Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 291/15
WYROK
z dnia 2 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez Odwołującego –
LOWE Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-672), przy ul. Domaniewskiej 39,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Telewizję Polską S.A. z siedzibą
w Warszawie (00-999), przy ul. Woronicza 17, przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Maxus sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(02-676), przy ul. Postępu 6, Maxus – Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-676),
przy ul. Postępu 6, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – LOWE Media sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego – LOWE Media sp. z o.o. tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ……………………………………….
……………………………………….

Sygn. akt: KIO 291/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi planowania i zakupu mediów na
potrzeby reklamy publicznej TVP S.A., w okresie 15 miesięcy od daty zawarcia umowy
(znak sprawy ZPITBMK/114/2014), zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 grudnia 2014 2014 r. pod nr 2014/S 238-41934.
W dniu 4 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Maxus-Warszawa
sp. z o.o., Maxus sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Maxus”).
W dniu 13 lutego 2015 r. wykonawca LOWE Media sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Izby odwołanie, w którym zaskarżył czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Maxus oraz
wykonawcę Value Media sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca VM”). Zarzucił Zamawiającemu,
że naruszył niżej wskazane przepisy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Maxus oraz oferty Wykonawcy VM pomimo że zawierają rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 8 ust. 3 w zw. z art. art. 86 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze
zm.), zwanej dalej „ZnkU”, przez bezzasadne zaniechanie odtajnienia:
a) oferty Wykonawcy VM w zakresie formularza cenowego odnoszącego się do
oferowanych przez niego minimalnych deklarowanych opustów dla
poszczególnych mediów, pomimo iż cena i ceny jednostkowe zaproponowane
przez wykonawcę stanowią treść oferty, powinny mieć charakter jawny i nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ZnkU, a ponadto ww. nie
wykazał, że informacje zawarte w formularzu cenowym stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa,
b) oferty Wykonawcy VM w zakresie referencji i wykazu usług pomimo, że nie utajnił
zdecydowanej większości informacji zawartych w wykazie usług, wobec czego

informacje zawarte w referencjach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
a ponadto ww. nie wykazał, że informacje zawarte w formularzu cenowym
i referencjach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
c) wyjaśnień Konsorcjum Maxus dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie
informacji związanych z wyliczeniem kosztów stałych pomimo, że nie stanowią
one tajemnicy przedsiębiorstwa i muszą być udostępniane publicznie zgodnie
z obowiązującymi przepisami, a ponadto ww. nie wykazał, że informacje zawarte
w formularzu cenowym i referencjach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
3. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w związku zaniechaniem odrzucenia ofert, które podlegają
odrzuceniu oraz w związku z nieuzasadnionym nieodtajnieniem dokumentów.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji:
a) odrzucenia oferty Konsorcjum Maxus,
b) odrzucenia oferty Wykonawcy VM,
c) odtajnienia informacji zawartych w ofercie Wykonawcy VM w zakresie formularza
cenowego i referencji oraz wyjaśnień Konsorcjum Maxus dotyczących rażąco
niskiej ceny w zakresie wszystkich informacji związanych z wyliczeniem kosztów
stałych,
3. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.
Odwołujący podkreślił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, a zarazem Odwołujący poniósł
szkodę. Na skutek niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego Odwołujący,
jako wykonawca spełniający warunki udziału w Postępowaniu, został pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomimo że jego oferta jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum Maxus i Wykonawcy
VM Odwołujący stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy z rażąco niską ceną, jeśli ten nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołany przepis, zdaniem Odwołującego,

zawiera dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty.
Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny
rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych,
ogólnikowych. Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych
wyjaśnień, że cena oferty jest rażąco niska. Podkreślił, że w świetle ugruntowanego
orzecznictwa i dorobku doktryny (mających nadal zastosowanie pomimo zmiany przepisów
w tym zakresie), należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe
wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.
Rażąco niską ceną jest cena oderwana od realiów rynkowych. Dodał, że obowiązek
odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę służy w szczególności temu,
żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na
proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Odwołujący podał, że ustawodawca częściowo
dookreślił pojęcie rażąco niskiej ceny przez nałożenie na zamawiającego obowiązku wezwania
do wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, wykonawcy, którego oferta zawiera niską cenę i wydaje się ona być rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (art. 90 ust
1 ustawy Pzp). Odwołujący zasygnalizował, że obowiązkiem wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, obarczony został wezwany wykonawca. Zatem to na nim ciąży obowiązek
rzetelnego i szczegółowego wyjaśnienia przyczyn wskazania takiej ceny i przekonania
zamawiającego, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. W szczególności
jego wyjaśnienia powinny obejmować swym zakresem oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2002.200.1679 ze zm.). Zgodnie bowiem
z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają
wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest
w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. W ramach prowadzonego postępowania ceny ofertowe
Konsorcjum Maxus oraz Wykonawcy VM są niższe od wartości zamówienia o znacznie więcej
niż 30%. Ponadto cena ofertowa proponowana przez Konsorcjum Maxus jest o ponad 30%

niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert., a wyjaśnienia wykonawców
nie potwierdziły, że cena przez nich zaoferowana nie jest rażąco niska, zatem uznać należy,
że oferty wskazanych wyżej wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że cena jego oferty (1.000.000,00 zł brutto) jest zbliżona do
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie cena oferty Odwołującego, jako
złożonej w tym samym Postępowaniu, stanowi istotny punkt odniesienia w kwalifikacji ceny
oferty złożonej przez Konsorcjum Maxus oraz Wykonawcy VM jako rażąco niskiej. Cena oferty
Odwołującego wskazuje na rzetelność szacunku dokonanego przez Zamawiającego oraz
rzeczywisty poziom cen rynkowych dla tego zamówienia. Należy przy tym zauważyć,
że wszystkie oferty są kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach
gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań Zamawiającego, wobec czego na
kalkulacje dokonywane przez wszystkich wykonawców mają wpływ te same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku. Ponadto, w ocenie Odwołującego, na uwagę zasługuje fakt,
że czwarta oferta złożona w Postępowaniu (oferta wykonawcy Carat Polska sp. z o.o.) na
łączną kwotę 406.392,00 zł została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Wykonawca pomimo wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny nie potrafił wyjaśnić przyczyn
zaproponowania takiej właśnie ceny. Uznać zatem należy, że cena ta została przez niego
oszacowana błędnie, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wyjaśnił następnie, że na cenę oferty w Postępowaniu składały się dwa
składniki: suma zryczałtowanego wynagrodzenia wykonawcy oraz dodatkowa premia
pieniężna w wysokości maksymalnie 20% zryczałtowanego wynagrodzenia. Zaznaczyć w tym
miejscy należy, że zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 1 lit. c pkt ii wysokość dodatkowej
wypłaconej premii zależeć będzie od dokonanej przez Zamawiającego oceny usług
świadczonych przez wykonawcę. Zatem całkowite, pewne wynagrodzenie wykonawcy z tytułu
realizacji przedmiotu umowy w okresie 15 miesięcy wyniesie 80% całkowitej ceny brutto
zaoferowanej przez poszczególnych wykonawców.
Odwołujący wskazał, że zespół osób zaangażowanych do rzetelnej i niezakłóconej
realizacji niniejszego zamówienia po stronie domu mediowego, która daje pewność,
że zamówienie zostanie wykonane należycie niezbędny do realizacji niniejszego zamówienia
oraz kwoty wynagrodzeń dla jego członków przedstawiają się następująco:

Stanowisko, kwoty wynagrodzenia
Płaca zasadnicza
brutto – dla umów
o pracę i cywilnych
miesięcznie PLN
(mediana)
Zaangażowanie Koszt
miesięczny
Client Service: Media Planning/Buying & Strategic
M08 – HEAD OF BUYING 10.100,00 15% 1.515,00
M13 – TRAINEE (Media Assistant) 2.500 100% 2.500,00
M17 – SENIOR MEDIA PLANNER/BUYER 7.000 100% 7.000,00
M18 – MEDIA PLANNER/BUYER 5.500 100% 5.500,00
M18WEB – MEDIA PLANNER/BUYER WEB 5.250 30% 1.575,00
CS02 – GROUP ACCOUNT DIRECTOR 15.000 30% 4.500,00
S04 – SENIOR STRATEGIC PLANNER 9.500 5% 475,00
S04 WEB – SENIOR STRATEGIC PLANNER WEB 11.090 5% 555,00
Suma: 23.620,00
Suma dla 15 m-cy: 354.292,50
W odniesieniu do wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum Maxus
Odwołujący podał, że złożyło ono ofertę na kwotę 221.400,00 zł. Jest to cena, która zawiera
już w sobie 20% premii zależnej od uznania Zamawiającego. Stwierdził, że podstawowym
punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa
zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT.
W przedmiotowym postępowaniu – jak wynika z protokołu Postępowania –
szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT (kwota jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia) wynosiła 15.315.960,00 zł, w tym
wynagrodzenie Wykonawcy zostało oszacowane na kwotę 1.392.360,00 zł. Należy przy tym
zauważyć, że podstawą ustalenia wartości przedmiotu zamówienia jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy (art 32 ust. 1 Pzp), a zatem wartość przedmiotu zamówienia
ustalona przez zamawiającego de facto obrazuje poziom cen rynkowych.
Odwołujący stwierdził, że jak wynika z zestawienia ceny oferty złożonej przez
Konsorcjum Maxus z szacunkową wartością przedmiotu zamówienia powiększoną o należny
podatek VAT, cena jego oferty jest niższa o 84 % od wartości przedmiotu zamówienia
powiększonej o podatek VAT. Zatem propozycja cenowa Konsorcjum Maxus drastycznie
odbiega od wyceny, jaką przeprowadził Zamawiający, wskazując na całkowite oderwanie
zaoferowanej przez Konsorcjum Maxus ceny od warunków rynkowych oraz szacunków
dokonanych przez Zamawiającego. W dniu 20 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał ww. do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a tym samym wypełnił dyspozycję art. 90
ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum Maxus, w ocenie Odwołującego, nie dają

podstawy do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a wykonawca ten
będzie w stanie wykonać przedmiot zamówienia w sposób należyty i zapewniający
Zamawiającemu usługę na odpowiednim poziomie, wręcz potwierdzają, że jest ona rażąco
niska. Wynika z nich, że na cenę oferty złożyły się: koszty osobowe, koszty stałe oraz zysk
wykonawcy. W ramach kosztów osobowych wykazano, że obsługa Zamawiającego będzie
realizowana przez zespół czterech osób, tj.: Media Asistant – osoba zaangażowana w 200%
pełnego etatu oraz Account Manager – osoba zaangażowana w 5% pełnego etatu.
Z powyższego wynika natomiast, że do realizacji umowy wykonawca skieruje prawdopodobnie
3 osoby, z czego dwie zatrudnione na pełnym etacie, natomiast trzecia zaangażowana będzie
w projekt w wysokości 5% pełnego etatu, przy czym koszt wynagrodzenia tych osób
zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia Konsorcjum Maxus już w tym
elemencie, zdaniem Odwołującego, są bardzo ogóle, bo ww. nie wskazuje w jaki sposób chce
podzielić owe 200% i 5% etatu. Tym niemniej jakichkolwiek parytetów by nie przyjąć,
to przyjęte założenia są oderwane od przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.
Zespół na który powołuje się Konsorcjum Maxus w swoich wyjaśnieniach jest daleko
niewystarczający. Odwołujący wskazuje, że aby prawidłowo zrealizować przedmiot
niniejszego zamówienia niezbędne jest zaangażowanie zespołu w składzie i zakresie
wskazanym w tabeli powyżej.
Następnie Odwołujący podkreślił, że cena netto najniższej ze złożonych ofert i zarazem
oferty uznanej za najkorzystniejszą wynosi 150.000,00 zł w zakresie przewidzianego dla
wykonawcy wynagrodzenia, czyli 10.000,00 zł miesięcznie w okresie obowiązywania umowy
(wkalkulowanie premii do wyliczenia kosztów pracy i obsługi jako stałego elementu
wynagrodzenia świadczyłoby, zdaniem Odwołującego, o nieprawidłowym i ryzykownie
optymistycznym podejściu do wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, ale nawet wziąwszy
pod uwagę tę premię nie ulega wątpliwości, że cena oferty Konsorcjum Maxus jest rażąco
niska). Biorąc pod uwagę konieczne koszty wykonania przedmiotu umowy, oferowaną cenę
bezsprzecznie należy uznać za rażąco niską. Powyższa tabela pokazuje, że oferowana przez
Konsorcjum Maxus cena nie pokrywa choćby samego wynagrodzenia pracowników
koniecznych dla prawidłowego wykonania zlecenia, nie wspominając o innych kosztach jego
realizacji. Zauważyć przy tym należy, że wszystkie pozostałe oferty miały ceny przynajmniej
dwukrotnie wyższe. Nie ulega też wątpliwości, że głównym, ale nie jedynym istotnym,
kosztem w tej cenie są koszty osobowe. Nawet jeżeli przyjąć, że koszty stałe w wycenie
Konsorcjum Maxus stanowiły 25.000,00 zł, a pozostali wykonawcy mieli koszty stałe wyższe
dwukrotnie, to i tak okazuje się, że koszty osobowe w ofercie Konsorcjum Maxus były
przynajmniej dwukrotnie niższe (proporcja ta w zasadzie utrzymuje się bez względu na
konkretną wysokość kosztów stałych w ofercie Konsorcjum Maxus, których Odwołujący nie

zna, ponieważ zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa).
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia jakie ww. przedstawił Zamawiającemu z całą
pewnością nie rozwiewają wątpliwości, a jedynie potwierdzają, że cena oferty została przez
wykonawcę zaniżona. Skład osobowy przeznaczony do realizacji zamówienia oraz
wynagrodzenia tych osób nie odpowiadają specyfice i zakresowi przedmiotu zamówienia
i zostały w sposób istotny ograniczone. Nie ulega wątpliwości, że w sposób sztuczny zostały
dopasowane do zaoferowanej ceny. Ponadto Konsorcjum Maxus nie przedstawiło żadnych
dowodów na potwierdzenie realności i rzetelności wyliczenia wysokości kosztów stałych,
pomimo żądania Zamawiającego przedstawienia takich dowodów, co powinno skutkować
uznaniem, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska. Tym niemniej same wyjaśnienia
nie wykazały, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Odwołujący zaznaczył, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że nie należy wliczać
kosztów stałych do ceny oferty, bo i tak są ponoszone. Oczywistym jest, że realizowane
kontrakty mają pokryć wszystkie koszty działalności wykonawcy, nie tylko koszty osobowe.
Z wyjaśnień wykonawcy nie wynika jednoznacznie, czy kalkulując cenę oferty wziął pod uwagę
koszty stałe, bo jak wyjaśnił, uważa, że jest to zbędne, a wręcz nieprawidłowe, czy tylko chciał
wykazać, że cena jego oferty „przy okazji” zawiera także i te koszty. Odwołujący podkreślił,
że koszty te zostały ustalone na zaniżonym poziomie i nie uwzględniają rzeczywistej sytuacji
finansowej Konsorcjum Maxus.
Uzasadniając zarzut związany z nieprawidłową oceną wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę VM (cena oferty: 553.500,00 zł) Odwołujący podał, że z zestawienia ceny oferty
złożonej przez ww. z szacunkową wartością zamówienia powiększoną o należny podatek VAT,
cena oferty jest niższa o ponad 60 % od wartości przedmiotu zamówienia, powiększonej
o podatek VAT, zatem propozycja cenowa Wykonawcy VM również w sposób znaczny
odbiega od wyceny, jakiej dokonał Zamawiający wskazując na całkowite oderwanie
zaoferowanej przez Value Media ceny od szacunków dokonanych przez Zamawiającego.
W dniu 20 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał również Wykonawcę VM do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a tym samym wypełnił dyspozycję art. 90 ust 1 Pzp.
Jednakże w wyjaśnieniach udzielonych przez ww. brak jest jakiegokolwiek merytorycznego
uzasadnienia zaproponowanej ceny, a wywód sprowadza się do ogólnego porównania cen
zaproponowanych przez pozostałych wykonawców i odniesienia się do średniej arytmetycznej
cen pozostałych wykonawców. Należy zatem uznać, że wykonawca ten w ogóle nie złożył
wyjaśnień. Ponadto Wykonawca VM nie złożył jakichkolwiek dowodów wraz z wyjaśnieniami,
wbrew wyraźnemu żądaniu Zamawiającego, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty
chociażby z tego tylko powodu.

Odwołujący podał, że wbrew twierdzeniom zawartym w wyjaśnieniach Zamawiający,
w pkt 6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), zdefiniował pojęcie
ceny oferty jako sumę zryczałtowanego wynagrodzenia wykonawcy oraz dodatkowej premii
pieniężnej w wysokości maksymalnie 20% zryczałtowanego wynagrodzenia,
w przewidywanym maksymalnym okresie obowiązywania umowy (15 miesięcy), odliczonej od
kwoty zryczałtowanego wynagrodzenia Wykonawcy. Wykonawca zatem doskonale zdawał
sobie sprawę ze składników jakie stanowią cenę oferty.
Uzasadniając zarzut zaniechania odtajnienia formularza cenowego i referencji
w ofercie Wykonawcy VM Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp Zamawiający
nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zatem przesłanką umożliwiającą zastrzeżenie poszczególnych informacji
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja ta jest z punktu
widzenia wykonawcy nie może być ujawniona do publicznej wiadomości.
Wykonawca VM złożył w ofercie zastrzeżenie co do informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa (str. 39 oferty)., uznając tym samym, że informacje zawarte w formularzu
ofertowym dotyczące oferowanych przez niego minimalnych deklarowanych opustów dla
poszczególnych mediów oraz informacje zawarte w wykazie usług (wartość usług)
wskazanych w treści załączonych do oferty wykazów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca VM nie przedstawił uzasadnienia merytorycznego co do
zastrzeżonych informacji i nie wyjaśnił – nie wykazał, że informacje przez niego zastrzeżone
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czego wymaga przecież znowelizowany art. 8 ust. 3
Pzp. Zamawiający w obliczu braku wykazania takiego charakteru zastrzeżonych informacji,
powinien był je ujawnić. Ponadto wymaga zauważenia, że dokonane zastrzeżenie w ogóle nie
odnosiło się do referencji, a jedynie wykazu usług. Zatem Zamawiający nie miał prawa
odmówić Odwołującemu udostępniania referencji. Ponadto, jeśli referencje zawierają takie
informacje, jak informacje utajnione w wykazie usług, to tym bardziej zastrzeżenie niektórych
informacji w wykazie usług jako tajemnicy przedsiębiorstwa było niezasadne. Jeśli z kolei
uznać, że zastrzeżenia odnoszące się do wykazu usług wywoływało niejako „automatyczny”
skutek w stosunku do referencji, co jest nieuprawnione, to Zamawiający powinien był
udostępnić referencje w analogicznym zakresie, co wykaz usług.
Odnosząc się natomiast do formularza cenowego Odwołujący podał, że zawiera on
zestawienie opustów zaoferowanych przez wykonawcę i stanowi podstawę dla przyznania
punktów ofercie. Wartość opustów stanowi tutaj niejako „substytut” ceny. Z tego powodu

ustawodawca w sposób wyraźny wyłączył możliwość odmowy ujawnienia oferty wykonawcy
w odniesieniu do ceny. W świetle orzecznictwa KIO nie jest zasadną odmowa ujawnienia nie
tylko całkowitej ceny oferty, ale także cen jednostkowych. Zdaniem odwołującego nie jest
możliwe skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa tej części oferty,
która zawiera informację o cenach jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę.
Przyjęcie odmiennej wykładni przepisów prowadziłoby do sytuacji, w której w ogóle nie byłoby
możliwym weryfikowanie prawidłowości ofert składanych przez wykonawców konkurencyjnych
przez innych wykonawców. W konsekwencji w sposób praktyczny uniemożliwiano by
wykonawcom składanie odwołań w przypadku nieprawidłowego wyboru oferty konkurenta.
Nie mając żadnej informacji o treści wybranej oferty inny wykonawca nie mógłby bowiem
odnieść się do jej prawidłowości.
Odwołujący podkreślił, że umowa zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania
będzie jawna na zasadzie dostępu do informacji publicznych, przy czym ujawnieniu w tym
trybie będzie podlegał również formularz cenowy, jako element integralnie z umową związany.
Wobec tego brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania formularza cenowego złożonego
przez wykonawcę Value Media za tajemnicę przedsiębiorstwa tej spółki.
Odwołujący zasygnalizował, że ocena zasadności zastrzeżenia danych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na zamawiającym, który w przypadku bezzasadności
zastrzeżenia obowiązany jest do ich odtajnienia. Obowiązek powyższy warunkuje prawidłowy
przebieg postępowania, z zachowaniem kluczowych zasad prawa zamówień publicznych,
w tym równego traktowania wykonawców, jawności postępowania oraz uczciwej konkurencji,
które to zasady, wobec braku odtajnienia wskazanego dokumentu, niewątpliwie doznają
uszczerbku.
Na uzasadnienie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum Maxus
w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący stwierdził, że zastrzegło ono jako tajemnicę
przedsiębiorstwa łączną kwotę przychodu oraz kwotę kosztów stałych w roku 2014,
jak również procent udziału wydatków na media Zamawiającego w przychodach ww.
twierdząc, że dane te, jako informacje finansowe nie ujawnione do wiadomości publicznej,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum stwierdziło ponadto, że ujawnienie tych
informacji może prowadzić do wyliczenia przez podmioty konkurencyjne jego zyskowności.
Tymczasem przychody spółki z ograniczoną odpowiedzialnością stanowią część rocznego
sprawozdania finansowego spółki, który na podstawie art. 8 w zw. z art. 8a ustawy z dnia
20 sierpnia 1997 r. o krajowym rejestrze sądowym (Dz.U.2013.1203 j.t. ze zm.) jest jawny.
Brak jest zatem przesłanki uprawniającej wykonawców do utajniania tych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec tego zaniechanie odtajnienia danych dotyczących
przychodu Konsorcjum Maxus, jak też kosztów stałych było całkowicie bezzasadne.

Ponadto podkreślić należy, że dane te stały się jednym z głównych elementów składowych
ceny, co wynika z wyjaśnień jakie złożył wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny. Konsorcjum Maxus w wyjaśnieniach z dnia
27 stycznia 2015 r. stwierdziło, że obliczeń tych dokonało za pomocą prostego działania
matematycznego, w którym zestawiło przychody jakie osiągnęło z tytułu wydatków na media
planowane przez Zamawiającego (przez 15 miesięcy) do łącznych rocznych przychodów
spółek tworzących konsorcjum w roku 2014 i pomnożonych przez 15/12, co dało mu
informację jaki procent przychodów łącznych Konsorcjum Maxus stanowią wydatki stałe
poniesione na media. Utajnienie tych informacji prowadzi bowiem do ograniczenia uprawnień
pozostałych uczestników postępowania do weryfikacji prawidłowości ofert składanych przez
wykonawców konkurencyjnych.
Finalnie, w zakresie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców Odwołujący podał, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy,
zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie dokonał właściwej oceny oferty
Konsorcjum Maxus. Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 Pzp.
Podobnie zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy VM jako rażąco niskiej stanowi
naruszenie tego przepisu.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum Maxus wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
stwierdziło, że w zakresie zarzutu związanego z rażąco niską ceną Odwołujący –
poza powoływaniem się na przepisy Pzp, dorobek anonimowej doktryny i orzecznictwo Izby –
nie przedstawił dowodu na okoliczność, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę.
Oczywiste jest bowiem, że nie stanowi dowodu zamieszczona w odwołaniu tabelka z wykazem
osób, które miały wykonywać zamówienie w imieniu Odwołującego i ich wynagrodzeniem.
Organizacja pracy, wynagrodzenie pracowników są wewnętrzną sprawą przedsiębiorcy.
Twierdzenie zatem, że do wykonania przedmiotowego zamówienia niezbędna jest praca
8 osób, w tym np. na stanowiskach Group Account Director, Senior Strategic Planner,
czy Senior Strategic Planner WEB stanowi jedynie pogląd Odwołującego, z którym
Przystępujący całkowicie się nie zgadza.
Konsorcjum Maxus podkreśliło, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyło
wyjaśnienia, zgodnie z którymi kalkulacja ceny oferty została oparta na następujących
składnikach:
1. koszty osobowe – wynagrodzenia oraz związane z nimi obciążenia

publicznoprawne osób, które będą świadczyły pracę przy wykonywaniu umowy
zawartej w przypadku udzielenia przedmiotowego zamówienia Wykonawcy;
2. koszty stałe – w odpowiedniej części; koszty stałe ponoszone przez Wykonawcę
niezależnie od liczby obsługiwanych klientów ani od kwot wydatkowanych do
właścicieli lub dysponentów mediów (wydatki na media);
3. zysk.
Konsorcjum Maxus podało również, że przedstawione zostały szczegółowe wyliczenia
poszczególnych składników wpływających na cenę oferty. Koszty osobowe (93 892,50 zł) oraz
proporcjonalna część kosztów stałych (57 646,61 zł) stanowią łącznie kwotę kosztów
związanych z obsługą Zamawiającego przez 15 miesięcy świadczenia usług na jego rzecz,
tj. kwotę 151.539,11 zł brutto. Realizacja przedmiotowego zamówienia zapewniłaby więc mu
zysk w wysokości 69.860,89 zł. Zaznaczyło, że stosunek ceny jego oferty do planowanych
przez Zamawiającego wydatków na media, określonych w pkt 4.7 SIWZ i w piśmie
Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2015 r., wynosi 1,955%. Odpowiada on standardowej
wysokości prowizji, liczonej od wydatków klienta, a stanowiącej wynagrodzenie domów
mediowych oraz że złożone wyjaśnienia poparte zostały dowodami.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego złożonych przez
Konsorcujm Maxus wyjaśnień podało, że w ich treści zastrzegło ono, że łączna kwota przychodu
spółek Maxus i Maxus-Warszawa w roku 2014 oraz kwota kosztów stałych tych spółek w roku
2014, jak również procent udziału wydatków na media Zamawiającego w ich przychodach
stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstw. Te informacje finansowe nie są bowiem ujawnione do
wiadomości publicznej, a spółki tworzące konsorcjum podjęły niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Ujawnienie tych informacji umożliwia bowiem podmiotom
konkurencyjnym wyliczenie ich zyskowności, co w sposób ewidentny może zagrażać ich
interesom. Zamawiający miał więc wszelkie podstawy, by utajnić wyjaśnienia w zastrzeżonym
zakresie. Bezzasadny jest zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 11 ust. 4 Znk, natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp,
który stanowi, że podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców,
a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
i warunków płatności zawartych w ofertach, jest niezrozumiały.
W ocenie Konsorcjum Maxus przedstawiona argumentacja potwierdza również brak
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ podjęte przez niego decyzje
znajdują uzasadnienie w przepisach Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie –
uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania w całości – wywodził, jak niżej.

Odnosząc się do zarzutu związanego z tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie
Konsorcjum Maxus stwierdził, że informacje, których ujawnienia domaga się Odwołujący będą
jawne dopiero na koniec pierwszego kwartału 2015 r., zauważając przy tym,
że w sprawozdaniu finansowym nie ujawnia się informacji dotyczących kosztów stałych
wynikających z działalności
Zamawiający zaznaczył ponadto, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) nie nakładały na wykonawców obowiązku oddelegowania określonej
liczby pracowników zatrudnionych na określonych stanowiskach i posiadających określone
wykształcenie, czy doświadczenie zawodowe, wobec czego zaproponowany przez
Konsorcjum Maxus zespół, na który wydatki stanowiły podstawę kalkulacji ceny oferty uznał
za wystarczający.
Tytułem repliki na zarzuty związane z ofertą Wykonawcy VM Zamawiający stwierdził,
że Odwołujący nie ma interesu w ich podnoszeniu, bowiem nawet przy ewentualnym
uwzględnieniu odwołania w tej części najkorzystniejszą ofertą pozostanie oferta
Konsorcjum Maxus. Na potwierdzenie tej okoliczności wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści symulacji oceny punktowej ofert Odwołującego
i Konsorcjum Maxus. Podał dodatkowo, że w jego ocenie zastrzeżenie informacji odnośnie
wysokości opustów było skuteczne, ponieważ nie są to dane, o których mowa w przepisie
art. 86 ust. 4 Pzp.
Odwołujący i Konsorcjum Maxus podtrzymali na rozprawie pisemne stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1. ogłoszeń o naborach na wolne stanowiska (media assistant i media planner-buyer)
prowadzonych przez Maxus-Warszawa sp. z o.o.,
2. oświadczenia M.D. z Initiative Media Warszawa sp. z o.o. z dnia 19 lutego 2015 r.,
3. oświadczenia P.B. – Prezesa Zarządu Codemedia S.A. z dnia 24 lutego 2015 r.,
4. dokumentu pn. „Analiza merytoryczna oferty konsorcjum MAXUS” autorstwa C.M.,
5. dokumentu pn.: „Ekspertyza w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi planowania i zakupu mediów na potrzeby reklamy publicznej
Telewizji Polskiej S.A. w okresie 15 miesięcy od daty zawarcia umowy
(ZP/TBMK/114/2014)” z dnia 27 lutego 2015 r. autorstwa T.C.,
6. życiorysów osób biorących udział w realizacji poprzedniego zamówienia na rzecz
Zamawiającego,
7. ogłoszeń o zamówieniach w postępowaniach prowadzonych przez inne instytucje
zamawiające o specyfice podobnej do przedmiotu zamówienia objętego
Postępowaniem,

na okoliczność minimalnej liczebności zespołu osób niezbędnych do prawidłowej
realizacji zamówienia oraz ich kompetencji,
8. umowy z dnia 19 sierpnia 2013 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym,
a Konsorcjum Equinox Polska sp. z o.o., Value Media sp. z o.o. w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Usługi planowania i zakupu mediów na potrzeby reklamy publicznej TVP S.A.
w okresie 18 miesięcy od daty zawarcia umowy” (znak sprawy: ZP/TBMK/61/2013),
9. ofert z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. jw., złożonych przez
konsorcjum Equinox Polska sp. z o.o., Value Media sp. z o.o. oraz konsorcjum
Maxus-Warszawa sp. z o.o., Maxus sp. z o.o.,
na okoliczność podobieństwa poprzednio udzielonego zamówienia do przedmiotu
zamówienia objętego Postępowaniem, ówczesnych wymagań zamawiającego,
poziomu cen zaoferowanych przez wykonawców.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie z treści symulacji oceny ofert
Odwołującego i Przystępującego na potwierdzenie tezy, że Odwołujący nie ma interesu
w podnoszeniu zarzutów względem oferty Wykonawcy VM, bowiem nawet przy ewentualnym
uwzględnieniu odwołania w tej części najkorzystniejszą ofertą pozostanie oferta Konsorcjum
Maxus.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum Maxus przesłanek określonych przepisem
art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania ustalono,
że przytoczony w odwołaniu stan faktyczny nie był między stronami sporny.
Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty względem oferty najkorzystniejszej,
która złożona została przez Przystępującego.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum Maxus nie było
sporne między stronami, że w świetle znowelizowanego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp

Zamawiający zasadnie wszczął procedurę zmierzającą do wyjaśnienia, czy nie ma do
czynienia z ofertą, której cena została określona nierzetelnie, w sposób nienaturalnie
odbiegający od realiów rynkowych, czy niedający gwarancji należytej realizacji zamówienia
(tak bowiem w orzecznictwie i doktrynie prawa zamówień publicznych definiuje się w ogólności
cenę rażąco niską). Osią sporu było natomiast zarzucane Przystępującemu błędne
skalkulowanie kosztów osobowych realizacji zamówienia, stanowiących – w ocenie
Odwołującego – najistotniejszy składnik cenotwórczy.
W powyższym zakresie SIWZ nie zawierała postanowień charakteryzujących
szczegółowo kadrę wykonawcy mającą wziąć udział w realizacji zamówienia, której koszty
zaangażowania miałyby przekładać się na cenę oferty. Ich analiza doprowadziła Izbę do
wniosku, że Zamawiający pozostawił wykonawcom w tym zakresie znaczną swobodę – nie
tylko nie uczynił z potencjału kadrowego warunku udziału w Postępowaniu, (por. pkt 7.1, 7.2
i 10.2.1) SIWZ), na potwierdzenie którego składa się wszakże wykaz osób, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia (argument z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, Dz.U.2013.231), ale w istocie sformułował w omawianej kwestii tylko jeden wymóg.
W § 9 ust. 9 wzoru umowy wskazał bowiem, że dla celów realizacji kontraktu obowiązkiem
wykonawcy będzie wyznaczenie czterech mówiących po polsku pracowników (w tym dwóch
do wyłącznej obsługi Zamawiającego), którzy będą odpowiedzialni za bieżące kontakty
z Zamawiającym oraz opiekę nad realizacją przedmiotu umowy. O ile zatem Izba nie
kwestionuje istotnego wpływu kosztów osobowych na cenę oferty, o tyle stwierdza, że nie
sposób na tej podstawie opierać założenia, jakoby istniał jakiś minimalny, nieprzekraczalny
poziom kosztów osobowych wynikający z konieczności zatrudnienia do realizacji zamówienia
osób zajmujących konkretne stanowiska (a co za tym idzie – posiadających odpowiednie
wykształcenie, doświadczenie zawodowe, czy predyspozycje).
Zdaniem Izby, Zamawiający – po zapoznaniu się z treścią złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień – zasadnie uznał, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia jego
oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp. Konsorcjum Maxus
przedstawiło obszerną, popartą dowodami argumentację, w której odniosło się do elementów
mających wpływ na cenę oferty w podziale na koszty osobowe, koszty stałe i założony zysk
z realizacji zamówienia. W zakresie spornych między stronami kosztów osobowych
stwierdziło, że zamówienie zrealizuje za pomocą 4-osobowego zespołu, czyniąc tym samym
zadość jedynemu warunkowi postawionemu w tym zakresie przez Zamawiającego.
Wskazało również na stanowiska, jakie będą zajmować członkowie zespołu, który będzie
realizował umowę (media assistant i account manager), a co najistotniejsze –

przedstawiło kalkulację wynagrodzeń tych osób, z której wynikało, że odpowiadają one
przeciętnym wynagrodzeniom zasadniczym w sektorze komunikacji marketingowej
(vide załącznik nr 1 i 2 do wyjaśnień Konsorcjum Maxus). Zarówno to twierdzenie,
jak i przedstawiony na jego poparcie dowód, nie zostały przez Odwołującego
zakwestionowane, de facto nie odniósł się on w swoich wypowiedziach do tego aspektu
wyjaśnień Przystępującego, wobec czego Izba dała im wiarę.
Skład orzekający doszedł do wniosku, że u podstaw zarzutu Odwołującego legła
w istocie forsowana przez niego wizja realizacji zamówienia, różna od założeń poczynionych
przez Konsorcjum Maxus w piśmie złożonym na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W konsekwencji Izba
uznała, że twierdzenia Odwołującego o niezbędnej minimalnej liczebności zespołu
dedykowanego do realizacji zamówienia, poziomu wykształcenia, umiejętności,
doświadczenia zawodowego i zajmowanych przez jego członków stanowisk, czy wreszcie
dotyczące stopnia ich zaangażowania w realizację przyszłej umowy nie tyle dawały podstawę
do przyjęcia, że Przystępujący skalkulował ofertę na poziomie rażąco niskim, ile stanowiły
prezentację jednego z możliwych sposobów realizacji zamówienia. Oceniając argumentację
Odwołującego zwrócono uwagę, że nie odnosił on jej do konkretnych postanowień SIWZ, które
wskazywałyby na wymagany przez Zamawiającego (czy chociażby sugerowany przez niego)
kształt zespołu wyznaczonego do realizacji umowy (liczebność, wykształcenie,
doświadczenie, itp.). W konsekwencji nie można było, zdaniem Izby, czynić Przystępującemu
zarzutu skalkulowania ceny oferty na podstawie zaniżonych kosztów osobowych,
skoro Zamawiający nie formułował w tym zakresie szczegółowych wymagań. Nie sposób
bowiem twierdzić, że w takiej sytuacji istnieje jedyny poprawny model kalkulowania ceny
oferty, do którego miałby się stosować każdy uczestnik Postępowania.
Z uwagi na powyższe Izba nie dała wiary przedstawionym przez Odwołującego na
rozprawie dowodom (pkt 2-5 powyżej), stwierdzając dodatkowo, że dokumenty wymienione
w pkt 2-3 powyżej zawierają zapatrywania innych podmiotów z branży, które mogłyby złożyć
w Postępowaniu oferty konkurencyjne. Zawodne było również twierdzenie o braku możliwości
należytej realizacji zamówienia z uwagi niewłaściwy dobór przez Przystępującego osób do
tego przewidzianych (wskazanie na osoby zatrudniane na stanowisku media assistant,
z pominięciem osób zatrudnionych w charakterze media planner/buyer),
ponieważ zatrudnianie osoby na określonym stanowisku nie stanowi przeszkody dla
powierzenia jej innych, nawet nietypowych dla niej, obowiązków. Wobec powyższego Izba
uznała, że nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania dowody
w postaci ogłoszeń o naborach na wolne stanowiska pracy (pkt 1 powyżej).

Nie mogło również odnieść skutku odwoływanie się do realiów poprzednio
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
usługę planowania i zakupu mediów (dowody w pkt 6, 8-9 powyżej). Należy generalnie
zauważyć, że często spotykana w postępowaniach odwoławczych praktyka odwołujących
opierających twierdzenia o rażąco niskich cenach na wynikach innych postępowań
o udzielanie zamówień publicznych nie stanowi wystarczającej podstawy do uwzględniania
takich zarzutów. Pomijając ogólny argument, że wiarygodność ceny oferty (w kontekście
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp) podlega ocenie w kontekście realiów konkretnego postępowania
należy zauważyć, że dopuszczenie badania rażąco niskiej ceny w oparciu o ceny zaoferowane
w innych postępowaniach wymagałoby szczegółowego porównania stopnia ich podobieństwa,
tak w zakresie warunków udziału, jak i opisów przedmiotu zamówienia (przy czym, w ocenie
Izby, musiałyby być one niemalże identyczne), a nadto stwierdzenia, że porównywane
postępowania prowadzone były w tożsamych warunkach rynkowych, ponieważ wysokość cen
jest czynnikiem charakteryzującym się podatnością na zmiany w czasie. W braku wykazania
przez Odwołującego powyższych okoliczności Izba odmówiła wiarygodności dowodom
opierającym się na poprzednio udzielonym zamówieniu.
Podobnie ocenione zostały przedstawione na rozprawie ogłoszenia o zamówieniach
w postępowaniach prowadzonych przez inne instytucje zamawiające (pkt 7 powyżej). Z ich
treści wynika bowiem, że zamawiający formułowali warunki udziału w postępowaniach
w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia, wobec czego uznać należy, że niejako
narzucali wykonawcom określony skład zespołu osób, które wykonywać będą zamawiane
usługi. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka – jak wspomniano – nie miała miejsca,
wobec czego omawiane dowody należało uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
o zarzucie odwołania.
Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający dokonując oceny oferty Konsorcjum Maxus
i złożonych przez nie wyjaśnień nie uchybił przepisom art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 i art. 7
ust. 1 Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut nieuprawnionego nieodtajnienia fragmentów
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Zarzut dotyczył informacji na temat wysokości
kosztów stałych, łącznej kwoty przychodów Przystępującego w 2014 r. oraz procentowego
udziału wydatków na media Zamawiającego w przychodach Konsorcjum Maxus, a opierał się
na twierdzeniu, że – wbrew zapatrywaniom Przystępującego – są one ujawniane
w sprawozdaniu finansowym, które składane jest do sądu rejestrowego i korzysta z przymiotu
jawności.

Uważna lektura uzasadnienia odwołania (pkt IV.1 i IV.2, str. 12) prowadzi jednak do
wniosku, że twierdzenie powyższe Odwołujący odniósł li tylko do przychodów Konsorcjum
Maxus, starając się następnie na rozprawie rozciągnąć je również na pozostałe ww.
informacje. Twierdzenie owo nie zostało jednak przez Odwołującego udowodnione, a ponadto
nie wynika z przepisów ustawy z dnia 29 czerwca 1994 r. o rachunkowości (Dz.U.2013.330 j.t.
z późn. zm.), zwanej dalej „Ustawą”, regulujących materię sporządzania sprawozdań
finansowych podmiotów do tego zobligowanych. Jak wynika z przepisu art. 45 ust. 2 Ustawy
sprawozdanie finansowe składa się z bilansu, rachunku zysków i strat oraz z informacji
dodatkowej obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe
informacje i objaśnienia. W kolejnych przepisach zdefiniowano poszczególne elementy
sprawozdania finansowego wskazując, że w przypadku jednostek innych niż banki,
zakłady ubezpieczeń, zakłady reasekuracji i jednostki mikro w rozumieniu Ustawy zawierać
mają one informacje w zakresie ustalonym w załączniku nr 1 do Ustawy (por. art. 46 ust. 5 pkt
1, art. 47 ust. 4 pkt 1, art. 48 ust. 2 Ustawy). Nie obejmuje on pozycji dotyczącej kosztów
stałych, a tym bardziej udziału wydatków danego podmiotu w przychodach podmiotu,
którego sprawozdanie dotyczy, których to ujawnienia domagał się Odwołujący. Tym samym
tak skonstruowany zarzut nie mógł odnieść skutku.
Co zaś dotyczy kwestii przychodów z działalności, co do których strony były zgodne,
że podlegają ujawnieniu w sprawozdaniu finansowym Izba uznała, że ocena spełniania przez
określoną informację przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 Znk powinna być
dokonywana na dany moment. W konsekwencji, okoliczność, że określona informacja będzie
upubliczniona w przyszłości nie może stanowić, w ocenie składu orzekającego, przeszkody do
objęcia jej ochroną przed nastąpieniem takiego zdarzenia. Podzielić należało zatem
zapatrywanie Przystępującego, że ani na dzień dokonywania oceny zasadności zastrzeżenia,
ani w toku postępowania odwoławczego (czy na dzień wydania orzeczenia przez Izbę)
informacja, której ujawnienia oczekiwał Odwołujący nie była ujawniona do wiadomości
publicznej, ponieważ termin złożenia sprawozdania finansowego za rok 2014 jeszcze nie
nadszedł.
Reasumując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego,
przy dokonywaniu oceny skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
elementów treści wyjaśnień Przystępującego, przepisu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ZnkU i art. 7 ust. 1 Pzp. Jedynie na marginesie zasygnalizować należy, że nawet gdyby jednak
podzielić w tym zakresie zapatrywania Odwołującego, to stwierdzenie naruszenia ww.
przepisów Pzp nie odniosłoby skutku na wynik Postępowania, ten bowiem mógłby ulec
zmianie wyłącznie w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum Maxus z uwagi na rażąco niską
cenę.

Przechodząc do oceny zarzutów sformułowanych w odniesieniu do oferty
Wykonawcy VM Izba stwierdziła, że powyższa okoliczność (wpływ na wynik Postępowania)
przesądziła o oddaleniu odwołania mimo stwierdzenia ich zasadności.
Potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy VM na podstawie
przepisu art. 90 ust. 3 Pzp. Powołany przepis formułuje nakaz odrzucenia oferty wykonawcy,
który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na cenę nie złożył ich, bądź złożył takie, które wraz z załączonymi dowodami
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pierwszą z opisanych tam sytuacji należy, zdaniem Izby, kwalifikować jako przypadek biernej
postawy adresata wezwania, tj. niejako rezygnacji z udziału w postępowaniu wyjaśniającym
(innymi słowy chodzi tu o niezłożenie wyjaśnień w ogóle, jak to miało miejsce w przypadku
wykonawcy Carat Polska sp. z o.o.), natomiast drugą – jako swego rodzaju przyznanie się
wykonawcy do zaoferowania ceny rażąco niskiej (np. stwierdzenie, że w kalkulacjach,
na których cena owa została oparta nie ujęto jakiegoś istotnego elementu cenotwórczego).
Analiza treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę VM wskazuje, że nie odniósł się on
w ogóle do wezwania Zamawiającego, bezpodstawnie kwestionując zaistnienie przesłanek
powodujących konieczność zastosowania względem niego procedury przewidzianej
przepisem art. 90 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, chociaż Wykonawca VM nie pozostał bierny
wobec otrzymanego wezwania, Izba uznała, że ad casum samo tylko formalne udzielenie
odpowiedzi nie było wystarczające do spełniania warunku złożenia wyjaśnień, tym bardziej,
że nie dotyczyły one w ogóle kwestii poruszonych w wezwaniu. Trzeba mieć przy tym na
uwadze, że jeżeli intencją Wykonawcy VM było zakwestionowanie czynności wezwania go do
złożenia wyjaśnień powinien był on rozważyć skorzystanie ze środka ochrony prawnej, który
– ze względu na wartość zamówienia ustaloną w Postępowaniu – przysługiwał wykonawcom
względem wszystkich działań/zaniechań Zamawiającego. Ergo, oferta Wykonawcy VM
powinna zostać odrzucona w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 Pzp.
Potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust.
4 ZnkU w odniesieniu do oferty Wykonawcy VM. Należy mieć bowiem na względzie, że przepis
art. 8 ust. 3 Pzp, w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., nakłada na
wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek
wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 ZnkU. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie
pozostawia, w ocenie składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie
należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez
wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym

dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej
przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą zamawiającego nie jest już aktualnie
prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności
skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań
o udzielanie zamówień publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym.
Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę
wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby de iure et facto naruszenie komentowanego przepisu.
W rozpoznawanej sprawie Wykonawca VM objął tajemnicą przedsiębiorstwa wysokość
opustów, wykazy usług wraz z dowodami ich należytego wykonania uzasadniając swoją
decyzję treścią przepisu art. 11 ust. 4 Znk. W świetle poczynionych wcześniej uwag nie sposób
uznać, że ograniczając się wyłącznie do przytoczenia treści przepisu wykazał on,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji objęte takim
zastrzeżeniem elementy oferty należało ujawnić.
W konsekwencji powyższych uchybień rację miał również Odwołujący zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia przepisu art. 86 ust. 4 Pzp stwierdzając,
że deklarowane opusty nie stanowią – wbrew stanowisku Odwołującego – substytutu ceny
oferty (do którego to nota bene powołany przepis się nie odnosi), wobec czego teoretycznie
mogłyby zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Komentowany przepis posługuje się
pojęciem „informacji dotyczących ceny”, wobec czego brak jest podstaw do rozszerzania tego
pojęcia na elementy inne niż wynikające z pojęcia samej ceny rozumianej jako wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę (por. przepis art. 2 pkt 1 Pzp i zawarte w nim odesłanie).
Reasumując, zarzuty odwołania dotyczące Wykonawcy VM były zasadne, tym niemniej
– w świetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp – nie mogły stanowić podstawy jego uwzględnienia,
ponieważ wynik Postępowania nie uległby zmianie.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….