KIO 177/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 177/15
WYROK
z dnia 11 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
29 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: TRANSPROJEKT GDAŃSKI sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Koncepcja programowa budowy
drogi ekspresowej S6 na odcinku Lębork (wraz z obwodnicą Lęborka) – obwodnica
Trójmiasta (nr postępowania GDDKiA-O/Gd-ZP/60/I-1/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku
przy udziale wykonawcy: TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie reprezentowanego
przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a także – w ramach powtórzonych czynności
w postępowaniu – wykluczenie z postępowania TECHNITAL S.p.A. z siedzibą
w Mediolanie reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce
z siedzibą w Warszawie za złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego – TECHNITAL S.p.A. z siedzibą
w Mediolanie reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce
Sygn. akt KIO 177/15
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
TRANSPROJEKT GDAŃSKI sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od przystępującego – TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie
reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie na rzecz odwołującego – TRANSPROJEKT GDAŃSKI sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika
2.3. zasądza od przystępującego – TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie
reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie na rzecz zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Gdańsku kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 177/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Koncepcja programowa budowy drogi ekspresowej S6 na odcinku Lębork (wraz z obwodnicą
Lęborka) – obwodnica Trójmiasta (nr postępowania GDDKiA-O/Gd-ZP/60/I-1/2014).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27 września 2014 r. pod nr 2014/S_186-328466, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej {http://gddkia.gov.pl}, na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również w skrócie: „specyfikacja”,
„SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 stycznia 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu:
TRANSPROJEKT GDAŃSKI sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej również w skrócie:
„Transprojekt”} zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A.
S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie {dalej również w skrócie: „Technital”}.
29 stycznia 2015 r. Odwołujący wniósł – w formie pisemnej {pismo z 27 stycznia
2015 r.} – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności
Zamawiającego, a także od zaniechania wykluczenia przez Zamawiającego z postępowania
Technital.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 – przez ich niezastosowanie i niewykluczenie
Technital z siedzibą w Mediolanie jako Wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz nieuznanie oferty tego
Wykonawcy za odrzuconą.
2. {a w konsekwencji} Art. 7 ust. 1 i 3 – przez ich niezastosowanie i niezapewnienie
równego traktowania wykonawców, jak również przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz udzielenie
zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 177/15
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Technital.
2. Wykluczenia Wykonawcy Technital oraz uznania jego oferty za odrzuconą.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
4. Uznania za najkorzystniejszą oferty Odwołującego.
Odwołujący ponadto sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad zarzutu nr 1}
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Natomiast według art. 24 ust. 4 pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą.
Złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy.
Nieprawdziwe informacje mogą być zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych
przez wykonawcę (np. we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
dokumentach składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty). Z kolei informacje mają wpływ
lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli ich złożenie przesądza
o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenie ofert lub możliwości
uznania oferty za najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Technital złożył
nieprawdziwe informację mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem 1 pkt 7.2 pkt 3 lit. b ppkt 2 SIWZ:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
Dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia:
Potencjał kadrowy: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem
i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca,
na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie
realizacji zamówienia, które spełniają następujące wymagania:
Osoba proponowana do pełnienia funkcji Projektanta drogowego:
– wymagana liczba osób: 2 osoby Doświadczenie zawodowe:
Sygn. akt KIO 177/15
Wykonanie dwóch koncepcji programowych lub dwóch projektów budowlanych lub jednej
koncepcji programowej i jednego projektu budowlanego budowy drogi w przekroju
dwujezdniowym, klasy co najmniej S, każdy o długości trasy zasadniczej minimum 10 km.
Odwołujący zrelacjonował również, że dla wykazania spełniania powyższego warunku
Wykonawca Technital w poz. 2 formularza 3.3 pn. Potencjał kadrowy – osoby zdolne do
wykonania zamówienia wskazał jako Projektanta branży drogowej pana mgr inż. T. N. oraz
podał, że osoba ta spełnia postawiony przez Zamawiającego wymóg doświadczenia
zawodowego (wykonanie dwóch koncepcji programowych lub dwóch projektów budowlanych
lub jednej koncepcji programowej i jednego projektu budowlanego budowy drogi w przekroju
dwujezdniowym, klasy co najmniej S, każdy o długości trasy zasadniczej minimum 10 km),
dzięki wykonaniu projektu budowlanego i projektu wykonawczego budowy drogi ekspresowej
S-17 odcinek Kurów - Lublin - Piaski, część 2, zadanie 3, od km 1+200 do km 11+200,
odcinek: węzeł Dąbrowica (bez węzła) - węzeł Lubartów. Klasa drogi S, przekrój drogi:2x2,
długość odcinka: 10 km.
Odwołujący podniósł, że – jak wynika z zawartości projektu budowlanego dla budowy
drogi ekspresowej S-17 odcinek Kurów - Lublin - Piaski, część 2, zadanie 3 – odcinek węzeł
„Dąbrowica" - węzeł „Lubartów" (wraz z węzłem), którego projektantem był pan mgr inż. T.
N., obejmował odcinek o długości 9,59 km. Zgodnie z informacją zawartą w pkt 3.1.1 projektu
budowlanego: Początek trasy jest zlokalizowany w gminie Jastków, w okolicach węzła
Dąbrowica, w pikietażu 1+610,00 natomiast jej koniec znajduje się w okolicach węzła
Lubartów w pikietażu 11+200,00.
Odwołujący dodał, że informacja o tym, że projektowany odcinek nie obejmuje 10 km,
a 9,59 km, znajduje się również na stronie kontraktu: www.sl7lublin.pl. Zgodnie z informacją
zawartą na tej stronie: Zakres robót na Kontrakcie 3 obejmuje: Budowę dwujezdniowej drogi
ekspresowej S17 na odcinku od km 1+610,00 (połączenie z zadaniem nr 2) do km
11+200,00 wraz z odcinkiem drogi krajowej Nr 19 klasy GP, stanowiącej wjazd do Lublina,
od km 303+014 do km 306+044. Przekrój drogi ekspresowej: dwujezdniowy, po 3 pasy ruchu
w każdym kierunku, Przekrój drogi krajowej Nr 19: dwujezdniowy po 3 pasy ruchu. Długość
odcinka drogi S17/S12 9,59 km…
Odwołujący stwierdził również, że informacja o tym, że projektowany odcinek
rozpoczyna się w km 1+610,00, a kończy w km 11+200,00, wynika również z planu
orientacyjnego przedmiotowej inwestycji.
Odwołujący podsumował, że Wykonawca Technital złożył nieprawdziwe informacje,
a informacje te miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż oferta Wykonawcy
została uznana za najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu. Dla Odwołującego nie
ulega wątpliwości, że informacja podana przez Wykonawcę Technital nie jest zgodna
Sygn. akt KIO 177/15
ze stanem rzeczywistym.
Odwołujący podkreślił, że w omawianej sytuacji nie może być mowy o pomyłce lub
przypadku. Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że złożenie nieprawdziwych informacji
było działaniem Wykonawcy mającym na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd
w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie wynikiem omyłki. Z opisanego wyżej stanu
faktycznego wynika, że Wykonawca w dniu składania ofert nie działał w dobrej wierze. Przy
jasnych i jednoznacznych zapisach SIWZ nie może być mowy o błędnej interpretacji SIWZ
przez Wykonawcę. Wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe (pan mgr inż. T. N.
wykonywał projekt budowlany dla wymienionego zadania), przedłożył je Zamawiającemu w
celu spełnienia wymogów udziału w postępowaniu, a tym samym uzyskania zamówienia. Nie
może być zatem mowy o jakimkolwiek braku świadomości Wykonawcy odnośnie długości
spornego odcinka bądź też o niejednoznacznych zapisach SIWZ w tym zakresie.
Wykonawca działał z pełną świadomością wprowadzenia Zamawiającego w błąd, celowo i z
premedytacją podając nieprawdziwe informacje.
Odwołujący podkreślił również, że jeżeli Wykonawca złożył w swojej ofercie
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania,
niemożliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż zgodnie z tym przepisem uzupełnieniu
podlega dokument niezłożony lub wadliwy.
Odwołujący powołał się na to, że stanowisko takie potwierdza wyrok Izby z 24
października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1098/08), w którym Izba orzekła, że złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust 3 p.z.p.,
gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu
zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem,
o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy p.z.p., który można sanować..
{ad zarzutu nr 2}
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast z ust. 3 wynika,
że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, a zamówienia chce udzielić wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy pzp. W konsekwencji naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp Zamawiający
chce udzielić zamówienia Wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
Sygn. akt KIO 177/15
Odwołujący dodał, że Zamawiający wykluczył z postępowania innego wykonawcę
(Egis Polska Inżynieria ap. z o.o.), z uwagi na fakt, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
2 lutego 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Technital S.p.A. z siedzibą w Mediolanie reprezentowanego przez Technital
S.p.A. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
3 lutego 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
oświadczył, że – działając na podstawie art. 186 ust. 1 pzp, odnosząc się do treści odwołania
wniesionego 29 stycznia 2015 r. przez Transporojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku – uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.
Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował pozytywnie twierdzenia przedstawione
w odwołaniu. Zwrócił się do inwestora zadania na etapie projektu budowlanego (GDDKiA
Oddział w Lublinie), w ramach którego pan T. N. pełnił funkcję projektanta branży drogowej, o
udzielenie wyjaśnień co do zakresu prac przez niego zrealizowanych. W odpowiedzi GDDKiA
Oddział w Lublinie potwierdził, że pan T. N. brał udział w pracach na tym zadaniu jako
Projektant branży drogowej, jednak zadanie to obejmowało odcinek od km 1+610 do km
11+200,00 (długość odcinka 9,59 km), a nie, jak przedstawił Wykonawca Technital, od km
1+200 do km 11+200 (długość odcinka 10 km).
5 lutego 2015 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec powyższego uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie
Sygn. akt KIO 177/15
z art. 186 ust. 4 ustawy pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznaje odwołanie.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający
i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i sprzeciwie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Zgodnie z pkt 7.2 pkt 3 lit. b ppkt 2 instrukcji dla wykonawców, stanowiącej tom I
s.i.w.z. {dalej również w skrócie: „IDW”}, jednym z warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
dysponowanie do pełnienia funkcji Projektanta drogowego co najmniej dwoma osobami,
każda z następująco opisanym doświadczeniem: wykonanie dwóch koncepcji programowych
lub dwóch projektów budowlanych lub jednej koncepcji programowej i jednego projektu
budowlanego budowy drogi w przekroju dwujezdniowym, klasy co najmniej S, każdy
o długości trasy zasadniczej minimum 10 km. {pogrubienia pochodzą z dokumentu
źródłowego}
Zgodnie z pkt 8.1.3 IDW na potwierdzenie spełniania m.in. tego warunku należało
złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług lub kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Dodatkowo Zamawiający w rozdziale 3 s.i.w.z. zamieścił gotowe formularze
oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym Formularz
3.3. Potencjał kadrowy – osoby zdolne do wykonania zamówienia. Zawiera on
w szczególności wzór tabeli, w której Zamawiający oczekiwał podania funkcji danej osoby
w realizacji zamówienia, przepisania wymagań określonych w IDW dla danej funkcji, podania
imienia i nazwiska osoby, a także opisania jej kwalifikacji zawodowych i doświadczenia
Sygn. akt KIO 177/15
potwierdzających spełnianie wymagań, a także podania podstawy dysponowania daną
osobą.
{IDW – w dokumentacji postępowania}
Technital złożył ofertę z najniższą ceną, która jest jedynym kryterium oceny ofert
w tym postępowaniu.
{zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – w dokumentacji postępowania}
W dokumentacji oferty Technital przedstawił wypełniony i podpisany formularz 3.3,
czyli oświadczył, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, przedkłada wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
celem wykazania spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W szczególności w poz. 2 i 3 wypełnionej tabeli wskazano dwie osoby do pełnienia
funkcji projektanta branży drogowej.
Z wypełnionego formularza 3.4 pn. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia wynika, że osoby te zostały udostępnione przez podwykonawcę
{oferta Technital – w dokumentacji postępowania}
Pismem z 8 stycznia 2015 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy pzp, wezwał Technital do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu m.in. w zakresie
poz. 2 i 3, zwracając się o potwierdzenie bądź zaprzeczenie faktu pełnienia przez osoby
wskazane na stanowisko projektanta drogowego takiej funkcji na zadaniach opisanych
w wykazie załączonym do oferty.
{pismo z 8 stycznia 2015 r. – w dokumentacji postępowania}
W piśmie z 14 stycznia 2015 r. Technital wyjaśnił, że osoby te brały udział w realizacji
zadania jako członek zespołu projektowego, lecz nie pełniły funkcji projektanta drogowego.
Ponadto Technital powołał się na to, że jego zdaniem w pkt 7.2 pkt 3 lit. b ppkt 2 IDW
nie było jednoznacznie wskazane, że osoby te miały pełnić funkcję projektanta drogowego
podczas realizacji dokumentacji projektowych o charakterystykach wskazanych przez
Zamawiającego, a kwestia ta nie została również doprecyzowana na etapie pytań
i odpowiedzi dotyczących SIWZ. Stąd Technital wywiódł, że osoby te wykonywały opisane
w wykazie dokumentacje projektowe, natomiast nie pełniły funkcji projektantów drogowych.
Niezależnie od powyższego Technital oświadczył, że jeżeli Zamawiający żądał
wskazania osób, które konkretnie pełniły funkcję projektanta drogowego podczas realizacji
dokumentacji projektowych o charakterystyce podanej w IDW – to dysponował na dzień
składania ofert i dysponuje takimi projektantami oraz składa poprawioną wersję formularza
3.3, przedstawiając tym samym osoby proponowane (m.in.) do funkcji projektanta
Sygn. akt KIO 177/15
drogowego, które pełniły funkcje projektantów drogowych na wskazanych w {uzupełnionym}
formularzu projektach.
W szczególności w załączonym do wyjaśnień wykazie (w którym Technital ponownie
oświadczył, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
przedkłada wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, celem
wykazania spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia) w poz. 2 wskazano do pełnienia funkcji projektanta
branży drogowej, spełniającego wymaganie wykonania dwóch koncepcji programowych lub
dwóch projektów budowlanych lub jednej koncepcji programowej i jednego projektu
budowlanego budowy drogi w przekroju dwujezdniowym, klasy co najmniej S, każdy
o długości trasy zasadniczej minimum 10 km, mgr. inż. T. N., dla którego podano następujący
opis kwalifikacji zawodowych i doświadczenia potwierdzającego spełnianie tego wymagania:
Uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej
1. Projektant budowlany i projektant wykonawczy budowy drogi ekspresowej S-17
odcinek Kurów - Lublin - Piaski, część 2, zadanie 3, od km 1+200 do km 11+200,
odcinek: węzeł Dąbrowica (bez węzła) – węzeł Lubartów. Klasa drogi S, przekrój drogi:
2x2, długość odcinka: 10 km.
Funkcja: projektant drogowy.
2. Projektant budowlany i projektant wykonawczy budowy drogi ekspresowej S-17
odcinek Kurów - Lublin - Piaski, część 2, zadanie 4, od km 11+200 do km 21+250,
odcinek: węzeł Lubartów (bez węzła) do km 21+240,00. Klasa drogi S, przekrój drogi:
2x2, długość odcinka: 10 km.
Funkcja: projektant drogowy.
Podstawę dysponowania ww. osobą opisano następująco: Umowa cywilnoprawna
w sposób bezpośredni.
{pismo z 14 stycznia 2015 r. wraz z załącznikiem – w dokumentacji postępowania}
Projekt budowlany budowy drogi ekspresowej S-17 na odcinku Kurów - Lublin -
Piaski, część 2, zadanie 3 – przy którym projektantem w specjalności drogowej był mgr inż.
T. N. – dotyczył odcinka węzeł Dąbrowica (bez węzła) - węzeł Lubartów o długości 9,59 km,
od km 1+1610 do km 11+200.
{1) projekt budowlany dla obiektu: budowa drogi ekspresowej s17 odcinek Kurów - Lublin -
Piaski, część 2, zadanie 3: odcinek węzeł „Dąbrowica” - węzeł „Lubartów” (wraz z węzłem)
i odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów” - granica administracyjna miasta
Lublina; jednostka projektowania: DHV Polska sp. z o.o. Warszawa, podwykonawcy:
Drogmost Lubelski sp. z o.o. Lublin, Drogprojekt sp. z o.o. Lublin; Warszawa, kwiecień
Sygn. akt KIO 177/15
2011 r.
– tom 1 – projekt zagospodarowania terenu – s. 2 zespół projektowy; s. 14 pkt 3
Projektowane zagospodarowanie terenu, pkt 3.1 Planowany układ komunikacyjny, pkt 3.1.1
Trasa główna (wyciąg załączony do odwołania i złożony na rozprawie przez
Zamawiającego);
– tom 2 – projekt drogowy – s. 2 zespół projektowy; s. 23 pkt 4 Opis stanu projektowanego,
pkt 4.1 Droga główna, pkt 4.1.1 Rozwiązanie w planie sytuacyjnym (wyciąg złożony
na rozprawie przez Przystępującego);
– plan orientacyjny inwestycji z zaznaczeniem granicy pomiędzy zadaniami nr 2, 3 i 4
(na wydruku ze strony http://www.gddkia.gov.pl złożony na rozprawie przez Przystępującego;
w powiększeniu załączony do odwołania)}
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę, która została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę
w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż
zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
I. {przesłanki zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp}
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp wynika zatem, że wykluczenie na tej podstawie wykonawcy
z postępowania możliwe jest w razie łącznego zaistnienia dwóch przesłanek: po pierwsze –
wykonawca ten złożył nieprawdziwe, czyli nieodpowiadające rzeczywistości informacje,
po drugie – informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
czyli na wybór oferty najkorzystniejszej.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp nie ustala jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub
„nieprawdy” w przypadku informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego również na gruncie wskazanego przepisu
Sygn. akt KIO 177/15
ustawy pzp adekwatny jest {na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio
w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN
1095/99; opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42):
Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art.
6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach
normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w
kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268,
304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 §
2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane
jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w
znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie
filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości
jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Hipoteza art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obejmuje takie nieprawdziwe informacje, które mają
lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Przy
czym rozróżnienie poczynione w aktualnie obowiązującym brzmieniu przepisu służy
wyłącznie usunięciu wątpliwości, że jego zastosowanie obejmuje również nieprawdziwe
informacje składane w postępowaniach wieloetapowych na etapie kwalifikacji podmiotowej.
W takim przypadku, w odróżnieniu od postępowań jednoetapowych lub etapu złożenia oferty,
takie nieprawdziwe informacje, co najwyżej, mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Reasumując, w zależności od trybu postępowania lub etapu, na którym się aktualnie
znajduje nieprawdziwe informacje albo mają wpływ albo mogą mieć wpływ na jego wynik.
Z obu powyżej wyszczególnionych przesłanek traktowanych łącznie wynika z kolei
związek przyczynowo-skutkowy, polegający na tym, że nieprawdziwe informacje wypaczyły
lub mogą wypaczyć wynik postępowania, który przedstawiałby się inaczej, gdyby wykonawca
nie podał nieprawdziwych informacji, a zamawiający nie wziął ich pod uwagę jako
odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp powinna być dokonywa przy uwzględnieniu treści
art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.; dalej: „dyrektywa
2004/18/WE” lub „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu
można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.
Sygn. akt KIO 177/15
Porównanie z pierwszą przesłanką art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp prowadzi do wniosku,
że hipoteza przepisu dyrektywy obejmuje zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji
wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach ma to
prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei wpływ nieprawdziwych informacji na wynik
postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można uznać za przesłankę odpowiadającą
poważnemu wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy.
W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3
pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła dotychczas większych wątpliwości.
Jednakże art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu od literalnego
brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, wprost odwołuje się do winy wykonawcy, który przez
złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego.
Konieczność uwzględnienia tej przesłanki przy stosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp potwierdza
aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.
W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE zajęto również stanowisko,
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19
lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie
nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność
dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu
faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze,
nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego
Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.
W ocenie składu orzekającego Izby o ile nie budzi wątpliwości, że wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy klasycznej, wymaga przypisania winy wykonawcy, o tyle wskazany przepis
dyrektywy klasycznej nie zawęża postaci tej winy wyłącznie do winy umyślnej (zamiaru
bezpośredniego i ewentualnego). Nie ma zatem podstaw, aby wyłączać spod zakresu
zastosowania tej podstawy wykluczenia przypadków poważnego wprowadzenia w błąd
nieprawdziwymi informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa wykonawcy.
Izba wzięła pod uwagę stanowisko jakie zajął Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26
września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą
w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą
Sygn. akt KIO 177/15
w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej. Komisja Europejska w prowadzonym na postawie
rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie
rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot
Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn. zm) wykluczyła tych wykonawców na podstawie
94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że nie udziela się zamówienia
kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia
nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję
zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie
dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej
sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego
wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia”
odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są
błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma
potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. (…) Wobec złożenia
nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny czy
też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art.
94 lit. b) rozporządzenia finansowego… {por. pkt 75 i 119 wyroku}.
Zdaniem składu orzekającego Izby, co prawda, powyższy wyrok dotyczył stosowania
przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień
publicznych, jednak treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, tak jak art. 45
ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, odwołuje się do winy wykonawcy (kandydata)
składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy. Wydaje się, że
wina, o której mowa w oby tych przepisach dotyczących analogicznej podstawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania, powinna być interpretowana w taki sam sposób.
Reasumując, dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
konieczne jest stwierdzenie, że: po pierwsze – wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje, po drugie – stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż
informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
po trzecie – wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa.
W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż
wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby
zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki
skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez
prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż
wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań
Sygn. akt KIO 177/15
świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności
oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie
nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej
od kogoś innego.
Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa,
czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających
w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
{por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
II. {spełnienie przesłanek art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w odniesieniu do Technital}
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że złożone przez Technital wyjaśnienia
i uzupełniony wykaz zawierają nieprawdziwą informację dotyczącą dysponowania przez
Technital dwoma osobami posiadającymi doświadczenie w wykonaniu dwóch projektów
budowlanych obejmujących budowę drogi klasy S w przekroju dwujezdniowym o długości
trasy zasadniczej co najmniej 10 km. Ściśle rzecz biorąc, nie odpowiada prawdzie zawarta w
poz. 2 uzupełnionego wykazu informacja, że mgr inż. T. N. wykonał jako projektant drogowy
projekt budowlany budowy drogi ekspresowej S17 dla odcinka węzeł Dąbrowica (bez węzła)
– węzeł Lubartów od km 1+200 do km 11+200, czyli o długości trasy zasadniczej 10 km,
gdyż ten projekt budowlany dla części 2, zadania 3 budowy odcinka drogi ekspresowej S-17
Kurów – Lublin – Piaski dotyczył trasy zasadniczej o długości 9590 m, której początek
Sygn. akt KIO 177/15
przypadał od km 1+610.
Taki stan rzeczy jednoznacznie wynika z projektu budowlanego dla tego obiektu
budowlanego, który zarówno w tomie 1 – projekcie zagospodarowania terenu, jak i w tomie
II – projekcie drogowym zawiera opis, że trasa (droga) główna rozpoczyna się w pikietażu
1+610 (gdzie kończy się zadanie 2), a kończy w pikietażu 11+200 (gdzie zaczyna się
zadanie 4) , co znajduje również odzwierciedlenie na mapie orientacyjnej inwestycji.
Zdaniem składu orzekającego Izby faktu tego nie zmienia argumentacja
Przystępującego, który z jednej strony kładł nacisk na brak wpływu nieprawdziwej informacji
na wynik przedmiotowego postępowania {o czym poniżej}, z drugiej strony jednocześnie
podnosił, że informacja podana w wykazie jest jednak, z rozmaitych względów, prawdziwa.
Po pierwsze – powołał się na okoliczność, że w projekcie drogowym można znaleźć
fragmenty, w których znajdują się odniesienia do pikietażu 1+100. Po drugie – wskazywał,
że pierwotnie odcinek objęty zadaniem 3 miał początek w pikietażu 1+100, ale ostatecznie,
z uwagi na podział nieruchomości dla uzyskania tzw. decyzji ZRID (zgody na realizację
inwestycji drogowej), został przesunięty na pikietaż 1+610, a odcinek o długości 510 m, już
po jego opracowaniu, został formalnie włączony do zadania 2 – co potwierdził
oświadczeniem zawartym w piśmie z 5 lutego 2015 r. Biura Usług Projektowych
„Drogprojekt” sp. z o.o. Lublin z 5 lutego 2015 r., które wykonywało dokumentację projektową
sąsiadującego zadania 2. Po trzecie – argumentował, że węzeł Lubartów obejmuje również
odcinek drogi krajowej nr 19, który na długości około 1150 m zaprojektowany został jako
droga klasy S o takich samych parametrach jak droga ekspresowa S17. Dodatkowo
Przystępujący tłumaczył pomyłką wskazanie w uzupełnionym wykazie pikietażu 1+200
zamiast pikietażu 1+100, co było jego intencją.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższa argumentacja jest wewnętrznie
niespójna i nie zasługuje na uwzględnienie jako usiłowanie zaprzeczenia oczywistym faktom
znanym Przystępującemu. Po pierwsze, postulowane wydłużenie o 1150 m odcinka drogi
krajowej nr 19 nie odpowiada żadnej ze wskazywanych przez Technital długości
zaprojektowanego odcinka drogi ekspresowej S17. Przede wszystkim, ten poprzeczny do
drogi głównej odcinek drogi krajowej, nie zalicza się według dokumentacji projektowej, w tym
przedstawionej przez Przystępującego, do trasy zasadniczej drogi ekspresowej. Po drugie,
to co Przystępujący nazywa formalnym podziałem pomiędzy zadanie 2 a 3 wyznacza, jak
sam jednocześnie przyznaje, zakres opracowań projektowych wykonanych dla tych zadań.
Tymczasem uzupełniony wykaz odnosić się miał do dokumentacji wykonanych przez daną
osobę jako projektant drogowy. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów, ani nawet
nie twierdził, że w dokumentacji projektowej dla zadania 2 mgr inż. T. N. wskazany jest jako
projektant drogowy. Po trzecie, występujące sporadyczne odniesienia w projekcie drogowym
Sygn. akt KIO 177/15
do pikietażu 1+100, w kontekście uwarunkowań geologiczno-inżynierskich projektowanej
drogi, parametrów geometrycznych i profili podłużnych jezdni, nie zmieniają faktu, że
całościowo, w tym w zakresie elementów zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie trasy
głównej, projekt dotyczy odcinka od pikietażu 1+610, co wynika wprost z opisu i planów
sytuacyjnych.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że powyżej zidentyfikowane nieprawdziwe
informacje miały również wpływ na wynik przedmiotowego postępowania zamówieniowego,
gdyż to na ich podstawie Zamawiający uznał, że Technital spełnia warunek udziału
w postępowaniu, co w konsekwencji umożliwiło uznanie oferty złożonej przez
Przystępującego za najkorzystniejszą.
Z uwagi na powyższe Przystępujący bezskutecznie powoływał się na to, że nie ma
znaczenia, czy w uzupełnionym wykazie zawarł nieprawdziwą informację, gdyż wykazał
spełnianie warunku wykazem załączonym do oferty. Podstawą czynności Zamawiającego,
od której zostało wniesione odwołanie, był uzupełniony wykaz. Jeżeli Przystępujący uważał,
że wykaz załączony do oferty jest wystarczający, winien poprzestać na złożeniu wyjaśnień
prezentujących jego stanowisko odnośnie interpretacji warunku, a nie jednocześnie składać
wykaz na poczet wykazania warunku zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. W takim
przypadku Zamawiający najprawdopodobniej wykluczyłby Technital za niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, od czego to Przystępujący musiałby się
odwołać.
Nawet jeżeli przyjąć, że spór o rozumienie warunku podlega rozpoznaniu w ramach
przesłanki oceny wpływu nieprawdziwych informacji z uzupełnionego wykazu na wynik
przedmiotowego postępowania, rację należy przyznać Zamawiającemu. Zdaniem składu
orzekającego Izby z opisu sposobu oceny spełniania warunku wynikało, że Zamawiający
wymaga dysponowania na stanowisko projektanta drogowego osobami, które mają
doświadczenie w wykonaniu opracowań projektowych, czyli były ich autorami –
projektantami, którzy w takim charakterze podpisali te dokumenty i ponoszą
odpowiedzialność za ich fachową rzetelność.
Nie zasługuje na uwzględnienie pogląd Przystępującego, który na poczet takiego
doświadczenia chciałby zaliczyć faktyczne wykonywanie w ramach zespołu projektowego
prac projektowych przez osoby, które nie są uwidocznione jako projektant w wykonanym
opracowaniu, nie podpisały w tym charakterze projektu i nie ponoszą odpowiedzialności
względem zamawiającego ten projekt.
Izba uznała również, że Przystępujący, co najmniej, nie dołożył należytej staranności
przy składaniu Zamawiającemu informacji o doświadczeniu mgr. inż. T. N., którego wskazał
przecież jako zasób własny. Przystępujący jako profesjonalista nie może powoływać się na
Sygn. akt KIO 177/15
to, że podał takie informacje, jakie otrzymał od tej osoby. Obowiązkiem Przystępującego,
który we własnym imieniu podał te informacje dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, było sprawdzenie ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Okoliczności
wskazują, że takie sprawdzenie nie nastręczało trudności. Przystępujący sam na rozprawie
przedstawił dokumentację projektową, w której wprost podano, że droga główna objętego nią
odcinka rozpoczyna się w pikietażu 1+610,00. Natomiast złożony przez
Przystępującego na rozprawie dowód, który jego zdaniem miał potwierdzać, że dołożył w tym
zakresie należytej staranności, świadczy wręcz o rażącym niedbalstwie z jego strony.
Abstrahując od tego, że złożony na rozprawie wydruk ze strony internetowej GDDKiA został
wykonany 6 lutego 2015 r., zawiera on mapę orientacyjną inwestycji, która w powiększeniu
załączonym do odwołania jednoznacznie wskazuje na powyżej ustalony stan rzeczy.
Ponadto w ocenie składu orzekającego Izby nie przypadkiem przedstawiony przez
Przystępującego wydruk urywa się w najistotniejszym miejscu, czyli przed opisem
podstawowych parametrów technicznych zadania 3. Z pewnością w opisie tym znajdowała
się informacja, że inwestycja obejmuje drogę dwujezdniową klasy S o długości 9,59 km.
Na negatywną ocenę staranności Przystępującego wpływa również okoliczność,
że zawarł nieprawdziwą informację uzupełnionym w wykazie, który – jak sam oświadczył
w wyjaśnieniach i samym wykazie, tym różnił się od wykazu pierwotnego, że wskazywał na
osoby mające doświadczenie w pełnieniu funkcji projektanta drogowego, czyli osoby, które
wykonały projekt budowlany drogi klasy S o długości trasy zasadniczej minimum 10 km.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, uprzednio wyrażone wielokrotnie
w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie
można zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jeżeli wykonawca
winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub
dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument
zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle
że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć,
że ustawa pzp w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy
wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji
w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków. Odmienne
stanowisko oznaczałoby również, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania
z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą
informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby
to do takiej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu
Sygn. akt KIO 177/15
wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany
do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału
prawdziwą informację potwierdzającą spełnianie tego warunku.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma jednak wątpliwości,
że nieprawdziwe informacje zostały zawarte w uzupełnionym wykazie. Co prawda,
Przystępujący uzupełnił go z własnej inicjatywy, jednak oczywiste jest, że gdyby tego nie
uczynił, zostałyby do tego wezwany przez Zamawiającego. Przystępujący doskonale zdawał
sobie sprawę ze stanowiska Zamawiającego, a zatem wiedział dokładnie, jaki brak ma
uzupełnić celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący sam
potraktował wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 pzp do wyjaśnień jako jednocześnie wezwanie
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Z kolei Zamawiający wziął pod
uwagę uzupełnione dokumenty przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jednokrotność uzupełniania tego samego braku w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest powszechnie
akceptowania w doktrynie i orzecznictwie, gdyż służy zapewnieniu przestrzeganiu uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, czyli podstawowych zasad postępowania
z art. 7 ust. 1 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji również art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych miało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt
1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit b oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Przystępującego tymi kosztami, na które
złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika, a także uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika, które zasądzono na podstawie rachunków przedstawionych
do zamknięcia rozprawy, jednak z ograniczeniem wysokości tych kosztów do kwoty 3600 zł.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 11 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
29 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: TRANSPROJEKT GDAŃSKI sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Koncepcja programowa budowy
drogi ekspresowej S6 na odcinku Lębork (wraz z obwodnicą Lęborka) – obwodnica
Trójmiasta (nr postępowania GDDKiA-O/Gd-ZP/60/I-1/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku
przy udziale wykonawcy: TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie reprezentowanego
przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a także – w ramach powtórzonych czynności
w postępowaniu – wykluczenie z postępowania TECHNITAL S.p.A. z siedzibą
w Mediolanie reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce
z siedzibą w Warszawie za złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego – TECHNITAL S.p.A. z siedzibą
w Mediolanie reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce
Sygn. akt KIO 177/15
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
TRANSPROJEKT GDAŃSKI sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od przystępującego – TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie
reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie na rzecz odwołującego – TRANSPROJEKT GDAŃSKI sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika
2.3. zasądza od przystępującego – TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie
reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie na rzecz zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Gdańsku kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 177/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Koncepcja programowa budowy drogi ekspresowej S6 na odcinku Lębork (wraz z obwodnicą
Lęborka) – obwodnica Trójmiasta (nr postępowania GDDKiA-O/Gd-ZP/60/I-1/2014).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27 września 2014 r. pod nr 2014/S_186-328466, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej {http://gddkia.gov.pl}, na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również w skrócie: „specyfikacja”,
„SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 stycznia 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu:
TRANSPROJEKT GDAŃSKI sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej również w skrócie:
„Transprojekt”} zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie reprezentowanego przez TECHNITAL S.p.A.
S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie {dalej również w skrócie: „Technital”}.
29 stycznia 2015 r. Odwołujący wniósł – w formie pisemnej {pismo z 27 stycznia
2015 r.} – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności
Zamawiającego, a także od zaniechania wykluczenia przez Zamawiającego z postępowania
Technital.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 – przez ich niezastosowanie i niewykluczenie
Technital z siedzibą w Mediolanie jako Wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz nieuznanie oferty tego
Wykonawcy za odrzuconą.
2. {a w konsekwencji} Art. 7 ust. 1 i 3 – przez ich niezastosowanie i niezapewnienie
równego traktowania wykonawców, jak również przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz udzielenie
zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 177/15
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Technital.
2. Wykluczenia Wykonawcy Technital oraz uznania jego oferty za odrzuconą.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
4. Uznania za najkorzystniejszą oferty Odwołującego.
Odwołujący ponadto sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad zarzutu nr 1}
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Natomiast według art. 24 ust. 4 pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą.
Złożenie nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy.
Nieprawdziwe informacje mogą być zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych
przez wykonawcę (np. we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
dokumentach składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty). Z kolei informacje mają wpływ
lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli ich złożenie przesądza
o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenie ofert lub możliwości
uznania oferty za najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Technital złożył
nieprawdziwe informację mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem 1 pkt 7.2 pkt 3 lit. b ppkt 2 SIWZ:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
Dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia:
Potencjał kadrowy: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem
i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca,
na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie
realizacji zamówienia, które spełniają następujące wymagania:
Osoba proponowana do pełnienia funkcji Projektanta drogowego:
– wymagana liczba osób: 2 osoby Doświadczenie zawodowe:
Sygn. akt KIO 177/15
Wykonanie dwóch koncepcji programowych lub dwóch projektów budowlanych lub jednej
koncepcji programowej i jednego projektu budowlanego budowy drogi w przekroju
dwujezdniowym, klasy co najmniej S, każdy o długości trasy zasadniczej minimum 10 km.
Odwołujący zrelacjonował również, że dla wykazania spełniania powyższego warunku
Wykonawca Technital w poz. 2 formularza 3.3 pn. Potencjał kadrowy – osoby zdolne do
wykonania zamówienia wskazał jako Projektanta branży drogowej pana mgr inż. T. N. oraz
podał, że osoba ta spełnia postawiony przez Zamawiającego wymóg doświadczenia
zawodowego (wykonanie dwóch koncepcji programowych lub dwóch projektów budowlanych
lub jednej koncepcji programowej i jednego projektu budowlanego budowy drogi w przekroju
dwujezdniowym, klasy co najmniej S, każdy o długości trasy zasadniczej minimum 10 km),
dzięki wykonaniu projektu budowlanego i projektu wykonawczego budowy drogi ekspresowej
S-17 odcinek Kurów - Lublin - Piaski, część 2, zadanie 3, od km 1+200 do km 11+200,
odcinek: węzeł Dąbrowica (bez węzła) - węzeł Lubartów. Klasa drogi S, przekrój drogi:2x2,
długość odcinka: 10 km.
Odwołujący podniósł, że – jak wynika z zawartości projektu budowlanego dla budowy
drogi ekspresowej S-17 odcinek Kurów - Lublin - Piaski, część 2, zadanie 3 – odcinek węzeł
„Dąbrowica" - węzeł „Lubartów" (wraz z węzłem), którego projektantem był pan mgr inż. T.
N., obejmował odcinek o długości 9,59 km. Zgodnie z informacją zawartą w pkt 3.1.1 projektu
budowlanego: Początek trasy jest zlokalizowany w gminie Jastków, w okolicach węzła
Dąbrowica, w pikietażu 1+610,00 natomiast jej koniec znajduje się w okolicach węzła
Lubartów w pikietażu 11+200,00.
Odwołujący dodał, że informacja o tym, że projektowany odcinek nie obejmuje 10 km,
a 9,59 km, znajduje się również na stronie kontraktu: www.sl7lublin.pl. Zgodnie z informacją
zawartą na tej stronie: Zakres robót na Kontrakcie 3 obejmuje: Budowę dwujezdniowej drogi
ekspresowej S17 na odcinku od km 1+610,00 (połączenie z zadaniem nr 2) do km
11+200,00 wraz z odcinkiem drogi krajowej Nr 19 klasy GP, stanowiącej wjazd do Lublina,
od km 303+014 do km 306+044. Przekrój drogi ekspresowej: dwujezdniowy, po 3 pasy ruchu
w każdym kierunku, Przekrój drogi krajowej Nr 19: dwujezdniowy po 3 pasy ruchu. Długość
odcinka drogi S17/S12 9,59 km…
Odwołujący stwierdził również, że informacja o tym, że projektowany odcinek
rozpoczyna się w km 1+610,00, a kończy w km 11+200,00, wynika również z planu
orientacyjnego przedmiotowej inwestycji.
Odwołujący podsumował, że Wykonawca Technital złożył nieprawdziwe informacje,
a informacje te miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania, gdyż oferta Wykonawcy
została uznana za najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu. Dla Odwołującego nie
ulega wątpliwości, że informacja podana przez Wykonawcę Technital nie jest zgodna
Sygn. akt KIO 177/15
ze stanem rzeczywistym.
Odwołujący podkreślił, że w omawianej sytuacji nie może być mowy o pomyłce lub
przypadku. Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, że złożenie nieprawdziwych informacji
było działaniem Wykonawcy mającym na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd
w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie wynikiem omyłki. Z opisanego wyżej stanu
faktycznego wynika, że Wykonawca w dniu składania ofert nie działał w dobrej wierze. Przy
jasnych i jednoznacznych zapisach SIWZ nie może być mowy o błędnej interpretacji SIWZ
przez Wykonawcę. Wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe (pan mgr inż. T. N.
wykonywał projekt budowlany dla wymienionego zadania), przedłożył je Zamawiającemu w
celu spełnienia wymogów udziału w postępowaniu, a tym samym uzyskania zamówienia. Nie
może być zatem mowy o jakimkolwiek braku świadomości Wykonawcy odnośnie długości
spornego odcinka bądź też o niejednoznacznych zapisach SIWZ w tym zakresie.
Wykonawca działał z pełną świadomością wprowadzenia Zamawiającego w błąd, celowo i z
premedytacją podając nieprawdziwe informacje.
Odwołujący podkreślił również, że jeżeli Wykonawca złożył w swojej ofercie
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania,
niemożliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż zgodnie z tym przepisem uzupełnieniu
podlega dokument niezłożony lub wadliwy.
Odwołujący powołał się na to, że stanowisko takie potwierdza wyrok Izby z 24
października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1098/08), w którym Izba orzekła, że złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust 3 p.z.p.,
gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu
zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem,
o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy p.z.p., który można sanować..
{ad zarzutu nr 2}
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast z ust. 3 wynika,
że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przeprowadził postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, a zamówienia chce udzielić wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy pzp. W konsekwencji naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp Zamawiający
chce udzielić zamówienia Wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
Sygn. akt KIO 177/15
Odwołujący dodał, że Zamawiający wykluczył z postępowania innego wykonawcę
(Egis Polska Inżynieria ap. z o.o.), z uwagi na fakt, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
2 lutego 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Technital S.p.A. z siedzibą w Mediolanie reprezentowanego przez Technital
S.p.A. S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
3 lutego 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
oświadczył, że – działając na podstawie art. 186 ust. 1 pzp, odnosząc się do treści odwołania
wniesionego 29 stycznia 2015 r. przez Transporojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku – uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.
Zamawiający wyjaśnił, że zweryfikował pozytywnie twierdzenia przedstawione
w odwołaniu. Zwrócił się do inwestora zadania na etapie projektu budowlanego (GDDKiA
Oddział w Lublinie), w ramach którego pan T. N. pełnił funkcję projektanta branży drogowej, o
udzielenie wyjaśnień co do zakresu prac przez niego zrealizowanych. W odpowiedzi GDDKiA
Oddział w Lublinie potwierdził, że pan T. N. brał udział w pracach na tym zadaniu jako
Projektant branży drogowej, jednak zadanie to obejmowało odcinek od km 1+610 do km
11+200,00 (długość odcinka 9,59 km), a nie, jak przedstawił Wykonawca Technital, od km
1+200 do km 11+200 (długość odcinka 10 km).
5 lutego 2015 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec powyższego uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie
Sygn. akt KIO 177/15
z art. 186 ust. 4 ustawy pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznaje odwołanie.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający
i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i sprzeciwie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
Zgodnie z pkt 7.2 pkt 3 lit. b ppkt 2 instrukcji dla wykonawców, stanowiącej tom I
s.i.w.z. {dalej również w skrócie: „IDW”}, jednym z warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
dysponowanie do pełnienia funkcji Projektanta drogowego co najmniej dwoma osobami,
każda z następująco opisanym doświadczeniem: wykonanie dwóch koncepcji programowych
lub dwóch projektów budowlanych lub jednej koncepcji programowej i jednego projektu
budowlanego budowy drogi w przekroju dwujezdniowym, klasy co najmniej S, każdy
o długości trasy zasadniczej minimum 10 km. {pogrubienia pochodzą z dokumentu
źródłowego}
Zgodnie z pkt 8.1.3 IDW na potwierdzenie spełniania m.in. tego warunku należało
złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług lub kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Dodatkowo Zamawiający w rozdziale 3 s.i.w.z. zamieścił gotowe formularze
oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym Formularz
3.3. Potencjał kadrowy – osoby zdolne do wykonania zamówienia. Zawiera on
w szczególności wzór tabeli, w której Zamawiający oczekiwał podania funkcji danej osoby
w realizacji zamówienia, przepisania wymagań określonych w IDW dla danej funkcji, podania
imienia i nazwiska osoby, a także opisania jej kwalifikacji zawodowych i doświadczenia
Sygn. akt KIO 177/15
potwierdzających spełnianie wymagań, a także podania podstawy dysponowania daną
osobą.
{IDW – w dokumentacji postępowania}
Technital złożył ofertę z najniższą ceną, która jest jedynym kryterium oceny ofert
w tym postępowaniu.
{zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – w dokumentacji postępowania}
W dokumentacji oferty Technital przedstawił wypełniony i podpisany formularz 3.3,
czyli oświadczył, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, przedkłada wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
celem wykazania spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W szczególności w poz. 2 i 3 wypełnionej tabeli wskazano dwie osoby do pełnienia
funkcji projektanta branży drogowej.
Z wypełnionego formularza 3.4 pn. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia wynika, że osoby te zostały udostępnione przez podwykonawcę
{oferta Technital – w dokumentacji postępowania}
Pismem z 8 stycznia 2015 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy pzp, wezwał Technital do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu m.in. w zakresie
poz. 2 i 3, zwracając się o potwierdzenie bądź zaprzeczenie faktu pełnienia przez osoby
wskazane na stanowisko projektanta drogowego takiej funkcji na zadaniach opisanych
w wykazie załączonym do oferty.
{pismo z 8 stycznia 2015 r. – w dokumentacji postępowania}
W piśmie z 14 stycznia 2015 r. Technital wyjaśnił, że osoby te brały udział w realizacji
zadania jako członek zespołu projektowego, lecz nie pełniły funkcji projektanta drogowego.
Ponadto Technital powołał się na to, że jego zdaniem w pkt 7.2 pkt 3 lit. b ppkt 2 IDW
nie było jednoznacznie wskazane, że osoby te miały pełnić funkcję projektanta drogowego
podczas realizacji dokumentacji projektowych o charakterystykach wskazanych przez
Zamawiającego, a kwestia ta nie została również doprecyzowana na etapie pytań
i odpowiedzi dotyczących SIWZ. Stąd Technital wywiódł, że osoby te wykonywały opisane
w wykazie dokumentacje projektowe, natomiast nie pełniły funkcji projektantów drogowych.
Niezależnie od powyższego Technital oświadczył, że jeżeli Zamawiający żądał
wskazania osób, które konkretnie pełniły funkcję projektanta drogowego podczas realizacji
dokumentacji projektowych o charakterystyce podanej w IDW – to dysponował na dzień
składania ofert i dysponuje takimi projektantami oraz składa poprawioną wersję formularza
3.3, przedstawiając tym samym osoby proponowane (m.in.) do funkcji projektanta
Sygn. akt KIO 177/15
drogowego, które pełniły funkcje projektantów drogowych na wskazanych w {uzupełnionym}
formularzu projektach.
W szczególności w załączonym do wyjaśnień wykazie (w którym Technital ponownie
oświadczył, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
przedkłada wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, celem
wykazania spełniania opisanego przez Zamawiającego warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia) w poz. 2 wskazano do pełnienia funkcji projektanta
branży drogowej, spełniającego wymaganie wykonania dwóch koncepcji programowych lub
dwóch projektów budowlanych lub jednej koncepcji programowej i jednego projektu
budowlanego budowy drogi w przekroju dwujezdniowym, klasy co najmniej S, każdy
o długości trasy zasadniczej minimum 10 km, mgr. inż. T. N., dla którego podano następujący
opis kwalifikacji zawodowych i doświadczenia potwierdzającego spełnianie tego wymagania:
Uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej
1. Projektant budowlany i projektant wykonawczy budowy drogi ekspresowej S-17
odcinek Kurów - Lublin - Piaski, część 2, zadanie 3, od km 1+200 do km 11+200,
odcinek: węzeł Dąbrowica (bez węzła) – węzeł Lubartów. Klasa drogi S, przekrój drogi:
2x2, długość odcinka: 10 km.
Funkcja: projektant drogowy.
2. Projektant budowlany i projektant wykonawczy budowy drogi ekspresowej S-17
odcinek Kurów - Lublin - Piaski, część 2, zadanie 4, od km 11+200 do km 21+250,
odcinek: węzeł Lubartów (bez węzła) do km 21+240,00. Klasa drogi S, przekrój drogi:
2x2, długość odcinka: 10 km.
Funkcja: projektant drogowy.
Podstawę dysponowania ww. osobą opisano następująco: Umowa cywilnoprawna
w sposób bezpośredni.
{pismo z 14 stycznia 2015 r. wraz z załącznikiem – w dokumentacji postępowania}
Projekt budowlany budowy drogi ekspresowej S-17 na odcinku Kurów - Lublin -
Piaski, część 2, zadanie 3 – przy którym projektantem w specjalności drogowej był mgr inż.
T. N. – dotyczył odcinka węzeł Dąbrowica (bez węzła) - węzeł Lubartów o długości 9,59 km,
od km 1+1610 do km 11+200.
{1) projekt budowlany dla obiektu: budowa drogi ekspresowej s17 odcinek Kurów - Lublin -
Piaski, część 2, zadanie 3: odcinek węzeł „Dąbrowica” - węzeł „Lubartów” (wraz z węzłem)
i odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów” - granica administracyjna miasta
Lublina; jednostka projektowania: DHV Polska sp. z o.o. Warszawa, podwykonawcy:
Drogmost Lubelski sp. z o.o. Lublin, Drogprojekt sp. z o.o. Lublin; Warszawa, kwiecień
Sygn. akt KIO 177/15
2011 r.
– tom 1 – projekt zagospodarowania terenu – s. 2 zespół projektowy; s. 14 pkt 3
Projektowane zagospodarowanie terenu, pkt 3.1 Planowany układ komunikacyjny, pkt 3.1.1
Trasa główna (wyciąg załączony do odwołania i złożony na rozprawie przez
Zamawiającego);
– tom 2 – projekt drogowy – s. 2 zespół projektowy; s. 23 pkt 4 Opis stanu projektowanego,
pkt 4.1 Droga główna, pkt 4.1.1 Rozwiązanie w planie sytuacyjnym (wyciąg złożony
na rozprawie przez Przystępującego);
– plan orientacyjny inwestycji z zaznaczeniem granicy pomiędzy zadaniami nr 2, 3 i 4
(na wydruku ze strony http://www.gddkia.gov.pl złożony na rozprawie przez Przystępującego;
w powiększeniu załączony do odwołania)}
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę, która została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę
w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż
zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
I. {przesłanki zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp}
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp wynika zatem, że wykluczenie na tej podstawie wykonawcy
z postępowania możliwe jest w razie łącznego zaistnienia dwóch przesłanek: po pierwsze –
wykonawca ten złożył nieprawdziwe, czyli nieodpowiadające rzeczywistości informacje,
po drugie – informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
czyli na wybór oferty najkorzystniejszej.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp nie ustala jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub
„nieprawdy” w przypadku informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego również na gruncie wskazanego przepisu
Sygn. akt KIO 177/15
ustawy pzp adekwatny jest {na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio
w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN
1095/99; opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42):
Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art.
6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach
normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w
kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268,
304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 §
2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane
jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w
znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie
filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości
jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Hipoteza art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obejmuje takie nieprawdziwe informacje, które mają
lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Przy
czym rozróżnienie poczynione w aktualnie obowiązującym brzmieniu przepisu służy
wyłącznie usunięciu wątpliwości, że jego zastosowanie obejmuje również nieprawdziwe
informacje składane w postępowaniach wieloetapowych na etapie kwalifikacji podmiotowej.
W takim przypadku, w odróżnieniu od postępowań jednoetapowych lub etapu złożenia oferty,
takie nieprawdziwe informacje, co najwyżej, mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Reasumując, w zależności od trybu postępowania lub etapu, na którym się aktualnie
znajduje nieprawdziwe informacje albo mają wpływ albo mogą mieć wpływ na jego wynik.
Z obu powyżej wyszczególnionych przesłanek traktowanych łącznie wynika z kolei
związek przyczynowo-skutkowy, polegający na tym, że nieprawdziwe informacje wypaczyły
lub mogą wypaczyć wynik postępowania, który przedstawiałby się inaczej, gdyby wykonawca
nie podał nieprawdziwych informacji, a zamawiający nie wziął ich pod uwagę jako
odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp powinna być dokonywa przy uwzględnieniu treści
art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.; dalej: „dyrektywa
2004/18/WE” lub „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu
można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.
Sygn. akt KIO 177/15
Porównanie z pierwszą przesłanką art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp prowadzi do wniosku,
że hipoteza przepisu dyrektywy obejmuje zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji
wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach ma to
prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei wpływ nieprawdziwych informacji na wynik
postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można uznać za przesłankę odpowiadającą
poważnemu wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy.
W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3
pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła dotychczas większych wątpliwości.
Jednakże art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu od literalnego
brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, wprost odwołuje się do winy wykonawcy, który przez
złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego.
Konieczność uwzględnienia tej przesłanki przy stosowaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp potwierdza
aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.
W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE zajęto również stanowisko,
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19
lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie
nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność
dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu
faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze,
nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego
Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.
W ocenie składu orzekającego Izby o ile nie budzi wątpliwości, że wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy klasycznej, wymaga przypisania winy wykonawcy, o tyle wskazany przepis
dyrektywy klasycznej nie zawęża postaci tej winy wyłącznie do winy umyślnej (zamiaru
bezpośredniego i ewentualnego). Nie ma zatem podstaw, aby wyłączać spod zakresu
zastosowania tej podstawy wykluczenia przypadków poważnego wprowadzenia w błąd
nieprawdziwymi informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa wykonawcy.
Izba wzięła pod uwagę stanowisko jakie zajął Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26
września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą
w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą
Sygn. akt KIO 177/15
w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej. Komisja Europejska w prowadzonym na postawie
rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie
rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot
Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn. zm) wykluczyła tych wykonawców na podstawie
94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że nie udziela się zamówienia
kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia
nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję
zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie
dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej
sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego
wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia”
odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są
błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma
potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. (…) Wobec złożenia
nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny czy
też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art.
94 lit. b) rozporządzenia finansowego… {por. pkt 75 i 119 wyroku}.
Zdaniem składu orzekającego Izby, co prawda, powyższy wyrok dotyczył stosowania
przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień
publicznych, jednak treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, tak jak art. 45
ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, odwołuje się do winy wykonawcy (kandydata)
składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy. Wydaje się, że
wina, o której mowa w oby tych przepisach dotyczących analogicznej podstawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania, powinna być interpretowana w taki sam sposób.
Reasumując, dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
konieczne jest stwierdzenie, że: po pierwsze – wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje, po drugie – stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż
informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
po trzecie – wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa.
W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż
wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby
zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki
skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez
prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż
wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań
Sygn. akt KIO 177/15
świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności
oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie
nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej
od kogoś innego.
Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa,
czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających
w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
{por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
II. {spełnienie przesłanek art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w odniesieniu do Technital}
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że złożone przez Technital wyjaśnienia
i uzupełniony wykaz zawierają nieprawdziwą informację dotyczącą dysponowania przez
Technital dwoma osobami posiadającymi doświadczenie w wykonaniu dwóch projektów
budowlanych obejmujących budowę drogi klasy S w przekroju dwujezdniowym o długości
trasy zasadniczej co najmniej 10 km. Ściśle rzecz biorąc, nie odpowiada prawdzie zawarta w
poz. 2 uzupełnionego wykazu informacja, że mgr inż. T. N. wykonał jako projektant drogowy
projekt budowlany budowy drogi ekspresowej S17 dla odcinka węzeł Dąbrowica (bez węzła)
– węzeł Lubartów od km 1+200 do km 11+200, czyli o długości trasy zasadniczej 10 km,
gdyż ten projekt budowlany dla części 2, zadania 3 budowy odcinka drogi ekspresowej S-17
Kurów – Lublin – Piaski dotyczył trasy zasadniczej o długości 9590 m, której początek
Sygn. akt KIO 177/15
przypadał od km 1+610.
Taki stan rzeczy jednoznacznie wynika z projektu budowlanego dla tego obiektu
budowlanego, który zarówno w tomie 1 – projekcie zagospodarowania terenu, jak i w tomie
II – projekcie drogowym zawiera opis, że trasa (droga) główna rozpoczyna się w pikietażu
1+610 (gdzie kończy się zadanie 2), a kończy w pikietażu 11+200 (gdzie zaczyna się
zadanie 4) , co znajduje również odzwierciedlenie na mapie orientacyjnej inwestycji.
Zdaniem składu orzekającego Izby faktu tego nie zmienia argumentacja
Przystępującego, który z jednej strony kładł nacisk na brak wpływu nieprawdziwej informacji
na wynik przedmiotowego postępowania {o czym poniżej}, z drugiej strony jednocześnie
podnosił, że informacja podana w wykazie jest jednak, z rozmaitych względów, prawdziwa.
Po pierwsze – powołał się na okoliczność, że w projekcie drogowym można znaleźć
fragmenty, w których znajdują się odniesienia do pikietażu 1+100. Po drugie – wskazywał,
że pierwotnie odcinek objęty zadaniem 3 miał początek w pikietażu 1+100, ale ostatecznie,
z uwagi na podział nieruchomości dla uzyskania tzw. decyzji ZRID (zgody na realizację
inwestycji drogowej), został przesunięty na pikietaż 1+610, a odcinek o długości 510 m, już
po jego opracowaniu, został formalnie włączony do zadania 2 – co potwierdził
oświadczeniem zawartym w piśmie z 5 lutego 2015 r. Biura Usług Projektowych
„Drogprojekt” sp. z o.o. Lublin z 5 lutego 2015 r., które wykonywało dokumentację projektową
sąsiadującego zadania 2. Po trzecie – argumentował, że węzeł Lubartów obejmuje również
odcinek drogi krajowej nr 19, który na długości około 1150 m zaprojektowany został jako
droga klasy S o takich samych parametrach jak droga ekspresowa S17. Dodatkowo
Przystępujący tłumaczył pomyłką wskazanie w uzupełnionym wykazie pikietażu 1+200
zamiast pikietażu 1+100, co było jego intencją.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższa argumentacja jest wewnętrznie
niespójna i nie zasługuje na uwzględnienie jako usiłowanie zaprzeczenia oczywistym faktom
znanym Przystępującemu. Po pierwsze, postulowane wydłużenie o 1150 m odcinka drogi
krajowej nr 19 nie odpowiada żadnej ze wskazywanych przez Technital długości
zaprojektowanego odcinka drogi ekspresowej S17. Przede wszystkim, ten poprzeczny do
drogi głównej odcinek drogi krajowej, nie zalicza się według dokumentacji projektowej, w tym
przedstawionej przez Przystępującego, do trasy zasadniczej drogi ekspresowej. Po drugie,
to co Przystępujący nazywa formalnym podziałem pomiędzy zadanie 2 a 3 wyznacza, jak
sam jednocześnie przyznaje, zakres opracowań projektowych wykonanych dla tych zadań.
Tymczasem uzupełniony wykaz odnosić się miał do dokumentacji wykonanych przez daną
osobę jako projektant drogowy. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów, ani nawet
nie twierdził, że w dokumentacji projektowej dla zadania 2 mgr inż. T. N. wskazany jest jako
projektant drogowy. Po trzecie, występujące sporadyczne odniesienia w projekcie drogowym
Sygn. akt KIO 177/15
do pikietażu 1+100, w kontekście uwarunkowań geologiczno-inżynierskich projektowanej
drogi, parametrów geometrycznych i profili podłużnych jezdni, nie zmieniają faktu, że
całościowo, w tym w zakresie elementów zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie trasy
głównej, projekt dotyczy odcinka od pikietażu 1+610, co wynika wprost z opisu i planów
sytuacyjnych.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że powyżej zidentyfikowane nieprawdziwe
informacje miały również wpływ na wynik przedmiotowego postępowania zamówieniowego,
gdyż to na ich podstawie Zamawiający uznał, że Technital spełnia warunek udziału
w postępowaniu, co w konsekwencji umożliwiło uznanie oferty złożonej przez
Przystępującego za najkorzystniejszą.
Z uwagi na powyższe Przystępujący bezskutecznie powoływał się na to, że nie ma
znaczenia, czy w uzupełnionym wykazie zawarł nieprawdziwą informację, gdyż wykazał
spełnianie warunku wykazem załączonym do oferty. Podstawą czynności Zamawiającego,
od której zostało wniesione odwołanie, był uzupełniony wykaz. Jeżeli Przystępujący uważał,
że wykaz załączony do oferty jest wystarczający, winien poprzestać na złożeniu wyjaśnień
prezentujących jego stanowisko odnośnie interpretacji warunku, a nie jednocześnie składać
wykaz na poczet wykazania warunku zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. W takim
przypadku Zamawiający najprawdopodobniej wykluczyłby Technital za niewykazanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, od czego to Przystępujący musiałby się
odwołać.
Nawet jeżeli przyjąć, że spór o rozumienie warunku podlega rozpoznaniu w ramach
przesłanki oceny wpływu nieprawdziwych informacji z uzupełnionego wykazu na wynik
przedmiotowego postępowania, rację należy przyznać Zamawiającemu. Zdaniem składu
orzekającego Izby z opisu sposobu oceny spełniania warunku wynikało, że Zamawiający
wymaga dysponowania na stanowisko projektanta drogowego osobami, które mają
doświadczenie w wykonaniu opracowań projektowych, czyli były ich autorami –
projektantami, którzy w takim charakterze podpisali te dokumenty i ponoszą
odpowiedzialność za ich fachową rzetelność.
Nie zasługuje na uwzględnienie pogląd Przystępującego, który na poczet takiego
doświadczenia chciałby zaliczyć faktyczne wykonywanie w ramach zespołu projektowego
prac projektowych przez osoby, które nie są uwidocznione jako projektant w wykonanym
opracowaniu, nie podpisały w tym charakterze projektu i nie ponoszą odpowiedzialności
względem zamawiającego ten projekt.
Izba uznała również, że Przystępujący, co najmniej, nie dołożył należytej staranności
przy składaniu Zamawiającemu informacji o doświadczeniu mgr. inż. T. N., którego wskazał
przecież jako zasób własny. Przystępujący jako profesjonalista nie może powoływać się na
Sygn. akt KIO 177/15
to, że podał takie informacje, jakie otrzymał od tej osoby. Obowiązkiem Przystępującego,
który we własnym imieniu podał te informacje dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, było sprawdzenie ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Okoliczności
wskazują, że takie sprawdzenie nie nastręczało trudności. Przystępujący sam na rozprawie
przedstawił dokumentację projektową, w której wprost podano, że droga główna objętego nią
odcinka rozpoczyna się w pikietażu 1+610,00. Natomiast złożony przez
Przystępującego na rozprawie dowód, który jego zdaniem miał potwierdzać, że dołożył w tym
zakresie należytej staranności, świadczy wręcz o rażącym niedbalstwie z jego strony.
Abstrahując od tego, że złożony na rozprawie wydruk ze strony internetowej GDDKiA został
wykonany 6 lutego 2015 r., zawiera on mapę orientacyjną inwestycji, która w powiększeniu
załączonym do odwołania jednoznacznie wskazuje na powyżej ustalony stan rzeczy.
Ponadto w ocenie składu orzekającego Izby nie przypadkiem przedstawiony przez
Przystępującego wydruk urywa się w najistotniejszym miejscu, czyli przed opisem
podstawowych parametrów technicznych zadania 3. Z pewnością w opisie tym znajdowała
się informacja, że inwestycja obejmuje drogę dwujezdniową klasy S o długości 9,59 km.
Na negatywną ocenę staranności Przystępującego wpływa również okoliczność,
że zawarł nieprawdziwą informację uzupełnionym w wykazie, który – jak sam oświadczył
w wyjaśnieniach i samym wykazie, tym różnił się od wykazu pierwotnego, że wskazywał na
osoby mające doświadczenie w pełnieniu funkcji projektanta drogowego, czyli osoby, które
wykonały projekt budowlany drogi klasy S o długości trasy zasadniczej minimum 10 km.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, uprzednio wyrażone wielokrotnie
w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie
można zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jeżeli wykonawca
winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub
dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument
zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle
że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć,
że ustawa pzp w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy
wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji
w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków. Odmienne
stanowisko oznaczałoby również, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania
z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą
informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby
to do takiej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu
Sygn. akt KIO 177/15
wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany
do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału
prawdziwą informację potwierdzającą spełnianie tego warunku.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma jednak wątpliwości,
że nieprawdziwe informacje zostały zawarte w uzupełnionym wykazie. Co prawda,
Przystępujący uzupełnił go z własnej inicjatywy, jednak oczywiste jest, że gdyby tego nie
uczynił, zostałyby do tego wezwany przez Zamawiającego. Przystępujący doskonale zdawał
sobie sprawę ze stanowiska Zamawiającego, a zatem wiedział dokładnie, jaki brak ma
uzupełnić celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący sam
potraktował wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 pzp do wyjaśnień jako jednocześnie wezwanie
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Z kolei Zamawiający wziął pod
uwagę uzupełnione dokumenty przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jednokrotność uzupełniania tego samego braku w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest powszechnie
akceptowania w doktrynie i orzecznictwie, gdyż służy zapewnieniu przestrzeganiu uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, czyli podstawowych zasad postępowania
z art. 7 ust. 1 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji również art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych miało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt
1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit b oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Przystępującego tymi kosztami, na które
złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika, a także uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika, które zasądzono na podstawie rachunków przedstawionych
do zamknięcia rozprawy, jednak z ograniczeniem wysokości tych kosztów do kwoty 3600 zł.
Przewodniczący: ………………………………