KIO 107/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 107/15
WYROK
5 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez Sandvik Mining and
Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w Katowicach,
przy udziale KFG Mining Group Sp. z o.o. z siedzibą w Wyrach zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Sandvik Mining and Construction Sp. z o. o. z siedzibą w
Tychach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Sandvik Mining and
Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Sygn. akt: KIO 107/15
UZASADNIENIE
Zamawiający, Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w Katowicach, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dot.
zawarcia umowy ramowej na „Świadczenie usług serwisowych własnych kombajnów
chodnikowych dla Oddziałów KW S.A. w 2015 r.” (z podziałem zamówienia na
części).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8
Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 24 września 2014 r. w Dz.
Urz. UE Nr 2014/S 183-323951.
W dniu 8 stycznia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 19 stycznia 2015 r. Sandvik Mining and Construction Sp. z o. o. z
siedzibą w Tychach wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem czynności Zmawiającego podjętych w części nr 3 zamówienia (Zadanie nr
3).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1. art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy KFG MINING
GROUP sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, dalej „KFK Mining Group”,
mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień do
wykonywania usług objętych postępowaniem, o których mowa w pkt VI.
1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ);
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KFG Mining Group do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień do
wykonywania usług objętych postępowaniem;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez KFG Minig Group, mimo iż jest niezgodna z treścią SIWZ w
zakresie, w jakim nie odpowiada wymogowi postawionemu w pkt II.8)
SIWZ;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ze względu na naruszenie ww. przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności w Zadaniu nr 3:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty KFG Mining Group;
2. dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert;
3. wykluczenia z postępowania wykonawcy KFG Mining Group;
ewentualnie: wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, iż wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień do
wykonywania usług objętych postępowaniem, a w przypadku ich
nieuzupełnienia lub uzupełnienia nieprawidłowych dokumentów -
wykluczenia KFG Mining Group z postępowania;
4. odrzucenia oferty KFG Mining Group;
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego i zawarcie umowy ramowej tylko z
Odwołującym.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I. Zaniechanie wykluczenia KFG Mining Group z postępowania.
1. W pkt VI. 1 SIWZ Zamawiający postawił jednoznaczny warunek udziału w
postępowaniu, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
„Posiadania uprawnienia do wykonywania usług objętych postępowaniem w zakresie
nie mniejszym niż przedmiot zamówienia, tj. są:
a) producentem maszyn, których przedmiot zamówienia dotyczy;
b) podmiotem posiadającym ocenę zdolności zakładu remontowego wydaną
przez jednostkę notyfikowaną potwierdzająca zdolność Wykonawcy do prowadzenia
remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia”
2. Innymi słowy, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
sektorowego w przedmiotowym postępowaniu powinien wykazać, że jest
producentem maszyn, których przedmiot zamówienia dotyczy - kombajnów
chodnikowych typoszeregu AM-75 Ex, AM-75 Ex-S - albo podmiotem posiadającym
ocenę zdolności zakładu remontowego potwierdzającą zdolność wykonawcy do
wykonywania remontów w tym zakresie.
3. Wskazać należy, że weryfikacja warunku posiadania uprawnień na podstawie
art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp następuje przez odesłanie do odrębnych przepisów prawa,
które wskazują na obowiązek posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności. Przedmiotem zamówienia jest usługa serwisu kombajnów
chodnikowych. Maszyny te, oznaczone znakiem Ex są urządzeniami przeznaczonymi
do pracy w strefie niebezpieczeństwa wystąpienia pożaru lub wybuchu. Zamawiający
wskazał w pkt VI tiret 2 Szczegółowego zakresu zamówienia, że wszystkie usługi
serwisowe (naprawy) urządzeń budowy przeciwwybuchowej wykonane będą zgodnie
z wymogami określonymi w Załączniku nr 5 do rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 8 czerwca 2002 r. w sprawę bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu
oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych (Dz. U. nr 139, poz. 1169 z późn. zmianami), zwanego dalej
„rozporządzeniem”.
a. Należy podkreślić, że pkt 10.13.4. załącznika nr 5 do rozporządzenia -
dotyczący wymagań w zakresie stosowania i eksploatacji urządzeń budowy
przeciwwybuchowej - stanowi, że remonty urządzeń mogą być wykonywane
wyłącznie przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do
wykonywania remontów, wydana przez jednostkę notyfikowaną. Z kolei, według pkt
10.13.5 wyremontowane urządzenie może być odebrane po stwierdzeniu przez
producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów,
wydaną przez jednostkę notyfikowaną, że odpowiada ono dokumentacji techniczno*
ruchowej, oraz poświadczeniu zgodności w karcie ewidencyjnej.
b. Mając zatem na uwadze okoliczność, że przedmiotem świadczenia usług
serwisowych są urządzenia, które mogą być serwisowane jedynie przez określone
podmioty, warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę
odpowiednich uprawnień do wykonywania usług objętych niniejszym postępowaniem
przetargowym jest determinowany również przepisami rozporządzenia, a w
szczególności treścią załącznika nr 5.
4. Z oferty KFG Mining Group bezspornie wynika, że wykonawca ten nie jest
producentem maszyn, których dotyczy przedmiot zamówienia. Świadczy o tym treść
66 str. oferty, na której znajduje się niewypełniony i przekreślony wzór oświadczenia
producenta z adnotacją „nie dotyczy”. KFG Mining Group do swojej oferty dołączył
dokument - Ocenę zdolności zakładu remontowego nr OBAC/Ex/022/OZR/13 (str.
63-64 oferty tego wykonawcy). Z dokumentu tego wynika jednak, że wykonawca nie
jest zakładem remontowym. W pkt 2 dokumentu oceny zdolności zakładu
remontowego nr OBAC/Ex/022/OZR/13 wyraźnie wskazano, że zakładem
remontowym jest Zakład Ślusarsko - Mechaniczny „GULMECH” J. G. ul. Żwirki i
Wigury 56, 43-190 Mikołów. Zgodnie z treścią dokumentu, KFG Mining Group jest
jedynie wnioskodawcą (pkt 1 dokumentu) dokonania przez jednostkę notyfikowaną
oceny zdolności na rzecz zakładu remontowego - Zakład Ślusarsko - Mechaniczny
„GULMECH” J. G. (pkt 2 dokumentu). Załączona do oferty ocena zdolności zakładu
remontowego dotyczy zatem wyłącznie Zakładu Ślusarsko - Mechanicznego
„GULMECH” J. G. .
5. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że KFG Mining Group nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu z pkt VI. 1 lit. b) SIWZ, zgodnie z którym, to
wykonawca ma wykazać, iż jest podmiotem posiadającym ocenę zdolności zakładu
remontowego. Brak spełnienia przedmiotowego warunku oznacza, że
zasadne jest wykluczenie KFG Mining Group z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp lub ewentualnie wystosowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt VI. 1 SIWZ.
6. Podkreślić należy, iż KFG Mining Group był wykluczany z postępowań o
udzielenie zamówienia z uwagi na dokonywanie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w oparciu o ocenę zdolności zakładu remontowego wydaną
na rzecz innego podmiotu. Przykładem może być wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2011
r. KIO 41/11, w którym Izba uznała, że „Przeprowadzona przez Izbę analiza stanu
faktycznego i prawnego w zakresie, w którym zamawiający uwzględnił zarzuty
odwołania (pkt ¡1, ¡1! i IV odwołania w części dotyczącej wykonawcy KFG i złożonej
przez niego oferty, z wyjątkiem zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania) deklarując wolę wykluczenia KFG z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz odrzucenia jego oferty zgodnie z obowiązkiem
wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wskazuje na zasadność tych zarzutów.
Odnosząc się do nich kolejno izba w pełni podziela argumentację odwołującego
dotyczącą braku podstaw do uznania, że wykonawca KFG wykazał posiadanie
wymaganych w pkt. X.1 w zw. z pkt. XII siwz uprawnień. ”
7. Fakt załączenia do oferty dokumentu oceny zdolności zakładu remontowego
dla Zakładu Ślusarsko - Mechanicznego „GULMECH” J. G. w Mikołowie świadczy o
tym, iż KFG Mining Group mimo, iż samodzielnie nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt VI. 1 SIWZ, na potrzeby postępowania
przetargowego posiłkuje się uprawnieniami podmiotu trzeciego - Zakładu Ślusarsko -
Mechaniczny „GULMECH” J. G. . Biorąc pod uwagę fakt, iż przedmiotem zamówienia
są usługi serwisowe kombajnów chodnikowych, do wykonywania których uprawniony
jest wyłącznie wskazany Zakładu Ślusarsko - Mechaniczny „GULMECH" J. G.,
podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca KFG
Mining Group. Niedopuszczalne jest jednak wykazywanie potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, odpowiednio
skonkretyzowanego w SIWZ, na podstawie uprawnień posiadanych przez podmiot
trzeci (podwykonawcę), gdyż uprawnienia wymagane są od wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia - tak też stanowi treść przytoczonego
powyżej warunku udziału w postępowaniu w pkt VI. 1 lit. b) SIWZ. Działanie takie
stanowi w istocie próbę obejścia przepisów Pzp.
8. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie z którym:
a. „To wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma spełniać warunki
udziału w postępowaniu - zmierzając do zastąpienia tej zasady wykazaniem
spełnienia warunku w zakresie uprawnień przez podwykonawcę, bezskutecznie
usiłuje się uzyskać przyzwolenie na obejście przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 26
ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)” (wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., KIO
2739/12);
b. „Uprawnienie wykonawcy do opierania się na potencjale podmiotów trzecich
przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczy jedynie
niektórych spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych, uprawnienie to nie obejmuje warunku posiadania uprawnień.
W tym zakresie zamawiający może wymagać wykazania spełnienia warunku
bezpośrednio od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne i dokonywać
oceny spełniania tego warunku na dzień składania ofert.” (wyrok KIO z dnia 23
stycznia 2012 r., KIO 51/12);
c. por. też wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., KIO 727/13.
II. Niezgodność oferty KFG Mining Group z treścią SIWZ.
1. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego odrzuca się ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W piśmiennictwie przyjmuje się, że „Oferta
nieodpowiadająca treści siwz to taka, która jest sporządzona odmiennie, n/z
określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna przejawiać się przede
wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał
zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty,
odnoszącą się do jej aspektów formalnych i materialnych, ale nie do sposobu
spełnienia obydwu aspektów. ” (por. J. Pieróg, Komentarz do ustawy Prawo
zamówień publicznych, wyd. 11, Warszawa 2012, Legalis).
2. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie oraz doktrynie, sformułowania
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp „treść oferty" i „treść specyfikacji istotnych
warunków” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego
przedmiotu zamówienia. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia to,
przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań stawianych przez zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez
zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
3. Jak było wskazane powyżej, z treści oferty KFG Mining Group wynika, że
usługi serwisowe kombajnów chodnikowych będą w rzeczywistości świadczone
wyłącznie przez podwykonawcę.
4. Zgodnie z pkt II.8) SIWZ, Zamawiający wyraźnie zastrzegł, iż nie dopuszcza
możliwości powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawców
(zastrzeżenie takie wynika ze specyfiki zamówienia, gdyż serwis urządzeń
przeciwwybuchowych - kombajnów chodnikowych mogą wykonywać tylko podmioty
wskazane w rozporządzeniu, a emanacją tego jest również treść warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień). KFG Mining Group
nie zakwestionował postanowienia dotyczącego podwykonawstwa na etapie
udostępnienia SIWZ.
5. Skoro, jak było wskazane powyżej, z treści oferty wynika, że KFG Mining
Group zamierza wykonać przedmiot zamówienia przy pomocy podwykonawcy
(zakładu remontowego) posiadającego odpowiednie uprawnienia do serwisowania
kombajnów chodnikowych, to nie może budzić wątpliwości fakt, że oferta tego
wykonawcy jest niezgodna z pkt 11.8) SIWZ, a tym samym, podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony
w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami
bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków
wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
W trakcie wyrokowania Izba, oprócz dokumentacji postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu, pismo
Ośrodka Badań Atestacji i Certyfikacji OBAC Sp. z o.o. w Gliwicach z dnia 27
stycznia 2015 r., o następującej treści:
„Ośrodek Badań Atestacji i Certyfikacji OBAC Sp. z o.o. potwierdza, że Ocena
Zdolności Zakładu Remontowego nr OBAC/Ex/022/OZR/13 z dnia 15 kwietnia 2014
r. została wydana dla KFG Mining Group Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (obecnie
w Wyrach) i podmiot ten posiada zdolność zakładu remontowego.”
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego
(KFG Mining Group Sp. z o.o. w Wyrach) z postępowania i odrzucenia jego oferty na
podstawie ww. przepisów, opartych o wskazywane w odwołaniu okoliczności faktyczne.
Potwierdza tym samym prawidłowość czynności Zamawiającego w tym zakresie.
W ocenie Izby Przystępujący wystarczająco wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu zawartego w pkt VI.1 lit. b) SIWZ. Załączona do oferty Przystępującego,
Ocena zdolności zakładu remontowego nr OBAC/Ex/022/OZR/13 (str. 63-64 oferty)
potwierdza, że wykonawca posiada zdolność zakładu remontowego wymaganą w
SIWZ i może samodzielnie wykonać przedmiotowe zamówienie. Wątpliwości w tym
zakresie rozwiewa przedstawiony przez Przystępującego dowód – pismo Ośrodka
Badań Atestacji i Certyfikacji OBAC Sp. z o.o. w Gliwicach z dnia 27 stycznia 2015 r.,
gdzie wprost potwierdzono, że to wykonawca posiada zdolność zakładu
remontowego (a nie, że wykonawca posiada „ocenę zdolności zakładu
remontowego…”, co mogłoby sugerować, że dysponuje jedynie oceną zdolności
jakiegoś innego zakładu remontowego).
Tym samym, skoro Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i
może wykonać zamówienie, a także oświadcza, iż zamierza je wykonać
samodzielnie (bez powierzania jakiejkolwiek jego części do podwykonania) odpada
podstawa do stwierdzenia niezgodności oferty z pkt II.8 SIWZ zakazującym
powierzania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
WYROK
5 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2015 r. przez Sandvik Mining and
Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w Katowicach,
przy udziale KFG Mining Group Sp. z o.o. z siedzibą w Wyrach zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Sandvik Mining and Construction Sp. z o. o. z siedzibą w
Tychach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Sandvik Mining and
Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Sygn. akt: KIO 107/15
UZASADNIENIE
Zamawiający, Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w Katowicach, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dot.
zawarcia umowy ramowej na „Świadczenie usług serwisowych własnych kombajnów
chodnikowych dla Oddziałów KW S.A. w 2015 r.” (z podziałem zamówienia na
części).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8
Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 24 września 2014 r. w Dz.
Urz. UE Nr 2014/S 183-323951.
W dniu 8 stycznia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 19 stycznia 2015 r. Sandvik Mining and Construction Sp. z o. o. z
siedzibą w Tychach wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem czynności Zmawiającego podjętych w części nr 3 zamówienia (Zadanie nr
3).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1. art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy KFG MINING
GROUP sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, dalej „KFK Mining Group”,
mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień do
wykonywania usług objętych postępowaniem, o których mowa w pkt VI.
1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ);
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KFG Mining Group do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień do
wykonywania usług objętych postępowaniem;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez KFG Minig Group, mimo iż jest niezgodna z treścią SIWZ w
zakresie, w jakim nie odpowiada wymogowi postawionemu w pkt II.8)
SIWZ;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ze względu na naruszenie ww. przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności w Zadaniu nr 3:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty KFG Mining Group;
2. dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert;
3. wykluczenia z postępowania wykonawcy KFG Mining Group;
ewentualnie: wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, iż wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień do
wykonywania usług objętych postępowaniem, a w przypadku ich
nieuzupełnienia lub uzupełnienia nieprawidłowych dokumentów -
wykluczenia KFG Mining Group z postępowania;
4. odrzucenia oferty KFG Mining Group;
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego i zawarcie umowy ramowej tylko z
Odwołującym.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I. Zaniechanie wykluczenia KFG Mining Group z postępowania.
1. W pkt VI. 1 SIWZ Zamawiający postawił jednoznaczny warunek udziału w
postępowaniu, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
„Posiadania uprawnienia do wykonywania usług objętych postępowaniem w zakresie
nie mniejszym niż przedmiot zamówienia, tj. są:
a) producentem maszyn, których przedmiot zamówienia dotyczy;
b) podmiotem posiadającym ocenę zdolności zakładu remontowego wydaną
przez jednostkę notyfikowaną potwierdzająca zdolność Wykonawcy do prowadzenia
remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia”
2. Innymi słowy, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
sektorowego w przedmiotowym postępowaniu powinien wykazać, że jest
producentem maszyn, których przedmiot zamówienia dotyczy - kombajnów
chodnikowych typoszeregu AM-75 Ex, AM-75 Ex-S - albo podmiotem posiadającym
ocenę zdolności zakładu remontowego potwierdzającą zdolność wykonawcy do
wykonywania remontów w tym zakresie.
3. Wskazać należy, że weryfikacja warunku posiadania uprawnień na podstawie
art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp następuje przez odesłanie do odrębnych przepisów prawa,
które wskazują na obowiązek posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności. Przedmiotem zamówienia jest usługa serwisu kombajnów
chodnikowych. Maszyny te, oznaczone znakiem Ex są urządzeniami przeznaczonymi
do pracy w strefie niebezpieczeństwa wystąpienia pożaru lub wybuchu. Zamawiający
wskazał w pkt VI tiret 2 Szczegółowego zakresu zamówienia, że wszystkie usługi
serwisowe (naprawy) urządzeń budowy przeciwwybuchowej wykonane będą zgodnie
z wymogami określonymi w Załączniku nr 5 do rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 8 czerwca 2002 r. w sprawę bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu
oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych (Dz. U. nr 139, poz. 1169 z późn. zmianami), zwanego dalej
„rozporządzeniem”.
a. Należy podkreślić, że pkt 10.13.4. załącznika nr 5 do rozporządzenia -
dotyczący wymagań w zakresie stosowania i eksploatacji urządzeń budowy
przeciwwybuchowej - stanowi, że remonty urządzeń mogą być wykonywane
wyłącznie przez producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do
wykonywania remontów, wydana przez jednostkę notyfikowaną. Z kolei, według pkt
10.13.5 wyremontowane urządzenie może być odebrane po stwierdzeniu przez
producenta lub podmiot posiadający ocenę zdolności do wykonywania remontów,
wydaną przez jednostkę notyfikowaną, że odpowiada ono dokumentacji techniczno*
ruchowej, oraz poświadczeniu zgodności w karcie ewidencyjnej.
b. Mając zatem na uwadze okoliczność, że przedmiotem świadczenia usług
serwisowych są urządzenia, które mogą być serwisowane jedynie przez określone
podmioty, warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę
odpowiednich uprawnień do wykonywania usług objętych niniejszym postępowaniem
przetargowym jest determinowany również przepisami rozporządzenia, a w
szczególności treścią załącznika nr 5.
4. Z oferty KFG Mining Group bezspornie wynika, że wykonawca ten nie jest
producentem maszyn, których dotyczy przedmiot zamówienia. Świadczy o tym treść
66 str. oferty, na której znajduje się niewypełniony i przekreślony wzór oświadczenia
producenta z adnotacją „nie dotyczy”. KFG Mining Group do swojej oferty dołączył
dokument - Ocenę zdolności zakładu remontowego nr OBAC/Ex/022/OZR/13 (str.
63-64 oferty tego wykonawcy). Z dokumentu tego wynika jednak, że wykonawca nie
jest zakładem remontowym. W pkt 2 dokumentu oceny zdolności zakładu
remontowego nr OBAC/Ex/022/OZR/13 wyraźnie wskazano, że zakładem
remontowym jest Zakład Ślusarsko - Mechaniczny „GULMECH” J. G. ul. Żwirki i
Wigury 56, 43-190 Mikołów. Zgodnie z treścią dokumentu, KFG Mining Group jest
jedynie wnioskodawcą (pkt 1 dokumentu) dokonania przez jednostkę notyfikowaną
oceny zdolności na rzecz zakładu remontowego - Zakład Ślusarsko - Mechaniczny
„GULMECH” J. G. (pkt 2 dokumentu). Załączona do oferty ocena zdolności zakładu
remontowego dotyczy zatem wyłącznie Zakładu Ślusarsko - Mechanicznego
„GULMECH” J. G. .
5. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że KFG Mining Group nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu z pkt VI. 1 lit. b) SIWZ, zgodnie z którym, to
wykonawca ma wykazać, iż jest podmiotem posiadającym ocenę zdolności zakładu
remontowego. Brak spełnienia przedmiotowego warunku oznacza, że
zasadne jest wykluczenie KFG Mining Group z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp lub ewentualnie wystosowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt VI. 1 SIWZ.
6. Podkreślić należy, iż KFG Mining Group był wykluczany z postępowań o
udzielenie zamówienia z uwagi na dokonywanie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w oparciu o ocenę zdolności zakładu remontowego wydaną
na rzecz innego podmiotu. Przykładem może być wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2011
r. KIO 41/11, w którym Izba uznała, że „Przeprowadzona przez Izbę analiza stanu
faktycznego i prawnego w zakresie, w którym zamawiający uwzględnił zarzuty
odwołania (pkt ¡1, ¡1! i IV odwołania w części dotyczącej wykonawcy KFG i złożonej
przez niego oferty, z wyjątkiem zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania) deklarując wolę wykluczenia KFG z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz odrzucenia jego oferty zgodnie z obowiązkiem
wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wskazuje na zasadność tych zarzutów.
Odnosząc się do nich kolejno izba w pełni podziela argumentację odwołującego
dotyczącą braku podstaw do uznania, że wykonawca KFG wykazał posiadanie
wymaganych w pkt. X.1 w zw. z pkt. XII siwz uprawnień. ”
7. Fakt załączenia do oferty dokumentu oceny zdolności zakładu remontowego
dla Zakładu Ślusarsko - Mechanicznego „GULMECH” J. G. w Mikołowie świadczy o
tym, iż KFG Mining Group mimo, iż samodzielnie nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt VI. 1 SIWZ, na potrzeby postępowania
przetargowego posiłkuje się uprawnieniami podmiotu trzeciego - Zakładu Ślusarsko -
Mechaniczny „GULMECH” J. G. . Biorąc pod uwagę fakt, iż przedmiotem zamówienia
są usługi serwisowe kombajnów chodnikowych, do wykonywania których uprawniony
jest wyłącznie wskazany Zakładu Ślusarsko - Mechaniczny „GULMECH" J. G.,
podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca KFG
Mining Group. Niedopuszczalne jest jednak wykazywanie potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, odpowiednio
skonkretyzowanego w SIWZ, na podstawie uprawnień posiadanych przez podmiot
trzeci (podwykonawcę), gdyż uprawnienia wymagane są od wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia - tak też stanowi treść przytoczonego
powyżej warunku udziału w postępowaniu w pkt VI. 1 lit. b) SIWZ. Działanie takie
stanowi w istocie próbę obejścia przepisów Pzp.
8. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie z którym:
a. „To wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma spełniać warunki
udziału w postępowaniu - zmierzając do zastąpienia tej zasady wykazaniem
spełnienia warunku w zakresie uprawnień przez podwykonawcę, bezskutecznie
usiłuje się uzyskać przyzwolenie na obejście przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 26
ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)” (wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., KIO
2739/12);
b. „Uprawnienie wykonawcy do opierania się na potencjale podmiotów trzecich
przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczy jedynie
niektórych spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych, uprawnienie to nie obejmuje warunku posiadania uprawnień.
W tym zakresie zamawiający może wymagać wykazania spełnienia warunku
bezpośrednio od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne i dokonywać
oceny spełniania tego warunku na dzień składania ofert.” (wyrok KIO z dnia 23
stycznia 2012 r., KIO 51/12);
c. por. też wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., KIO 727/13.
II. Niezgodność oferty KFG Mining Group z treścią SIWZ.
1. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego odrzuca się ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W piśmiennictwie przyjmuje się, że „Oferta
nieodpowiadająca treści siwz to taka, która jest sporządzona odmiennie, n/z
określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna przejawiać się przede
wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał
zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty,
odnoszącą się do jej aspektów formalnych i materialnych, ale nie do sposobu
spełnienia obydwu aspektów. ” (por. J. Pieróg, Komentarz do ustawy Prawo
zamówień publicznych, wyd. 11, Warszawa 2012, Legalis).
2. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie oraz doktrynie, sformułowania
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp „treść oferty" i „treść specyfikacji istotnych
warunków” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego
przedmiotu zamówienia. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia to,
przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań stawianych przez zamawiającego, które
mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez
zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
3. Jak było wskazane powyżej, z treści oferty KFG Mining Group wynika, że
usługi serwisowe kombajnów chodnikowych będą w rzeczywistości świadczone
wyłącznie przez podwykonawcę.
4. Zgodnie z pkt II.8) SIWZ, Zamawiający wyraźnie zastrzegł, iż nie dopuszcza
możliwości powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawców
(zastrzeżenie takie wynika ze specyfiki zamówienia, gdyż serwis urządzeń
przeciwwybuchowych - kombajnów chodnikowych mogą wykonywać tylko podmioty
wskazane w rozporządzeniu, a emanacją tego jest również treść warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania odpowiednich uprawnień). KFG Mining Group
nie zakwestionował postanowienia dotyczącego podwykonawstwa na etapie
udostępnienia SIWZ.
5. Skoro, jak było wskazane powyżej, z treści oferty wynika, że KFG Mining
Group zamierza wykonać przedmiot zamówienia przy pomocy podwykonawcy
(zakładu remontowego) posiadającego odpowiednie uprawnienia do serwisowania
kombajnów chodnikowych, to nie może budzić wątpliwości fakt, że oferta tego
wykonawcy jest niezgodna z pkt 11.8) SIWZ, a tym samym, podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony
w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami
bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków
wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
W trakcie wyrokowania Izba, oprócz dokumentacji postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu, pismo
Ośrodka Badań Atestacji i Certyfikacji OBAC Sp. z o.o. w Gliwicach z dnia 27
stycznia 2015 r., o następującej treści:
„Ośrodek Badań Atestacji i Certyfikacji OBAC Sp. z o.o. potwierdza, że Ocena
Zdolności Zakładu Remontowego nr OBAC/Ex/022/OZR/13 z dnia 15 kwietnia 2014
r. została wydana dla KFG Mining Group Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (obecnie
w Wyrach) i podmiot ten posiada zdolność zakładu remontowego.”
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego
(KFG Mining Group Sp. z o.o. w Wyrach) z postępowania i odrzucenia jego oferty na
podstawie ww. przepisów, opartych o wskazywane w odwołaniu okoliczności faktyczne.
Potwierdza tym samym prawidłowość czynności Zamawiającego w tym zakresie.
W ocenie Izby Przystępujący wystarczająco wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu zawartego w pkt VI.1 lit. b) SIWZ. Załączona do oferty Przystępującego,
Ocena zdolności zakładu remontowego nr OBAC/Ex/022/OZR/13 (str. 63-64 oferty)
potwierdza, że wykonawca posiada zdolność zakładu remontowego wymaganą w
SIWZ i może samodzielnie wykonać przedmiotowe zamówienie. Wątpliwości w tym
zakresie rozwiewa przedstawiony przez Przystępującego dowód – pismo Ośrodka
Badań Atestacji i Certyfikacji OBAC Sp. z o.o. w Gliwicach z dnia 27 stycznia 2015 r.,
gdzie wprost potwierdzono, że to wykonawca posiada zdolność zakładu
remontowego (a nie, że wykonawca posiada „ocenę zdolności zakładu
remontowego…”, co mogłoby sugerować, że dysponuje jedynie oceną zdolności
jakiegoś innego zakładu remontowego).
Tym samym, skoro Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i
może wykonać zamówienie, a także oświadcza, iż zamierza je wykonać
samodzielnie (bez powierzania jakiejkolwiek jego części do podwykonania) odpada
podstawa do stwierdzenia niezgodności oferty z pkt II.8 SIWZ zakazującym
powierzania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).