KIO 365/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 365/15
WYROK
z dnia 13 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MW-DIAS a.s., Stodolni 316/2,
Moravska Ostrava, 702 00 Ostrava, Przedsiębiorstwo Usługowe „GOS-ZEC” sp. z o.o.
w Poznaniu (61-016), ul. Gdyńska 54, DGP Clean Partner sp. z o.o. w Legnicy (59-220),
ul. Najświętszej Marii Panny 5e, DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. w Legnicy
(59-220), ul. Najświętszej Marii Panny 5e oraz SEBAN sp. z o.o. w Katowicach (40-159),
ul. Jesionowa 9a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital
Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy (85-094), ul. M. Skłodowskiej-
Curie 9
przy udziale wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie (31-215),
ul. Żabiniec 46 zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MW-DIAS a.s., Przedsiębiorstwo Usługowe „GOS-ZEC” sp. z o.o.
w Poznaniu, DGP Clean Partner sp. z o.o. w Legnicy, DGP Dozorbud Grupa
Polska sp. z o.o. w Legnicy oraz SEBAN sp. z o.o. w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MW-DIAS a.s.,
Przedsiębiorstwo Usługowe „GOS-ZEC” sp. z o.o. w Poznaniu, DGP Clean
Partner sp. z o.o. w Legnicy, DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. w Legnicy
oraz SEBAN sp. z o.o. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MW-DIAS a.s., Przedsiębiorstwo Usługowe „GOS-ZEC” sp. z o.o. w Poznaniu,
DGP Clean Partner sp. z o.o. w Legnicy, DGP Dozorbud Grupa
Polska sp. z o.o. w Legnicy oraz SEBAN sp. z o.o. w Katowicach na rzecz
zamawiającego: Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr A. Jurasza
w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 365/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości, higieny,
transportu wewnętrznego oraz czynności pomocowych na terenie Szpitala Uniwersyteckiego
nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy” zostało wszczęte przez Szpital Uniwersytecki nr 1
im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją przesłaną Prezesowi Izby
w piśmie z dnia 27 lutego 2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 032-054466)
w dniu 14 lutego 2015 r. Zgodnie z powołanym pismem z dnia 27 lutego 2015 r.
Zamawiający w dniu 16 lutego 2015 r. udostępnił za swojej stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 24 lutego 2015 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MW-DIAS a.s., Przedsiębiorstwo Usługowe „GOS-ZEC” sp. z o.o. w Poznaniu
DGP Clean Partner sp. z o.o. w Legnicy, DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. w Legnicy
oraz SEBAN sp. z o.o. w Katowicach, zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec postanowień SIWZ. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu naruszenie:
1. „art. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 22 ust 5 u.p.z.p. art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 u.p.z.p. siwz oraz art.
41 pkt, 7 u.p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji I równego traktowania
wykonawców, w szczególności wobec dokonania opisu sposobu spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w sposób ograniczający krąg wykonawców z Polski mogących
ubiegać się o zamówienie,
2. art. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 u.p.z.p. siwz oraz art. 41
pkt. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w szczególności wobec dokonania
opisu sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w sposób
uniemożliwiający ubieganie się o zamówienie przez wykonawców z krajów Unii
Europejskiej,
3. art. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE w zw. z art. 22 ust. 5 u.p.z.p. art. 26
ust. 2b u.p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w sposób uniemożlwiający skorzystanie z zasobów w postaci
wiedzy I doświadczenia innych podmiotów,
4. art. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 8-10, art. 18, art, 28-37, art. 49-55, art. 56-62 Traktatu
o funkcjonowaniu UE (TFUE) poprzez dokonanie opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w sposób naruszający zasady swobody
przepływu towarów, przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług a także ogólnych
pryncypiów działania UE, zakazujących dyskryminacji oraz nakazujących znoszenie
nierówności we wszystkich dziedzinach,
5. art. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 5 u.p.z.p. poprzez wymaganie w opisie sposobu
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykazania się doświadczeniem w przejęciu
osób zatrudnionych w danym szpitalu (w ilości nie mniejszej niż 100 osób) w sytuacji gdy
wymóg ten w żaden sposób nie weryfikuje zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia,
6. art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w związku z § 1 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 2 pkt. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) poprzez żądanie wykazania należytego
wykonania poszczególnych elementów składających się na całe zamówienie,
7. art. 7 u.p.z.p. w związku z art. 29 u.p.z.p. oraz art. 83 ust. 2 u.p.z.p. poprzez połączenie
w jednym zadaniu usług sprzątania i czynności pomocowych.”
Odwołujący twierdził, że z dokonanej przez niego analizy rynku pod kątem postawionych
przez Zamawiającego warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia jedynie
trzy firmy mogą wykazać się wymaganym w SIWZ doświadczeniem. Zdaniem Odwołującego
tak sformułowany opis powołanego warunku, jak zostało to uczynione w SIWZ, wyłącza
możliwość posłużenia się doświadczeniem podmiotów zagranicznych, z uwagi
na obowiązujące przepisy prawa – odnosił się on przy tym do regulacji czeskiej, która jego
zdaniem nie dopuszczała, aby osoby wykonujące usługi sprzątania jednocześnie
wykonywały jakiekolwiek czynności pomocnicze przy pacjencie. Podnosił przy tym również,
że sam legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego zakresem doświadczenia,
jednakże w mniejszych placówkach, niż te opisane w kwestionowanym warunku. Odwołujący
stał również na stanowisku, że obowiązek wykazania się doświadczeniem w przejęciu osób
zatrudnionych w danym szpitalu pozostał „zupełnie bez związku z celem konkretyzowanych
warunków”, albowiem nie weryfikował zdolności do należytego wykonania zamówienia.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. „dokonania zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia poprzez wykreślenie z niego wymogu wykazania się doświadczeniem
w czynnościach pomocowych oraz doświadczeniem w przejęciu osób zatrudnionych
w danym szpitalu,
2. dokonania zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia poprzez wykreślenie z niego wymogu aby dowody zawierały wskazanie
całego przedmiotu wykazywanego usługi w zakresie wymaganego doświadczenia.
Pozostawienie jedynie wymogu, aby dowody potwierdzały należyte
wykonanie/wykonywanie wskazanej usługi.
Ewentualnie:
1. dokonanie podziału przedmiotu na części tj. część obejmującą usługi sprzątania i część
obejmującą czynności pomocowe,
2. dokonanie zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia stosownie do zakresu przedmiotu poszczególnych części,
3. dokonania zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia poprzez wykreślenie z niego wymogu aby dowody zawierały wskazanie
całego przedmiotu wykazywanego usługi w zakresie wymaganego doświadczenia.
Pozostawienie jedynie wymogu, aby dowody potwierdzały należyte
wykonanie/wykonywanie wskazanej usługi.”
W dniu 27 lutego 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie, zwana dalej Przystępującym.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność
z oryginałem, a także dokumenty złożone przez Odwołującego i Przystępującego w toku
rozprawy przed Izbą, z pominięciem wydruków ogłoszeń przedstawionych
przez Przystępującego, z uwagi na fakt nieprzekazania ich kopii Zamawiającemu,
a tym samym niewypełnienie obowiązku wypływającego z przepisu § 24
ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 964).
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że w dniu 16 lutego 2015 r. Zamawiający udostępnił SIWZ na swej stronie internetowej.
Zgodnie z pkt 6.2.b) SIWZ Zamawiający w odniesieniu do warunku dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia postanowił co następuje:
„Warunek ten będzie spełniony, jeżeli z wykazu głównych usług i z treści dowodów*
dołączonych do oferty będzie wynikać, że Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje należycie od co najmniej 1 roku (365 dni kalendarzowych) co najmniej jedną
usługę tożsamą lub podobną świadczeniu usług kompleksowego utrzymania czystości i
higieny oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocowych na terenie szpitala
wraz z doświadczeniem w przejęciu osób zatrudnionych w danym szpitalu (w ilości
nie mniejszej niż 100 osób), w którym:
• powierzchnia użytkowa była nie mniejsza niż 70 000 m2
• ilość łóżek była nie mniejsza niż 550 szt.
• ilość sal operacyjnych na których obowiązuje reżim sanitarny była nie mniejsza niż
5 sal
o wartości łącznej nie mniejszej niż 5 000 000,00 PLN
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
* Dowodami, o których mowa, są:
1) poświadczenia, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych
lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert
2) oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze, wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia o którym mowa w pkt. 1
powyżej.
Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku:
Zamawiający oceni dokumenty wymienione w pkt. 7.1. SIWZ pod kątem spełnienia warunku
opisanego powyżej.”
W pkt 7.1.b) SIWZ Zamawiający poinformował wykonawców, że żąda: „złożenia wykazu
wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ, z załączeniem dowodów* potwierdzających,
że te usługi zostały lub są wykonywane należycie. Wykonawca zobowiązany jest
do wykazania się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywaniem od co najmniej 1 roku (365 dni kalendarzowych) co najmniej jednej usługi
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w zakresie usług tożsamych lub
podobnych świadczeniu usług kompleksowego utrzymania czystości i higieny oraz transportu
wewnętrznego i czynności pomocowych na terenie szpitala wraz z doświadczeniem
w przejęciu osób zatrudnionych w danym szpitalu (w ilości nie mniejszej niż 100 osób),
w którym:
• powierzchnia użytkowa była nie mniejsza niż 70 000 m2
• ilość łóżek była nie mniejsza niż 550 szt.
• ilość sal operacyjnych na których obowiązuje reżim sanitarny była nie mniejsza niż 5
sal
o wartości łącznej nie mniejszej niż 5 000 000,00 PLN
* Dowodami, o których mowa, są:
1) poświadczenia, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych
lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert
2) oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze, wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia o którym mowa w pkt. 1
powyżej., wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia o którym mowa w pkt. 1
powyżej.”
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą,
powołane postanowienia SIWZ pozostały niezmienione. Okoliczność ta nie była
kwestionowana przez Odwołującego i Przystępującego.
Wobec powołanych postanowień SIWZ Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6
k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu
w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi
skutek prawny, a zatem obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie obciążony
był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane przez niego
postanowienia SIWZ zostały sformułowane wbrew przepisom ustawy Pzp przywołanym
w odwołaniu. Tymczasem Odwołujący nie wykazał za pomocą odpowiednich dowodów
zaistnienia takiego naruszenia. Nie można było bowiem, zdaniem Izby, uznać
za przemawiające za uwzględnieniem odwołania dowodów przez Odwołującego
przedstawionych, tj. opinii prawnej sporządzonej przez czeskich adwokatów oraz dwóch
interpretacji podatkowych.
Co do powołanej opinii prawnej, zasadnie, zdaniem Izby, podnosili Zamawiający i
Przystępujący, że nie wynika z niej, aby podmioty świadczące usługi sprzątania i usługi
pomocowe nie mogły czynić tego na podstawie jednej umowy, zapewniając jedynie to,
że czynności pomocowe będzie wykonywał inny personel niż ten, który wykonywałby
czynności utrzymania czystości. Z opinii tej wynika bowiem jedynie to, że określone
czynności pomocowe nie mogą być świadczone przez osoby, które nie posiadają ku temu
odpowiednich kwalifikacji, co wyłączać miało z tego zakresu m.in. personel wykonujący
usługi utrzymania czystości. Jednocześnie zawarto tam stwierdzenie, że w mniejszych
zakładach lub klinikach czynności przypisane personelowi sprzątającemu wykonywane są
również przez osoby wykonujące czynności pomocowe (sprawujące opiekę nad pacjentem).
Samo to stwierdzenie przeczy tezie stawianej przez Odwołującego – możliwe jest bowiem,
w świetle powołanej opinii, wykonywanie powołanych usług przez te same osoby.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że Odwołujący nawet w odniesieniu do Czech nie wykazał,
że obowiązujące tam prawo wyklucza możliwość nabycia doświadczenia w zakresie
wymaganym w kwestionowanych przez niego postanowieniach SIWZ. Nie przedstawił on
żadnych dowodów na to, aby takie regulacje obowiązywać miały w którymkolwiek innym
państwie należącym do Unii Europejskiej. Nie wykazał też podstaw, które przemawiałyby
za rozciągnięciem powołanej opinii również na prawo słowackie – w samej opinii znajduje się
odwołanie jedynie do ustaw czeskich. W tym kontekście podkreślenia wymaga to, że zarzuty
stawiane przez Odwołującego oparte zostały w głównej mierze na twierdzeniu,
iż kwestionowane postanowienia SIWZ całkowicie wykluczają możliwość ubiegania się
o udzielenie zamówienia przez podmioty działające w Unii Europejskiej, a w szczególności
w Czechach. W ocenie Izby twierdzenie to nie zostało należycie udowodnione.
Nie wykazał również Odwołujący, aby samo ewentualne zakwalifikowanie poszczególnych
czynności opisanych w SIWZ, jako takich, do których właściwa jest stawka podstawowa lub
preferencyjna podatku VAT, przemawiać miało za brakiem możliwości świadczenia takich
usług na podstawie jednego zobowiązania umownego.
Nie przedstawił też Odwołujący dowodów mających potwierdzać zawarte w odwołaniu
stwierdzenie, iż tak opisany warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
ograniczać miał grono wykonawców działających na rynku polskim i zdolnych do wykazania
tegoż warunku, do grona jedynie trzech podmiotów. Jednocześnie w toku rozprawy
przed Izbą Odwołujący przyznał, że realizacja przedmiotu zamówienia jest „dużym
przedsięwzięciem i wyzwaniem dla wykonawców z uwagi na skalę działalności
Zamawiającego”. Nie stawiał też, co istotne w tym kontekście, Odwołujący zarzutu
sporządzenia przez Zamawiającego opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, czy też nieproporcjonalny
do tego przedmiotu. Jak sam to Odwołujący zauważył, przejęcie pracowników w przypadku
zamówień zlecanych przez szpitale „stosowane jest standardowo”, co w zestawieniu
z faktem, że także w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego przewidziane
zostało przejęcie ok. 300 pracowników (pkt. 3.III SIWZ i załączniki 8A-8D do SIWZ),
przemawiało za nieuwzględnianiem nie popartego niczym stwierdzenia zawartego
w odwołaniu, iż wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w przejęciu osób
zatrudnionych w danym szpitalu nie weryfikuje zdolności do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest bowiem, że taki właśnie obowiązek (w znacznie
szerszym, niż opisany w pkt 6.2.b) SIWZ zakresie) przejęcia pracowników szpitala zostanie
nałożony na wybranego wykonawcę. Stąd też, brak było podstaw do przyjęcia,
że wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym zakresie nie są uzasadnione,
szczególnie w kontekście zarzutów stawianych w odwołaniu. Nie zostało
przez Odwołującego wykazane, aby tak opisany przez Zamawiającego warunek nie miał
na celu zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego
zamówienia, tak jak to stanowi art. 22 ust. 5 ustawy Pzp.
Mając powyższe pod uwagę Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego udowodnione,
aby Zamawiający przez opisanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia w sposób kwestionowany w odwołaniu dopuścił się naruszenia
art. 7 w zw. z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, czy też w związku z innymi przepisami ustawy Pzp
(art. 36 ust. 1 pkt 5) i 6) oraz art. 41 pkt 7), które to przepisy określają minimalną treść SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu – takich braków Odwołujący nie podnosił – wręcz przeciwnie,
zarzucał on nadmierną regulację w opisie warunku), jak i przepisami dyrektyw, czy nawet
traktatu o funkcjonowaniu UE (w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący przyznał, że podobne
wymogi, co do warunków świadczenia tych usług, tj. objętych przedmiotem zamówienia,
funkcjonują w całej UE – podnosił przy tym pewne odmienności istniejące w Czechach,
niemniej jednak nie wykazał ich istotności dla możliwości wykazania spełnienia warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia).
Z uwagi na fakt, iż zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 i art. 83 ust. 2 ustawy Pzp został
podniesiony w kontekście twierdzeń formułowanych w odniesieniu do sposobu opisania
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba uznała, że także te
twierdzenia, biorąc pod uwagę powyższe, nie zostały udowodnione.
Niezależnie od powyższego Izba oceniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z § 1 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 2 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r.
poz. 231), zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów. Odwołujący stał
na stanowisku, że z treści pkt 6.2.b) i 7.1.b) SIWZ wynika, że wykonawcy są zobowiązani
przedstawić wraz z wykazem referencje, z których wynikało będzie potwierdzenie wszystkich
elementów usługi, które zostały wyszczególnione w opisie warunku. Tymczasem zdaniem
Odwołującego, załączane do wykazu wykonanych usług referencje (poświadczenia) winny
dokumentować jedynie należyte wykonanie lub wykonywanie wykazywanych usług.
To wykaz bowiem, będący oświadczeniem wykonawcy, a nie składane wraz z nim
referencje, dokumentować ma spełnianie warunku opisanego w SIWZ.
Co do zasady Izba podzieliła ocenę roli, jaką referencjom (poświadczeniu) przypisywał
Odwołujący. Nie podzieliła jednak Izba dokonanej przez Odwołującego interpretacji
postanowień SIWZ. Faktem jest, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia w sprawie
dokumentów do wykazu wykonanych usług wykonawcy są zobowiązani przedstawić dowody
tego, że wykazywane usługi są wykonane lub wykonywane należycie. Co istotne treść
§ 1 ust. 2 pkt 1) i 3) tegoż rozporządzenia powielona została w SIWZ, tak w pkt 6.2.b),
jak i pkt 7.1.b) – treść stanowiąca odniesienie do słowa „dowody” (opatrzonego gwiazdką),
następująca po słowach „dowodami, o których mowa są”. W ocenie Izby powołane
pkt 6.2.b) i 7.1.b) SIWZ należy odczytywać wspólnie, tylko bowiem tak odczytane
przesądzają o roli, jaką przypisał Zamawiający tak wykazowi, jak i dowodom do niego
załączonym. Faktem jest, że w pkt 6.2.b) SIWZ Zamawiający w sposób niefortunny odniósł
opis warunku w równym stopniu, tak do wykazu, jak i do załączonych do niego
(a tym samym również do oferty) dowodów. Niemniej jednak już w pierwszym zdaniu
pkt 7.1.b) SIWZ przesądził on w sposób oczywisty to, potwierdzenia jakich informacji
spodziewa się znaleźć w wykazie i załączonych do niego referencjach – wymagał on
bowiem: „złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, głównych usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ, z załączeniem dowodów*
potwierdzających, że te usługi zostały lub są wykonywane należycie”. Zdaniem Izby, zapis
ten jednoznacznie przesądza, że Zamawiający przypisał wykazowi oraz składanym
wraz z nim dowodom takie role, jakie zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia w sprawie
dokumentów winny zostać im przypisane. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stawiany
przez Odwołującego zarzut nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 13 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MW-DIAS a.s., Stodolni 316/2,
Moravska Ostrava, 702 00 Ostrava, Przedsiębiorstwo Usługowe „GOS-ZEC” sp. z o.o.
w Poznaniu (61-016), ul. Gdyńska 54, DGP Clean Partner sp. z o.o. w Legnicy (59-220),
ul. Najświętszej Marii Panny 5e, DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. w Legnicy
(59-220), ul. Najświętszej Marii Panny 5e oraz SEBAN sp. z o.o. w Katowicach (40-159),
ul. Jesionowa 9a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital
Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy (85-094), ul. M. Skłodowskiej-
Curie 9
przy udziale wykonawcy: Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie (31-215),
ul. Żabiniec 46 zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MW-DIAS a.s., Przedsiębiorstwo Usługowe „GOS-ZEC” sp. z o.o.
w Poznaniu, DGP Clean Partner sp. z o.o. w Legnicy, DGP Dozorbud Grupa
Polska sp. z o.o. w Legnicy oraz SEBAN sp. z o.o. w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MW-DIAS a.s.,
Przedsiębiorstwo Usługowe „GOS-ZEC” sp. z o.o. w Poznaniu, DGP Clean
Partner sp. z o.o. w Legnicy, DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. w Legnicy
oraz SEBAN sp. z o.o. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MW-DIAS a.s., Przedsiębiorstwo Usługowe „GOS-ZEC” sp. z o.o. w Poznaniu,
DGP Clean Partner sp. z o.o. w Legnicy, DGP Dozorbud Grupa
Polska sp. z o.o. w Legnicy oraz SEBAN sp. z o.o. w Katowicach na rzecz
zamawiającego: Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr A. Jurasza
w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 365/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości, higieny,
transportu wewnętrznego oraz czynności pomocowych na terenie Szpitala Uniwersyteckiego
nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy” zostało wszczęte przez Szpital Uniwersytecki nr 1
im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją przesłaną Prezesowi Izby
w piśmie z dnia 27 lutego 2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 032-054466)
w dniu 14 lutego 2015 r. Zgodnie z powołanym pismem z dnia 27 lutego 2015 r.
Zamawiający w dniu 16 lutego 2015 r. udostępnił za swojej stronie internetowej Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 24 lutego 2015 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MW-DIAS a.s., Przedsiębiorstwo Usługowe „GOS-ZEC” sp. z o.o. w Poznaniu
DGP Clean Partner sp. z o.o. w Legnicy, DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. w Legnicy
oraz SEBAN sp. z o.o. w Katowicach, zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec postanowień SIWZ. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu naruszenie:
1. „art. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 22 ust 5 u.p.z.p. art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 u.p.z.p. siwz oraz art.
41 pkt, 7 u.p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji I równego traktowania
wykonawców, w szczególności wobec dokonania opisu sposobu spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w sposób ograniczający krąg wykonawców z Polski mogących
ubiegać się o zamówienie,
2. art. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 u.p.z.p. siwz oraz art. 41
pkt. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w szczególności wobec dokonania
opisu sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w sposób
uniemożliwiający ubieganie się o zamówienie przez wykonawców z krajów Unii
Europejskiej,
3. art. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE w zw. z art. 22 ust. 5 u.p.z.p. art. 26
ust. 2b u.p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w sposób uniemożlwiający skorzystanie z zasobów w postaci
wiedzy I doświadczenia innych podmiotów,
4. art. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 8-10, art. 18, art, 28-37, art. 49-55, art. 56-62 Traktatu
o funkcjonowaniu UE (TFUE) poprzez dokonanie opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w sposób naruszający zasady swobody
przepływu towarów, przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług a także ogólnych
pryncypiów działania UE, zakazujących dyskryminacji oraz nakazujących znoszenie
nierówności we wszystkich dziedzinach,
5. art. 7 u.p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 5 u.p.z.p. poprzez wymaganie w opisie sposobu
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykazania się doświadczeniem w przejęciu
osób zatrudnionych w danym szpitalu (w ilości nie mniejszej niż 100 osób) w sytuacji gdy
wymóg ten w żaden sposób nie weryfikuje zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia,
6. art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w związku z § 1 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 2 pkt. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) poprzez żądanie wykazania należytego
wykonania poszczególnych elementów składających się na całe zamówienie,
7. art. 7 u.p.z.p. w związku z art. 29 u.p.z.p. oraz art. 83 ust. 2 u.p.z.p. poprzez połączenie
w jednym zadaniu usług sprzątania i czynności pomocowych.”
Odwołujący twierdził, że z dokonanej przez niego analizy rynku pod kątem postawionych
przez Zamawiającego warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia jedynie
trzy firmy mogą wykazać się wymaganym w SIWZ doświadczeniem. Zdaniem Odwołującego
tak sformułowany opis powołanego warunku, jak zostało to uczynione w SIWZ, wyłącza
możliwość posłużenia się doświadczeniem podmiotów zagranicznych, z uwagi
na obowiązujące przepisy prawa – odnosił się on przy tym do regulacji czeskiej, która jego
zdaniem nie dopuszczała, aby osoby wykonujące usługi sprzątania jednocześnie
wykonywały jakiekolwiek czynności pomocnicze przy pacjencie. Podnosił przy tym również,
że sam legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego zakresem doświadczenia,
jednakże w mniejszych placówkach, niż te opisane w kwestionowanym warunku. Odwołujący
stał również na stanowisku, że obowiązek wykazania się doświadczeniem w przejęciu osób
zatrudnionych w danym szpitalu pozostał „zupełnie bez związku z celem konkretyzowanych
warunków”, albowiem nie weryfikował zdolności do należytego wykonania zamówienia.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. „dokonania zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia poprzez wykreślenie z niego wymogu wykazania się doświadczeniem
w czynnościach pomocowych oraz doświadczeniem w przejęciu osób zatrudnionych
w danym szpitalu,
2. dokonania zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia poprzez wykreślenie z niego wymogu aby dowody zawierały wskazanie
całego przedmiotu wykazywanego usługi w zakresie wymaganego doświadczenia.
Pozostawienie jedynie wymogu, aby dowody potwierdzały należyte
wykonanie/wykonywanie wskazanej usługi.
Ewentualnie:
1. dokonanie podziału przedmiotu na części tj. część obejmującą usługi sprzątania i część
obejmującą czynności pomocowe,
2. dokonanie zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia stosownie do zakresu przedmiotu poszczególnych części,
3. dokonania zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia poprzez wykreślenie z niego wymogu aby dowody zawierały wskazanie
całego przedmiotu wykazywanego usługi w zakresie wymaganego doświadczenia.
Pozostawienie jedynie wymogu, aby dowody potwierdzały należyte
wykonanie/wykonywanie wskazanej usługi.”
W dniu 27 lutego 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie, zwana dalej Przystępującym.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność
z oryginałem, a także dokumenty złożone przez Odwołującego i Przystępującego w toku
rozprawy przed Izbą, z pominięciem wydruków ogłoszeń przedstawionych
przez Przystępującego, z uwagi na fakt nieprzekazania ich kopii Zamawiającemu,
a tym samym niewypełnienie obowiązku wypływającego z przepisu § 24
ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 964).
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,
że w dniu 16 lutego 2015 r. Zamawiający udostępnił SIWZ na swej stronie internetowej.
Zgodnie z pkt 6.2.b) SIWZ Zamawiający w odniesieniu do warunku dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia postanowił co następuje:
„Warunek ten będzie spełniony, jeżeli z wykazu głównych usług i z treści dowodów*
dołączonych do oferty będzie wynikać, że Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje należycie od co najmniej 1 roku (365 dni kalendarzowych) co najmniej jedną
usługę tożsamą lub podobną świadczeniu usług kompleksowego utrzymania czystości i
higieny oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocowych na terenie szpitala
wraz z doświadczeniem w przejęciu osób zatrudnionych w danym szpitalu (w ilości
nie mniejszej niż 100 osób), w którym:
• powierzchnia użytkowa była nie mniejsza niż 70 000 m2
• ilość łóżek była nie mniejsza niż 550 szt.
• ilość sal operacyjnych na których obowiązuje reżim sanitarny była nie mniejsza niż
5 sal
o wartości łącznej nie mniejszej niż 5 000 000,00 PLN
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
* Dowodami, o których mowa, są:
1) poświadczenia, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych
lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert
2) oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze, wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia o którym mowa w pkt. 1
powyżej.
Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku:
Zamawiający oceni dokumenty wymienione w pkt. 7.1. SIWZ pod kątem spełnienia warunku
opisanego powyżej.”
W pkt 7.1.b) SIWZ Zamawiający poinformował wykonawców, że żąda: „złożenia wykazu
wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ, z załączeniem dowodów* potwierdzających,
że te usługi zostały lub są wykonywane należycie. Wykonawca zobowiązany jest
do wykazania się wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywaniem od co najmniej 1 roku (365 dni kalendarzowych) co najmniej jednej usługi
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w zakresie usług tożsamych lub
podobnych świadczeniu usług kompleksowego utrzymania czystości i higieny oraz transportu
wewnętrznego i czynności pomocowych na terenie szpitala wraz z doświadczeniem
w przejęciu osób zatrudnionych w danym szpitalu (w ilości nie mniejszej niż 100 osób),
w którym:
• powierzchnia użytkowa była nie mniejsza niż 70 000 m2
• ilość łóżek była nie mniejsza niż 550 szt.
• ilość sal operacyjnych na których obowiązuje reżim sanitarny była nie mniejsza niż 5
sal
o wartości łącznej nie mniejszej niż 5 000 000,00 PLN
* Dowodami, o których mowa, są:
1) poświadczenia, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych
lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert
2) oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze, wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia o którym mowa w pkt. 1
powyżej., wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia o którym mowa w pkt. 1
powyżej.”
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą,
powołane postanowienia SIWZ pozostały niezmienione. Okoliczność ta nie była
kwestionowana przez Odwołującego i Przystępującego.
Wobec powołanych postanowień SIWZ Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6
k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu
w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi
skutek prawny, a zatem obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie obciążony
był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane przez niego
postanowienia SIWZ zostały sformułowane wbrew przepisom ustawy Pzp przywołanym
w odwołaniu. Tymczasem Odwołujący nie wykazał za pomocą odpowiednich dowodów
zaistnienia takiego naruszenia. Nie można było bowiem, zdaniem Izby, uznać
za przemawiające za uwzględnieniem odwołania dowodów przez Odwołującego
przedstawionych, tj. opinii prawnej sporządzonej przez czeskich adwokatów oraz dwóch
interpretacji podatkowych.
Co do powołanej opinii prawnej, zasadnie, zdaniem Izby, podnosili Zamawiający i
Przystępujący, że nie wynika z niej, aby podmioty świadczące usługi sprzątania i usługi
pomocowe nie mogły czynić tego na podstawie jednej umowy, zapewniając jedynie to,
że czynności pomocowe będzie wykonywał inny personel niż ten, który wykonywałby
czynności utrzymania czystości. Z opinii tej wynika bowiem jedynie to, że określone
czynności pomocowe nie mogą być świadczone przez osoby, które nie posiadają ku temu
odpowiednich kwalifikacji, co wyłączać miało z tego zakresu m.in. personel wykonujący
usługi utrzymania czystości. Jednocześnie zawarto tam stwierdzenie, że w mniejszych
zakładach lub klinikach czynności przypisane personelowi sprzątającemu wykonywane są
również przez osoby wykonujące czynności pomocowe (sprawujące opiekę nad pacjentem).
Samo to stwierdzenie przeczy tezie stawianej przez Odwołującego – możliwe jest bowiem,
w świetle powołanej opinii, wykonywanie powołanych usług przez te same osoby.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że Odwołujący nawet w odniesieniu do Czech nie wykazał,
że obowiązujące tam prawo wyklucza możliwość nabycia doświadczenia w zakresie
wymaganym w kwestionowanych przez niego postanowieniach SIWZ. Nie przedstawił on
żadnych dowodów na to, aby takie regulacje obowiązywać miały w którymkolwiek innym
państwie należącym do Unii Europejskiej. Nie wykazał też podstaw, które przemawiałyby
za rozciągnięciem powołanej opinii również na prawo słowackie – w samej opinii znajduje się
odwołanie jedynie do ustaw czeskich. W tym kontekście podkreślenia wymaga to, że zarzuty
stawiane przez Odwołującego oparte zostały w głównej mierze na twierdzeniu,
iż kwestionowane postanowienia SIWZ całkowicie wykluczają możliwość ubiegania się
o udzielenie zamówienia przez podmioty działające w Unii Europejskiej, a w szczególności
w Czechach. W ocenie Izby twierdzenie to nie zostało należycie udowodnione.
Nie wykazał również Odwołujący, aby samo ewentualne zakwalifikowanie poszczególnych
czynności opisanych w SIWZ, jako takich, do których właściwa jest stawka podstawowa lub
preferencyjna podatku VAT, przemawiać miało za brakiem możliwości świadczenia takich
usług na podstawie jednego zobowiązania umownego.
Nie przedstawił też Odwołujący dowodów mających potwierdzać zawarte w odwołaniu
stwierdzenie, iż tak opisany warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
ograniczać miał grono wykonawców działających na rynku polskim i zdolnych do wykazania
tegoż warunku, do grona jedynie trzech podmiotów. Jednocześnie w toku rozprawy
przed Izbą Odwołujący przyznał, że realizacja przedmiotu zamówienia jest „dużym
przedsięwzięciem i wyzwaniem dla wykonawców z uwagi na skalę działalności
Zamawiającego”. Nie stawiał też, co istotne w tym kontekście, Odwołujący zarzutu
sporządzenia przez Zamawiającego opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, czy też nieproporcjonalny
do tego przedmiotu. Jak sam to Odwołujący zauważył, przejęcie pracowników w przypadku
zamówień zlecanych przez szpitale „stosowane jest standardowo”, co w zestawieniu
z faktem, że także w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego przewidziane
zostało przejęcie ok. 300 pracowników (pkt. 3.III SIWZ i załączniki 8A-8D do SIWZ),
przemawiało za nieuwzględnianiem nie popartego niczym stwierdzenia zawartego
w odwołaniu, iż wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w przejęciu osób
zatrudnionych w danym szpitalu nie weryfikuje zdolności do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest bowiem, że taki właśnie obowiązek (w znacznie
szerszym, niż opisany w pkt 6.2.b) SIWZ zakresie) przejęcia pracowników szpitala zostanie
nałożony na wybranego wykonawcę. Stąd też, brak było podstaw do przyjęcia,
że wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym zakresie nie są uzasadnione,
szczególnie w kontekście zarzutów stawianych w odwołaniu. Nie zostało
przez Odwołującego wykazane, aby tak opisany przez Zamawiającego warunek nie miał
na celu zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego
zamówienia, tak jak to stanowi art. 22 ust. 5 ustawy Pzp.
Mając powyższe pod uwagę Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego udowodnione,
aby Zamawiający przez opisanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia w sposób kwestionowany w odwołaniu dopuścił się naruszenia
art. 7 w zw. z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, czy też w związku z innymi przepisami ustawy Pzp
(art. 36 ust. 1 pkt 5) i 6) oraz art. 41 pkt 7), które to przepisy określają minimalną treść SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu – takich braków Odwołujący nie podnosił – wręcz przeciwnie,
zarzucał on nadmierną regulację w opisie warunku), jak i przepisami dyrektyw, czy nawet
traktatu o funkcjonowaniu UE (w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący przyznał, że podobne
wymogi, co do warunków świadczenia tych usług, tj. objętych przedmiotem zamówienia,
funkcjonują w całej UE – podnosił przy tym pewne odmienności istniejące w Czechach,
niemniej jednak nie wykazał ich istotności dla możliwości wykazania spełnienia warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia).
Z uwagi na fakt, iż zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 i art. 83 ust. 2 ustawy Pzp został
podniesiony w kontekście twierdzeń formułowanych w odniesieniu do sposobu opisania
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba uznała, że także te
twierdzenia, biorąc pod uwagę powyższe, nie zostały udowodnione.
Niezależnie od powyższego Izba oceniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z § 1 ust. 1 pkt. 3 w zw. z ust. 2 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r.
poz. 231), zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów. Odwołujący stał
na stanowisku, że z treści pkt 6.2.b) i 7.1.b) SIWZ wynika, że wykonawcy są zobowiązani
przedstawić wraz z wykazem referencje, z których wynikało będzie potwierdzenie wszystkich
elementów usługi, które zostały wyszczególnione w opisie warunku. Tymczasem zdaniem
Odwołującego, załączane do wykazu wykonanych usług referencje (poświadczenia) winny
dokumentować jedynie należyte wykonanie lub wykonywanie wykazywanych usług.
To wykaz bowiem, będący oświadczeniem wykonawcy, a nie składane wraz z nim
referencje, dokumentować ma spełnianie warunku opisanego w SIWZ.
Co do zasady Izba podzieliła ocenę roli, jaką referencjom (poświadczeniu) przypisywał
Odwołujący. Nie podzieliła jednak Izba dokonanej przez Odwołującego interpretacji
postanowień SIWZ. Faktem jest, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia w sprawie
dokumentów do wykazu wykonanych usług wykonawcy są zobowiązani przedstawić dowody
tego, że wykazywane usługi są wykonane lub wykonywane należycie. Co istotne treść
§ 1 ust. 2 pkt 1) i 3) tegoż rozporządzenia powielona została w SIWZ, tak w pkt 6.2.b),
jak i pkt 7.1.b) – treść stanowiąca odniesienie do słowa „dowody” (opatrzonego gwiazdką),
następująca po słowach „dowodami, o których mowa są”. W ocenie Izby powołane
pkt 6.2.b) i 7.1.b) SIWZ należy odczytywać wspólnie, tylko bowiem tak odczytane
przesądzają o roli, jaką przypisał Zamawiający tak wykazowi, jak i dowodom do niego
załączonym. Faktem jest, że w pkt 6.2.b) SIWZ Zamawiający w sposób niefortunny odniósł
opis warunku w równym stopniu, tak do wykazu, jak i do załączonych do niego
(a tym samym również do oferty) dowodów. Niemniej jednak już w pierwszym zdaniu
pkt 7.1.b) SIWZ przesądził on w sposób oczywisty to, potwierdzenia jakich informacji
spodziewa się znaleźć w wykazie i załączonych do niego referencjach – wymagał on
bowiem: „złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, głównych usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ, z załączeniem dowodów*
potwierdzających, że te usługi zostały lub są wykonywane należycie”. Zdaniem Izby, zapis
ten jednoznacznie przesądza, że Zamawiający przypisał wykazowi oraz składanym
wraz z nim dowodom takie role, jakie zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia w sprawie
dokumentów winny zostać im przypisane. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stawiany
przez Odwołującego zarzut nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………