KIO 338/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 338/15
WYROK
z dnia 10 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2015 r. przez wykonawcę
SITA Południe Sp. z o.o. ul. Dębowa 26/28, 42-200 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miedźna ul. Wiejska 131, 43-227 Miedźna
przy udziale wykonawcy Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Bema 12a, 32-600
Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SITA Południe Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SITA
Południe Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od SITA Południe Sp. z o.o. na rzecz Gminy Miedźna kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 338/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miedźna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Miedźna, na których zamieszkują mieszkańcy”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 października 2014 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 202-357354. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący – SITA Południe Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie:
1. art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 26 ust. 4 przez niezachowanie uczciwej
konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców polegające na wyborze oferty po
uwzględnieniu wyjaśnień wykonawcy Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o., w których
wykonawca przedstawił realizację usługi bez wymaganej na etapie składania ofert decyzji na
zbieranie odpadów; dopuszczenie takiej koncepcji stanowi obejście zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia o warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie
potwierdza wadliwość postępowania co do zasady,
2. art. 26 ust. 4 polegające na uwzględnieniu wyjaśnień treści oferty i treści zezwolenia na
zbieranie odpadów komunalnych poprzez przedstawienie koncepcji realizacji usługi
w sposób wskazujący na to, który właściwy miejscowo organ i w jakim zakresie powinien
wydać zezwolenie na zbieranie odpadów zgodnie z wymaganiami prawa złożonych przez
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., Zakład Usługowo-Handlowy „EKO-PLUS” S.C. S. W.,
E. G. w sytuacji, gdy wyjaśnienia te nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 22 ust. 1 pkt 1 poprzez udzielenie zamówienia firmie Zakład Usług Komunalnych Sp.
z o.o., tj. wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w postaci
właściwej decyzji na zbieranie odpadów przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. oraz
Agencję Komunalną Sp. z o.o.,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 5 poprzez zaniechanie
wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wykluczenia na powyższej podstawie
Agencji Komunalnej Sp. z o.o.,
6. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych Sp.
z o.o., pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz
zaniechanie wykluczenia na powyższej podstawie Agencji Komunalnej Sp. z o.o.,
7. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 poprzez wybranie oferty wykonawcy, który winien
być wykluczony z postępowania,
8. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 polegające na przeprowadzeniu postępowania w sposób
niezapewniający zachowania jawności poprzez nieuprawnione ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem i uznanie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji części wyjaśnień przedłożonych przez Zakład Usług Komunalnych
Sp. z o.o. (część B pisma z dnia 6 lutego 2015 r.), wyjaśnień Zakładu Usług Komunalnych
Sp. z o.o. w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, względnie poprzez brak weryfikacji podstaw zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa,
9. innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty złożonej
przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o.,
2. wykluczenia wykonawcy Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z postępowania
o udzielenie zamówienia, ewentualnie w przypadku uznania przez KIO, że oferta złożona
przez ww. firmę nie podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu – nakazanie
zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wezwania do uzupełnienia
dokumentów w zakresie przedłożenia właściwej decyzji na zbieranie odpadów,
3. dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. odtajnienia dokumentów, które nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz treści wyjaśnień co do
zasadności zastrzeżenia objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, ewentualnie
w przypadku zawierania przez dany dokument tajemnicy przedsiębiorstwa danego
wykonawcy odtajnienie tego dokumentu w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie
tego dokumentu bez jednoczesnego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w takim
dokumencie, np. z jednoczesnym zacieniowaniem miejsc, w których zawarta jest tajemnica
przedsiębiorstwa danego wykonawcy,
5. w przypadku, gdyby pozostali wykonawcy wnieśli odwołanie w związku z wykluczeniem
ich z postępowania, nakazanie ww. czynności odpowiednio w stosunku do pozostałych
wykonawców.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt:
KIO 2658/14 wydała wyrok, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórnej
czynności badania i oceny ofert, w tym: wezwanie wykonawców do wyjaśnienia treści ofert
i treści zezwoleń na zbieranie odpadów poprzez przedstawienie koncepcji realizacji usługi
w sposób wskazujący na to, który właściwy miejscowo organ i w jakim zakresie powinien
wydać zezwolenie na zbieranie odpadów oraz ewentualne wezwanie wykonawców do
uzupełnienia zezwoleń na zbieranie odpadów. Orzeczenie to zapadło po tym, jak odwołujący
zakwestionował spełnienie przez pozostałych oferentów warunku udziału w postępowaniu ze
względu na niedysponowanie decyzją na zbieranie odpadów wydaną przez właściwy organ.
Odwołujący podniósł, iż w przypadku zorganizowania przez daną gminę przetargu na odbiór
albo odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na podstawie art. 6d ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z koniecznością
prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych zamawiający powinien
żądać zezwolenia na zbieranie odpadów.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca
zobowiązany jest do zorganizowania i prowadzenia gminnego punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) od mieszkańców Gminy Miedźna. Punkt powinien
spełniać m.in. warunek lokalizacji w granicach administracyjnych gminy Miedźna. Zgodnie
natomiast z art. 43 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zezwoleniu
na zbieranie odpadów podaje się oznaczenie miejsca zbierania odpadów, które dla
przedmiotowego postępowania musi znajdować się na terenie Gminy Miedźna. Właściwość
organu wydającego zezwolenie na zbieranie określona jest w art. 41 ust. 2 ustawy
o odpadach, zgodnie z którym zezwolenie na zbieranie odpadów wydaje, w drodze decyzji,
organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania odpadów, czyli Starosta
Pszczyński.
Zasadniczo skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 2658/14 podzielił argumentację
odwołującego dotyczącą decyzji na zbieranie odpadów. Uznał jednocześnie, że żądanie
wykluczenia wykonawców na tym etapie postępowania jest jednak przedwczesne, stąd
nakazał zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawców o złożenie wyjaśnień.
W ocenie odwołującego uwzględnienie wyjaśnień treści oferty i treści zezwolenia na
zbieranie odpadów złożone przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. narusza przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasadniczą kwestią sporną jest przy tym § 3 ust. 6 pkt
2 umowy, który stanowi, iż „W przypadku gdy nie dojdzie do rozpoczęcia działalności Punktu
Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych od mieszkańców Gminy Miedźna o którym
mowa w rozdziale I pkt 4 SIWZ, Wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania
tymczasowego (do czasu rozpoczęcia otwarcia Punktu) równoważnego rozwiązania
spełniającego wymagania ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz innych
przepisów szczególnie dotyczących gospodarowania odpadami oraz ochrony środowiska.”
Głównie na tej podstawie oparte zostały wyjaśnienia wykonawcy Zakładu Usług
Komunalnych Sp. z o.o.
Zgodnie z koncepcją przedstawioną przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. do czasu
uruchomienia PSZOK stacjonarnego wykonawca zamierza zorganizować i będzie
wykonywał usługę przy pomocy PSZOK tymczasowego w formie mobilnego punktu zbiórki
odpadów, który nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Brak wymogu zezwoleniem
przy takim rozwiązaniu poparty został dokumentacją stosownych organów, w tym m.in.
Starosty Pszczyńskiego oraz Starosty Oświęcimskiego. Uwzględnienie tak zaprezentowanej
koncepcji prowadzi do zasadniczego i jednoznacznego wniosku, iż decyzja na zbieranie
odpadów w ogóle nie była konieczna do wykonywania przedmiotowej usługi, a w takiej
sytuacji postępowanie obarczone jest wadą i narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Zamawiający ograniczył bowiem początkowo możliwość
złożenia oferty przez potencjalnych wykonawców wprowadzając ich w błąd co do tego, że
wymagane jest zezwolenie na zbieranie odpadów. a wybiera firmę, która przedstawiła
koncepcję wykonywania usługi bez takiej decyzji. Realizacja usługi zgodnie z koncepcją
zaprezentowaną przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. powoduje, iż może być ona
wykonywana przez każdy podmiot wpisany do rejestru działalności regulowanej i nie jest mu
potrzebna decyzja na zbieranie odpadów.
Jest to sprzeczne również z samą treścią wezwania do złożenia przedmiotowych wyjaśnień,
w którym zamawiający wskazuje, że decyzja na zbieranie odpadów jest potrzebna nie tylko
do prowadzenia na terenie gminy stacjonarnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych, ale przede wszystkim ze względu na wykonywanie działalności w zakresie
gospodarowania odpadami. Jeśli tak, to dlaczego zamawiający nie poprosił o różne inne
decyzje do wykonywania działalności w zakresie gospodarki odpadami jak decyzja na
przetwarzanie odpadów, decyzja na wytwarzanie odpadów, czy pozwolenie zintegrowane.
Zaakceptowanie wyjaśnień narusza także zasadę uczciwej konkurencji w tym aspekcie, że
specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymusiła na odwołującym dokonanie szeregu
czynności w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co również wpłynęło na
cenę oferty, gdyż wartość oferty została oszacowana z uwzględnieniem wymogów
związanych z utworzeniem stacjonarnego punktu zbierania odpadów. Tymczasem
zaakceptowanie koncepcji Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. skutkuje tym, iż żaden
stacjonarny punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych na terenie gminy Miedźna
nie musi być utworzony w ramach usługi objętej przedmiotowym postępowaniem, przez co
zmianie ulega także kwota realizacji usługi.
Powyższe wynika z przyjętej obecnie koncepcji zamawiającego oraz z tego, że w spornym
§ 3 ust. 6 pkt 2 umowy mowa jest o tym, iż tymczasowe rozwiązanie trwać będzie do czasu
rozpoczęcia otwarcia PSZOK, tj. nieotwarcie PSZOK legalizuje działalność rozwiązania
tymczasowego. Wykonawca może zatem w ogóle nie otwierać punktu stacjonarnego
i bazować na rozwiązaniach mobilnych, których wartość utrzymania różni się od wartości
utrzymania punktu stacjonarnego.
Koncepcja przedstawiona przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., a zaakceptowana
przez zamawiającego, sprzeczna jest z treścią art. 3 ust. 2b ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, który stanowi, że „Gmina jest obowiązana utworzyć co najmniej jeden
stacjonarny punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych, samodzielnie lub wspólnie
z inną gminą lub gminami” oraz artykułem 9c, który stanowi, że „1. Przedsiębiorca
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania
wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości. 1a. Nie wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie
punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Podmiot prowadzący taki punkt jest
posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach,
prowadzącym zbieranie odpadów.” Należy przy tym wskazać, że zgodnie z § 3 ust. 6 pkt 2
umowy, na której oparta została cała koncepcja Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o.,
równoważne rozwiązanie miało spełniać wymagania ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, które przewidują utworzenie co najmniej jednego stacjonarnego, a nie
mobilnego punktu zbierania odpadów.
Już samo wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych kierowane do oferentów zawiera informację, że decyzja na zbieranie odpadów
jest potrzebna nie tylko do prowadzenia na terenie gminy stacjonarnego punktu selektywnej
zbiórki odpadów komunalnych, ale przede wszystkim ze względu na wykonywanie
działalności w zakresie gospodarowania odpadami. Skoro zatem zamawiający wymaga
decyzji na zbieranie odpadów (w tym także w zakresie utworzenia PSZOK), a następnie
dopuszcza koncepcję realizacji usługi bez takiej decyzji, to jest to ewidentny błąd logiczny.
W odpowiedziach na pytania nr 3 i 4 do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poinformowano, że zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w rozdziale V lit. A 2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy gminy Miedźna, a właściwość organu
rozumiana jest jako właściwość rzeczowa i miejscowa zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach.
W odpowiedzi na pytanie nr 6 wskazano, że rozwiązanie równoważne z § 3 pkt 6 umowy
musi spełniać wymogi określone w obowiązujących aktach prawnych w tym:
1) rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997r. w sprawie
ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, 2) rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 16 czerwca 2009r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu
odpadami komunalnymi, 3) rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości. Wskazuje się również na zapisy § 10, § 19 ust. 2 pkt 2, § 20 ust 2
pkt 2 umowy oraz pkt I.4., III, IV 1. lit. b), V A pkt 2) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które potwierdzają zasadność odwołania.
Zamawiający wezwał Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty
i treści zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych poprzez przedstawienie koncepcji
realizacji usługi w sposób wskazujący na to, który właściwy miejscowo organ i w jakim
zakresie powinien wydać zezwolenie na zbieranie odpadów zgodnie z wymaganiami prawa.
W odpowiedzi Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. zastrzegł, iż część wyjaśnień stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wniósł do zamawiającego o nieujawnianie tej części.
Zamawiający uwzględnił przedmiotowy wniosek bez przeprowadzenia weryfikacji podstaw
zastrzeżenia. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu obowiązującym od 19 października 2014 r. nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku
z treścią tego przepisu czynność zamawiającego polegająca na uwzględnieniu wniosku
o nieujawnianie części wyjaśnień Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. stanowi
bezpośrednie naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również
naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawca w żaden sposób nie wykazał podstaw poczynionego zastrzeżenia. Dla
skutecznej ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa niewystarczające
jest dokonanie zastrzeżenia tych informacji, gdyż musi też zostać wykazane, że informacje te
rzeczywiście stanowią taką tajemnicę. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje. Niespełnienie przez wykonawcę tego wymogu implikuje po stronie zamawiającego
obowiązek nieuwzględnienia wniosku o zastrzeżenie informacji bez konieczności badania,
czy informacje te odpowiadają definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z treścią tej części wyjaśnień wykonawcy, która została przez zamawiającego
ujawniona, szczegółowa analiza w zakresie zgodności oferty Zakładu Usług Komunalnych
Sp. z o.o. z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przepisami
prawa odnośnie utworzenia PSZOK w formie proponowanej przez tego wykonawcę znajduje
się w części utajnionej. Poza obowiązkiem uzasadnienia takiego zabiegu wykonawca nie ma
podstaw do utajnienia informacji mających kluczowe znaczenie dla oceny zgodności jego
oferty z wymaganiami postępowania o udzielenie zamówienia. Ochronie podlegają wyłącznie
informacje, których ujawnienie godzi w obiektywne interesy przedsiębiorcy, przekraczające
ramy danego postępowania. Tym samym skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do
treści oferty konkurującym wykonawcom, celem uniemożliwienia zapoznania się z treścią
oferty i oceny jej zgodności z wymaganiami ogłoszenia oraz specyfikacji, albowiem takie
korzystanie z uprawnień zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności
postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia zakładała, że do czasu organizacji
stacjonarnego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych może być prowadzony
PSZOK tymczasowy, który mógł być mobilny.
Zamawiający zastosował się do wyroku KIO 2658/14 poprzez wezwanie do przedstawiania
koncepcji organizacji usługi oraz sam uzyskał informację, czy prowadzenie mobilnego punktu
wymaga zezwolenia i uzyskał potwierdzenie, że nie wymaga. Z odpowiedzi przystępującego
również wynikało, że takie zezwolenie nie jest wymagane. Przystępujący zobowiązał się do
zorganizowania punktu stacjonarnego, który będzie wymagał uzyskania decyzji Starosty
Pszczyńskiego.
Koncepcja realizacji usługi przestawiona przez odwołującego nie jest jedyną możliwą.
Zwraca uwagę, iż odwołujący sam prowadził punkt zbierania odpadów przed uzyskaniem
zezwolenia.
Oceniając wyjaśnienia przystępującego zamawiający uznał, że dla spełnienia warunku
udziału w postępowaniu nie jest konieczne przedstawienie decyzji Starosty Pszczyńskiego
zezwalającej na zbiórkę odpadów. Zamawiający ma narzędzia do wyegzekwowania
ustanowienia przez wykonawcę stacjonarnego PSZOK (§ 20 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy, który
pozwala mu na odstąpienie od umowy, jeśli wykonawca nie zapewnia właściwej jakości
usługi).
Co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdza, iż przystępujący wskazał, że
informacje o miejscu, w którym zamierza usytuować PSZOK, są bardzo istotne, gdyż
odwołujący może starać się zablokować umowę z dysponentem terenu, a sam odwołujący
również poczynił starania, by przystępujący nie mógł zawrzeć umowy w dotychczasowym
miejscu usytuowania PSZOK. Zdaniem zamawiającego informacje te nie są nieistotne
z punku widzenia wyboru oferty, gdyż nie wymagał podawania lokalizacji PSZOK wcześniej
niż przed zawarciem umowy.
Podkreślił znaczenie § 3 ust. 6 wzoru umowy oraz to, że nie zdefiniował w umowie punktu
tymczasowego. Zdaniem zamawiającego złożone przez przystępującego dokumenty
wyczerpały wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Zakład Usług Komunalnych
Sp. z o.o. Swoje stanowisko zawarł w piśmie z 5 marca 2015 r.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania (treść poszczególnych dokumentów) nie jest
sporny między stronami.
Zamawiający w rozdziale V lit. A specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ramach
warunku udziału w postępowaniu – w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, wymagał dołączenia do
oferty m.in. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania
odpadów wydanego przez właściwy organ.
W wyroku o sygn. akt KIO 2658/14 – opierając się ma definicji zbierania odpadów zawartej
w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21
z późn. zm.) oraz art. 41 ustawy o odpadach regulującym uzyskiwanie zezwoleń na zbieranie
odpadów, a także na wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
Izba uznała, że organem właściwym do wydania zezwolenia na zbieranie odpadów w gminie
Miedźna jest Starosta Pszczyński (ewentualnie Marszałek Województwa Śląskiego).
W wyroku tym Izba wskazała, że gmina nie może zezwolić na to, by usługi na jej rzecz
świadczył podmiot nie posiadający stosownych zezwoleń na prowadzenie działalności
w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia, jeśli określona działalność lub
podejmowane czynności takiego zezwolenia wymagają. Skoro więc przedmiotem
zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie gminy Miedźna w zakresie określonym opisem przedmiotu
zamówienia i wzorem umowy, to wykonawcy muszą przedstawić takie zezwolenia, które,
zgodnie z przepisami prawa, będą właściwe dla wykonywania czynności wynikających z tego
opisu przedmiotu zamówienia i przyszłej umowy. Tym samym, co do zasady, wykonawcy
powinni przedstawić zezwolenie na zbieranie odpadów wydane przez Starostę
Pszczyńskiego. Izba zaznaczyła jednak, że może okazać się, iż wykonawcy są w stanie
realizować usługę zgodnie z prawem w oparciu o inne posiadane zezwolenia, decyzje itd.
Podobnie jeśli chodzi o zorganizowanie PSZOK – zamawiający dopuszcza m.in.
zorganizowanie tymczasowego punktu zbierania odpadów komunalnych, ale przy spełnieniu
wymogów prawnych (odpowiedź na pytanie nr 6 z 24 listopada 2014 r.).
Izba uznała więc, że zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, powinien poprosić wykonawców o wyjaśnienia w tym zakresie,
w szczególności w zakresie koncepcji wykonania usługi zgodnie z wymaganiami prawa,
w oparciu o przedstawione przez nich zezwolenia (lub inne dokumenty). Wskazała też, że
zamawiający musi ocenić te koncepcje pod kątem zgodności z prawem, a jeśli
przedstawione dotychczas dokumenty nie będą wystarczające do wykonywania usługi
zgodnie z prawem, wezwać wykonawców do ich uzupełnienia, zgodnie z zasadami
opisanymi w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający dokonał takiego wezwania i uzyskał od wybranego wykonawcy – Zakładu
Usług Komunalnych Sp. z o.o. opis koncepcji wykonania usługi.
Wykonawca wskazał w nim, że zamierza skorzystać z postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczących funkcjonowania tymczasowego punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych do czasu uruchomienia PSZOK stacjonarnego.
Wykonawca zamierza zorganizować PSZOK tymczasowy w formie mobilnego punktu zbiórki
odpadów komunalnych, który nie wymaga decyzji na zbieranie odpadów, a jedynie
w zakresie transportu odpadów. W związku z powyższym wystarczającą decyzją jest
przedstawiona zamawiającemu decyzja z 11 września 2013 r. wydana przez Starostę
Oświęcimskiego, która powinna być odczytywana łącznie z decyzją na transport odpadów
wydaną 11 września 2013 r. przez Starostę Oświęcimskiego. Według tej decyzji wykonawca
może zbierać odpady na terenie bazy zlokalizowanej w Oświęcimiu.
Zgodnie z tą koncepcją odbiór odpadów ma się odbywać przez PSZOK mobilne, a odpady te
będą transportowane – w zależności od rodzaju odpadów – 1) do instalacji regionalnych
w regionie gospodarki odpadami zamawiającego, tj. regionie IV województwa śląskiego albo
2) do miejsc ich zagospodarowania z uwagi na brak regionalizacji, a w przypadku, gdy
bezpośredni transport byłby nieekonomiczny ze względu na małą ilość odpadów,
przetransportowane do punktu zbiórki na terenie bazy wykonawcy w Oświęcimiu, gdzie
zostaną zmagazynowane do czasu zebrania partii transportowej.
Wykonawca załączył do swoich wyjaśnień pisma Starosty Pszczyńskiego z 30 grudnia 2014
r. oraz Starosty Oświęcimskiego z 22 grudnia 2014 r., z których wynika, że prowadzenie
mobilnego punktu odbioru odpadów nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów, lecz na
ich transport.
Jak wskazano powyżej, w ramach uprawnień, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zamawiający wymagał, by wykonawcy przedstawili
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów wydane
przez właściwy organ.
Jak stwierdziła Izba w wyroku o sygn. akt KIO 2658/14, zezwolenie to miało być wydane
w takim zakresie, by wykonawca mógł świadczyć przedmiotową usługę dla zamawiającego
zgodnie z wymaganiami prawa – co do zasady przez Starostę Pszczyńskiego, chyba że
wykonawca wykaże, że może taką usługę wykonywać legalnie także w oparciu o inne
zezwolenia lub decyzje.
Nie było przy tym sporne pomiędzy stronami, że zezwolenie na zbieranie odpadów
niezbędne było wyłącznie do prowadzenia stacjonarnego PSZOK.
Ze streszczonej powyżej koncepcji wykonania usługi do czasu zorganizowania
stacjonarnego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych wynika, że Zakład
Usług Komunalnych Sp. z o.o. opracował taką koncepcję wykonania usługi, przy której
wystarczające jest posiadanie zezwolenia na transport (które posiada i którego zakres nie był
sporny) oraz zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Oświęcimia (które przedłożył
zamawiającemu). Przy tym, pomimo wymogu zorganizowania przez wykonawcę
stacjonarnego PSZOK, koncepcja ta jest zgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał bowiem, zarówno w opisie przedmiotu zamówienia (rozdział I pkt 4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia), jak i w § 3 ust. 6 wzoru umowy, że wykonawca
ma zorganizować i prowadzić PSZOK na terenie gminy Miedźna, ale z postanowień tych
wynika, że wykonawca punkt taki ma zorganizować (może zorganizować) dopiero po
zawarciu umowy.
Jakkolwiek należy zauważyć, że pomiędzy punktem 4. opisu przedmiotu zamówienia istnieje
pewna rozbieżność, gdyż w punkcie 4. podpunkt 7 zamawiający wskazał, że punkt ten
powinien funkcjonować przez cały okres obowiązywania umowy, a w § 3 ust. 6 wzoru umowy
stwierdził, że wykonawca niezwłocznie po zawarciu umowy powinien przystąpić do
organizowania działalności PSZOK, w szczególności poprzez uzyskanie pisemnej zgody
zamawiającego na lokalizację punktu, odpowiednie przygotowanie terenu oraz uzyskanie
stosownych pozwoleń, uzgodnień i innych dokumentów wymaganych przepisami prawa na
otwarcie i prowadzenie punktu. W przypadku, gdy nie dojdzie do rozpoczęcia działalności
PSZOK, wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania tymczasowego (do czasu otwarcia
punktu) równoważnego rozwiązania spełniającego wymagania ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz innych przepisów, szczególnie dotyczących
gospodarowania odpadami oraz ochrony środowiska.
§ 3 ust. 6 wzoru umowy był przedmiotem zapytania i odpowiedzi w ramach wyjaśnień treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeden z wykonawców spytał się, czy
rozwiązanie równoważne musi spełniać wymagania rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Socjalnej z 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny
pracy, rozporządzenia Ministra Środowiska z 16 czerwca 2009 r. sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi, rozporządzenia Ministra
Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Zamawiający potwierdził, że wykonawcy są zobowiązani do zorganizowania tymczasowego
PSZOK spełniającego wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz obowiązujących aktach prawnych.
Jak więc wynika z § 3 ust. 6 wzoru umowy zamawiający dopuścił możliwość, że wykonawca
na dzień rozpoczęcia realizacji umowy nie będzie dysponował gotowym stacjonarnym
punktem zbierania odpadów komunalnych, lecz zorganizuje „rozwiązanie równoważne”
zgodne z przepisami prawa. Należy przy tym podkreślić, że zamawiający nie użył określenia
wskazującego na stacjonarny PSZOK, lecz szerokiego „rozwiązanie równoważne”. Biorąc
zaś pod uwagę, że każdy stacjonarny punkt wymagałby uzyskania zezwolenia na zbieranie
odpadów (przynajmniej strony nie były w stanie wskazać podczas rozprawy innego
rozwiązania, które byłoby legalne bez zezwolenia), a zamawiający nie może dopuścić
działania nielegalnego, jedynym obecnie stwierdzonym „rozwiązaniem równoważnym” jest
mobilny punkt zbierania odpadów. Tym samym koncepcja Zakładu Usług Komunalnych Sp.
z o.o. siłą rzeczy musiała się oprzeć na takim rozwiązaniu.
Przy czym Izba nie stwierdziła, aby zaproponowane rozwiązanie było niezgodne
z przepisami prawa (a zgodność sposobu realizacji usługi z prawem była podstawą
rozstrzygnięcia w wyroku KIO 2658/14). Potwierdzają to pisma Starosty Pszczyńskiego
(uzyskane przez przystępującego i przez zamawiającego) oraz pismo Starosty
Oświęcimskiego. Koncepcja jest także zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a wykonawca wykazał, że do czasu zorganizowania stacjonarnego
punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych w gminie Miedźna, wymagającego
osobnego zezwolenia, przedstawione przez niego zezwolenie na zbieranie odpadów jest
wystarczające.
Tym samym Izba nie widzi powodów do wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o.
z postępowania lub odrzucenia jego oferty.
Jednak Izba przyznaje rację odwołującemu, że konstrukcja postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia daleka jest od doskonałości i widać pewne rozdwojenie
wymagań zamawiającego. I jakkolwiek zrozumiałe jest, że zamawiający – jak sam wyjaśnił –
zawarł takie postanowienia, aby nie uniemożliwiać złożenia oferty wykonawcom, którzy nie
posiadali zorganizowanego w gminie Miedźna PSZOK (z zezwoleniami) już w chwili
składania ofert, a zdobycie takiego zezwolenia może zająć kilka miesięcy, to mimo wszystko
zamawiający w przyszłym postępowaniu powinien tak sformułować specyfikację istotnych
warunków zamówienia, by uniknąć sporów, które mają miejsce obecnie.
Co do zastrzeżonej przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. części wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone
informacje rzeczywiście spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.
Przepis ten co prawda nadal odnosi się wyłącznie do ofert i wniosków, jednak od lat stosuje
się go per analogiam także do innych dokumentów zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa, m.in. wyjaśnień i uzupełnień. W takim wypadku terminem na zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa (a teraz i wykazanie, że zastrzeżone informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), jest chwila złożenia zamawiającemu danego
dokumentu.
Zdaniem Izby Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. składając wyjaśnienia przedstawił
jedynie bardzo ogólne stwierdzenie, że są to informacje posiadające znaczenie techniczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa oraz zawierają informacje posiadające wartość gospodarczą,
co do których podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Jednak
wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście spełniają
owe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Również charakter owych dokumentów, zdaniem Izby, nie wskazuje na to, że zawierają one
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Trudno za takie uznać wyliczenie, że
dane obiekty spełniają poszczególne wymogi rozporządzeń. Również co do planowanej
lokalizacji PSZOK, danymi, które mogłyby być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
mogłyby być co najwyżej dane wrażliwe, takie jak cena dzierżawy gruntu, a nie same
deklaracje, czy też korespondencja o tej samej zresztą treści, co przedstawiana podczas
poprzedniej rozprawy.
Tym samym, zdaniem Izby, nie ma przeszkód, by zamawiający te dokumenty ujawnił.
Jednak ze względu na to, że, zdaniem Izby, dokumenty nie mają istotnego znaczenia dla
wyjaśnień, izba nie stwierdziła też, choćby potencjalnego, wpływu ich ujawnienia na wynik
postępowania, zatem postanowiła oddalić również ten zarzut, zgodnie z art. 192 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Poza tym Izba zwraca uwagę, że jeśli wykonawca przekazuje zamawiającemu jakieś
dokumenty z własnej inicjatywy, a uważa je za tak dla siebie istotne, że obejmuje je
tajemnicą przedsiębiorstwa, to – skoro zamawiający ich nie żądał – powinien zastanowić się,
czy w ogóle jest potrzeba, aby je zamawiającemu przestawiać.
Co do zarzutów dotyczących Zakładu Usługowo-Handlowego „EKO-PLUS” S.C. S. W., E. G.
oraz Agencji Komunalnej Sp. z o.o. Izba uznała, że nie zostały one sformułowane przez
odwołującego w sposób dostatecznie precyzyjny, by mogły podlegać rozpoznaniu. Poza tym
wykonawcy ci zostali przez zamawiającego wykluczeni
z postępowania, a zarzuty zostały zgłoszone jedynie na wypadek wniesienia przez tych
wykonawców odwołań, co nie nastąpiło. Podczas rozprawy odwołujący nie podtrzymał tych
zarzutów. Z powyższych powodów nie były one rozpoznawane przez Izbę.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
WYROK
z dnia 10 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2015 r. przez wykonawcę
SITA Południe Sp. z o.o. ul. Dębowa 26/28, 42-200 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miedźna ul. Wiejska 131, 43-227 Miedźna
przy udziale wykonawcy Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Bema 12a, 32-600
Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SITA Południe Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SITA
Południe Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od SITA Południe Sp. z o.o. na rzecz Gminy Miedźna kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 338/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miedźna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „świadczenie usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Miedźna, na których zamieszkują mieszkańcy”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 października 2014 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 202-357354. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący – SITA Południe Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie:
1. art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 26 ust. 4 przez niezachowanie uczciwej
konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców polegające na wyborze oferty po
uwzględnieniu wyjaśnień wykonawcy Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o., w których
wykonawca przedstawił realizację usługi bez wymaganej na etapie składania ofert decyzji na
zbieranie odpadów; dopuszczenie takiej koncepcji stanowi obejście zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia o warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie
potwierdza wadliwość postępowania co do zasady,
2. art. 26 ust. 4 polegające na uwzględnieniu wyjaśnień treści oferty i treści zezwolenia na
zbieranie odpadów komunalnych poprzez przedstawienie koncepcji realizacji usługi
w sposób wskazujący na to, który właściwy miejscowo organ i w jakim zakresie powinien
wydać zezwolenie na zbieranie odpadów zgodnie z wymaganiami prawa złożonych przez
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., Zakład Usługowo-Handlowy „EKO-PLUS” S.C. S. W.,
E. G. w sytuacji, gdy wyjaśnienia te nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 22 ust. 1 pkt 1 poprzez udzielenie zamówienia firmie Zakład Usług Komunalnych Sp.
z o.o., tj. wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w postaci
właściwej decyzji na zbieranie odpadów przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. oraz
Agencję Komunalną Sp. z o.o.,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 5 poprzez zaniechanie
wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wykluczenia na powyższej podstawie
Agencji Komunalnej Sp. z o.o.,
6. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych Sp.
z o.o., pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz
zaniechanie wykluczenia na powyższej podstawie Agencji Komunalnej Sp. z o.o.,
7. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 poprzez wybranie oferty wykonawcy, który winien
być wykluczony z postępowania,
8. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 polegające na przeprowadzeniu postępowania w sposób
niezapewniający zachowania jawności poprzez nieuprawnione ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem i uznanie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji części wyjaśnień przedłożonych przez Zakład Usług Komunalnych
Sp. z o.o. (część B pisma z dnia 6 lutego 2015 r.), wyjaśnień Zakładu Usług Komunalnych
Sp. z o.o. w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, względnie poprzez brak weryfikacji podstaw zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa,
9. innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty złożonej
przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o.,
2. wykluczenia wykonawcy Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z postępowania
o udzielenie zamówienia, ewentualnie w przypadku uznania przez KIO, że oferta złożona
przez ww. firmę nie podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu – nakazanie
zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wezwania do uzupełnienia
dokumentów w zakresie przedłożenia właściwej decyzji na zbieranie odpadów,
3. dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. odtajnienia dokumentów, które nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz treści wyjaśnień co do
zasadności zastrzeżenia objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, ewentualnie
w przypadku zawierania przez dany dokument tajemnicy przedsiębiorstwa danego
wykonawcy odtajnienie tego dokumentu w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie
tego dokumentu bez jednoczesnego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w takim
dokumencie, np. z jednoczesnym zacieniowaniem miejsc, w których zawarta jest tajemnica
przedsiębiorstwa danego wykonawcy,
5. w przypadku, gdyby pozostali wykonawcy wnieśli odwołanie w związku z wykluczeniem
ich z postępowania, nakazanie ww. czynności odpowiednio w stosunku do pozostałych
wykonawców.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt:
KIO 2658/14 wydała wyrok, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórnej
czynności badania i oceny ofert, w tym: wezwanie wykonawców do wyjaśnienia treści ofert
i treści zezwoleń na zbieranie odpadów poprzez przedstawienie koncepcji realizacji usługi
w sposób wskazujący na to, który właściwy miejscowo organ i w jakim zakresie powinien
wydać zezwolenie na zbieranie odpadów oraz ewentualne wezwanie wykonawców do
uzupełnienia zezwoleń na zbieranie odpadów. Orzeczenie to zapadło po tym, jak odwołujący
zakwestionował spełnienie przez pozostałych oferentów warunku udziału w postępowaniu ze
względu na niedysponowanie decyzją na zbieranie odpadów wydaną przez właściwy organ.
Odwołujący podniósł, iż w przypadku zorganizowania przez daną gminę przetargu na odbiór
albo odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na podstawie art. 6d ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z koniecznością
prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych zamawiający powinien
żądać zezwolenia na zbieranie odpadów.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca
zobowiązany jest do zorganizowania i prowadzenia gminnego punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) od mieszkańców Gminy Miedźna. Punkt powinien
spełniać m.in. warunek lokalizacji w granicach administracyjnych gminy Miedźna. Zgodnie
natomiast z art. 43 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zezwoleniu
na zbieranie odpadów podaje się oznaczenie miejsca zbierania odpadów, które dla
przedmiotowego postępowania musi znajdować się na terenie Gminy Miedźna. Właściwość
organu wydającego zezwolenie na zbieranie określona jest w art. 41 ust. 2 ustawy
o odpadach, zgodnie z którym zezwolenie na zbieranie odpadów wydaje, w drodze decyzji,
organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania odpadów, czyli Starosta
Pszczyński.
Zasadniczo skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 2658/14 podzielił argumentację
odwołującego dotyczącą decyzji na zbieranie odpadów. Uznał jednocześnie, że żądanie
wykluczenia wykonawców na tym etapie postępowania jest jednak przedwczesne, stąd
nakazał zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawców o złożenie wyjaśnień.
W ocenie odwołującego uwzględnienie wyjaśnień treści oferty i treści zezwolenia na
zbieranie odpadów złożone przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. narusza przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasadniczą kwestią sporną jest przy tym § 3 ust. 6 pkt
2 umowy, który stanowi, iż „W przypadku gdy nie dojdzie do rozpoczęcia działalności Punktu
Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych od mieszkańców Gminy Miedźna o którym
mowa w rozdziale I pkt 4 SIWZ, Wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania
tymczasowego (do czasu rozpoczęcia otwarcia Punktu) równoważnego rozwiązania
spełniającego wymagania ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz innych
przepisów szczególnie dotyczących gospodarowania odpadami oraz ochrony środowiska.”
Głównie na tej podstawie oparte zostały wyjaśnienia wykonawcy Zakładu Usług
Komunalnych Sp. z o.o.
Zgodnie z koncepcją przedstawioną przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. do czasu
uruchomienia PSZOK stacjonarnego wykonawca zamierza zorganizować i będzie
wykonywał usługę przy pomocy PSZOK tymczasowego w formie mobilnego punktu zbiórki
odpadów, który nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Brak wymogu zezwoleniem
przy takim rozwiązaniu poparty został dokumentacją stosownych organów, w tym m.in.
Starosty Pszczyńskiego oraz Starosty Oświęcimskiego. Uwzględnienie tak zaprezentowanej
koncepcji prowadzi do zasadniczego i jednoznacznego wniosku, iż decyzja na zbieranie
odpadów w ogóle nie była konieczna do wykonywania przedmiotowej usługi, a w takiej
sytuacji postępowanie obarczone jest wadą i narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Zamawiający ograniczył bowiem początkowo możliwość
złożenia oferty przez potencjalnych wykonawców wprowadzając ich w błąd co do tego, że
wymagane jest zezwolenie na zbieranie odpadów. a wybiera firmę, która przedstawiła
koncepcję wykonywania usługi bez takiej decyzji. Realizacja usługi zgodnie z koncepcją
zaprezentowaną przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. powoduje, iż może być ona
wykonywana przez każdy podmiot wpisany do rejestru działalności regulowanej i nie jest mu
potrzebna decyzja na zbieranie odpadów.
Jest to sprzeczne również z samą treścią wezwania do złożenia przedmiotowych wyjaśnień,
w którym zamawiający wskazuje, że decyzja na zbieranie odpadów jest potrzebna nie tylko
do prowadzenia na terenie gminy stacjonarnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych, ale przede wszystkim ze względu na wykonywanie działalności w zakresie
gospodarowania odpadami. Jeśli tak, to dlaczego zamawiający nie poprosił o różne inne
decyzje do wykonywania działalności w zakresie gospodarki odpadami jak decyzja na
przetwarzanie odpadów, decyzja na wytwarzanie odpadów, czy pozwolenie zintegrowane.
Zaakceptowanie wyjaśnień narusza także zasadę uczciwej konkurencji w tym aspekcie, że
specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymusiła na odwołującym dokonanie szeregu
czynności w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co również wpłynęło na
cenę oferty, gdyż wartość oferty została oszacowana z uwzględnieniem wymogów
związanych z utworzeniem stacjonarnego punktu zbierania odpadów. Tymczasem
zaakceptowanie koncepcji Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. skutkuje tym, iż żaden
stacjonarny punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych na terenie gminy Miedźna
nie musi być utworzony w ramach usługi objętej przedmiotowym postępowaniem, przez co
zmianie ulega także kwota realizacji usługi.
Powyższe wynika z przyjętej obecnie koncepcji zamawiającego oraz z tego, że w spornym
§ 3 ust. 6 pkt 2 umowy mowa jest o tym, iż tymczasowe rozwiązanie trwać będzie do czasu
rozpoczęcia otwarcia PSZOK, tj. nieotwarcie PSZOK legalizuje działalność rozwiązania
tymczasowego. Wykonawca może zatem w ogóle nie otwierać punktu stacjonarnego
i bazować na rozwiązaniach mobilnych, których wartość utrzymania różni się od wartości
utrzymania punktu stacjonarnego.
Koncepcja przedstawiona przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., a zaakceptowana
przez zamawiającego, sprzeczna jest z treścią art. 3 ust. 2b ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, który stanowi, że „Gmina jest obowiązana utworzyć co najmniej jeden
stacjonarny punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych, samodzielnie lub wspólnie
z inną gminą lub gminami” oraz artykułem 9c, który stanowi, że „1. Przedsiębiorca
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania
wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości. 1a. Nie wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie
punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Podmiot prowadzący taki punkt jest
posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach,
prowadzącym zbieranie odpadów.” Należy przy tym wskazać, że zgodnie z § 3 ust. 6 pkt 2
umowy, na której oparta została cała koncepcja Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o.,
równoważne rozwiązanie miało spełniać wymagania ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, które przewidują utworzenie co najmniej jednego stacjonarnego, a nie
mobilnego punktu zbierania odpadów.
Już samo wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych kierowane do oferentów zawiera informację, że decyzja na zbieranie odpadów
jest potrzebna nie tylko do prowadzenia na terenie gminy stacjonarnego punktu selektywnej
zbiórki odpadów komunalnych, ale przede wszystkim ze względu na wykonywanie
działalności w zakresie gospodarowania odpadami. Skoro zatem zamawiający wymaga
decyzji na zbieranie odpadów (w tym także w zakresie utworzenia PSZOK), a następnie
dopuszcza koncepcję realizacji usługi bez takiej decyzji, to jest to ewidentny błąd logiczny.
W odpowiedziach na pytania nr 3 i 4 do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poinformowano, że zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w rozdziale V lit. A 2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy gminy Miedźna, a właściwość organu
rozumiana jest jako właściwość rzeczowa i miejscowa zgodnie z art. 41 ustawy o odpadach.
W odpowiedzi na pytanie nr 6 wskazano, że rozwiązanie równoważne z § 3 pkt 6 umowy
musi spełniać wymogi określone w obowiązujących aktach prawnych w tym:
1) rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997r. w sprawie
ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, 2) rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 16 czerwca 2009r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu
odpadami komunalnymi, 3) rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości. Wskazuje się również na zapisy § 10, § 19 ust. 2 pkt 2, § 20 ust 2
pkt 2 umowy oraz pkt I.4., III, IV 1. lit. b), V A pkt 2) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które potwierdzają zasadność odwołania.
Zamawiający wezwał Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty
i treści zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych poprzez przedstawienie koncepcji
realizacji usługi w sposób wskazujący na to, który właściwy miejscowo organ i w jakim
zakresie powinien wydać zezwolenie na zbieranie odpadów zgodnie z wymaganiami prawa.
W odpowiedzi Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. zastrzegł, iż część wyjaśnień stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wniósł do zamawiającego o nieujawnianie tej części.
Zamawiający uwzględnił przedmiotowy wniosek bez przeprowadzenia weryfikacji podstaw
zastrzeżenia. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu obowiązującym od 19 października 2014 r. nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku
z treścią tego przepisu czynność zamawiającego polegająca na uwzględnieniu wniosku
o nieujawnianie części wyjaśnień Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. stanowi
bezpośrednie naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również
naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawca w żaden sposób nie wykazał podstaw poczynionego zastrzeżenia. Dla
skutecznej ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa niewystarczające
jest dokonanie zastrzeżenia tych informacji, gdyż musi też zostać wykazane, że informacje te
rzeczywiście stanowią taką tajemnicę. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje. Niespełnienie przez wykonawcę tego wymogu implikuje po stronie zamawiającego
obowiązek nieuwzględnienia wniosku o zastrzeżenie informacji bez konieczności badania,
czy informacje te odpowiadają definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z treścią tej części wyjaśnień wykonawcy, która została przez zamawiającego
ujawniona, szczegółowa analiza w zakresie zgodności oferty Zakładu Usług Komunalnych
Sp. z o.o. z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przepisami
prawa odnośnie utworzenia PSZOK w formie proponowanej przez tego wykonawcę znajduje
się w części utajnionej. Poza obowiązkiem uzasadnienia takiego zabiegu wykonawca nie ma
podstaw do utajnienia informacji mających kluczowe znaczenie dla oceny zgodności jego
oferty z wymaganiami postępowania o udzielenie zamówienia. Ochronie podlegają wyłącznie
informacje, których ujawnienie godzi w obiektywne interesy przedsiębiorcy, przekraczające
ramy danego postępowania. Tym samym skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do
treści oferty konkurującym wykonawcom, celem uniemożliwienia zapoznania się z treścią
oferty i oceny jej zgodności z wymaganiami ogłoszenia oraz specyfikacji, albowiem takie
korzystanie z uprawnień zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności
postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia zakładała, że do czasu organizacji
stacjonarnego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych może być prowadzony
PSZOK tymczasowy, który mógł być mobilny.
Zamawiający zastosował się do wyroku KIO 2658/14 poprzez wezwanie do przedstawiania
koncepcji organizacji usługi oraz sam uzyskał informację, czy prowadzenie mobilnego punktu
wymaga zezwolenia i uzyskał potwierdzenie, że nie wymaga. Z odpowiedzi przystępującego
również wynikało, że takie zezwolenie nie jest wymagane. Przystępujący zobowiązał się do
zorganizowania punktu stacjonarnego, który będzie wymagał uzyskania decyzji Starosty
Pszczyńskiego.
Koncepcja realizacji usługi przestawiona przez odwołującego nie jest jedyną możliwą.
Zwraca uwagę, iż odwołujący sam prowadził punkt zbierania odpadów przed uzyskaniem
zezwolenia.
Oceniając wyjaśnienia przystępującego zamawiający uznał, że dla spełnienia warunku
udziału w postępowaniu nie jest konieczne przedstawienie decyzji Starosty Pszczyńskiego
zezwalającej na zbiórkę odpadów. Zamawiający ma narzędzia do wyegzekwowania
ustanowienia przez wykonawcę stacjonarnego PSZOK (§ 20 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy, który
pozwala mu na odstąpienie od umowy, jeśli wykonawca nie zapewnia właściwej jakości
usługi).
Co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdza, iż przystępujący wskazał, że
informacje o miejscu, w którym zamierza usytuować PSZOK, są bardzo istotne, gdyż
odwołujący może starać się zablokować umowę z dysponentem terenu, a sam odwołujący
również poczynił starania, by przystępujący nie mógł zawrzeć umowy w dotychczasowym
miejscu usytuowania PSZOK. Zdaniem zamawiającego informacje te nie są nieistotne
z punku widzenia wyboru oferty, gdyż nie wymagał podawania lokalizacji PSZOK wcześniej
niż przed zawarciem umowy.
Podkreślił znaczenie § 3 ust. 6 wzoru umowy oraz to, że nie zdefiniował w umowie punktu
tymczasowego. Zdaniem zamawiającego złożone przez przystępującego dokumenty
wyczerpały wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Zakład Usług Komunalnych
Sp. z o.o. Swoje stanowisko zawarł w piśmie z 5 marca 2015 r.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania (treść poszczególnych dokumentów) nie jest
sporny między stronami.
Zamawiający w rozdziale V lit. A specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ramach
warunku udziału w postępowaniu – w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, wymagał dołączenia do
oferty m.in. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania
odpadów wydanego przez właściwy organ.
W wyroku o sygn. akt KIO 2658/14 – opierając się ma definicji zbierania odpadów zawartej
w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21
z późn. zm.) oraz art. 41 ustawy o odpadach regulującym uzyskiwanie zezwoleń na zbieranie
odpadów, a także na wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
Izba uznała, że organem właściwym do wydania zezwolenia na zbieranie odpadów w gminie
Miedźna jest Starosta Pszczyński (ewentualnie Marszałek Województwa Śląskiego).
W wyroku tym Izba wskazała, że gmina nie może zezwolić na to, by usługi na jej rzecz
świadczył podmiot nie posiadający stosownych zezwoleń na prowadzenie działalności
w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia, jeśli określona działalność lub
podejmowane czynności takiego zezwolenia wymagają. Skoro więc przedmiotem
zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie gminy Miedźna w zakresie określonym opisem przedmiotu
zamówienia i wzorem umowy, to wykonawcy muszą przedstawić takie zezwolenia, które,
zgodnie z przepisami prawa, będą właściwe dla wykonywania czynności wynikających z tego
opisu przedmiotu zamówienia i przyszłej umowy. Tym samym, co do zasady, wykonawcy
powinni przedstawić zezwolenie na zbieranie odpadów wydane przez Starostę
Pszczyńskiego. Izba zaznaczyła jednak, że może okazać się, iż wykonawcy są w stanie
realizować usługę zgodnie z prawem w oparciu o inne posiadane zezwolenia, decyzje itd.
Podobnie jeśli chodzi o zorganizowanie PSZOK – zamawiający dopuszcza m.in.
zorganizowanie tymczasowego punktu zbierania odpadów komunalnych, ale przy spełnieniu
wymogów prawnych (odpowiedź na pytanie nr 6 z 24 listopada 2014 r.).
Izba uznała więc, że zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, powinien poprosić wykonawców o wyjaśnienia w tym zakresie,
w szczególności w zakresie koncepcji wykonania usługi zgodnie z wymaganiami prawa,
w oparciu o przedstawione przez nich zezwolenia (lub inne dokumenty). Wskazała też, że
zamawiający musi ocenić te koncepcje pod kątem zgodności z prawem, a jeśli
przedstawione dotychczas dokumenty nie będą wystarczające do wykonywania usługi
zgodnie z prawem, wezwać wykonawców do ich uzupełnienia, zgodnie z zasadami
opisanymi w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający dokonał takiego wezwania i uzyskał od wybranego wykonawcy – Zakładu
Usług Komunalnych Sp. z o.o. opis koncepcji wykonania usługi.
Wykonawca wskazał w nim, że zamierza skorzystać z postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczących funkcjonowania tymczasowego punktu selektywnego
zbierania odpadów komunalnych do czasu uruchomienia PSZOK stacjonarnego.
Wykonawca zamierza zorganizować PSZOK tymczasowy w formie mobilnego punktu zbiórki
odpadów komunalnych, który nie wymaga decyzji na zbieranie odpadów, a jedynie
w zakresie transportu odpadów. W związku z powyższym wystarczającą decyzją jest
przedstawiona zamawiającemu decyzja z 11 września 2013 r. wydana przez Starostę
Oświęcimskiego, która powinna być odczytywana łącznie z decyzją na transport odpadów
wydaną 11 września 2013 r. przez Starostę Oświęcimskiego. Według tej decyzji wykonawca
może zbierać odpady na terenie bazy zlokalizowanej w Oświęcimiu.
Zgodnie z tą koncepcją odbiór odpadów ma się odbywać przez PSZOK mobilne, a odpady te
będą transportowane – w zależności od rodzaju odpadów – 1) do instalacji regionalnych
w regionie gospodarki odpadami zamawiającego, tj. regionie IV województwa śląskiego albo
2) do miejsc ich zagospodarowania z uwagi na brak regionalizacji, a w przypadku, gdy
bezpośredni transport byłby nieekonomiczny ze względu na małą ilość odpadów,
przetransportowane do punktu zbiórki na terenie bazy wykonawcy w Oświęcimiu, gdzie
zostaną zmagazynowane do czasu zebrania partii transportowej.
Wykonawca załączył do swoich wyjaśnień pisma Starosty Pszczyńskiego z 30 grudnia 2014
r. oraz Starosty Oświęcimskiego z 22 grudnia 2014 r., z których wynika, że prowadzenie
mobilnego punktu odbioru odpadów nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów, lecz na
ich transport.
Jak wskazano powyżej, w ramach uprawnień, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zamawiający wymagał, by wykonawcy przedstawili
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu i zbierania odpadów wydane
przez właściwy organ.
Jak stwierdziła Izba w wyroku o sygn. akt KIO 2658/14, zezwolenie to miało być wydane
w takim zakresie, by wykonawca mógł świadczyć przedmiotową usługę dla zamawiającego
zgodnie z wymaganiami prawa – co do zasady przez Starostę Pszczyńskiego, chyba że
wykonawca wykaże, że może taką usługę wykonywać legalnie także w oparciu o inne
zezwolenia lub decyzje.
Nie było przy tym sporne pomiędzy stronami, że zezwolenie na zbieranie odpadów
niezbędne było wyłącznie do prowadzenia stacjonarnego PSZOK.
Ze streszczonej powyżej koncepcji wykonania usługi do czasu zorganizowania
stacjonarnego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych wynika, że Zakład
Usług Komunalnych Sp. z o.o. opracował taką koncepcję wykonania usługi, przy której
wystarczające jest posiadanie zezwolenia na transport (które posiada i którego zakres nie był
sporny) oraz zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Oświęcimia (które przedłożył
zamawiającemu). Przy tym, pomimo wymogu zorganizowania przez wykonawcę
stacjonarnego PSZOK, koncepcja ta jest zgodna z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał bowiem, zarówno w opisie przedmiotu zamówienia (rozdział I pkt 4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia), jak i w § 3 ust. 6 wzoru umowy, że wykonawca
ma zorganizować i prowadzić PSZOK na terenie gminy Miedźna, ale z postanowień tych
wynika, że wykonawca punkt taki ma zorganizować (może zorganizować) dopiero po
zawarciu umowy.
Jakkolwiek należy zauważyć, że pomiędzy punktem 4. opisu przedmiotu zamówienia istnieje
pewna rozbieżność, gdyż w punkcie 4. podpunkt 7 zamawiający wskazał, że punkt ten
powinien funkcjonować przez cały okres obowiązywania umowy, a w § 3 ust. 6 wzoru umowy
stwierdził, że wykonawca niezwłocznie po zawarciu umowy powinien przystąpić do
organizowania działalności PSZOK, w szczególności poprzez uzyskanie pisemnej zgody
zamawiającego na lokalizację punktu, odpowiednie przygotowanie terenu oraz uzyskanie
stosownych pozwoleń, uzgodnień i innych dokumentów wymaganych przepisami prawa na
otwarcie i prowadzenie punktu. W przypadku, gdy nie dojdzie do rozpoczęcia działalności
PSZOK, wykonawca zobowiązany jest do zorganizowania tymczasowego (do czasu otwarcia
punktu) równoważnego rozwiązania spełniającego wymagania ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz innych przepisów, szczególnie dotyczących
gospodarowania odpadami oraz ochrony środowiska.
§ 3 ust. 6 wzoru umowy był przedmiotem zapytania i odpowiedzi w ramach wyjaśnień treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeden z wykonawców spytał się, czy
rozwiązanie równoważne musi spełniać wymagania rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Socjalnej z 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny
pracy, rozporządzenia Ministra Środowiska z 16 czerwca 2009 r. sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi, rozporządzenia Ministra
Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Zamawiający potwierdził, że wykonawcy są zobowiązani do zorganizowania tymczasowego
PSZOK spełniającego wymogi określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz obowiązujących aktach prawnych.
Jak więc wynika z § 3 ust. 6 wzoru umowy zamawiający dopuścił możliwość, że wykonawca
na dzień rozpoczęcia realizacji umowy nie będzie dysponował gotowym stacjonarnym
punktem zbierania odpadów komunalnych, lecz zorganizuje „rozwiązanie równoważne”
zgodne z przepisami prawa. Należy przy tym podkreślić, że zamawiający nie użył określenia
wskazującego na stacjonarny PSZOK, lecz szerokiego „rozwiązanie równoważne”. Biorąc
zaś pod uwagę, że każdy stacjonarny punkt wymagałby uzyskania zezwolenia na zbieranie
odpadów (przynajmniej strony nie były w stanie wskazać podczas rozprawy innego
rozwiązania, które byłoby legalne bez zezwolenia), a zamawiający nie może dopuścić
działania nielegalnego, jedynym obecnie stwierdzonym „rozwiązaniem równoważnym” jest
mobilny punkt zbierania odpadów. Tym samym koncepcja Zakładu Usług Komunalnych Sp.
z o.o. siłą rzeczy musiała się oprzeć na takim rozwiązaniu.
Przy czym Izba nie stwierdziła, aby zaproponowane rozwiązanie było niezgodne
z przepisami prawa (a zgodność sposobu realizacji usługi z prawem była podstawą
rozstrzygnięcia w wyroku KIO 2658/14). Potwierdzają to pisma Starosty Pszczyńskiego
(uzyskane przez przystępującego i przez zamawiającego) oraz pismo Starosty
Oświęcimskiego. Koncepcja jest także zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a wykonawca wykazał, że do czasu zorganizowania stacjonarnego
punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych w gminie Miedźna, wymagającego
osobnego zezwolenia, przedstawione przez niego zezwolenie na zbieranie odpadów jest
wystarczające.
Tym samym Izba nie widzi powodów do wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o.
z postępowania lub odrzucenia jego oferty.
Jednak Izba przyznaje rację odwołującemu, że konstrukcja postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia daleka jest od doskonałości i widać pewne rozdwojenie
wymagań zamawiającego. I jakkolwiek zrozumiałe jest, że zamawiający – jak sam wyjaśnił –
zawarł takie postanowienia, aby nie uniemożliwiać złożenia oferty wykonawcom, którzy nie
posiadali zorganizowanego w gminie Miedźna PSZOK (z zezwoleniami) już w chwili
składania ofert, a zdobycie takiego zezwolenia może zająć kilka miesięcy, to mimo wszystko
zamawiający w przyszłym postępowaniu powinien tak sformułować specyfikację istotnych
warunków zamówienia, by uniknąć sporów, które mają miejsce obecnie.
Co do zastrzeżonej przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. części wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone
informacje rzeczywiście spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.
Przepis ten co prawda nadal odnosi się wyłącznie do ofert i wniosków, jednak od lat stosuje
się go per analogiam także do innych dokumentów zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa, m.in. wyjaśnień i uzupełnień. W takim wypadku terminem na zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa (a teraz i wykazanie, że zastrzeżone informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), jest chwila złożenia zamawiającemu danego
dokumentu.
Zdaniem Izby Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. składając wyjaśnienia przedstawił
jedynie bardzo ogólne stwierdzenie, że są to informacje posiadające znaczenie techniczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa oraz zawierają informacje posiadające wartość gospodarczą,
co do których podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Jednak
wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście spełniają
owe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Również charakter owych dokumentów, zdaniem Izby, nie wskazuje na to, że zawierają one
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Trudno za takie uznać wyliczenie, że
dane obiekty spełniają poszczególne wymogi rozporządzeń. Również co do planowanej
lokalizacji PSZOK, danymi, które mogłyby być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
mogłyby być co najwyżej dane wrażliwe, takie jak cena dzierżawy gruntu, a nie same
deklaracje, czy też korespondencja o tej samej zresztą treści, co przedstawiana podczas
poprzedniej rozprawy.
Tym samym, zdaniem Izby, nie ma przeszkód, by zamawiający te dokumenty ujawnił.
Jednak ze względu na to, że, zdaniem Izby, dokumenty nie mają istotnego znaczenia dla
wyjaśnień, izba nie stwierdziła też, choćby potencjalnego, wpływu ich ujawnienia na wynik
postępowania, zatem postanowiła oddalić również ten zarzut, zgodnie z art. 192 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Poza tym Izba zwraca uwagę, że jeśli wykonawca przekazuje zamawiającemu jakieś
dokumenty z własnej inicjatywy, a uważa je za tak dla siebie istotne, że obejmuje je
tajemnicą przedsiębiorstwa, to – skoro zamawiający ich nie żądał – powinien zastanowić się,
czy w ogóle jest potrzeba, aby je zamawiającemu przestawiać.
Co do zarzutów dotyczących Zakładu Usługowo-Handlowego „EKO-PLUS” S.C. S. W., E. G.
oraz Agencji Komunalnej Sp. z o.o. Izba uznała, że nie zostały one sformułowane przez
odwołującego w sposób dostatecznie precyzyjny, by mogły podlegać rozpoznaniu. Poza tym
wykonawcy ci zostali przez zamawiającego wykluczeni
z postępowania, a zarzuty zostały zgłoszone jedynie na wypadek wniesienia przez tych
wykonawców odwołań, co nie nastąpiło. Podczas rozprawy odwołujący nie podtrzymał tych
zarzutów. Z powyższych powodów nie były one rozpoznawane przez Izbę.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……