Sygn. akt: KIO 114/15
Sygn. akt: KIO 120/15
WYROK
z dnia 3 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 19 stycznia 2015 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z
o.o., Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267
Warszawa
B. w dniu 19 stycznia 2015 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp. z o.o., Gwarant Agencja
Ochrony S.A., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poczta Polska
S.A., Stekop S.A., ul. Grochowska 23/31, 00-942 Warszawa, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 120/15 po stronie
odwołującego;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsalnet Holding
S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o., ul.
Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 120/15 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Secure
Solutions Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa i wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp. z o.o., Gwarant
Agencja Ochrony S.A., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsalnet Holding S.A., Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55,
01-267 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Security Polska Sp. z o.o., Gwarant Agencja Ochrony S.A., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsalnet
Holding S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o.,
ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa i wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp. z o.o., Gwarant Agencja Ochrony
S.A., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na rzecz Przedsiębiorstwa Państwowego
„Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa kwotę 68 zł 00 gr (słownie:
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu opłaty od pełnomocnictw, w tym kwotę 34 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o.,
Konsalnet Secure Solutions Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa
oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp. z o.o.,
Gwarant Agencja Ochrony S.A., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 114/15
Sygn. akt: KIO 120/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Państwowe Porty
Lotnicze z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi kontroli bezpieczeństwa i
kontroli dostępu do strefy zastrzeżonej oraz części krytycznej strefy zastrzeżonej na Lotnisku
Chopina w Warszawie.” Odwołania zostały wniesione do postanowień - przesłanej drogą
elektroniczną dnia 9 stycznia 2015 r. - specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Konsorcjum - KONSALNET HOLDING S.A. oraz Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie [Odwołujący KONSALNET] – sygn. akt: KIO 114/15;
2) Konsorcjum – Impel Security Polska Sp. z o.o. (lider), GWARANT Agencja Ochrony S.A.
z Wrocławia [Odwołujący Impel] - sygn. akt: KIO 120/15;
Sygn. akt: KIO 114/15
Wnoszący odwołanie podniósł zarzut wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wskazując na naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych oraz art. 142
ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie umieszczenie w tej specyfikacji, w szczególności we
wzorze umowy - załącznik nr 2 do SIWZ („Umowa”) - postanowień określających zasady
wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy na wypadek zajścia
zdarzeń opisanych w art. 142 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe stwierdził,
że powyższe przesądza o niezgodności SIWZ z powołanym przepisem, a ponadto
prowadziłoby to do zawarcia przez Zamawiającego i wybranego wykonawcę zamówienia
umowy niezgodnej z treścią art. 142 ust. 5 Pzp oraz wniósł o: (1) nakazanie Zamawiającemu
zmiany postanowień SIWZ w sposób zapewniający zgodność postanowień Umowy z art. 142
ust. 5 PZP i dodanie do Umowy postanowień precyzyjnie regulujących zasady wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy na wypadek zajścia
zdarzeń opisanych w art. 142 ust. 5 pkt. 1-3 Pzp, oraz (2) zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa
procesowego w przypadku reprezentacji Odwołującego przez profesjonalnego
pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołania podał, że (…) Dnia 19 października 2014 r. weszła w życie
ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych,
zmieniająca między innymi brzmienie art. 142 Pzp. Zgodnie z art. 3 przywołanej ustawy, do
postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie stosuje się dotychczasowe przepisy
procedury. Podkreślił, że projekt umowy, stanowiący część SIWZ powinien odpowiadać
znowelizowanym przepisom Pzp. Wynika to z faktu, iż po przeprowadzeniu postępowania
umowa faktycznie zawierana będzie w nowym, zmienionym porządku prawnym, a zatem
powinna być zgodna z przepisami prawa aktualnymi na dzień jej zawarcia. Interpretacja taka
jest zgodna z intencją Ustawodawcy zapewnienia większej ochrony wykonawcom
zawierającym umowy na dłuższy czas. Jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy
nowelizującej Pzp z dnia 10 lipca 2013 r. (druk nr 1653; str. 30), celem nowelizacji było
zmniejszenie ryzyka ponoszonego przez przedsiębiorców w związku ze zmianami ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Zwrócił także uwagę,
że zwiększoną ochroną Ustawodawca objął nie tylko podmioty zawierające umowy w wyniku
postępowań prowadzonych zgodnie z nowymi przepisami prawa, ale możliwość
negocjowania warunków wynagrodzenia zapewnił także podmiotom, które zawarły umowę o
wykonanie zamówienia publicznego przed wejściem w życie nowelizacji Pzp (art. 4 ustawy z
dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych). Sprzeczne z ideą
racjonalnego ustawodawstwa byłoby zatem twierdzenie, że w wyniku zmian Pzp większą
ochronę przyznaje się podmiotom, które zawarły umowy przed wejściem w życie nowelizacji,
niż tym, które zawierają takie umowy w nowym obrządku prawnym (pomimo, że samo
postępowanie pod kątem proceduralnym prowadzone było jeszcze na podstawie przepisów
sprzed nowelizacji). Zgodnie z art. 142 ust. 5 Pzp, umowa o wykonanie zamówienia
publicznego, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, winna zawierać postanowienia o
zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
Wykonawcy, w przypadku zmiany: (1) stawki podatku od towarów i usług; (2) wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; oraz (3) zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia publicznego przez Wykonawcę. W umowie brakuje postanowień
regulujących kwestie, o których mowa w art. 142 ust. 5 PZP. Zgodnie z § 15 ust. 2 projektu
Umowy, Zamawiający przewiduje jedynie możliwość dokonania zmiany Umowy w
następujących przypadkach: (a) zmiany wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w §
5 w przypadku zmiany stawki podatku VAT obowiązującej w dacie powstania obowiązku
podatkowego; (b) zmiany powszechnie obowiązującego prawa powodującej konieczność
zmiany warunków Umowy. Wykonawca podkreślił, że samo dopuszczenie możliwości
modyfikacji wynagrodzenia, czy też wskazanie przypadków, w których taką modyfikację się
dopuszcza, nie stanowi - wykonania dyspozycji art. 142 ust. 5 Pzp i dotyczy jedynie kwestii
uregulowanej w art. 144 tej ustawy. Zgodnie zaś z art. 142 ust. 5 Pzp konieczne jest
ustalenie w umowie przez Zamawiającego pewnych zasad, czy też reguł (zgodnie z definicją
słownika języka polskiego PWN, zasadą jest „sposób postępowania w danych
okolicznościach”), według których ma dojść do zmiany należnego wykonawcy
wynagrodzenia. Zaniechanie Zamawiającego, poza oczywistym naruszeniem wymogów Pzp,
jest dodatkowo o tyle istotne, że w odniesieniu do podmiotów świadczących usługi ochrony
mienia i osób, które to usługi stanowią przedmiot Postępowania, zmiany przepisów w wyżej
wskazanym zakresie mają znaczący wpływ na koszty związane z wykonywaniem
zamówienia. Wykonawca podniósł, że rozpatrując niniejszą sprawę należy mieć na uwadze
fakt, iż: (1) w wyniku Postępowania ma być zawarta umowa na okres 36 miesięcy; (2)
decydującym elementem wynagrodzenia za usługi objęte Postępowaniem są koszty
zatrudnienia, mające główny wpływ na koszty wykonania Umowy; (3) zaoferowana cena
stanowi 70 % wagi kryteriów wyboru wykonawcy przyjętych przez Zamawiającego w
Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że sytuacje uzasadniające modyfikacje treści SIWZ
winny być rozpatrywane w każdym przypadku indywidualnie. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny, należy przyjąć, że poszczególnie uzasadnione przypadki oznaczają wynikające z
nich względy natury ekonomicznej (gospodarcze, finansowe, rynkowe). Ocena ich
zaistnienia powinna być dokonywana w kontekście szczególnych okoliczności konkretnej
sprawy, przede wszystkim z uwzględnieniem konieczności wprowadzenia w treści
specyfikacji zmian umożliwiających wykonawcom właściwe (odpowiednie) przygotowanie
ofert, zagwarantowanie pełnej zgodności prowadzonego postępowania z przepisami ustawy,
a także możliwości prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż
istotą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia w jak najszerszym zakresie odpowiadającego jego
potrzebom, a przy tym jednocześnie najkorzystniejszego pod względem cenowym. Brak
zmiany postanowień Umowy zgodnie z dyspozycją art. 142 ust. 5 Pzp lub negatywne
stanowisko Zamawiającego odnośnie proponowanej zmiany może przyczynić się do
zawężenia grona potencjalnych wykonawców, co odbędzie się ze szkodą dla
Zamawiającego, który ograniczając konkurencję de facto zmniejsza swoje szanse na
optymalizację wykorzystania środków finansowych na realizację przedmiotu zamówienia.
Jest bowiem bardzo prawdopodobne, że część wykonawców nie podejmie ryzyka złożenia
oferty bez zabezpieczenia możliwości zmiany wynagrodzenia wobec zmian w przepisach
prawa mogących mieć wpływ na wysokość przychodu osiąganego w rezultacie realizacji
zamówienia. Odwołujący podkreślił, że pozytywne ustosunkowanie się przez Zamawiającego
do złożonego pytania i propozycji zapisu ułatwi nie tylko Odwołującemu, ale wszystkim
potencjalnym wykonawcom, przygotowanie rzetelnej oferty przetargowej i korzystnie wpłynie
na koszty realizacji zamówienia. W konkluzji stwierdził, że w tym stanie rzeczy zmiana SIWZ
zgodnie z odwołaniem Odwołującego jest w pełni uzasadniona.
Sygn. akt: KIO 120/15
Odwołujący wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp, które ma – jego zdaniem - wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na wadliwy opis przedmiotu zamówienia, który narusza
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 2) art. 91
ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na wadliwe określenie
kryterium oceny ofert. Oświadczył również, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania,
ponieważ obecne postanowienia specyfikacji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie
się tym samym o przedmiotowe zamówienie oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikację kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie i brzmieniu zaproponowanym w odwołaniu. W uzasadnieniu podał, że
kwestionowane postanowienia SIWZ ograniczają uczciwą i swobodną konkurencje oraz
preferują ograniczony krąg podmiotów kosztem pozostałych wykonawców.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wskazał na
nierealny termin rozpoczęcia świadczenia usługi (tzw. wdrożenia usługi) w stosunku do
terminu wszczęcia postępowania i prawdopodobnego terminu jego zakończenia, tj. wyboru
najkorzystniejszej oferty. W tym przypadku podał, że termin rozpoczęcia usługi, ustalony na
dzień 3 kwietnia 2015 r. jest możliwy do spełnienia wyłącznie dla wykonawcy obecnie
świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego, gdyż tylko on jest przygotowany operacyjnie
do realizacji umowy na warunkach określonych w SIWZ - posiada przygotowaną kadrę oraz
sprzęt spełniający wymagania, pozwala w terminie wymaganym na rozpoczęcie świadczenia
usługi. Wykonawca wskazał na datę wszczęcia postępowania w dniu 14.10.2014 r. oraz na
datę przekazania w dniu 9 stycznia 2015 r. SIWZ wykonawcom zakwalifikowanym do udziału
w postępowaniu oraz na termin składania ofert wyznaczony na dzień 28.01.2015 r. Zdaniem
wykonawcy, gdyby nawet Zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert dokonał ich oceny i
wybrał ofertę najkorzystniejszą, wybranemu wykonawcy pozostałoby ok. 2 miesiące na
przygotowanie się do rozpoczęcia realizacji umowy w sposób zgodny z oczekiwaniami
Zamawiającego (tym bardziej, że Zamawiający oczekuje utrzymywania przez cały okres
realizacji umowy maksymalnego stanu kadrowego - nie podając jednocześnie
wystarczających danych do jego oszacowania). Wykonawca, opierając się wyłącznie na
przybliżonej liczbie, wynikającej z obowiązujących przepisów oraz na własnych
doświadczeniach z obecnie świadczonej usługi oszacował, że prawdopodobnie do realizacji
przedmiotowego zamówienia będzie potrzebował ok. 350 osób, dlatego też ocenia
wyznaczony przez Zamawiającego termin rozpoczęcia świadczenia usługi za zbyt krótki na
przygotowanie wymaganej kadry wykonawczej oraz niezbędnego sprzętu i wyposażenia.
Zważywszy na fakt, że od pracowników wykonawcy Zamawiający wymaga: (1) odpowiednich
predyspozycji psychofizycznych, (2) posiadania zaświadczenia o wpisie na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony, (3) posiadania pozwolenia na broń, (4) posiadania
certyfikatu operatora kontroli bezpieczeństwa, (5) znajomości jęz. angielskiego, co najmniej
w stopniu komunikatywnym, (co najmniej 1 osoba na każde stanowisko), (6) posiadania
poświadczenia bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych o
klauzuli min. zastrzeżone (a co za tym idzie - również zaświadczenia o przeszkoleniu w
zakresie ochrony informacji niejawnych) - minimalny czas, niezbędny na pozyskanie
odpowiedniej kadry i jej przygotowanie do realizacji zamówienia wynosi 6 miesięcy.
Operatorem kontroli bezpieczeństwa może zostać wyłącznie kwalifikowany pracownik
ochrony, który ukończy stosowne szkolenie, zakończone egzaminem wewnętrznym
(kilkunastodniowe), a następnie zda egzamin państwowy (część teoretyczną i praktyczną),
organizowany przez Urząd Lotnictwa Cywilnego. Zgodnie z ustawą z dnia 30 czerwca 2011
r. o zmianie ustawy - Prawo lotnicze oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 170 Poz. 1015),
warunkiem udziału w szkoleniu w celu uzyskania certyfikatu operatora kontroli
bezpieczeństwa jest brak negatywnych przesłanek do wykonywania przez te osoby kontroli
bezpieczeństwa w lotnictwie cywilnym (art. 186 b ust. 11). Zgodnie z art. 186 b ust 12 ustawy
podmiot wykonujący lub zamierzający wykonywać zadania w zakresie kontroli
bezpieczeństwa w lotnictwie cywilnym, kierując osobę na szkolenie, występuje do
właściwego terytorialnie komendanta oddziału Straży Granicznej z wnioskiem o ustalenie
braku negatywnych przesłanek do wykonywania przez tę osobę kontroli bezpieczeństwa, o
których mowa w art. 188a ust. 4 i 5. W przypadku braku dokumentu potwierdzającego
spełnienie wymogu wskazanego w art. 186b ust. 11 osoba kierowana nie może brać udziału
w szkoleniu w celu uzyskania certyfikatu operatora kontroli bezpieczeństwa. Biorąc pod
uwagę wszystkie powyższe wymogi, jak również: wyznaczone przez ULC terminy
egzaminów, terminy administracyjne na wydanie stosownych dokumentów przez Straż
Graniczną oraz ULC, przeciętną zdawalność egzaminów państwowych na operatora kontroli
bezpieczeństwa na poziomie ok. 50% nierealnym jest przygotowanie wymaganej przez
Zamawiającego do świadczenia usługi liczby osób w okresie od terminu wyboru
najkorzystniejszej oferty do terminu rozpoczęcia usługi, wskazanego w SIWZ. Odwołujący
zaznaczył, że Zamawiający - badając potencjał wykonawców do realizacji zamówienia na
etapie badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - przyjął, jako wymóg
minimalny posiadanie 50 operatorów kontroli bezpieczeństwa oraz 30 osób zdolnych do
porozumiewania się w jęz. angielskim, „legitymujących się kwalifikacjami odpowiednimi do
stanowisk, które zostaną im powierzone”. Zamawiający zatem uznał za wystarczające do
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu posiadanie zaledwie ok. 1/7
potencjału kadrowego niezbędnego do realizacji umowy. Zamawiający, chcąc zachować
zasady konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia, powinien był liczyć się z faktem,
że wykonawca wybrany w postępowaniu, będzie musiał pozyskać i przygotować ponad 300
osób do prawidłowego i zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonywania obowiązków.
Wykonawca zauważył, że obecnie w Polsce tylko na terenie 3 portów lotniczych kontrolę
bezpieczeństwa wykonują przedsiębiorcy działający, jako Specjalistyczne Uzbrojone
Formacje Ochronne (dalej SUFO), tj. w porcie lotniczym im. Chopina w Warszawie (firma
Konsalnet), w porcie lotniczym w Modlinie (Poczta Polska) oraz w porcie w Katowicach -
Pyrzowicach (firma Gwarant) i tylko ci trzej wykonawcy zakwalifikowali się do udziału w
postępowaniu, przy czym w największym porcie lotniczym -zarządzanym przez
Zamawiającego (im. Chopina w Warszawie) usługę świadczy 4 razy większa liczba
operatorów kontroli bezpieczeństwa, niż w dwóch pozostałych, co stawia firmę obsługującą
ten port lotniczy w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych dwóch wykonawców.
Zdaniem Odwołującego - chcąc zrównoważyć szanse i zachować rzeczywistą konkurencję i
równe szanse w dostępie do zamówienia, Zamawiający powinien wyznaczyć realny termin
rozpoczęcia usługi, dając czas pozostałym wykonawcom na rzetelne przygotowanie się do
jej wdrożenia. Dodatkowo zauważył, że Zamawiający postawił wysokie wymagania w
zakresie strojów służbowych pracowników (rodzaju kroju, jakości materiału), co w praktyce
oznacza konieczność zamawiania ubioru dedykowanego wyłącznie do przedmiotowego
zamówienia i wpływa bezpośrednio na czas przygotowania się do prawidłowej realizacji
usługi. Odwołujący wniósł o wyznaczenie innego terminu rozpoczęcia usługi - z
uwzględnieniem, co najmniej 6 - miesięcznego okresu na przygotowanie się wykonawcy do
świadczenia usługi, liczonego od daty otrzymania zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wskazał na określenie przedmiotu
zamówienia w sposób niedokładny i niejednoznaczny, co ma bezpośredni wpływ na
sporządzenie oferty i podjęcie decyzji ojej złożeniu. W uzasadnieniu podał, że Zamawiający
nie określił minimalnej liczby osób, wymaganych na każdym stanowisku kontroli
bezpieczeństwa, sformułował ogólne wymagania oraz przerzucił na wykonawcę
odpowiedzialność w postaci kar umownych za błędne zaplanowanie organizacji
wykonywania usług. W tym przypadku wskazał na punkt 4.1. dotyczący zapewnienia przez
wykonawcę takiego sposób realizacji Umowy, który spełnia wymagania zawarte w
obowiązujących przepisach o ochronie lotnictwa cywilnego, o ochronie osób i mienia oraz
zapewnia prowadzenie kontroli dostępu i kontrolę bezpieczeństwa niezakłócającą płynnego
dostępu osób, pojazdów, ładunków, poczty, zaopatrzenia pokładowego i zaopatrzenia portu
lotniczego do strefy zastrzeżonej lotniska. Wskazał także na punkt 4.2. dotyczący czasu
oczekiwania do kontroli nie może przekroczyć limitu 10 minut dla grup stanowisk kontroli
wskazanych w pkt. 2.1.1. a) - f), h) i pkt. 2.1.2. a), oraz 1 minutę dla pkt 2.1.1. g), punkt 4.5.
wymagający [dla pkt. 4.1. — 4.4.] ustalenia przez wykonawcę liczby koniecznych do
uruchomienia stanowisk kontroli z właściwą liczbą osób zatrudnionych przez niego do
wykonywania przedmiotu Umowy (nie została podana właściwa liczba osób). Wykonawca
stwierdził, że Zamawiający przedstawił w SIWZ wyłącznie dane historyczne, dotyczące
natężenia ruchu pasażerskiego w 2014 r., jednakże z danych tych nie sposób
wywnioskować, jakie są rzeczywiste potrzeby kadrowe Zamawiającego w zakresie
zabezpieczenia usługi kontroli bezpieczeństwa (w szczególności sposób prezentacji danych
jest niejednoznaczny i prawdopodobnie pokazuje natężenie ruchu pasażerskiego, jako sumę
liczby pasażerów lub średnią liczbę pasażerów - w podziale na dni lub godziny, są to
jednakże wyłącznie domysły wykonawcy). Dodatkowo podkreślił, że natężenie ruchu
pasażerskiego nie jest jedynym wyznacznikiem liczby osób, które - w celu zachowania
płynności ruchu - powinny zostać skierowane do obsługi każdego punktu kontroli. Znaczenie
mają w tym wypadku między innymi również dane w zakresie planowanego w roku bieżącym
przyrostu obsługiwanych pasażerów, loty czarterowe, godziny ewentualnego zamknięcia
portu lotniczego (o ile są przewidywane), wymagania przewoźników, obsługiwanych przez
port lotniczy, których to danych Zamawiający nie zamieścił w SIWZ. Zamawiający nie określił
ilości i rodzaju broni, w którą mają być wyposażone osoby wykonujące usługę, nie zawarł też
informacji o sposobie jej przechowywania (tj. nie sprecyzował, czy posiada i w jakiej ilości
magazyny broni, spełniające wymagania przepisów określone w obowiązujących przepisach,
czy też pozostawia to w gestii wykonawcy, co bezpośrednio wpływa na wycenę oferty). 1.10.
Wykonawca zobowiązuje się, że pracownicy dedykowani do wykonywania swoich
obowiązków służbowych na wszystkich bramach wjazdowych prowadzących na teren
Lotniska Chopina w Warszawie będą uzbrojeni w broń palną zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 21,10.2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia
specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz
ewidencjonowania broni i amunicji (Dz. U. Nr 245, poz. 1462). Zamawiający nie określił
liczby punktów kontroli dostępu, godzin ich otwarcia oraz ich lokalizacji, jak również liczby
osób, które będą obsługiwać te punkty Zamawiający wymaga realizacji usługi powołując się
na zapisy Planu ochrony oraz programu ochrony lotniska - nie podając szczegółowych
wymaganiach i nie udostępniając wspomnianych dokumentów wykonawcom Dalej podał, że
zgodnie z pkt 2.2. wykonawca będzie wykonywał czynności stanowiące Przedmiot Umowy
zgodnie z obowiązującymi przepisami o ochronie lotnictwa cywilnego przed aktami
bezprawnej ingerencji, wytycznymi władzy lotniczej, przepisami o ochronie osób i mienia i
planem ochrony jednostki oraz zapisami Programu Ochrony Lotniska Chopina w Warszawie,
a zgonie z pkt 2.3. - czynności polegające na kontroli bezpieczeństwa bagażu
rejestrowanego na stanowiskach operatorskich wielopoziomowego systemu kontroli w
sortowni zgodnie z obowiązującymi przepisami o ochronie lotnictwa cywilnego przed aktami
bezprawnej ingerencji, wytycznymi władzy lotniczej oraz zapisami Programu Ochrony
Lotniska Chopina w Warszawie przy jednoczesnym zapewnieniu płynności pracy systemu.
Stwierdził także wskazując na punkt 2.6.1. OPZ, że Zamawiający nie określa wymagań
dotyczących osób wspomagających czynności kontrolne, co uniemożliwia skalkulowanie
kosztów w tym zakresie. Zamawiający nie określił również wymagań dotyczących
wymaganego szkolenia, posługując się wyrażeniami niekonkretnymi i nieostrymi („szkolenie
wg pełnego programu” - jaki to jest program „pełny”?), co uniemożliwia skalkulowanie
kosztów w zakresie punktu?2.7.1 [Obsługa pasażerów niepełnosprawnych]. Podał również,
że Zamawiający objął przedmiotem zamówienia wykonywanie kontroli bezpieczeństwa w
punktach kontroli tzw. „transferowych”, przy czym nie określił, ile osób ma obsługiwać takie
przejścia i jaka średnio liczba pasażerów korzysta z takich punktów, co uniemożliwia rzetelne
skalkulowanie ceny oferty. Ponadto Zamawiający zobowiązuje się do zapewnienia
wykonawcy pomieszczeń zaplecza, nie precyzując, czy jest to bezpłatne udostępnienie, czy
też wymaga opłat dodatkowych, co bezpośrednio wpływa na cenę oferty
W konkluzji Odwołujący wniósł o dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
umożliwiający sporządzenie oferty, tj. określenie: minimalnej liczby osób, wymaganych na
każdym stanowisku kontroli bezpieczeństwa, ilości i rodzaju broni, w którą mają być
wyposażone osoby wykonujące usługę oraz informacji o sposobie jej przechowywania, a w
szczególności sprecyzowanie, czy Zamawiający posiada i w jakiej ilości magazyny broni,
spełniające wymagania przepisów określone w obowiązujących przepisach, czy też
pozostawia to w gestii wykonawcy, liczby punktów kontroli dostępu, godzin ich otwarcia oraz
ich lokalizacji, jak również liczby osób, które będą obsługiwać te punkty, szczegółowych
informacji, nieokreślonych dotychczas w SIWZ, a zawartych w Planie ochrony i Programie
ochrony lotniska, które są niezbędne do oceny możliwości realizacji usługi zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego oraz przygotowania i złożenia oferty^ szczegółowych
wymagań, dotyczących osób wspomagających czynności kontrolne, szczegółowych
wymagań w zakresie szkoleń z obsługi pasażerów niepełnosprawnych, a w szczególności
opisanie „pełnego” programu takiego szkolenia, liczby osób, do obsługi tzw. przejść
„transferowych” oraz średniej liczby pasażerów, korzystających z takich punktów, w sposób
jednoznaczny i precyzyjny, czy z tytułu udostępnienia wykonawcy pomieszczeń zaplecza,
będą oni ponosić jakieś koszty, a jeżeli tak, to, w jakiej wysokości oraz czy w związku z
realizacją usługi wykonawcy zostaną udostępnione bezpłatnie lub odpłatnie jakieś inne
pomieszczenia.
W punkcie 3 odwołania wykonawca stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1-3
ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na określenie kryteriów oceny ofert
w sposób naruszający konkurencyjność postępowania. Wskazał, że w specyfikacji podano
(…) kryteria oceny ofert: Cena - 70% Wartość techniczna - 30%, w tym: a) max 10 pkt. - za
zrealizowane/realizowane w ciągu ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert
umowy polegające na realizowaniu czynności związanych z ochroną lotnictwa cywilnego, np.
kontrola bezpieczeństwa osób i bagażu, kontrola bezpieczeństwa ładunków zaopatrzenia
lotniskowego i pokładowego, sprawdzanie pojazdów, których minimalna wartość każdej
zrealizowanej/realizowanej w zrealizowanym zakresie umowy wynosi, co najmniej 2 min
złotych netto, a okres świadczenia usługi (w ramach danej umowy) wynosi, co najmniej 12
miesięcy Wykonawca powinien załączyć do oferty wykaz umów z podaniem przedmiotu
zamówienia, nazwy adresu odbiorcy, terminu wykonania /wykonywania, wartości
zamówienia wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie/wykonywanie usług (w
przypadku zamówień nadal realizowanych poświadczenie nie może być wystawione
wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert), b) max 6 pkt. - osoba, która
będzie nadzorowała realizację umowy posiada doświadczenie zawodowe obejmujące
minimum 36 miesięcy pracy w portach lotniczych na stanowisku kierowniczym
odpowiadającym za ochronę w lotnictwie cywilnym. c) max 2 pkt. - za liczbę osób
zatrudnionych przez Wykonawcę na dzień składania ofert pracowników ochrony,
posiadających certyfikat operatora kontroli bezpieczeństwa, wydany przez Prezesa Urzędu
Lotnictwa Cywilnego lub wydany przez ośrodek szkoleniowy ICAO, ECAC lub Unii
Europejskiej d) max 5 pkt. - za liczbę zatrudnionych przez Wykonawcę na dzień składania
ofert certyfikowanych operatorów kontroli bezpieczeństwa, którzy posiadają minimum 3 letnie
doświadczenie w pracy na stanowisku operatora kontroli bezpieczeństwa w portach
lotniczych. e) max 7 pkt. - za liczbę zatrudnionych przez Wykonawcę na dzień składania
ofert certyfikowanych operatorów kontroli bezpieczeństwa, którzy posiadają znajomość
języka angielskiego w stopniu komunikatywnym, tj. umożliwiającym komunikowanie się w
tym języku z osobami poddanymi kontroli bezpieczeństwa w punkcie operatora kontroli
bezpieczeństwa Zamawiający będzie oceniał liczbę zatrudnionych przez Wykonawcę
pracowników ochrony, posiadających certyfikat operatora kontroli bezpieczeństwa i
posiadających znajomość języka angielskiego w stopniu podstawowym, tj. umożliwiającym
komunikowanie się w tym języku z osobami poddanymi kontroli bezpieczeństwa w punkcie
operatora kontroli bezpieczeństwa.” Zdaniem wykonawcy (…) Podkryteria, określone w pkt.
c) - e) wyraźnie faworyzują wykonawcę obecnie świadczącego usługę na rzecz
Zamawiającego, gdyż — wobec niewielkiej i powszechnie znanej liczby podmiotów SUFO,
świadczących usługi kontroli bezpieczeństwa w portach lotniczych — można w sposób
wystarczająco precyzyjny stwierdzić, przy pomocy, jakiej liczby operatorów kontroli
bezpieczeństwa wykonują oni powierzone usługi. Z zasady podmioty te nie zatrudniają
większej, niż wymagana warunkami umowy, liczby operatorów kontroli bezpieczeństwa, gdyż
wynagrodzenia tychże osób, jako posiadających szczególne kwalifikacje, należą do
najwyższych na rynku usług ochrony. Zamawiający stworzył kryteria dające pozorną
możliwość rywalizacji pomiędzy wykonawcami, a w rzeczywistości, ustalając w ten sposób
podkryteria dotyczące personelu - przesądził o zdobyciu największej liczby punktów
wykonawcy obecnie świadczącemu usługę. W konkluzji Odwołujący wniósł o zmianę
kryteriów oceny ofert w zakresie podkryteriów c) - e) w sposób zapewniający rzeczywistą
konkurencję pomiędzy wykonawcami Odwołujący wnosi o zastosowanie w kryteriach oceny
ofert obiektywnych czynników, np. takich, o których mowa w art. 22a ustawy o ochronie osób
i mienia, jak: - okres prowadzenia działalności w zakresie usług kontroli bezpieczeństwa w
portach lotniczych, gdzie najwyżej punktowano by wykonawcę, posiadającego najdłuższe
doświadczenie w tym zakresie, a pozostałe oferty byłyby przeliczane proporcjonalnie, -
deklarowana liczba osób, możliwych do przeszkolenia w zakresie kontroli bezpieczeństwa w
ruchu lotniczym - w nowoprzyjętym przez Zamawiającego min. 6-miesięcznym okresie do
terminu rozpoczęcia usługi, gdzie najwyżej punktowano by wykonawcę deklarującego
największą możliwą do przeszkolenia liczbę osób, a pozostałe oferty byłyby przeliczane
proporcjonalnie, - zdolność finansowa do realizacji zamówienia w postaci posiadanych na
rachunku bankowym, środków finansowych lub posiadanej zdolności kredytowej,
potwierdzonej stosowną informacją banku, wystawiona nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert, gdzie najwyższa ocenę otrzymałaby oferta z
najwyższą ilością środków finansowych/zdolnością kredytową, a pozostałe oferty zostałyby
przeliczone proporcjonalnie”.
W punkcie 4 odwołania wykonawca stwierdził, że (…) Zamawiający przygotował opis
przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisu art. 29 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych, gdyż opis przedmiotu zamówienia jest niekompletny”. Jego zdaniem, (…) opis
przedmiotu zamówienia winien również uwzględnić następujące zagadnienia: 1. Czy
zamawiający zamierza nakładać kary wymienione w § 9 ust. 14 wzorca umowy w sytuacji,
gdy będą otwarte wszystkie punkty kontroli bezpieczeństwa, wymienione w pkt. 2.1.1 a)
załączniku nr 1 do SIWZ? Wpływ na przepustowość i czas kontroli bezpieczeństwa mają
ograniczenia infrastrukturalne (9 PKB) oraz planowanie operacji wylotowych, dodatkowo
może 1 dojść do sytuacji nieprzewidzianych np. spiętrzenia się dużej liczby pasażerów w
strefie kolejkowania. Takie czynniki niezależne od wykonawcy uniemożliwiają zachowanie
czasów przewidzianych przez zamawiającego. 2. Czy związku z planowanymi zmianami
prawnymi np. wprowadzenie kontroli za pomocą ETD zamawiający zamierza wydłużyć czas,
jaki pasażer spędza w strefie kolejkowania i właściwej kontroli bezpieczeństwa? 3. Jak długi
jest czas oczekiwania na wydanie przepustki? 4. Jaka jest cena za wydanie przepustki
osobowej i kto ponosi koszty wymiany przepustek, jeśli zarządzający zdecyduje o ich
wymianie, a wymiana nie wynika z winy wykonawcy?” W konkluzji wy wykonawca wniósł o
określenie w SIWZ wszystkich informacji, o których mowa w pkt. 1-4 powyżej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygnaturze
akt: KIO 120/14 przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
Poczta Polska S.A., oraz Stekop S.A. z Warszawy wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygnaturze
akt: KIO 120/14 przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -
Konsalnet Holding S.A., Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Secure Solutions Sp. z
o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania podlegają oddaleniu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usługi polegającej na kontroli dostępu i kontroli bezpieczeństwa osób, bagażu, przedmiotów
przenoszonych lub przewożonych, ładunków, poczty, zaopatrzenia pokładowego i
zaopatrzenia Portu Lotniczego im. F. Chopina oraz sprawdzeniu pojazdów udających się do
części krytycznej strefy zastrzeżonej Lotniska” prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone - zgodnie z 48 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
[ustawa Pzp) w zw. z art. 40 tej ustawy oraz z uwagi na jego wartość przekraczającą kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy Pzp - w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2014 r., a specyfikacja istotnych
warunków zamówienia [SIWZ} udostępniona została wykonawcom w dniu 9 stycznia 2015 r.
Sygn. akt: KIO 114/15
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - KONSALNET
HOLDING S.A. oraz Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Konsalnet Secure Solution sp. z o.o. z
Warszawy [Odwołujący Konsalnet] podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia w tym
postępowaniu zasad udzielania zamówień publicznych oraz art. 142 ust. 5 ustawy Pzp z
uwagi na nie umieszczenie w specyfikacji, w szczególności we wzorze umowy, postanowień
określających zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy na wypadek zdarzeń wskazanych w art. 142 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp, żądając
nakazania dodania postanowień precyzyjnie regulujących zasady wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy na wypadek zdarzeń
wskazanych w art. 142 ust. 5 pkt. 1- 3 Pzp zdarzeń.
Izba stwierdza, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych, która weszła w życie z dnia 19 października 2014 r. do postępowań wszczętych
przed dniem wejścia w życie stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust.1
pkt 1 i 1a ustawy Pzp. W myśl art. 36 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki
umowy albo wzór takiej umowy są elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia
udostępnianej wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba
zauważa również, że tylko w przypadku procedury otwartej wieloetapowej prowadzonej w
trybie przetargu ograniczonego, specyfikacja – zgodnie z art. 51 ust.4 ustawy Pzp – jest
przekazywana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert. Z kolei w przypadku
procedury prowadzonej w szczególności w trybie przetargu nieograniczonego [trybu
podstawowego] specyfikacja taka – zgodnie z art. 42 ust.1 ustawy Pzp – udostępniana jest
wykonawcom od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Izba w tym miejscu
podkreśla, że art. 3 ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych nie
wprowadza, za wyjątkiem wskazanego art. 24 ust.1 pkt 1 i 1a ustawy Pzp, szczególnych
regulacji dla przetargu ograniczonego, czy innych postępowań, jak również dla przetargu
nieograniczonego, nakładających na zamawiającego obowiązek zastosowania
znowelizowanych przepisów ustawy w zakresie przesłanek wynikających z dodanego
nowelizacją art. 142 ust.5 ustawy Pzp. Konsekwencją przyjęcia przez Izbę żądanej przez
Odwołującego interpretacji w przedmiocie obowiązku zastosowania w projekcie umowy art.
142 ust.5 ustawy Pzp także do postępowań wszczętych przed datą 19 października 2014 r.
byłoby uznanie, że ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek unieważnienia
takiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym upłynął termin do
składania ofert. Zgodnie z interpretacją wykonawcy takie postępowania obarczone byłyby
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą – w myśl art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp -
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonywanie bowiem
żądanego przez wykonawcę zastosowania art. 142 ust.5 ustawy Pzp - zmiany umowy - w
konsekwencji także po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne i jak słusznie
zauważył w odwołaniu wykonawca określenie zasad wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy niewątpliwie mogłoby mieć wpływ na kalkulację ceny
oferty.
Izba dodatkowo zauważa, że nie jest możliwa taka interpretacja, jakiej żąda Odwołujący, że
projekt umowy powinien odpowiadać znowelizowanym przepisom Pzp, tylko z uwagi na
regulację w art. 4 ustawy Pzp, albowiem projekt umowy stanowi – jak słusznie zauważył
wykonawca i na co wskazuje Izba – część specyfikacji. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z
powoływanym przez wykonawcę przepisem art. 4 ustawy Pzp, który ma zastosowanie do
umowy zawartej przed dniem wejścia znowelizowanych przepisów ustawy Pzp na okres
dłuższy niż 12 miesięcy możliwe będzie jej negocjowanie, w przypadku zmiany: „1) stawki
podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie art. 2 ust 3 - 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia publicznego
przez wykonawcę”. Wymaga także podkreślenia, że przepis ten stanowi o uprawnieniu
przyznanym każdej ze stron umowy do zwrócenia się - w terminie 30 dni od dnia wejścia w
życie przepisów dokonujących tych zmian, o przeprowadzenie negocjacji w sprawie
odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Także przepis art. 142 ust.5 ustawy Pzp stanowi o
wprowadzeniu [np. do wzoru umowy] postanowień „o zasadach wprowadzenia odpowiednich
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy” w przypadku zmiany – jak
wskazano powyżej - stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3 - 5 ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, czy zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne. Powyższe regulacje nie oznaczają, że w przypadku zaistnienia wskazanych w
przepisie zmian przepisów następuje automatyczna waloryzacja in plus - podwyższenie
wynagrodzenia wykonawcy oraz, że zmiany te mają dotyczyć wyłącznie podwyższenia kwoty
należnego wykonawcy wynagrodzenia. Nie można hipotetycznie wykluczyć, że
wprowadzone zmiany mogą powodować obniżenie tego wynagrodzenia, co wydaje się
pomijać wnoszący odwołanie wykonawca, podnosząc m.in., że cyt.: (….) bardzo
prawdopodobne, że część wykonawców nie podejmie ryzyka złożenia oferty bez
zabezpieczenia możliwości zmiany wynagrodzenia wobec zmian w przepisach prawa
mogących mieć wpływ na wysokość przychodu osiąganego w rezultacie realizacji
zamówienia”.
Izba zwraca dodatkowo uwagę, że przepis art. 144 ust.1 ustawy Pzp, który ma zastosowanie
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pozwala na dokonanie
istotnej zmiany w zawartej umowie w sprawie zamówienia, uzależniając jednakże powyższe
od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również od określenia warunków takiej
zmiany. W tym miejscu izba zwraca uwagę, że § 15 projektu umowy wskazuje, że zamiarem
Zamawiającego było skorzystanie z dyspozycji art.144 ust.1 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba
stwierdza, że zarzut naruszenia tego przepisu w odwołaniu nie został podniesiony, a zatem
Izba mając na uwadze wytyczne z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie dokonała oceny
poprawności jego zastosowania i możliwości wprowadzania zmian do zawartej umowy po jej
zawarciu. Na marginesie Izba tylko stwierdza, że przepis art. 144 Pzp. nie formułuje
obowiązków zamawiającego na etapie treści siwz, a jedynie jego uprawnienie do ustalenia w
specyfikacji [jej załączniku] warunków zmiany istotnych postanowień umowy, a
nieprawidłowe skorzystanie z tego uprawnienia nie skutkuje bezpośrednio naruszeniem tego
przepisu, lecz ewentualnym brakiem możliwości wprowadzenia zakładanych zmian do
zawartej umowy.
W konkluzji Izba stwierdza, że do tego postępowania z zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych [Dz. U z 2014 r. poz.1232],
która weszła w życie z dnia 19 października 2014 r. należało stosować, z wyjątkiem art. 24
ust.1 pkt 1 i 1a ustawy Pzp, dotychczasowe przepisy i tym samym podnoszony w odwołaniu
zarzut – jak wskazał wykonawca - naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych oraz
art. 142 ust.5 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu.
Sygn. akt: KIO 120/15
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security
Polska Sp. z o.o. (lider), GWARANT Agencja Ochrony S.A. z Wrocławia [Odwołujący Impel]
- stwierdził, że zarzuty odwołania dotyczą wadliwych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [siwz], które ograniczają uczciwą i swobodną konkurencję oraz
preferują ograniczony krąg podmiotów kosztem pozostałych, a tym samym naruszają
przepisy ustawy Pzp. Odwołujący sformułował także konkretne żądania, wobec
kwestionowanych wymagań specyfikacji i Izba orzekając o zarzutach miała w niniejszej
sprawie na uwadze także te żądania, które w istocie precyzowały podniesione w odwołaniu
zarzuty. Izba stwierdza również, że rozpoznając dany zarzut była zobowiązana uwzględniać
nie tylko postanowienia specyfikacji wraz z jej załącznikami, udostępnionej wykonawcom w
dniu 9 stycznia 2015 r., ale również postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu. Izba
uwzględniała także stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedziach na pytania
wykonawców w pismach z dnia 22 stycznia 2015 r. oraz 27 stycznia 2015 r., w których
Zamawiający udzielając wyjaśnień wskazał także na wprowadzone do specyfikacji [lub jej
załączników] modyfikacje. Zgodnie bowiem z art. 191 ust.2 ustawy Pzp, wydając wyrok Izba
zobowiązana jest brać za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego. W tym przypadku wprowadzone modyfikacje specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [w dniu 22.01. oraz 27.01.2015 r.], spowodowały, że nastąpiło
skorygowanie kwestionowanych postanowień i tym samym wyeliminowanie tych
postanowień, które wykonawca uznał za niezgodne z ustawą Pzp. W takich okolicznościach
– w myśl art. 190 ust. 5 ustawy Pzp - w przypadkach nie budzących wątpliwości, co do
zgodności z rzeczywistym stanem sprawy - przyznanie zarzutu nie wymaga – jak wskazuje
się w doktrynie i orzecznictwie - dalszego dowodzenia. Także Odwołujący w toku rozprawy
zwrócił uwagę na brak przedmiotu sporu w odniesieniu do uwzględnionego z odwołania
zarzutu.
Pierwszy z zarzutów, dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia usługi od dnia 3 kwietnia
2015 r., Izba pozostawiła bez rozpoznania w związku z art.189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
art. 182 ust. 2 pkt 1 tej ustawy.
Wnoszący odwołanie wykonawca w zakresie tego zarzutu podał, że termin wdrożenia usługi
od dnia 3.04.2015 r. - w stosunku do terminu wszczęcia postępowania i prawdopodobnego
terminu jego zakończenia - wyboru najkorzystniejszej oferty – jest terminem nierealnym, co
narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, żądając wyznaczenia innego terminu
rozpoczęcia usługi - z uwzględnieniem co najmniej 6.o miesięcznego okresu na
przygotowanie się wykonawcy do świadczenia usługi, liczonego od daty otrzymania
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Rozpoznając ten zarzut, Izba miała przede wszystkim na uwadze postanowienia punktu
II.1.5 Sekcji II [ostatni akapit] Ogłoszenia o zamówieniu [opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.10.2014 r.], w którym Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia podał, że „Umowa będzie obowiązywała od dnia jej podpisania, a
realizacja będzie od dnia 3.4.2015 do 2.4.2018”. Także w punkcie II.3 tej sekcji dotyczącym
terminu realizacji zamówienia [czasu trwania] wskazał na „Rozpoczęcie 3.4.2015
Zakończenie 2.4.2018”. Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie
wobec treści Ogłoszenia należało wnieść w terminie 10 dni od dnia jego publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Taka zasada obowiązuje także odpowiednio wobec
podnoszonych w odwołaniu zarzutów i, którą to okoliczność Izba zobowiązana jest
uwzględniać z urzędu. Specyfikacja przekazana wykonawcom w dniu 9 stycznia 2015 r. tylko
potwierdziła wymagany termin rozpoczęcia realizacji zamówienia. To oznacza, że zarzut
dotyczący terminu rozpoczęcia realizacji usługi mógł być skutecznie podniesiony do dnia
29.10.2014 r. Tym samym zarzut ten Izba pozostawiła bez rozpoznania, z uwagi na jego
wniesienie z uchybieniem powołanego przepisu art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. Izba na
marginesie zwraca uwagę, że także w dacie 18.10.2014 r. żądany przez Odwołującego 6.o
miesięczny okres – pomijając nawet hipotetycznie termin wyznaczony na złożenie wniosków
oraz minimalny termin na złożenie ofert - na przygotowanie się wykonawcy do świadczenia
usługi, przy kategorycznie wskazanym terminie rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi od
dnia 3.04.2015 r., nie mógł być zachowany. Izba zwraca także uwagę, że w Ogłoszeniu o
zamówieniu w opisie przedmiotu zamówienia [Sekcja II.1.5] określono wymagania dla osób,
które w całym okresie realizacji zamówienia będą wykonywać zadania w zakresie kontroli
bezpieczeństwa, zarówno co do posiadania wymaganych przepisami prawa uprawnień, jak i
co do posiadania odpowiednich predyspozycji psychofizycznych oraz możliwości
porozumiewania się w języku polskim, a także komunikowania się, co najmniej w języku
angielskim [co najmniej jedna osoba na stanowisku]. W Ogłoszeniu tym w Sekcji III.1.4 [Inne
szczególne warunki] wskazano również, że wykonanie zamówienia podlega szczególnym
warunkom oraz, że (…) Zakres czynności oraz nadzoru przy wykonywaniu kontroli dostępu i
kontroli bezpieczeństwa osób, bagażu, ładunków, poczty, zaopatrzenia pokładowego i
zaopatrzenia Portu Lotniczego im. F. Chopina oraz kontroli bezpieczeństwa pojazdów
wjeżdżających do strefy zastrzeżonej i części krytycznej strefy zastrzeżonej na Lotnisku
Chopina w Warszawie, a także wymagania kwalifikacyjne w stosunku do osób wykonujących
te czynności określają przepisy (…): (1) ustawa z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (Dz. U.
z 2013 r. poz. 1393) z aktami wykonawczymi, w szczególności: a) rozporządzenie Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 31 lipca 2012 r. w sprawie Krajowego
Programu Ochrony Lotnictwa Cywilnego realizującego zasady ochrony lotnictwa (Dz. U. z
2012 r., poz. 912), b) rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki
Morskiej z dnia 20 września 2013 r. w sprawie Krajowego Programu Szkolenia w zakresie
ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. U. z 2013, poz. 1147), c) rozporządzenie Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 lipca 2013 r. w sprawie Krajowego
Programu Kontroli Jakości w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. U. z 2013 r., poz.
1148) oraz (2) ustawa z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia ( tekst jedn. Dz. U.
z 2014 r. poz. 1099) z aktami wykonawczymi, (3) Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego
i Rady (WE) nr 300/2008 z dnia 11 marca 2008 r. w sprawie wspólnych zasad w dziedzinie
ochrony lotnictwa cywilnego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 2320/2002 (Dz. Urz. UE L
97 z 9.4.2008), z późniejszymi zmianami, (4) rozporządzenie Komisji (UE) nr 185/2010 z
dnia 4 marca 2010 r. ustanawiające szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie
wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego (Dz. Urz. UE L 55 z 5.3.2010), z
późniejszymi zmianami, (5) rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 4.10.2012 r. w sprawie
obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej przedsiębiorcy ubiegającego się
o zawarcie umowy na prowadzenie działalności w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego w
portach lotniczych (Dz. U. z 2012, poz. 1123); (6) rozporządzenie Ministra Finansów z dnia
9.12.2013 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej
przedsiębiorcy wykonującego działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony i mienia
(Dz. U. poz. 1550); (7) Decyzja Komisji Nr (2010) 774 z dnia 13 kwietnia 2010 r.
ustanawiająca szczegółowe środki w celu wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych
norm ochrony lotnictwa cywilnego obejmujących informacje, o których mowa w art. 18 lit. a)
rozporządzenia (WE) Nr 300/2008, z późniejszymi zmianami”. Zamawiający podał także, że
wykonawca zobowiązany jest również uwzględnić w trakcie wykonywania usługi inne akty
prawne, które regulują lub będą (wejdą w życie w trakcie obowiązywania Umowy) regulowały
wymagania, a ponadto – (Sekcja III.2.1.) Program Ochrony Lotniska Chopina przed aktami
bezprawnej ingerencji i Plan Ochrony Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie wraz z
obiektami i urządzeniami towarzyszącymi [punkt 1.9 i 1.10].
Zdaniem Izby specyfika tego przedmiotu zamówienia i wymagania określone przepisami
prawa oraz data zakończenia aktualnie realizowanej umowy nie pozwalają obiektywnie
przyjąć, że przygotowanie się wykonawcy do świadczenia usługi miałoby nastąpić dopiero od
daty otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przede wszystkim
wykonawca w I etapie tego postępowania – we wniosku o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia - składał oświadczenie o spełnianiu wymagań, w tym z art. 22
ust.1 pkt 3 ustawy Pzp [Sekcja III.2.3) Kwalifikacje techniczne]. Takie oświadczenie, zdaniem
Izby, mogło być złożone po przeanalizowaniu także obsady kadrowej, uwzględniając
wymagany – zdaniem wykonawcy – stan kadrowy w liczbie 350 pracowników. Izba
jednocześnie zauważa, że żądany Wykaz osób, które będą uczestniczyć wykonywaniu
zamówienia dotyczył odpowiednio 50 i 30 osób, jednakże ten Wykaz [pomimo jego brzmienia
– „osób uczestniczących w realizacji zamówienia”] miał służyć – jak należy domniemywać z
treści Ogłoszenia – tylko dla oceny, czy wykonawca potwierdza warunek udziału wskazany w
Sekcji III.2.3 lit. A oraz do kwalifikacji do zaproszenia do złożenia oferty. Analogiczny Wykaz
osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia – zgodnie z brzmieniem załącznika nr 4 do
siwz - wykonawca zobowiązany jest przedłożyć do oferty, z tym, że w tym przypadku należy
zakładać, że ten Wykaz powinien obejmować wszystkich uczestników – bez względu na
stanowisko [[kierownik nadzorują został wyodrębniony w formularzu] i dotyczy on zarówno
operatorów jak i wspomagających [asystentów]. Powyższe potwierdził Zamawiający, który,
odpowiadając na pytanie Izby, podał, że jeżeli zamiarem wykonawcy jest zaangażowanie do
wykonania zamówienia 350 osób, to te osoby należy ująć w Wykazie wg formularza
załącznika nr 4 do specyfikacji. Izba podkreśla, że ta okoliczność nie jest kwestionowana
przez wykonawcę w odwołaniu. Izba dodaje, że wykonawca, składający w sposób
odpowiedzialny oświadczenie w trybie art. 22 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, powinien także we
wskazanym terminie w związku z art. 182 ust.2 ustawy Pzp domagać się dokumentów
wewnętrznych Zamawiającego takich jak Program Ochrony Lotniska Chopina przed aktami
bezprawnej ingerencji i Plan Ochrony Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie wraz z
obiektami i urządzeniami towarzyszącymi [Sekcja III.2.3. punkt 1.9 i 1.10], lub informacji z
tych dokumentów m.in., co do liczby punktów kontroli dostępu niezbędnych – zdaniem
wykonawcy - do oszacowania niezbędnej liczby osób obsługujących te punkty kontroli. Izba
stwierdza również, że Zamawiający wprowadził modyfikację wymagania w zakresie punktu
2.6.1 lit. i) zezwalając na używanie w okresie 30 dni stroju innego, aniżeli opisany w OPZ.
To oznacza, że zarzut dotyczący nadmiernego wymagania, co so stroju służbowego,
mającego – zdaniem wykonawcy bezpośredni wpływ na czas przygotowania się do
prawidłowej realizacji usługi, związany z ubiorem służbowym dedykowanym wyłącznie do
przedmiotowego zamówienia, przestał być - tak jak przyznał w toku rozprawy wykonawca -
przedmiotem sporu. Tym samym w zakresie tego zarzutu, co do argumentacji i żądania
miała zastosowanie dyrektywa z art. 191 ust.2 ustawy Pzp w zw. z art. 190 ust. 5 tej ustawy.
Odnośnie drugiego z zarzutów dotyczącego także naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z
uwagi na określenie – zdaniem wykonawcy - przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny i
niejednoznaczny, Odwołujący żąda określenia: (1) minimalnej liczby osób, wymaganych na
każdym stanowisku kontroli bezpieczeństwa, (2) ilości i rodzaju broni, w którą mają być
wyposażone osoby wykonujące usługę oraz informacji o sposobie jej przechowywania, oraz
sprecyzowania, czy Zamawiający posiada i w jakiej ilości magazyny broni, spełniające
wymagania przepisów określone w obowiązujących przepisach, czy też pozostawia to w
gestii wykonawcy, (3) liczby punktów kontroli dostępu, godzin ich otwarcia oraz ich
lokalizacji, jak również liczby osób, które będą obsługiwać te punkty, (4) szczegółowych
informacji, nieokreślonych dotychczas w SIWZ, a zawartych w Planie ochrony i Programie
ochrony lotniska, które są niezbędne do oceny możliwości realizacji usługi zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego oraz przygotowania i złożenia oferty, (5) szczegółowych
wymagań, dotyczących osób wspomagających czynności kontrolne, (6) szczegółowych
wymagań w zakresie szkoleń z obsługi pasażerów niepełnosprawnych, a w szczególności
opisanie „pełnego” programu takiego szkolenia, (7) liczby osób, do obsługi tzw. przejść
„transferowych” oraz średniej liczby pasażerów, korzystających z takich punktów, w sposób
jednoznaczny i precyzyjny, (8) podania, czy z tytułu udostępnienia wykonawcy pomieszczeń
zaplecza, będą oni ponosić jakieś koszty, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości oraz czy w
związku z realizacją usługi wykonawcy zostaną udostępnione bezpłatnie lub odpłatnie jakieś
inne pomieszczenia.
Izba rozpoznając zarzuty i żądania Odwołującego miała na uwadze stanowisko
Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 22 stycznia 2015 r. oraz w piśmie z dnia 27
stycznia 2015 r. jak również – w tym przypadku - dane z pisma z dnia 1 sierpnia 2014 r.
skierowanego także do wykonawcy Impel S.A. z Wrocławia – lidera Konsorcjum –
wnoszącego odwołanie. Wskazane pismo z dnia 1 sierpnia 2014 r. niewątpliwie zawiera
dane ważne z punktu tego zamówienia, które wiążą się z niniejszym postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie skierowanie prośby do wykonawców
[według rozdzielnika: Konsalnet z Warszawy, Solid Security Warszawy, Securitas Polska sp.
z o.o. z Warszawy oraz Impel S.A. z Wrocławia] sugeruje na odpowiednie zastosowanie [nie
wprost, albowiem brak danych o zamieszczeniu na stronie internetowej informacji o
zamiarze] procedury dialogu technicznego, o którym stanowi art. 31a ustawy Pzp. Taka
procedura jest także uregulowana w dyrektywie 2004/18/WE oraz w motywach do dyrektywy
2004/17/WE i jest postrzegana jako procedura służąca poszukiwaniu lub korzystaniu z
doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowywania specyfikacji, pod
warunkiem jednak, że takie doradztwo nie spowoduje ograniczenia konkurencji.
Zastosowanie tej procedury umożliwia także pozyskanie informacji umożliwiających
dokonanie ustalenia wartości zamówienia, na co wskazywał w toku rozprawy Zamawiający i
co uzasadnia zdaniem Izby, w tym przypadku, specyficzny charakter usługi.
Izba w zakresie tego zarzutu stwierdziła, że przede wszystkim powołane w Ogłoszeniu o
zamówieniu przepisy, powtórzone następnie w specyfikacji [projekcie umowy] określają
minimalne wymagania, co do minimalnej obsady wymaganej w punkcie przeprowadzania
kontroli bezpieczeństwa pasażerów i bagażu kabinowego. Ponadto, tak jak wskazała Izba
powyżej, wykonawca, składający oświadczenie w trybie art. 22 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, mógł
po publikacji Ogłoszenia o zamówieniu - w związku z art. 182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp oraz
art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp domagać się dokumentów wewnętrznych instytucji
Zamawiającego takich jak Program Ochrony Lotniska Chopina przed aktami bezprawnej
ingerencji i Plan Ochrony Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie wraz z obiektami i
urządzeniami towarzyszącymi [Sekcja III.2.3. punkt 1.9 i 1.10], lub informacji z tych
dokumentów m.in., co do liczby punktów kontroli dostępu niezbędnych – zdaniem
wykonawcy - do oszacowania niezbędnej liczby osób obsługujących te punkty kontroli. Izba
podzieliła pogląd Zamawiającego, że to profesjonalny wykonawca zobowiązany jest
zapewnić sposób realizacji usługi, spełniający wymagania wynikające z obowiązujących
[podanych w dokumentacji postępowania] przepisów o ochronie lotnictwa cywilnego, o
ochronie osób i mienia oraz prowadzić kontrolę dostępu i kontrolę bezpieczeństwa nie
zakłócającą płynnego dostępu osób, pojazdów, ładunków, poczty, zaopatrzenia
pokładowego i zaopatrzenia portu lotniczego do strefy zastrzeżonej lotniska, mając na
uwadze wymagania podane w pierwszej kolejności w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz
dodatkowe wskazane w specyfikacji, a także wynikające, tak jak w tym postępowaniu, ze
wskazanych w Ogłoszeniu przepisów prawa oraz ponownie dodatkowo wymienionych w
specyfikacji, co do liczby koniecznych do uruchomienia stanowisk kontroli, planując –
zgodnie z przepisami co najmniej minimalną liczbę osób właściwą na danym stanowisku.
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia określony został w załączniku nr 1 do umowy
[OPZ], w którym zamawiający określił m.in. [punkt 2 – Szczegółowe świadczenia usługi]
obszary lotniska, liczbę urządzeń kontroli, rejestrowaną przepustowość, a w załączniku nr 4
podał Wykaz urządzeń oraz sprzętu przeznaczonego do kontroli dostępu i kontroli
bezpieczeństwa lotniska. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że w odniesieniu do czasu
oczekiwania do kontroli - limitu nie może przekraczającego 10 minut dla grup stanowisk
kontroli wskazanych w pkt. 2.1.1. a) - f), h) i pkt. 2.1.2. a), oraz 1 minutę dla pkt 2.1.1. g) -
żadne żądanie nie zostało sformułowane. W odniesieniu do żądania podania ilości i rodzaju
broni, w którą mają być wyposażone osoby wykonujące usługę oraz informacji o sposobie jej
przechowywania Izba stwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 w piśmie z
dnia 22 stycznia 2015 r. wymienił posterunki związane z kontrolą bezpieczeństwa pasażerów
i bagażu oraz posterunki związane z kontrolą bezpieczeństwa personelu podając jakie
uzbrojenie jest wymagane. Ta informacja została również zamieszczona w załączniku nr 2
do specyfikacji. Zamawiający potwierdził stanowisko w odpowiedzi nr 53 w piśmie z dnia
27.01.2015 r. udostępniając także wykonawcom w dniu 28.01.2015 r. wyciąg z Planu
Ochrony Lotniska, który obowiązuje aktualnie. Wykonawca w toku rozprawy nie podał, jakie
jeszcze informacje powinny mu zostać udostępnione. Izba ponadto zwraca uwagę, że do
Planu ochrony tak jak wskazano w punkcie 3.5. załącznika nr 1 do umowy [OPZ] - to
wykonawca z którym zostanie zawarta umowa przekazuje Zarządzającemu
[Zamawiającemu] wszystkie – zgodne z przepisami prawa - dane niezbędne do uzgodnienia.
Izba stwierdza również, że w odpowiedzi na pytanie 61 z dnia 27 stycznia 2015 r.
Zamawiający wyjaśnił, że nie posiada magazynu broni, i koszty związane z wynajęciem
pomieszczenia ponosi wykonawca. Odnośnie żądania podania liczby punktów kontroli
dostępu, godzin ich otwarcia oraz ich lokalizacji, jak również liczby osób, które będą
obsługiwać te punkty, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 52 podał, że maksymalna
liczba stanowisk została wskazana w punkcie OPZ, wprowadzając jednocześnie w
przypisach w zakresie punktu 2.1.1. oraz 2.1.2 i 2.1.3 OPZ, nie kwestionowane przez
Odwołującego, uzupełnienia. Izba stwierdza także, że żądanie podania szczegółowych
wymagań dotyczących osób wspomagających czynności kontrolne, nie podlega
uwzględnieniu, albowiem o potrzebie ich zatrudnienia decyduje wykonawca, a Zamawiający
w zakresie jego potrzeb wskazał w punktach 2.6.1 i 2.6.2. OPZ na jego wymagania m.in.
co do ubioru oraz, na czym mają polegać czynności tych osób. Odnośnie braku opisania
szczegółowych wymagań w zakresie szkoleń z obsługi pasażerów niepełnosprawnych, a w
szczególności braku opisania „pełnego” programu takiego szkolenia, Zamawiający wykreślił
wymaganie z punktu 2.7.1 oraz z 2.7.2 lit. a) słowa „wg pełnego programu” załącznika nr 1
OPZ, aczkolwiek Izba zwraca uwagę, że w punkcie 2.7.1. lit. c) zalecane było i jest
prowadzenie takiego szkolenia przez uprawniony podmiot lub organizację osób
niepełnosprawnych i należy sądzić, że wobec braku szczególnych wymagań w specyfikacji,
zakres szkolenia określiłby profesjonalny podmiot. Odnośnie pozostałych żądań, Izba
wskazuje na prognozowane dane dotyczące roku 2015 podane przez Zamawiającego w
wymienionym powyżej piśmie z dnia 1 sierpnia 2014 r. Wskazuje także na wyjaśnienia z dnia
27 stycznia 2015 r. w zakresie pytania nr 86, gdzie podano dla sezonu Lato 2015
szacunkową przepustowość dla operacji lotniczych oraz dla pasażerów. Izba zwraca uwagę,
że umowa będzie zawarta do kwietnia 2018 r. i niewątpliwe podanie przez Zamawiającego
prognozy takich danych, w takim czasookresie może być obiektywnie niemożliwe. Izba
zwraca również uwagę, że udostępniany wykonawcom Plan Ochrony opracowany w oparciu
o dane wykonawcy aktualnie świadczącego usługę - może mieć walor tylko poglądowy, a nie
wiążący. Izba stwierdziła również, że Zamawiający w piśmie z dnia 27 stycznia 2015 r.
wskazując na rok 2014 podał [odpowiedź nr 93] dane odnośnie średniej liczby pasażerów,
korzystających z punktów - przejść „transferowych, a liczbę osób, do obsługi tych przejść w
sposób precyzyjny będzie zobowiązany określić wykonawca. Zamawiający podał także w
tym piśmie [odpowiedź nr 97] szacunkowe koszty wynajmu pomieszczeń planowanych na
zaplecze dla wykonawcy.
Wobec powyższych ustaleń, podnoszony w punkcie drugim odwołania zarzut naruszenia art.
29 ust.1 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu
W punkcie trzecim odwołania Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 - 3
ustawy Pzp z uwagi na wskazane w punkcie XVIII.2.2. w kryterium „Wartość techniczna -
30%” jego podkryteriów w tabeli: l.p. 3 kolumna 3 wiersz 4, 5 i 6 [Personel]. Pierwsze z
podkryteriów, pozwalające uzyskać max 2 pkt dotyczy liczby osób zatrudnionych przez
wykonawcę na dzień składania ofert pracowników ochrony, posiadających certyfikat
operatora kontroli bezpieczeństwa, wydany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego lub
wydany przez ośrodek szkoleniowy ICAO, ECAC lub Unii Europejskiej; drugie - pozwalające
uzyskać max 5 pkt – dotyczy liczby „zatrudnionych przez wykonawcę na dzień składania
ofert certyfikowanych operatorów kontroli bezpieczeństwa, którzy posiadają minimum 3 letnie
doświadczenie w pracy na stanowisku operatora kontroli bezpieczeństwa w portach
lotniczych” oraz trzecie pozwalające uzyskać max 7 pkt – dotyczy liczby zatrudnionych przez
wykonawcę na dzień składania ofert certyfikowanych operatorów kontroli bezpieczeństwa,
którzy posiadają znajomość języka angielskiego w stopniu komunikatywnym, tj.
umożliwiającym komunikowanie się w tym języku z osobami poddanymi kontroli
bezpieczeństwa w punkcie operatora kontroli bezpieczeństwa. Wykonawca żądając zmiany
tych podkryteriów w sposób zapewniający rzeczywistą konkurencję pomiędzy wykonawcami
wniósł o zastosowanie w kryteriach oceny ofert obiektywnych czynników, np. takich, o
których mowa w art. 22a ustawy o ochronie osób i mienia, jak: okres prowadzenia
działalności w zakresie usług kontroli bezpieczeństwa w portach lotniczych, gdzie najwyżej
punktowano by wykonawcę, posiadającego najdłuższe doświadczenie w tym zakresie;
deklarowana liczba osób, możliwych do przeszkolenia w zakresie kontroli bezpieczeństwa w
ruchu lotniczym - w nowoprzyjętym przez Zamawiającego min. 6-miesięcznym okresie do
terminu rozpoczęcia usługi, gdzie najwyżej punktowano by wykonawcę deklarującego
największą możliwą do przeszkolenia liczbę osób w zakresie kontroli bezpieczeństwa w
ruchu lotniczym; zdolność finansowa do realizacji zamówienia w postaci posiadanych na
rachunku bankowym, środków finansowych lub posiadanej zdolności kredytowej,
potwierdzonej stosowną informacją banku, wystawiona nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert, gdzie najwyższą ocenę otrzymałaby oferta z
najwyższą ilością środków finansowych/zdolnością kredytową. Pozostałe oferty – zgodnie z
wnioskiem wykonawcy - zostałyby przeliczone proporcjonalnie.
Orzekając, zgodnie z dyrektywą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, tylko w granicach tego zarzutu
oraz żądań wykonawcy Izba przede wszystkim stwierdza, że Odwołujący – wbrew
wymaganiom art. 190 ust.1 ustawy Pzp - nie wykazał, że tak zmodyfikowane podkryteria nie
będą faworyzowały tym razem wnioskodawcy, któremu znane są, co najmniej dane w
zakresie doświadczenia innych wykonawców oraz ich kondycji finansowej. Izba zwraca
uwagę, że jest to przetarg ograniczony i firmy ubiegające się o to zamówienia zostały już
wyłonione do składania ofert. Taka zmiana mogłaby zatem hipotetycznie prowadzić do
naruszenia zasad określonych art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Co do trzeciego z proponowanych
podkryteriów - deklaracja największej możliwej do przeszkolenia liczby osób - wykonawca w
żadnym stopniu nie uprawdopodobnił, jak taka deklaracja mogłaby wpływać na jakość usługi
objętej przedmiotem tego zamówienia, szczególnie, że wykonanie usługi może być
powierzone tylko osobom, posiadającym - opisane w Ogłoszeniu o zamówieniu i powtórzone
w specyfikacji - szczególne kwalifikacje. Wykonawca nie udowodnił także, że ustalając w ten
sposób podkryteria dotyczące personelu Zamawiający przesądził o przyznaniu największej
liczby punktów wykonawcy obecnie świadczącemu usługę. Izba na marginesie zwraca
uwagę, że informacje dla oceny ofert według podkryteriów dotyczących liczby zatrudnionych
na dzień składania ofert certyfikowanych operatorów posiadających wymagane
doświadczenie oraz znajomość tylko w zakresie języka angielskiego [w Ogłoszeniu
wymagano, co najmniej znajomości języka angielskiego] mają pochodzić z załącznika nr 4
do specyfikacji, który jak wyżej podano ma obejmować osoby uczestniczące w wykonaniu
zamówienia, a w odniesieniu do pierwszego podkryterium dotyczącego posiadania „na dzień
składania ofert certyfikatu operatora kontroli bezpieczeństwa” brak jest odesłania do tego
załącznika, aczkolwiek jedna z rubryk Wykazu uwzględnia takie dane, co może na etapie
oceny ofert powodować potencjalnie spór, co do sposobu [podstawy] oceny w tym
podkryterium.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdza, że nie podlega uwzględnieniu, podnoszony w
punkcie trzecim odwołania zarzut naruszenia art. 91 ust.1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 7
ust. 1 tej ustawy.
Wskazane w punkcie 4 odwołania zagadnienia oraz żądania stanowią w istocie pytania
stawiane przez Odwołującego, a nie potwierdzenie przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia z naruszeniem przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Tak jak wynika z odpowiedzi
udzielonych w piśmie z dnia 27.01.2015 r. Zamawiający zamierza nakładać kary wymienione
w § 9 ust. 14 wzorca umowy w sytuacji, gdy będą otwarte wszystkie punkty kontroli
bezpieczeństwa, określone w pkt 2.1.1 a) załączniku nr 1 OPZ [odp. Nr 75] oraz nie
zamierza wydłużać czasu oczekiwania do kontroli bezpieczeństwa [odp. nr 74], a czas
oczekiwania na wydanie przepustki wynosi 3 dni [odp. nr 76], a koszty wymiany przepustek
określone są w cenniku lotniskowym [Nr 58]. Odwołujący nie zarzucił, że te odpowiedzi nie
są wyczerpujące, aczkolwiek Zamawiający w tych odpowiedziach nie odniósł się wprost do
ponoszenia kosztów wymiany za wydanie przepustki osobowej oraz do kwestii kto ponosi
koszty wymiany przepustek, jeśli zarządzający zdecyduje o ich wymianie, a wymiana nie
wynika z winy wykonawcy. Oznacza to zatem, że takie koszty poniesie wykonawca usługi.
Wobec powyższych ustaleń podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia ar. 29 ust.1 ustawy
Pzp w zakresie „zagadnień” wskazanych w punkcie 4 odwołania nie podlega uwzględnieniu.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). W tym przypadku, Izba, rozdzielając zasądzone na
rzecz Zamawiającego koszty, miała na uwadze, że odwołania na podstawie art. 189 ust.1
zdanie drugie ustawy Pzp zostały skierowane zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2015 r. do łącznego rozpoznania przez Izbę, a Zamawiający
w stanowisku końcowym nie określił do której ze spraw koszty te miały zostać zasądzone.
Zatem wobec oddalenia obu odwołań kwota 68 zł została rozdzielona proporcjonalnie i zł
każdy z wnoszących odwołanie wykonawców został obciążony na rzecz Zamawiającego
kwotą 34 zł.
…………………………………………