KIO 368/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 368/15
WYROK
z dnia 11 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie: Piotr Kozłowski
Luiza Łamejko
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie (81-731), przy ul. Hestii 1, Powszechny Zakład
Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie (00-133), Al. Jana Pawła II 24,
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie (00-805),
przy ul. Chmielnej 85/87, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie (97-400), przy ul. Węglowej 5,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi (90-520), przy ul. Gdańskiej 132,
Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie (02-675), przy ul. Wołoskiej 22a,
INTERRISK Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie
(00-668), przy ul. Noakowskiego 22, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A,
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA”
S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A, Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.,
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………………………………………….
Członkowie: …………………………………………….
…………………………………………….
Sygn. akt: KIO 368/15
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Górnictwo Naftowe i Energetyka Konwencjonalna S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn.:
„Ubezpieczenie budowy nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów” (znak sprawy
GEK/ELT/0701/2012), zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
3 października 2013 r. pod nr 2013/S 192-331846.
W dniu 16 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – UNIQA Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A., Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., INTERRISK TU S.A. Vienna
Insurance Group (dalej: „Konsorcjum Uniqa”) oraz o wykluczeniu z udziału w Postępowaniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., Towarzystwo Ubezpieczeń
i Reasekuracji „WARTA” S.A.
W dniu 25 lutego 2015 r. wykluczeni wykonawcy (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa
Izby odwołanie, w którym zaskarżyli czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie
ich z udziału w Postępowaniu. Zarzucili Zamawiającemu, że naruszył niżej wskazane przepisy:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie
Odwołującego z przedmiotowego postępowania oraz uznanie, iż wniesione przez
Odwołującego wadium jest wadliwe i nie zabezpiecza jego oferty.
3. art. 24 ust. 4 Pzp przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru – jako najkorzystniejszej – oferty Konsorcjum Uniqa,
2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania,
3. dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania. W następstwie naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający poprzez wykluczenie Odwołującego
z przedmiotowego postępowania naruszył interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Tym samym Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nie ulega
wątpliwości, że wskutek opisanych działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę,
gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył następującą chronologię zdarzeń:
1. w dniu 3 października 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane
zostało pod nr 2013/S 192-331846 ogłoszenie o zamówieniu pn. „Ubezpieczenie
budowy nowego bloku w Elektrowni Turów”,
2. pismem z dnia 16 kwietnia 2014 r. Odwołujący został zaproszony do złożenia oferty
wstępnej,
3. pismem z dnia 8 października 2014 r. Odwołujący został zaproszony przez
Zamawiającego do negocjacji,
4. pismem z dnia 30 grudnia 2014 r. Odwołujący został zaproszony przez Zamawiającego
do drugiej tury negocjacji,
5. pismem z dnia 23 stycznia 2015 r. Odwołujący został zaproszony do złożenia oferty,
6. w odpowiedzi na zaproszenie Odwołujący złożył ofertę oraz wniósł wadium w formie
gwarancji bankowej,
7. pismem z dnia 9 lutego 2015 r. Odwołujący – za pośrednictwem lidera konsorcjum –
zawiadomił Zamawiającego o złożonym w dniu 9 lutego 2015 r. wypowiedzeniu
pełnomocnictwa przez jednego z członków Konsorcjum – Towarzystwo Ubezpieczeń
i Reasekuracji Allianz Polska S.A.,
8. pismem z dnia 16 lutego 2015 r. Odwołujący został poinformowany o wykluczeniu
z Postępowania oraz o odrzuceniu złożonej oferty.
W treści uzasadnienia informacji o wykluczeniu Zamawiający wskazał, iż do oferty z dnia
9 lutego 2015 r. Odwołujący dołączył gwarancję wadialną nr BOFH150064836GK/K wystawioną
w dniu 5 lutego 2015 r. przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. (dalej: „Gwarancja”). W treści
Gwarancji zdefiniowano pojęcie „Wykonawcy” jako „Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo
Hestia S.A., PZU S.A., Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „Warta” S.A., Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji Allianz S.A.” oraz pojęcie „Oferty” jako oferty złożonej przez
Wykonawcę zdefiniowanego w Gwarancji. Gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo
do zapłaty określonej w Gwarancji kwoty na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, jeżeli
zdefiniowany w jej treści wykonawca nie wywiąże się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5
Pzp, tj. będąc poinformowany o wyborze jego oferty w okresie jej ważności m.in. odmówi
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie.
Ponadto w Gwarancji znalazło się postanowienie, że jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej
Oferty (rozumianej zgodnie z zawartą w jej treści definicją). Gwarant zobowiązał się jednostronnie
do udzielenia gwarancji dnia 5 lutego 2015 r., natomiast zgodnie z oświadczeniem Lidera
odwołującego się konsorcjum – Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. zmiana
składu konsorcjum nastąpiła w dniu 9 lutego 2015 r. W ocenie Zamawiającego „[…]wynika stąd,
że jedynie złożenie Oferty zdefiniowanej w Gwarancji (a więc przez Wykonawców w składzie STU
Ergo Hestia S.A., TUiR „Warta” S.A. PZU S.A. oraz TUiR Allianz S.A.) i następnie odmowa
podpisania umowy na warunkach w niej określonych umożliwia zrealizowanie roszczenia podmiotu
uprawnionego z Gwarancji, tj. Zamawiającego.[…]”. Zamawiający podkreślił również, że „[…]brak
któregokolwiek elementu z tak opisanego w Gwarancji materialnego warunku zapłaty upoważnia
Bank do odmowy zapłaty sumy gwarancyjnej[…]”. Wskazał dodatkowo również, że „[…]mając na
uwadze szczególne cechy gwarancji wadialnej, a więc:
− abstrakcyjny charakter zobowiązania Banku, który wymusza ścisłe,
literalne interpretowanie warunków materialnych skorzystania przez Zamawiającego
z gwarancji, określonej w samej treści dokumentu,
− brak możliwości dokonania zgodnie z Ustawą po upływie terminu składania ofert,
jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień gwarancji wadialnej[…]”,
należało, w ocenie Zamawiającego „[…]uznać złożone przez Wykonawcę – konsorcjum
w składzie: Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., Powszechny Zakład
Ubezpieczeń S.A., Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. wadium za
wadliwe.[…]”. Dalej Zamawiający podniósł, iż w jego ocenie należy zatem uznać, iż Odwołujący
nie zabezpieczył swojej oferty wymaganym przez Zamawiającego wadium, a więc że podlega
wykluczeniu z Postępowania, a jego ofertę należy uznać za odrzuconą.
Odwołujący stwierdził, że decyzja Zamawiającego w zakresie wykluczenia z stępowania
jest całkowicie niezrozumiała. Zgodnie z art 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy m.in. nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46
ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Taką podstawę prawną
przyjął Zamawiający wykluczający jako podstawę wykluczenia Odwołującego.
Odwołujący przytoczył brzmienie przepisu art. 45 ust. 1, 3 i 6 Pzp i stwierdził, że wybrał
formę gwarancji bankowej i złożył ją wraz z ofertą. Gwarancja spełniała wszystkie wymogi
określone przez Zamawiającego, jak również przepisy prawa, zatem postawiony przez
Zamawiającego zarzut przedłożenia wadliwego dokumenty gwarancji bankowej należy uznać za
chybiony i wynikający z błędnej wykładni jej postanowień.
Powołując się na orzecznictwo Zespołu Arbitrów, Izby i sądów okręgowych Odwołujący
stwierdził, że gwarancja, w której treści wymieniony jest tylko jeden podmiot ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innymi wykonawcami jest prawidłowo
wniesionym wadium w tej formie. Podkreślił również, że z istoty gwarancji bankowej wynika,
iż stosunek zobowiązaniowy powstaje jedynie na linii bank-beneficjent (zamawiający). Odwołujący
stwierdził ponadto, że gwarancja bankowa z dnia 5 lutego 2015 r. została wystawiona na zlecenie
Lidera konsorcjum, a nie zlecenie wszystkich jego członków. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż na
wstępie gwarancji wskazano na skład członków konsorcjum. Wskazał również na przepis art. 81
ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.2012.1376 j.t. ze zm.), zgodnie z
którym wypłata świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta uzależniona jest jedynie od
spełnienia warunków zapłaty, a nie jakichkolwiek innych. Warunki zapłaty, od których będzie ona
uzależniona, zostały wskazane w pkt 1-4 akapitu drugiego treści gwarancji z dnia 5 lutego 2015 r.
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego kwestia definicji Wykonawcy nie miała znaczenia dla ważności
zobowiązania banku, albowiem nie była warunkiem zapłaty.
Odwołujący wskazał również na cel składania wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i stwierdził, że skoro przedłożony przez niego dokument gwarancyjny
spełnia wymogi formalne zarówno określone przez Zamawiającego, jak i wynikające
z obowiązujących przepisów prawa, to nie można postawić tezy, iż wadium nie zostało wniesione
skutecznie, bowiem interes Zamawiającego jest właściwie zabezpieczony z uwagi na możliwość
skutecznej realizacji roszczeń z gwarancji. Zdaniem Odwołującego nie można pominąć także i tej
okoliczności, że w niniejszej sprawie sam gwarant, tj. Bank Powszechna Kasa Opieki S.A.
z siedzibą w Warszawie potwierdził w piśmie z dnia 9 lutego 2015 r., iż wystawiona przez niego
gwarancja jest w pełni ważna i skuteczna również w przypadku złożenia oferty cenowej (tj. oferty
pierwotnej, o której mowa w dokumencie gwarancji) przez wykonawcę w składzie
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie – lider konsorcjum;
Powszechny Zakład Ubezpieczeń z siedzibą w Warszawie – członek konsorcjum oraz
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie –
członek konsorcjum.
Odwołujący powołał się również na stanowisko Izby kwestionujące nadmierny formalizm
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszący się do zbyt rygorystycznego
stosowania przepisów Pzp, w tym wypadku w zakresie dotyczącym złożonej na zabezpieczenie
interesu Zamawiającego gwarancji bankowej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
przytaczając na uzasadnienie następującą argumentację.
W pierwszeństwie wskazał, że w dniu 9 lutego 2015 r. został przez Odwołującego
poinformowany o wypowiedzeniu pełnomocnictwa przez jednego z członków konsorcjum, a co za
tym idzie – o zmianie składu konsorcjum. W dniu 10 lutego 2015 r. Odwołujący złożył ofertę,
do której załączył Gwarancję, stanowiącą podstawę wykluczenia go z Postępowania.
Zamawiający przytoczył treść dokumentu gwarancji odnoszącą się do pojęć „Wykonawcy”
i „Oferty” oraz warunków jej realizacji i stwierdził, że materialnym warunkiem określonym
w Gwarancji, który aktualizuje zobowiązanie banku – gwaranta jest m. in. odmowa podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie (w rozumieniu
wynikającym z treści gwarancji) złożonej przez Wykonawcę (a więc – zgodnie z definicją
z dokumentu gwarancji – przez konsorcjum składającego się z czterech podmiotów).
Nieziszczenie się któregokolwiek z tak opisanych warunków wypłaty upoważniało gwaranta do
odmowy spełnienia świadczenia. Stwierdził również, że przedstawioną wykładnię treści Gwarancji
zdaje się potwierdzać także Odwołujący, który – po dokonanej po jego stronie zmianie
podmiotowej – uznał za zasadne wystąpienie do wystawcy gwarancji o potwierdzenie jej
skuteczności w zmienionych okolicznościach. Podkreślił także, że warunki wypłaty świadczenia
z gwarancji określane są wyłącznie przez wystawcę dokumentu, wobec czego istnieje konieczność
ścisłej ich wykładni oraz że nie ma, na gruncie przepisów Pzp, dokonywania
wyjaśnienia/uzupełnienia dokumentu gwarancji wadialnej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum Uniqa wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 4 marca 2015 r.
sformułowało dodatkowo wniosek o jego odrzucenie na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2
Pzp uzasadniając swoje stanowisko procesowe jak niżej.
W zakresie powołanej podstawy odrzucenia odwołania Konsorcjum Uniqa podało,
że w doktrynie oraz orzecznictwie przeważa stanowisko, że konsorcjum stanowi szczególny typ
spółki cywilnej, do którego stosuje się przepisy art. 860 i nast. K.c. Przyjmując, że odwołujące się
konsorcjum zostało zawarte na czas nieoznaczony, konsorcjant mógł ją wypowiedzieć na trzy
miesiące naprzód na koniec roku obrachunkowego (art. 869 k.c.}. Zakładając natomiast bardziej
prawdopodobny wariant, tj. że konsorcjum, które złożyło odwołanie, zostało zawiązane na okres
realizacji zamówienia publicznego, to w składzie konsorcjum nie można było dokonywać zmian
w okresie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego realizacji.
Przepisy prawa tylko w ściśle określonych wypadkach przyznają uprawnienie do wypowiedzenia
umowy na czas określony. Kwestie związane z możliwością rozwiązania konsorcjum w okresie
trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego realizacji można byłoby
ewentualnie uregulować w umowie konsorcjum (oczywiście z tym zastrzeżeniem, że można takie
postanowienie umowne wprowadzić i będzie ono skuteczne), Odwołujące się konsorcjum nie
przedstawiło jednakże umowy konsorcjum, z której wynikałoby uprawnienie do jej wypowiedzenie
na dowolnym etapie Postępowania. Chociaż Odwołujący nie miał obowiązku składać powyższego
dokumentu wraz z ofertą, to powinien taki dokument Zamawiającemu przedstawić, tym bardziej
wobec dokonywanych zmian podmiotowych w jego składzie, w szczególności w celu wykazania,
że zmiana podmiotowa w składzie konsorcjum w jakikolwiek sposób nie wpłynie na sposób
realizacji zamówienia publicznego. Konsorcjum Uniqa podkreśliło, że uzupełnienie umowy
konsorcjum w trakcie postępowania odwoławczego będzie nieskuteczne, ponieważ nie będzie
można ustalić, czy wspomniana umowa rzeczywiście została zawarta przed wszczęciem
procedury przetargowej, czy wyłącznie na potrzeby procedury odwoławczej. W powyższym
kontekście zwróciło uwagę, że wniosek dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony
przez czterech konsorcjantów. Przed złożeniem oferty jeden z nich wypowiedział pełnomocnictwa
i wycofał się z dalszego udziału w Postępowaniu. Ofertę jak i odwołanie złożyło tymczasem
konsorcjum składające się z trzech podmiotów. Zestawiając zaistniały stan faktyczny z powyższym
wywodem należy podnieść, że ofertę i odwołanie powinny złożyć wszystkie podmioty, które złożyły
wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Nawet w razie stosowania art. 869 K.c.
umowa konsorcjum dalej obowiązywała wszystkich czterech członków konsorcjum w momencie
składania odwołania. Odwołanie powinno zatem zostać złożone przez czterech członków
konsorcjum, albowiem po ich stronie nie występuje solidarność czynna, umożliwiająca każdemu
z członków konsorcjum samodzielne działanie w imieniu pozostałych (art. 369 w zw. z art. 367
K.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Na uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania Konsorcjum Uniqa podało, że obszernie
przytaczane w odwołaniu orzecznictwo Izby zapadło na tle odmiennych stanów faktycznych.
W przeważającej większości wyroki odnoszą się bowiem do przypadku, gdzie w treści gwarancji
wadialnej (bankowej bądź ubezpieczeniowej) nie zostali wymienieni wszyscy członkowie
konsorcjum, względnie wymieniono tylko lidera konsorcjum. Tymczasem, w stanie faktycznym
rozpoznawanej sprawy oceny wymaga sytuacja, w której oferta złożona została przez mniejszą niż
wymieniona w treści gwarancji liczbę podmiotów. Zdaniem Konsorcjum Uniqa w takiej sytuacji
nigdy nie dojdzie do ziszczenia przesłanek odpowiedzialności gwaranta.
Konsorcjum Uniqa stwierdziło następnie, że gwarancja wadialna powinna prawidłowo
wymienić podmiot zobowiązany, którego działania lub zaniechania skutkują możliwością jej
realizacji. O ile w przypadku wymienienia jako zobowiązanego jednego członka konsorcjum
gwarancja będzie prawidłowa (m.in. ze względu na solidarną odpowiedzialność konsorcjum,
wynikającą z art 864 K.c, oznaczającą, że działania lub zaniechania jednego członka konsorcjum
wpływają na działania lub zaniechania pozostałych członków konsorcjum), o tyle określenie jako
wykonawcy konsorcjum (specjalnego typu spółki cywilnej), które nie złożyło oferty, bezwzględnie
powoduje wadliwość gwarancji. W takiej sytuacji gwarant mógłby odmówić wypłaty środków
z gwarancji w powołaniu na to, że Wykonawca (składający się z czterech członków konsorcjum)
nie złożył Oferty. Nawet solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum nie konwaliduje
wadliwości gwarancji z racji błędnego określenia wykonawcy.
W ocenie Konsorcjum Uniqa za bezskuteczne uznać należy próby sanowania gwarancji
wadialnej przez składanie dodatkowego oświadczenia gwaranta. Gwarancja ma charakter
abstrakcyjny i z tego względu winna być interpretowana zgodnie z jej postanowieniami.
Gwarant składając dodatkowe oświadczenia i zapewnienia nie wpływa na rozszerzenie uprzednio
przyjętych zobowiązań. Zauważyć wypada ponadto, że oświadczenie banku PEKAO S.A. nie
zostało złożone wraz z ofertą, a dopiero wraz z odwołaniem, stąd też ten dokument w ogóle nie
powinien być brany pod uwagę. Podkreśliło, że w odniesieniu do spornej gwarancji obowiązuje
wyłączność literalnej wykładni jej postanowień. Niedopuszczalne jest zatem stosowanie
jakiegokolwiek innego rodzaju wykładni, w tym w szczególności wykładni celowościowej lub
systemowej do analizy sformułowań zawartych w gwarancji wadialnej.
Konsorcjum Uniqa wskazało dodatkowo, że rygorystyczne wymogi interpretacji gwarancji
wadialnej nie są celem samym w sobie, lecz zmierzają do zabezpieczenia interesów zamawiającego.
Nawet tak drobne omyłki w gwarancji wadialnej jak powołanie artykułu zamiast ustępu w przesłankach
wypłaty wadium skutkuje uznaniem jej za wadliwą. Wiarygodność i moc dowodowa tak ważnego dla
zamawiającego i całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentu,
sporządzonego w sposób wadliwy i nierzetelny, doznaje znacznego „osłabienia”. Z kolei całokształt
okoliczności związanych z przedmiotowym dokumentem wadialnym oznaczałby, że przyjęcie tego
dokumentu (przy jego ewentualnym uwzględnieniu przez Zamawiającego) stanowiłoby w istocie
przerzucenie na Zamawiającego niekorzystnych skutków z niego wypływających lub mogących wypłynąć,
godząc tym sam w cel, któremu ma służyć gwarancja ubezpieczeniowa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W tym względzie żadna wykładnia nie może tej tezy zmienić, a w konsekwencji
zmiana taka mogłaby być dokonana przez zmianę treści samego dokumentu. Zdaje się również zdawać
z tego sprawę odwołujące konsorcjum skoro uznało, iż konieczne jest złożenie dodatkowych
oświadczeń, które mają sanować błędy zawarte w tekście pierwotnym gwarancji.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Konsorcjum Uniqa,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum Uniqa (dalej również: „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku Przystępującego o odrzucenie
odwołania z uwagi na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony. W tym zakresie Przystępujący
– wychodząc z założenia o braku możliwości skutecznego wypowiedzenia umowy konsorcjum
przez jednego z jej sygnatariuszy – zarzucał brak tożsamości pomiędzy wykonawcami,
którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w negocjacjach, a podmiotami, które złożyły
ofertę i wniosły odwołanie. Należy mieć jednak na względzie, że zgodnie z przepisem art. 2 pkt 11
w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, wykonawcą jest m.in. podmiot, który złożył ofertę. Nie może ulegać
wątpliwości, że ofertę, której zabezpieczenie stanowiło podstawę podjęcia przez Zamawiającego
zaskarżonej odwołaniem czynności, złożyło odwołujące się konsorcjum. W konsekwencji
pomiędzy podmiotem wykluczonym z udziału w Postępowaniu, a podmiotem, który skorzystał ze
środka ochrony prawnej zachodziła tożsamość wyłączająca możliwość zastosowania przepisu
art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania ustalono, że stan faktyczny
przedstawiony w pismach procesowych stron i uczestnika postępowania odwoławczego jest
bezsporny. Nie ulega wątpliwości, że wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożony
został przez konsorcjum złożone z czterech ubezpieczycieli (Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A., Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., Towarzystwo Ubezpieczeń
i Reasekuracji „WARTA” S.A., Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Allianz Polska S.A.).
Zostało ono również zaproszone do złożenia oferty wstępnej, do negocjacji i wreszcie – do złożenia
oferty. W przededniu upływu termin składania ofert (9 lutego 2015 r.) doszło do wypowiedzenia
pełnomocnictwa przez jednego z członków konsorcjum (Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji
Allianz Polska S.A.), o czym lider konsorcjum (Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia
S.A.) poinformował Zamawiającego, stwierdzając że konsorcjum zamierza złożyć ofertę w składzie
pozostałych członków. Następnie, w dniu 10 lutego 2015 r. Odwołujący złożył ofertę załączając do
niej gwarancję bankową wystawioną na konsorcjum w pierwotnym składzie. W konsekwencji
Zamawiający wykluczył go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a jego ofertę
uznał za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
W powyższych okolicznościach Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że wadium pełni w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doniosłą rolę – stanowi finansowe zabezpieczenie interesów
zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia
oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywania rygorystycznie, ponieważ
zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego
w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą
domniemań. Nie wolno również zapominać, że z uwagi na fakt, iż wadium nie stanowi ani treści
oferty wykonawcy, ani dokumentu, o którym mowa w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2013.231) zamawiający jest pozbawiony zarówno możliwości wyjaśniania treści tego
dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 Pzp, jak i wzywania o jego
uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i wreszcie poprawiania w nim jakichkolwiek omyłek
w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp. Należy zatem przychylić się do stanowiska, że w praktyce
z samego dokumentu składanego w charakterze wadium musi jasno wynikać możliwość
zrealizowania celu, jakiemu służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a który zdefiniowany został powyżej.
Izba – analizując treść Gwarancji – doszła do wniosku, że nie zabezpieczała ona należycie
interesów Zamawiającego. Trzeba mieć bowiem na względzie, że efekt taki mógłby zostać
osiągnięty wyłącznie przez złożenie wadium przez podmiot, który został przez Zamawiającego
zweryfikowany na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach. Ad casum,
zdaniem składu orzekającego, nigdy nie mogłoby dojść do spełnienia warunków wypłaty
określonego w treści Gwarancji świadczenia, za czym przemawia argument, że w dokumencie tym
expressis verbis oznaczono wykonawcę, jako konsorcjum składające się z czterech podmiotów.
W konsekwencji nie mogłaby ziścić się przesłanka odpowiedzialności gwaranta, bowiem żadna
z okoliczności warunkujących wypłatę świadczenia na rzecz gwarantariusza nie byłaby udziałem
podmiotu określonego w Gwarancji mianem wykonawcy, jako że nie bierze on już udziału
w Postępowaniu i to nie z nim miałaby zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Podkreślić przy tym wypada, że – jak trafnie argumentował Przystępujący –
orzecznictwo przytoczone w treści odwołania nie było adekwatne do stanu faktycznego
w rozpoznawanej sprawie.
Przedstawionego powyżej zapatrywania nie mogło zmienić, w ocenie składu orzekającego,
oświadczenie gwaranta z dnia 9 lutego 2015 r., przy pomocy którego Odwołujący dowodził
skuteczności wniesionego wadium pomimo dokonanej zmiany w składzie konsorcjum.
Abstrahując od możliwości faktycznego zapewnienia beneficjentowi gwarancji możliwości
zaspokojenia się na jego podstawie należy zauważyć, że treścią wspomnianego oświadczenia
gwarant dokonał w istocie modyfikacji Gwarancji polegającej na przyjęciu odpowiedzialności za
nowy podmiot – Odwołującego. Nie sposób inaczej tłumaczyć skutków omawianego oświadczenia,
ponieważ Odwołujący nie był wskazany w treści Gwarancji i nie występował o jej udzielenie.
W powyższym zakresie nie mniej istotna jest również okoliczność, że Zamawiający otrzymał
oświadczenie gwaranta już po upływie terminu składania ofert (12 lutego 2015 r.), wobec czego
nasuwają się dwa wnioski. Po pierwsze – w dacie upływu wspomnianego terminu,
stanowiącego nieprzekraczalny termin wniesienia wadium (argument z art. 45 ust. 3 Pzp),
Zamawiający – zestawiając treść oferty Odwołującego z treścią Gwarancji – nie mógł mieć
pewności, czy prawidłowo zabezpiecza jego interesy. Po drugie – jak trafnie zauważył
Zamawiający w treści zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania – po upływie
terminu składania ofert nie ma możliwości dokonywania jakichkolwiek modyfikacji w zakresie
złożonej gwarancji wadialnej. Stąd, w ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym jedynym
sposobem uchylenia się przez Odwołującego od konsekwencji w postaci wykluczenia go
z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą byłoby załączenie do oferty gwarancji bankowej
obejmującej zmieniony w dniu 9 lutego 2015 r. skład podmiotowy konsorcjum, ewentualnie –
wniesienie wadium w innej, przepisanej prawem, formie (por. przepis art. 45 ust. 6 Pzp).
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: …………………………………………….
Członkowie: …………………………………………….
…………………………………………….
WYROK
z dnia 11 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie: Piotr Kozłowski
Luiza Łamejko
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie (81-731), przy ul. Hestii 1, Powszechny Zakład
Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie (00-133), Al. Jana Pawła II 24,
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie (00-805),
przy ul. Chmielnej 85/87, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie (97-400), przy ul. Węglowej 5,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi (90-520), przy ul. Gdańskiej 132,
Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie (02-675), przy ul. Wołoskiej 22a,
INTERRISK Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie
(00-668), przy ul. Noakowskiego 22, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A,
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA”
S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A, Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A.,
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………………………………………….
Członkowie: …………………………………………….
…………………………………………….
Sygn. akt: KIO 368/15
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Górnictwo Naftowe i Energetyka Konwencjonalna S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn.:
„Ubezpieczenie budowy nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów” (znak sprawy
GEK/ELT/0701/2012), zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
3 października 2013 r. pod nr 2013/S 192-331846.
W dniu 16 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – UNIQA Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A., Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., INTERRISK TU S.A. Vienna
Insurance Group (dalej: „Konsorcjum Uniqa”) oraz o wykluczeniu z udziału w Postępowaniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., Towarzystwo Ubezpieczeń
i Reasekuracji „WARTA” S.A.
W dniu 25 lutego 2015 r. wykluczeni wykonawcy (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa
Izby odwołanie, w którym zaskarżyli czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie
ich z udziału w Postępowaniu. Zarzucili Zamawiającemu, że naruszył niżej wskazane przepisy:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp przez niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie
Odwołującego z przedmiotowego postępowania oraz uznanie, iż wniesione przez
Odwołującego wadium jest wadliwe i nie zabezpiecza jego oferty.
3. art. 24 ust. 4 Pzp przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru – jako najkorzystniejszej – oferty Konsorcjum Uniqa,
2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania,
3. dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania. W następstwie naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający poprzez wykluczenie Odwołującego
z przedmiotowego postępowania naruszył interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Tym samym Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nie ulega
wątpliwości, że wskutek opisanych działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę,
gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył następującą chronologię zdarzeń:
1. w dniu 3 października 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane
zostało pod nr 2013/S 192-331846 ogłoszenie o zamówieniu pn. „Ubezpieczenie
budowy nowego bloku w Elektrowni Turów”,
2. pismem z dnia 16 kwietnia 2014 r. Odwołujący został zaproszony do złożenia oferty
wstępnej,
3. pismem z dnia 8 października 2014 r. Odwołujący został zaproszony przez
Zamawiającego do negocjacji,
4. pismem z dnia 30 grudnia 2014 r. Odwołujący został zaproszony przez Zamawiającego
do drugiej tury negocjacji,
5. pismem z dnia 23 stycznia 2015 r. Odwołujący został zaproszony do złożenia oferty,
6. w odpowiedzi na zaproszenie Odwołujący złożył ofertę oraz wniósł wadium w formie
gwarancji bankowej,
7. pismem z dnia 9 lutego 2015 r. Odwołujący – za pośrednictwem lidera konsorcjum –
zawiadomił Zamawiającego o złożonym w dniu 9 lutego 2015 r. wypowiedzeniu
pełnomocnictwa przez jednego z członków Konsorcjum – Towarzystwo Ubezpieczeń
i Reasekuracji Allianz Polska S.A.,
8. pismem z dnia 16 lutego 2015 r. Odwołujący został poinformowany o wykluczeniu
z Postępowania oraz o odrzuceniu złożonej oferty.
W treści uzasadnienia informacji o wykluczeniu Zamawiający wskazał, iż do oferty z dnia
9 lutego 2015 r. Odwołujący dołączył gwarancję wadialną nr BOFH150064836GK/K wystawioną
w dniu 5 lutego 2015 r. przez Bank Polska Kasa Opieki S.A. (dalej: „Gwarancja”). W treści
Gwarancji zdefiniowano pojęcie „Wykonawcy” jako „Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo
Hestia S.A., PZU S.A., Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „Warta” S.A., Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji Allianz S.A.” oraz pojęcie „Oferty” jako oferty złożonej przez
Wykonawcę zdefiniowanego w Gwarancji. Gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo
do zapłaty określonej w Gwarancji kwoty na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, jeżeli
zdefiniowany w jej treści wykonawca nie wywiąże się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5
Pzp, tj. będąc poinformowany o wyborze jego oferty w okresie jej ważności m.in. odmówi
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie.
Ponadto w Gwarancji znalazło się postanowienie, że jest ważna tylko w stosunku do pierwotnej
Oferty (rozumianej zgodnie z zawartą w jej treści definicją). Gwarant zobowiązał się jednostronnie
do udzielenia gwarancji dnia 5 lutego 2015 r., natomiast zgodnie z oświadczeniem Lidera
odwołującego się konsorcjum – Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. zmiana
składu konsorcjum nastąpiła w dniu 9 lutego 2015 r. W ocenie Zamawiającego „[…]wynika stąd,
że jedynie złożenie Oferty zdefiniowanej w Gwarancji (a więc przez Wykonawców w składzie STU
Ergo Hestia S.A., TUiR „Warta” S.A. PZU S.A. oraz TUiR Allianz S.A.) i następnie odmowa
podpisania umowy na warunkach w niej określonych umożliwia zrealizowanie roszczenia podmiotu
uprawnionego z Gwarancji, tj. Zamawiającego.[…]”. Zamawiający podkreślił również, że „[…]brak
któregokolwiek elementu z tak opisanego w Gwarancji materialnego warunku zapłaty upoważnia
Bank do odmowy zapłaty sumy gwarancyjnej[…]”. Wskazał dodatkowo również, że „[…]mając na
uwadze szczególne cechy gwarancji wadialnej, a więc:
− abstrakcyjny charakter zobowiązania Banku, który wymusza ścisłe,
literalne interpretowanie warunków materialnych skorzystania przez Zamawiającego
z gwarancji, określonej w samej treści dokumentu,
− brak możliwości dokonania zgodnie z Ustawą po upływie terminu składania ofert,
jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień gwarancji wadialnej[…]”,
należało, w ocenie Zamawiającego „[…]uznać złożone przez Wykonawcę – konsorcjum
w składzie: Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., Powszechny Zakład
Ubezpieczeń S.A., Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. wadium za
wadliwe.[…]”. Dalej Zamawiający podniósł, iż w jego ocenie należy zatem uznać, iż Odwołujący
nie zabezpieczył swojej oferty wymaganym przez Zamawiającego wadium, a więc że podlega
wykluczeniu z Postępowania, a jego ofertę należy uznać za odrzuconą.
Odwołujący stwierdził, że decyzja Zamawiającego w zakresie wykluczenia z stępowania
jest całkowicie niezrozumiała. Zgodnie z art 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy m.in. nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46
ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Taką podstawę prawną
przyjął Zamawiający wykluczający jako podstawę wykluczenia Odwołującego.
Odwołujący przytoczył brzmienie przepisu art. 45 ust. 1, 3 i 6 Pzp i stwierdził, że wybrał
formę gwarancji bankowej i złożył ją wraz z ofertą. Gwarancja spełniała wszystkie wymogi
określone przez Zamawiającego, jak również przepisy prawa, zatem postawiony przez
Zamawiającego zarzut przedłożenia wadliwego dokumenty gwarancji bankowej należy uznać za
chybiony i wynikający z błędnej wykładni jej postanowień.
Powołując się na orzecznictwo Zespołu Arbitrów, Izby i sądów okręgowych Odwołujący
stwierdził, że gwarancja, w której treści wymieniony jest tylko jeden podmiot ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innymi wykonawcami jest prawidłowo
wniesionym wadium w tej formie. Podkreślił również, że z istoty gwarancji bankowej wynika,
iż stosunek zobowiązaniowy powstaje jedynie na linii bank-beneficjent (zamawiający). Odwołujący
stwierdził ponadto, że gwarancja bankowa z dnia 5 lutego 2015 r. została wystawiona na zlecenie
Lidera konsorcjum, a nie zlecenie wszystkich jego członków. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż na
wstępie gwarancji wskazano na skład członków konsorcjum. Wskazał również na przepis art. 81
ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.2012.1376 j.t. ze zm.), zgodnie z
którym wypłata świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta uzależniona jest jedynie od
spełnienia warunków zapłaty, a nie jakichkolwiek innych. Warunki zapłaty, od których będzie ona
uzależniona, zostały wskazane w pkt 1-4 akapitu drugiego treści gwarancji z dnia 5 lutego 2015 r.
Wbrew twierdzeniu Zamawiającego kwestia definicji Wykonawcy nie miała znaczenia dla ważności
zobowiązania banku, albowiem nie była warunkiem zapłaty.
Odwołujący wskazał również na cel składania wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i stwierdził, że skoro przedłożony przez niego dokument gwarancyjny
spełnia wymogi formalne zarówno określone przez Zamawiającego, jak i wynikające
z obowiązujących przepisów prawa, to nie można postawić tezy, iż wadium nie zostało wniesione
skutecznie, bowiem interes Zamawiającego jest właściwie zabezpieczony z uwagi na możliwość
skutecznej realizacji roszczeń z gwarancji. Zdaniem Odwołującego nie można pominąć także i tej
okoliczności, że w niniejszej sprawie sam gwarant, tj. Bank Powszechna Kasa Opieki S.A.
z siedzibą w Warszawie potwierdził w piśmie z dnia 9 lutego 2015 r., iż wystawiona przez niego
gwarancja jest w pełni ważna i skuteczna również w przypadku złożenia oferty cenowej (tj. oferty
pierwotnej, o której mowa w dokumencie gwarancji) przez wykonawcę w składzie
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie – lider konsorcjum;
Powszechny Zakład Ubezpieczeń z siedzibą w Warszawie – członek konsorcjum oraz
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie –
członek konsorcjum.
Odwołujący powołał się również na stanowisko Izby kwestionujące nadmierny formalizm
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszący się do zbyt rygorystycznego
stosowania przepisów Pzp, w tym wypadku w zakresie dotyczącym złożonej na zabezpieczenie
interesu Zamawiającego gwarancji bankowej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
przytaczając na uzasadnienie następującą argumentację.
W pierwszeństwie wskazał, że w dniu 9 lutego 2015 r. został przez Odwołującego
poinformowany o wypowiedzeniu pełnomocnictwa przez jednego z członków konsorcjum, a co za
tym idzie – o zmianie składu konsorcjum. W dniu 10 lutego 2015 r. Odwołujący złożył ofertę,
do której załączył Gwarancję, stanowiącą podstawę wykluczenia go z Postępowania.
Zamawiający przytoczył treść dokumentu gwarancji odnoszącą się do pojęć „Wykonawcy”
i „Oferty” oraz warunków jej realizacji i stwierdził, że materialnym warunkiem określonym
w Gwarancji, który aktualizuje zobowiązanie banku – gwaranta jest m. in. odmowa podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie (w rozumieniu
wynikającym z treści gwarancji) złożonej przez Wykonawcę (a więc – zgodnie z definicją
z dokumentu gwarancji – przez konsorcjum składającego się z czterech podmiotów).
Nieziszczenie się któregokolwiek z tak opisanych warunków wypłaty upoważniało gwaranta do
odmowy spełnienia świadczenia. Stwierdził również, że przedstawioną wykładnię treści Gwarancji
zdaje się potwierdzać także Odwołujący, który – po dokonanej po jego stronie zmianie
podmiotowej – uznał za zasadne wystąpienie do wystawcy gwarancji o potwierdzenie jej
skuteczności w zmienionych okolicznościach. Podkreślił także, że warunki wypłaty świadczenia
z gwarancji określane są wyłącznie przez wystawcę dokumentu, wobec czego istnieje konieczność
ścisłej ich wykładni oraz że nie ma, na gruncie przepisów Pzp, dokonywania
wyjaśnienia/uzupełnienia dokumentu gwarancji wadialnej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum Uniqa wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 4 marca 2015 r.
sformułowało dodatkowo wniosek o jego odrzucenie na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2
Pzp uzasadniając swoje stanowisko procesowe jak niżej.
W zakresie powołanej podstawy odrzucenia odwołania Konsorcjum Uniqa podało,
że w doktrynie oraz orzecznictwie przeważa stanowisko, że konsorcjum stanowi szczególny typ
spółki cywilnej, do którego stosuje się przepisy art. 860 i nast. K.c. Przyjmując, że odwołujące się
konsorcjum zostało zawarte na czas nieoznaczony, konsorcjant mógł ją wypowiedzieć na trzy
miesiące naprzód na koniec roku obrachunkowego (art. 869 k.c.}. Zakładając natomiast bardziej
prawdopodobny wariant, tj. że konsorcjum, które złożyło odwołanie, zostało zawiązane na okres
realizacji zamówienia publicznego, to w składzie konsorcjum nie można było dokonywać zmian
w okresie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego realizacji.
Przepisy prawa tylko w ściśle określonych wypadkach przyznają uprawnienie do wypowiedzenia
umowy na czas określony. Kwestie związane z możliwością rozwiązania konsorcjum w okresie
trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego realizacji można byłoby
ewentualnie uregulować w umowie konsorcjum (oczywiście z tym zastrzeżeniem, że można takie
postanowienie umowne wprowadzić i będzie ono skuteczne), Odwołujące się konsorcjum nie
przedstawiło jednakże umowy konsorcjum, z której wynikałoby uprawnienie do jej wypowiedzenie
na dowolnym etapie Postępowania. Chociaż Odwołujący nie miał obowiązku składać powyższego
dokumentu wraz z ofertą, to powinien taki dokument Zamawiającemu przedstawić, tym bardziej
wobec dokonywanych zmian podmiotowych w jego składzie, w szczególności w celu wykazania,
że zmiana podmiotowa w składzie konsorcjum w jakikolwiek sposób nie wpłynie na sposób
realizacji zamówienia publicznego. Konsorcjum Uniqa podkreśliło, że uzupełnienie umowy
konsorcjum w trakcie postępowania odwoławczego będzie nieskuteczne, ponieważ nie będzie
można ustalić, czy wspomniana umowa rzeczywiście została zawarta przed wszczęciem
procedury przetargowej, czy wyłącznie na potrzeby procedury odwoławczej. W powyższym
kontekście zwróciło uwagę, że wniosek dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony
przez czterech konsorcjantów. Przed złożeniem oferty jeden z nich wypowiedział pełnomocnictwa
i wycofał się z dalszego udziału w Postępowaniu. Ofertę jak i odwołanie złożyło tymczasem
konsorcjum składające się z trzech podmiotów. Zestawiając zaistniały stan faktyczny z powyższym
wywodem należy podnieść, że ofertę i odwołanie powinny złożyć wszystkie podmioty, które złożyły
wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Nawet w razie stosowania art. 869 K.c.
umowa konsorcjum dalej obowiązywała wszystkich czterech członków konsorcjum w momencie
składania odwołania. Odwołanie powinno zatem zostać złożone przez czterech członków
konsorcjum, albowiem po ich stronie nie występuje solidarność czynna, umożliwiająca każdemu
z członków konsorcjum samodzielne działanie w imieniu pozostałych (art. 369 w zw. z art. 367
K.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Na uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania Konsorcjum Uniqa podało, że obszernie
przytaczane w odwołaniu orzecznictwo Izby zapadło na tle odmiennych stanów faktycznych.
W przeważającej większości wyroki odnoszą się bowiem do przypadku, gdzie w treści gwarancji
wadialnej (bankowej bądź ubezpieczeniowej) nie zostali wymienieni wszyscy członkowie
konsorcjum, względnie wymieniono tylko lidera konsorcjum. Tymczasem, w stanie faktycznym
rozpoznawanej sprawy oceny wymaga sytuacja, w której oferta złożona została przez mniejszą niż
wymieniona w treści gwarancji liczbę podmiotów. Zdaniem Konsorcjum Uniqa w takiej sytuacji
nigdy nie dojdzie do ziszczenia przesłanek odpowiedzialności gwaranta.
Konsorcjum Uniqa stwierdziło następnie, że gwarancja wadialna powinna prawidłowo
wymienić podmiot zobowiązany, którego działania lub zaniechania skutkują możliwością jej
realizacji. O ile w przypadku wymienienia jako zobowiązanego jednego członka konsorcjum
gwarancja będzie prawidłowa (m.in. ze względu na solidarną odpowiedzialność konsorcjum,
wynikającą z art 864 K.c, oznaczającą, że działania lub zaniechania jednego członka konsorcjum
wpływają na działania lub zaniechania pozostałych członków konsorcjum), o tyle określenie jako
wykonawcy konsorcjum (specjalnego typu spółki cywilnej), które nie złożyło oferty, bezwzględnie
powoduje wadliwość gwarancji. W takiej sytuacji gwarant mógłby odmówić wypłaty środków
z gwarancji w powołaniu na to, że Wykonawca (składający się z czterech członków konsorcjum)
nie złożył Oferty. Nawet solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum nie konwaliduje
wadliwości gwarancji z racji błędnego określenia wykonawcy.
W ocenie Konsorcjum Uniqa za bezskuteczne uznać należy próby sanowania gwarancji
wadialnej przez składanie dodatkowego oświadczenia gwaranta. Gwarancja ma charakter
abstrakcyjny i z tego względu winna być interpretowana zgodnie z jej postanowieniami.
Gwarant składając dodatkowe oświadczenia i zapewnienia nie wpływa na rozszerzenie uprzednio
przyjętych zobowiązań. Zauważyć wypada ponadto, że oświadczenie banku PEKAO S.A. nie
zostało złożone wraz z ofertą, a dopiero wraz z odwołaniem, stąd też ten dokument w ogóle nie
powinien być brany pod uwagę. Podkreśliło, że w odniesieniu do spornej gwarancji obowiązuje
wyłączność literalnej wykładni jej postanowień. Niedopuszczalne jest zatem stosowanie
jakiegokolwiek innego rodzaju wykładni, w tym w szczególności wykładni celowościowej lub
systemowej do analizy sformułowań zawartych w gwarancji wadialnej.
Konsorcjum Uniqa wskazało dodatkowo, że rygorystyczne wymogi interpretacji gwarancji
wadialnej nie są celem samym w sobie, lecz zmierzają do zabezpieczenia interesów zamawiającego.
Nawet tak drobne omyłki w gwarancji wadialnej jak powołanie artykułu zamiast ustępu w przesłankach
wypłaty wadium skutkuje uznaniem jej za wadliwą. Wiarygodność i moc dowodowa tak ważnego dla
zamawiającego i całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentu,
sporządzonego w sposób wadliwy i nierzetelny, doznaje znacznego „osłabienia”. Z kolei całokształt
okoliczności związanych z przedmiotowym dokumentem wadialnym oznaczałby, że przyjęcie tego
dokumentu (przy jego ewentualnym uwzględnieniu przez Zamawiającego) stanowiłoby w istocie
przerzucenie na Zamawiającego niekorzystnych skutków z niego wypływających lub mogących wypłynąć,
godząc tym sam w cel, któremu ma służyć gwarancja ubezpieczeniowa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W tym względzie żadna wykładnia nie może tej tezy zmienić, a w konsekwencji
zmiana taka mogłaby być dokonana przez zmianę treści samego dokumentu. Zdaje się również zdawać
z tego sprawę odwołujące konsorcjum skoro uznało, iż konieczne jest złożenie dodatkowych
oświadczeń, które mają sanować błędy zawarte w tekście pierwotnym gwarancji.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Konsorcjum Uniqa,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Konsorcjum Uniqa (dalej również: „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku Przystępującego o odrzucenie
odwołania z uwagi na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony. W tym zakresie Przystępujący
– wychodząc z założenia o braku możliwości skutecznego wypowiedzenia umowy konsorcjum
przez jednego z jej sygnatariuszy – zarzucał brak tożsamości pomiędzy wykonawcami,
którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w negocjacjach, a podmiotami, które złożyły
ofertę i wniosły odwołanie. Należy mieć jednak na względzie, że zgodnie z przepisem art. 2 pkt 11
w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, wykonawcą jest m.in. podmiot, który złożył ofertę. Nie może ulegać
wątpliwości, że ofertę, której zabezpieczenie stanowiło podstawę podjęcia przez Zamawiającego
zaskarżonej odwołaniem czynności, złożyło odwołujące się konsorcjum. W konsekwencji
pomiędzy podmiotem wykluczonym z udziału w Postępowaniu, a podmiotem, który skorzystał ze
środka ochrony prawnej zachodziła tożsamość wyłączająca możliwość zastosowania przepisu
art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania ustalono, że stan faktyczny
przedstawiony w pismach procesowych stron i uczestnika postępowania odwoławczego jest
bezsporny. Nie ulega wątpliwości, że wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożony
został przez konsorcjum złożone z czterech ubezpieczycieli (Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A., Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., Towarzystwo Ubezpieczeń
i Reasekuracji „WARTA” S.A., Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Allianz Polska S.A.).
Zostało ono również zaproszone do złożenia oferty wstępnej, do negocjacji i wreszcie – do złożenia
oferty. W przededniu upływu termin składania ofert (9 lutego 2015 r.) doszło do wypowiedzenia
pełnomocnictwa przez jednego z członków konsorcjum (Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji
Allianz Polska S.A.), o czym lider konsorcjum (Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia
S.A.) poinformował Zamawiającego, stwierdzając że konsorcjum zamierza złożyć ofertę w składzie
pozostałych członków. Następnie, w dniu 10 lutego 2015 r. Odwołujący złożył ofertę załączając do
niej gwarancję bankową wystawioną na konsorcjum w pierwotnym składzie. W konsekwencji
Zamawiający wykluczył go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a jego ofertę
uznał za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
W powyższych okolicznościach Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że wadium pełni w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doniosłą rolę – stanowi finansowe zabezpieczenie interesów
zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia
oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywania rygorystycznie, ponieważ
zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się zamawiającego
w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą
domniemań. Nie wolno również zapominać, że z uwagi na fakt, iż wadium nie stanowi ani treści
oferty wykonawcy, ani dokumentu, o którym mowa w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2013.231) zamawiający jest pozbawiony zarówno możliwości wyjaśniania treści tego
dokumentu, czy to w oparciu o przepis art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 Pzp, jak i wzywania o jego
uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i wreszcie poprawiania w nim jakichkolwiek omyłek
w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp. Należy zatem przychylić się do stanowiska, że w praktyce
z samego dokumentu składanego w charakterze wadium musi jasno wynikać możliwość
zrealizowania celu, jakiemu służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a który zdefiniowany został powyżej.
Izba – analizując treść Gwarancji – doszła do wniosku, że nie zabezpieczała ona należycie
interesów Zamawiającego. Trzeba mieć bowiem na względzie, że efekt taki mógłby zostać
osiągnięty wyłącznie przez złożenie wadium przez podmiot, który został przez Zamawiającego
zweryfikowany na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach. Ad casum,
zdaniem składu orzekającego, nigdy nie mogłoby dojść do spełnienia warunków wypłaty
określonego w treści Gwarancji świadczenia, za czym przemawia argument, że w dokumencie tym
expressis verbis oznaczono wykonawcę, jako konsorcjum składające się z czterech podmiotów.
W konsekwencji nie mogłaby ziścić się przesłanka odpowiedzialności gwaranta, bowiem żadna
z okoliczności warunkujących wypłatę świadczenia na rzecz gwarantariusza nie byłaby udziałem
podmiotu określonego w Gwarancji mianem wykonawcy, jako że nie bierze on już udziału
w Postępowaniu i to nie z nim miałaby zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Podkreślić przy tym wypada, że – jak trafnie argumentował Przystępujący –
orzecznictwo przytoczone w treści odwołania nie było adekwatne do stanu faktycznego
w rozpoznawanej sprawie.
Przedstawionego powyżej zapatrywania nie mogło zmienić, w ocenie składu orzekającego,
oświadczenie gwaranta z dnia 9 lutego 2015 r., przy pomocy którego Odwołujący dowodził
skuteczności wniesionego wadium pomimo dokonanej zmiany w składzie konsorcjum.
Abstrahując od możliwości faktycznego zapewnienia beneficjentowi gwarancji możliwości
zaspokojenia się na jego podstawie należy zauważyć, że treścią wspomnianego oświadczenia
gwarant dokonał w istocie modyfikacji Gwarancji polegającej na przyjęciu odpowiedzialności za
nowy podmiot – Odwołującego. Nie sposób inaczej tłumaczyć skutków omawianego oświadczenia,
ponieważ Odwołujący nie był wskazany w treści Gwarancji i nie występował o jej udzielenie.
W powyższym zakresie nie mniej istotna jest również okoliczność, że Zamawiający otrzymał
oświadczenie gwaranta już po upływie terminu składania ofert (12 lutego 2015 r.), wobec czego
nasuwają się dwa wnioski. Po pierwsze – w dacie upływu wspomnianego terminu,
stanowiącego nieprzekraczalny termin wniesienia wadium (argument z art. 45 ust. 3 Pzp),
Zamawiający – zestawiając treść oferty Odwołującego z treścią Gwarancji – nie mógł mieć
pewności, czy prawidłowo zabezpiecza jego interesy. Po drugie – jak trafnie zauważył
Zamawiający w treści zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania – po upływie
terminu składania ofert nie ma możliwości dokonywania jakichkolwiek modyfikacji w zakresie
złożonej gwarancji wadialnej. Stąd, w ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym jedynym
sposobem uchylenia się przez Odwołującego od konsekwencji w postaci wykluczenia go
z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą byłoby załączenie do oferty gwarancji bankowej
obejmującej zmieniony w dniu 9 lutego 2015 r. skład podmiotowy konsorcjum, ewentualnie –
wniesienie wadium w innej, przepisanej prawem, formie (por. przepis art. 45 ust. 6 Pzp).
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: …………………………………………….
Członkowie: …………………………………………….
…………………………………………….