWZ – okoliczności faktyczne podane jako podstawa odrzucenia
oferty Odwołującego nie mieszczą się w zakresie normowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Należy
w tym zakresie w pełni podzielić stanowisko Odwołującego. Zamawiający powoływał i
wskazywał na braki w wykazaniu spełniania podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu, a nie niezgodność oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, z treścią
SIWZ.
Tym samym, Zamawiający mógłby ewentualnie wyeliminować wykonawcę z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez jego wykluczenie, a nie odrzucenie
jego oferty jako niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednakże w takim
wypadku – i tu również należy przyznać pełną rację Odwołującemu – wykluczenie wykonawcy
mogłoby dokonać się dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w
art. 26 ust. 3 Pzp.
Natomiast odnośnie obowiązku wystosowania wezwania na podstawie ww. przepisu,
Izba wskazuje, iż zachodzi on zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia
jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedstawienia dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają
spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego.
Przedstawienie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków w postępowaniu lub
są dokumentami innymi niż dokumenty wymagane i opisane przez Zamawiającego, jest
równoważne z brakiem przedstawienia dokumentów wymaganych i skutkuje konicznością
wezwania wykonawcę do ich uzupełnienia.
W związku z powyższym nakazano Zamawiającemu przeprowadzenie czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o które Odwołujący wnosił.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
WYROK
z dnia 2 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez Fagus Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Miasto
Stołeczne Warszawa - Zarząd Praskich Terenów Publicznych w Dzielnicy Praga Północ m.st.
Warszawy z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Stołecznemu Warszawa - Zarządowi Praskich
Terenów Publicznych w Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy z siedzibą w
Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na „Prace związane z utrzymaniem czystości i porządku na
terenie dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy” oraz powtórzenie oceny ofert w
postępowaniu, w tym wezwanie Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Praskich
Terenów Publicznych w Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy z siedzibą w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Fagus Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa - Zarządu Praskich Terenów Publicznych
w Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie na rzecz Fagus
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
……………………….
Sygn. akt: KIO 103/15
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Praskich Terenów Publicznych w
Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Prace związane z utrzymaniem
czystości i porządku na terenie dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 15 stycznia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach – odrzuceniu wszystkich ofert oraz unieważnieniu
postępowania.
W dniu 19 stycznia 2015 r. przez Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniosła do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem czynności Zmawiającego
polegających na:
• odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo braku przesłanek do dokonania odrzucenia,
• wadliwym przeprowadzeniu czynności oceny ofert,
• unieważnieniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia z powodu
błędnego uznania, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, w związku z czym
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z powodu
jej niezgodności z postanowieniami SIWZ, które wynikało z nieuprawnionego przyjęcia
przez Zamawiającego, iż nieprzedstawienie przez Odwołującego dokumentu
potwierdzającego posiadanie wymaganego doświadczenia stanowi podstawę do
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z SIWZ,
2. art. 25 ust. 1 pkt 1 poprzez jego niezastosowanie i błędne uznanie, iż wskazane przez
Zamawiającego w pkt 3.2.1. c SIWZ protokoły odbioru robót potwierdzające posiadane
doświadczenie stanowią element oferty, a nie dokument podmiotowy potwierdzający
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
3. art. 26 ust. 3 polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 7 ust. 1 poprzez rażące naruszenie powyżej wskazanych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, na skutek czego doszło do naruszenia uczciwej konkurencji w
postępowaniu i niedokonanie wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego,
4. nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w trybie
określonym w art. 26 ust 3 ustawy,
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą „Prace związane z utrzymaniem czystości i porządku na terenie
Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy”. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych
pięć ofert.
Pismem datowanym na dzień 14 stycznia 2015 r., doręczonym Odwołującemu drogą
elektroniczną w dniu 15 stycznia 2015 r., Zamawiający poinformował Odwołującego, iż na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP odrzucił oferty wszystkich wykonawców (w tym
ofertę Odwołującego) ponieważ treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wskazana niezgodność wynikała z niespełnienia następującego
warunku, określonego w pkt 3.2.1. c SIWZ: „w przypadku złożenia referencji wymagany jest
przynajmniej jeden protokół odbioru robót w przedmiocie zamówienia na kwotę 100.000 zł”.
Po dokonaniu odrzucenia wszystkich złożonych ofert, Zamawiający unieważnił postępowanie,
zapewne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP (Zamawiający jako podstawę
unieważnienia wskazał art. 93 ust. 1 ustawy PZP - bez wskazania żadnego z punktów
wymienionych w tym przepisie).
Czynności dokonane przez Zamawiającego są wadliwe z następujących przyczyn.
1. Jak wynika z punktu 3.2.1. SIWZ, niedołączony przez Odwołującego do oferty protokół
robót potwierdzający realizację prac będących przedmiotem zamówienia na kwotę 100.000 zł,
jest dokumentem podmiotowym o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP,
potwierdzającym posiadanie przez wykonawców wymaganego doświadczenia.
2. Zgodnie z jednolitym i powszechnie aprobowanym stanowiskiem, dokumenty
potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunków podmiotowych podlegają uzupełnieniu
w trybie określonym w art. 26 ust 3 ustawy PZP. Dopiero jeżeli w wyniku wezwania do
uzupełnienia brakującego lub wadliwego dokumentu wykonawca nie złoży go w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego, w takim przypadku wykonawca podlegałby wykluczeniu
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP.
[…]
3. W związku z powyższym, nieprzedstawienie przez wykonawcę dokumentu mającego
potwierdzić spełnianie warunków podmiotowych nie skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. W tej przesłance odrzucenia oferty nie mieszczą się takie
przypadki, które mogą spowodować wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, a
wiążą się z niespełnieniem przez niego podmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art.
22 ust. 1-5 ustawy). Wskazany dokument nie stanowi bowiem elementu oferty.
A zatem, w przypadku gdy Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentu potwierdzającego
posiadanie wymaganego doświadczenia, Zamawiający zamiast odrzucenia oferty winien
wezwać Odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentu, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
4. Wynika stąd, że zaskarżona czynność odrzucenia oferty była działaniem błędnym, nie
znajdującym oparcia w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika bowiem, że w niniejszej sprawie zaistniały
przesłanki uprawniające do zastosowania wskazanego przepisu. Jeżeli Zamawiający w toku
badania ofert ustalił, iż Odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków podmiotowych, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP jako niezgodnej z treścią
specyfikacji. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści
odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią
się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności
faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Pismem datowanym na dzień 14 stycznia 2015 r., doręczonym Odwołującemu drogą
elektroniczną w dniu 15 stycznia 2015 r., Zamawiający poinformował Odwołującego i innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu, „że na podstawie art. 93 ust. 1, w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. wyżej ustawy unieważnia postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego.
Podstawą prawną unieważnienia postępowania jest odrzucenie wszystkich ofert złożonych w
postępowaniu, bowiem treść tych ofert nie odpowiada wymogom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Uzasadnienie:
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W p. 3.2.1 c specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zapisał:
…”w przypadku złożenia referencji wymagany jest przynajmniej jeden protokół odbioru robót w
przedmiocie zamówienia na kwotę 100.000 zł”. Ponieważ treść wszystkich ofert nie odpowiada
treści zapisanej w siwz Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie.”
Powyższe stanowi całość informacji przekazanej Odwołującemu w przedmiocie odrzucenia
jego oferty i unieważnienia postępowania.
Powoływany pkt 3.2.1 c specyfikacji istotnych warunków zamówienia mieści się w rozdziale
dotyczącym opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
odnosi się do wykazania wymaganego doświadczenia w wykonywaniu robót tam wskazanych.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy
złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie
sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu
wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z
wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w
tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych dostaw,
usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych
spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
Częścią oferty w powyższym rozumieniu nie są natomiast tzw. dokumenty podmiotowe,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, a potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 22
ust. 1 Pzp. Dokumenty tego typu odnoszą się do podmiotowych cech wykonawcy, badanych
na potrzeby jego dopuszczenia do ubiegania się o udzielenie zamówienia i możliwości
przyjęcia jego oferty. Dokumenty te nie są więc częścią oświadczenia woli wykonawcy
zmierzającym do zaciągnięcia zobowiązania w określonym kształcie i zakresie (oferty) –
przeważnie nie są elementem oświadczenie to opisującym czy dookreślającym (przypadki
szczególne i wyjątki zależą od brzmienia dokumentów przetargowych, które np. mogą
nakładać na wykonawcę zobowiązanie do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia
określonego potencjału podmiotowego, który wykazywał w ramach spełniania warunków
udziału w postępowaniu).
Brak dokumentów wskazanych w pkt 3.2.1 c SIWZ potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu ewidentnie nie może więc być zakwalifikowany jako
niezgodność treści oferty z SIWZ – okoliczności faktyczne podane jako podstawa odrzucenia
oferty Odwołującego nie mieszczą się w zakresie normowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Należy
w tym zakresie w pełni podzielić stanowisko Odwołującego. Zamawiający powoływał i
wskazywał na braki w wykazaniu spełniania podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu, a nie niezgodność oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, z treścią
SIWZ.
Tym samym, Zamawiający mógłby ewentualnie wyeliminować wykonawcę z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez jego wykluczenie, a nie odrzucenie
jego oferty jako niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednakże w takim
wypadku – i tu również należy przyznać pełną rację Odwołującemu – wykluczenie wykonawcy
mogłoby dokonać się dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w
art. 26 ust. 3 Pzp.
Natomiast odnośnie obowiązku wystosowania wezwania na podstawie ww. przepisu,
Izba wskazuje, iż zachodzi on zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia
jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedstawienia dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają
spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego.
Przedstawienie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków w postępowaniu lub
są dokumentami innymi niż dokumenty wymagane i opisane przez Zamawiającego, jest
równoważne z brakiem przedstawienia dokumentów wymaganych i skutkuje konicznością
wezwania wykonawcę do ich uzupełnienia.
W związku z powyższym nakazano Zamawiającemu przeprowadzenie czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o które Odwołujący wnosił.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..