Sygn. akt: KIO 375/15
WYROK
z dnia 12 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakład Usług
Leśnych M. B., Warnice 59, 74-311 Różańsko (lider), 2) P.H.U. Z. P., Kłosów 88, 74-505
Mieszkowice, 3) Usługi Leśne R. D., ul. Mareckiego 15, 74-400 Dębno, 4) Zakład Usług
Leśnych S.C. S. B., ul. Żeromskiego 12, 74-503 Moryń, 5) Usługi Leśne Budowlane-
Transportowe L. S., ul. Moryńska 7, 74-505 Mieszkowice, 6) Zakład Usług Leśnych K. Ł.,
Stare Łysogórski 77, 74-505 Mieszkowice, 7) Matimar S. L., Siekierki 16, 74-520 Cedynia,
8) Zakład Usług Leśnych J. K., Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Mieszkowice, ul. Moryńska 1, 74-505 Mieszkowice,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) G. M.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Jemioła” G. M., ul. Żeromskiego 19,
74-407 Boleszkowice (lider), 2) D. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „DOMIX” D. K., Osiecznica, ul. Konopnickiej 23, 66-600 Krosno Odrzańskie, K.
Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Olcha” K. Ł., ul. Dworzec 8/4, 89-
642 Rytel,
B. wykonawcę Zakład Usług Leśnych P. M., ul. Strażacka 17C, 66-015 Przylep
- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 737, 40 zł (trzy tysiące
siedemset trzydzieści siedem złotych czterdzieści groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego
oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 375/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Mieszkowice – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na „Wykonanie usług leśnych w Nadleśnictwie Myszkowice w
roku 2015” (znak sprawy: ZPB-2710/01/14).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 listopada 2014 r., pod nr 2014/S 216-382425.
W dniu 16 lutego 2015 r. Zamawiający powiadomił o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W dniu 26 lutego 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) ZUL M. B., Warnice 59, 74-311 Różańsko (lider), 2) P.H.U. Z. P.,
Kłosów 88, 74-505 Mieszkowice, 3) Usługi Leśne R. D., ul. Mareckiego 15, 74-100 Dębno, 4)
ZUL S.C. S. B., ul. Żeromskiego 12, 74-503 Moryń, 5) Usługi Leśne Budowlane-Transportowe
L. S., ul. Moryńska 7, 74-505 Mieszkowice, 6) ZUL K. Ł., Stare Łysogórski 77, 74-505
Mieszkowice, 7) Matimar S. L., Siekierki 16, 74-520 Cedynia, 8) ZUL J. K., Goszków 33/1, 74-
505 Mieszkowice (dalej: Odwołujący lub Konsorcjum MB) – wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności oceny oraz wyboru ofert najkorzystniejszych w
zakresie dotyczącym pakietów 4, 5, 8, 9, 11 oraz 13, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, który wyraża zasadę równego traktowania Wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez:
a) wprowadzenie do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postanowień
sprzecznych z prawem w zakresie w jakim uniemożliwiają Wykonawcom z
korzystania z usług referencyjnych świadczonych przez poszczególnych członków
Konsorcjum.
b) dokonanie stronniczej kwalifikacji referencji wyrażającej się w bezprawnym
uwzględnieniu przez Zamawiającego usług, które były świadczone przez Wyko-
nawców, którzy nie uczestniczą w przedmiotowym postępowaniu przetargowym,
prowadzonym przez Zamawiającego, w szczególności przez „Przedsiębiorstwo
Leśne B. K.”.
c) dokonanie bezpodstawnej odmowy kwalifikacji referencji członków Konsorcjum
MB, powodującej naruszenie reguły komplementarności Współkonsorcjantów.
2) art. 22 ust 1 PZP poprzez wprowadzenie postanowień SIWZ naruszających prawa
uczestników postępowania poprzez wprowadzenie kryteriów oceny doświadczenia
Wykonawców godzących w konstrukcję Konsorcjum przyjętą przez prawodawcę.
3) art. 91 ust. 1 PZP w związku z:
a) dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem obowiązujących
przepisów, pomimo, iż oferta Konsorcjum MB na pakiety 4, 5, 8, 9, 11, 13
obiektywnie była korzystniejsza od wybranej przez Zamawiającego.
b) dokonaniem przez Zamawiającego błędnej oceny referencji zgłoszonych przez
Wykonawców.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1) dokonanie ponownej oceny ofert złożonych przez wszystkich członków Konsorcjum MB
oraz pozostałych Wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że:
W sprawie dotyczącej przedmiotowego zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 26 stycznia 2015 r. uwzględniła odwołanie z dnia 1 stycznia 2015 r. wniesione
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) G. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Jemioła” G. M., ul. Żeromskiego
19, 74-407 Boleszkowice.
D. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „DOMDC” D. K., Osiecznica,
ul. Konopnickiej 23, 66*600 Krosno Odrzańskie.
K. Ł. ul. Dworzec 8/4 89-642 Rytel [zwanych dalej: „Konsorcjum GM”],
oraz
2) P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M.,
ul. Strażacka 17C, 66-015 Przylep [zwany dalej: „ZUL-PM”].
Odwołujący wskazał, że w rozstrzygnięciu z dnia 26 stycznia 2015 r. KIO orzekła:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach dotyczących pakietów
4, 5, 6, 8, 9, 11, 13 zamówienia, dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszych
z nich przez Zamawiającego w tym w zakresie oraz unieważnienie czynności wykluczenia
członków Konsorcjum GM i ZUL-PM ubiegających się o udzielenie zamówienia. W
konsekwencji Zamawiający przystąpił do wykonania wskazanych rozstrzygnięć poprzez
dokonanie ponownej oceny ofert uprzednio złożonych przez Wykonawców, w tym ZUL-PM. W
rezultacie dnia 16 lutego 2015 r. Zamawiający powiadomił o ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty na zamówienia częściowe - pakiety 4, 5, 6, 8, 9, 11, 13.
Zgodnie z rozstrzygnięciem z dnia 16 lutego 2015 r. w oparciu o SIWZ Zamawiający
dokonał oceny oraz wyboru ofert w następujący sposób:
1) najkorzystniejszą ofertę na pakiet 8 złożył Wykonawca ZUL-PM otrzymując 100,00 pkt
w tym: a) za cenę 90,00 pkt (wynoszącą - 624.061,97 zł), b) za doświadczenie
wykonawcy 10,00 pkt.
Oferta Konsorcjum MB otrzymała 88,38 pkt w tym: a) za cenę 88,38 pkt (wynoszącą -
635.531,85 zł), b) za doświadczenie wykonawcy 0,00 pkt.
2) Najkorzystniejszą ofertę na pakiet 9 złożył Wykonawca ŻUL-PM otrzymując 92,10 pkt
w tym: a) za cenę 87,10 (wynoszącą - 855.709,82 zł), b) za doświadczenie wykonawcy
5,00 pkt.
Oferta Konsorcjum MB otrzymała 90,00 pkt w tym: a) za cenę 90,00 pkt (wynoszącą-
828.147.94 zł), b) za doświadczenie wykonawcy 0,00 pkt.
3) Najkorzystniejszą ofertę na pakiet 11 złożył Wykonawca ZUL-PM otrzymując 100,00
pkt w tym a) za cenę 90,00 pkt (wynoszącą- 612.326,58 zł), b) za doświadczenie
wykonawcy 10,00 pkt.
Oferta Konsorcjum MB otrzymała 94,52 pkt w tym: a) za cenę 89,52 pkt (wynoszącą -
615.626,43 zł), b) za doświadczenie wykonawcy 5,00 pkt,
4) Najkorzystniejszą ofertę na pakiet 13 złożył Wykonawca ZUL-PM otrzymując 97,50 pkt
w tym: a) za cenę 87,50 pkt (wynoszącą - 560.328,35 zł), b) za doświadczenie
wykonawcy 10,00 pkt.
Oferta Konsorcjum MB otrzymała 90,00 pkt w tym: a) za cenę 90,00 pkt (wynoszącą-
544,754,14 zł), b) za doświadczenie wykonawcy 0,00 pkt.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprzez zastosowanie art. 18.6 SIWZ oraz
dokonanie stronniczej kwalifikacji referencji na niekorzyść Konsorcjum MB naruszył art. 91 ust.
1 PZP dokonując pominięcia ofert korzystniejszych cenowo a wybierając oferty droższe.
Przedmiotowa ocena ofert na podstawie przyjętych w SIWZ kryteriów ich oceny stanowi
naruszenie przedmiotowej regulacji bowiem godzi w interes finansów publicznych (wyrok SA
w Katowicach z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt I ACa 216/13).
Odwołujący wskazał, że szczególnie rażącym naruszeniem dokonanym
rozstrzygnięciem z dnia 16 lutego 2015 r. jest kwalifikacja doświadczenia Wykonawcy na
pakiet 4 zamówienia. Zamawiający dokonał niezgodnej z prawem kwalifikacji usług
referencyjnych na rzecz członka Konsorcjum GM. Zgodnie z wykazem usług referencyjnych
na rozpatrywaną część zamówienia Lider Konsorcjum GM dokonał zaksięgowania usług w
wysokości 741.561.01 zł wykonywanych na rzecz Nadleśnictwa Cybinka w 2013 r. przez
„DOMIX” Dominik Kurowiak.
Zgodnie natomiast z poświadczeniem wystawionym przez Nadleśnictwo Cybinka z
dnia 21.11.2014 r. usługi leśne świadczone w 2013 r. zostały wykonywane łącznie przez
Konsorcjum firm: 1) „DOMIX” D. K. oraz 2) „Przedsiębiorstwo Leśne B. K.”. Jedynie usługi za
rok 2014, w tym zakresie były świadczone samodzielnie przez firmę „DOMIX” D. K. . Natomiast
część usług świadczonych na rzecz tegoż Nadleśnictwa, została wykonana przez inny
podmiot niż Konsorcjant „DOMIX” D. K. . Lider Konsorcjum GM był uprawniony do posłużenia
się świadczonymi usługami przez pozostałych Konsorcjantów, których wykonywanie na rzecz
innych Zamawiających, zostało w przedmiotowym postępowaniu wykazane.
Odwołujący wskazał następnie, że zgodne z prawem było posłużenie się referencjami
świadczonymi przez: 1) firmę „Jemioła” G. M., 2) firmę „DOMIX D. K., 3) K. Ł. . Jedynie
wymienione podmioty ubiegają się bowiem o udzielenie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu w ramach powołanego Konsorcjum GM.
Należy zauważyć, że w zakresie w jakim Lider Konsorcjum GM – G. M. posłużyła się
doświadczeniem firmy „Przedsiębiorstwo Leśne B. K.” w wykazie usług z dnia 17.11.2014 r.
było nieuprawnione, bowiem podmiot ten nie jest związany, w ramach rozpatrywanego
postępowania przetargowego, z członkami Konsorcjum GM. Bez znaczenia w tym względzie
pozostaje fakt, że przedsiębiorstwo to świadczyło usługi przy realizacji zamówienia w 2013 r.
na rzecz Nadleśnictwa Cybinka. Możliwość powołania się w postępowaniu przetargowym
przez Nadleśnictwo Mieszkowice na całkowitą wartość brutto usług wykonywanych w latach
2013 i 2014 na rzecz Nadleśnictwa Cybinka byłoby możliwe gdyby „Przedsiębiorstwo Leśne
B. K.” należało do Konsorcjum GM w ramach przedmiotowego postępowania.
Podkreślenia wymaga fakt, iż zakwalifikowanie usług referencyjnych „Przedsiębiorstwa
Leśnego B. K.” na pakiet 4 tym bardziej nie byłoby możliwe w przypadku występowania
przezeń w roli podwykonawcy przedsiębiorstwa „DOMIX” D. K. czy też udzielającego zasobów
w rozumieniu art. 26 ust. 2b PZP w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Cybinka.
Wówczas nawet w ramach postępowania przetargowego z 2013 r. firma „DOMIX” D. K. nie
mogłaby korzystać z usług referencyjnych wykonanych przez firmę prowadzoną przez B. K. .
Przesądzałby o tym fakt, iż podmioty te nie występowałyby wówczas jako „wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia" w rozumieniu art. 21 ust. 1 PZP. Nie
znalazłaby zastosowania wówczas reguła komplementamości współwykonawców tworzących
Konsorcjum. W takim wypadku podmioty te nie mogłyby być traktowane przez Zamawiającego
(Nadleśnictwo Cybinka) jako Jeden podmiot” w zakresie praw i obowiązków wobec
Zamawiającego. Niedopuszczalne byłoby wówczas rozpatrywanie łączne spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 PZP w zakresie
dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osobowego, a
także sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przyjęcie możliwości posłużenia się usługami przez
świadczonymi przez „Przedsiębiorstwo Leśne B. K.” przez Lidera Konsorcjum GM.
Przyjęcie możliwości posłużenia się usługami przez świadczonymi przez
„Przedsiębiorstwo Leśne B. K.” przez Lidera Konsorcjum GM w postępowaniu, w którym
podmiot ten nie uczestniczy jest niedopuszczalne, stanowi bowiem nadużycie reguły
komplementamości członków konsorcjum ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Rozpatrywany przypadek podpada pod stanowisko KIO wyrażone m.in. w wyroku z dnia 28
lipca 2011 r. 1535/11, zgodnie, z którym: „Nie można uznać, że w świetle Dyrektywy w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
istnieje obowiązek niczym nie ograniczonego, oderwanego od okoliczności konkretnego
przypadku, dopuszczenia powołania się na zdolność innego podmiotu, bez uwzględnienia, czy
przekazanie dysponowania zdolnością ekonomiczną jest w danym przypadku realne i będzie
w praktyce możliwe. Przyjęcie takiej interpretacji prowadziłoby do ukształtowania w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki
dopuszczającej
fikcję w wykazywaniu spełnienia warunków udziału, dając możliwość udziału w postępowaniu
takim wykonawców, którzy nie spełniają wymogów zamawiającego i nie uzyskali realnego
wsparcia od podmiotu trzeciego jedynie składają należący do tego podmiotu dokument oraz
oświadczenie, o którym nie wiadomo jaki w praktyce mogłoby zostać zrealizowane”. Istota
przedmiotowego naruszenia sprowadza się do bezprawnego powiększenia potencjału
wykonawców wspólnie ubiegających się o wygranie przetargu, poprzez podanie jako swoje,
właściwości (doświadczenia) podmiotów nie wchodzących w skład Konsorcjum (S. Babiarz, S.
Czarnik „Prawo Zamówień publicznych” Komentarz 2013 r. Lexis.pl, art. 23 PZP, t. 3.). Należy
zauważyć, że sam Zamawiający expressis verbis wyłączył możliwość posłużenia się usługami
referencyjnymi podmiotów nie uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym w art. 18.6 ppkt 2 SIWZ stanowiąc, iż: „Zamawiający będzie uwzględniał tylko
usługi świadczone przez Wykonawcę. W tym kryterium nie będzie uwzględnione
doświadczenie podmiotów, które nie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (...) ”.
Odwołujący podkreślił następnie, że zaliczenie usług referencyjnych na pakiet nr 4 w
postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Nadleśnictwo Mieszkowice spowodowało
przesunięcie Lidera - Konsorcjum G. M. z II do III progu punktowego, o którym mowa w art.
18.6 ppkt 2 SIWZ. Zgodnie z wykazem usług stanowiącym załącznik nr 4 Konsorcjum — Lider
G. M. wskazała usługi referencyjne na pakiet 4 opiewające łącznie na kwotę 3.112.375,54 zł
w tym 741.561,01 zł za usługi świadczone w 2013 r. na rzecz Nadleśnictwa Cybinka. Przy
założeniu, że konsorcjanci „DOMIX” D. K. oraz „Przedsiębiorstwo Leśne B. K.” podzielili się
realizacją zamówienia z 2013 r. po połowie, to DOMIX D. K. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Nadleśnictwo Mysłowice mógł przedstawić do
zaksięgowania kwotę usług brutto 370.780,05 zł a nie 741.561,01 zł. Wówczas usługi na kwotę
2.741.159,49 zł dawałyby konsorcjum GM jedynie 5 pkt za doświadczenie wykonawcy.
Następstwem tej operacji było przyznanie zgodnie z wykazem punktacji, dodatkowych
5 punktów za doświadczenie Wykonawcy, w istocie nienależnych. Ponadto jako, że zgodnie z
powiadomieniem z dnia 16.02.2015 r. Liderowi Konsorcjum M. B. przyznano za pakiet 4
łącznie 90,00 pkt a Konsorcjantowi G. M. 92,80 pkt, wywołała ona wybór oferty, która nie była
najkorzystniejsza dla Zamawiającego. Gdyby Zamawiający dokonał oceny usług
referencyjnych bez zaliczania usług „Przedsiębiorstwa Leśnego B. K.” na pakiet 4 przyznałby
łącznie 87,80 pkt Liderowi Konsorcjum GM, co przesądziłoby o wyborze oferty Lidera
Konsorcjum MB na pakiet 4. W konsekwencji uznać należy, że wybór oferty Lidera Konsorcjum
GM został dokonany z naruszeniem art 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 PZP.
Odwołujący wskazał następnie, że reguła komplementarności dotyczy jedynie
Konsorcjantów ubiegających się wspólnie o realizację konkretnego zamówienia, a nie
podmiotów, których kiedykolwiek wcześniej łączyło porozumienie wynikające z umowy
konsorcjum. Nie występuje on jedynie po stronie uprawnień członków konsorcjum. Po stronie
obowiązków jej przejawem jest solidarna odpowiedzialność wszystkich podmiotów
ubiegających się o konkretne zamówienie za wykonanie robót, bądź usług będących
przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 141 PZP odpowiedzialność ta rozciąga się także na
udzielenie zabezpieczenia. Przedmiotowa regulacja chroni zamawiającego bowiem „zwiększa
prawdopodobieństwo należytego zaspokojenia jego interesów w postaci wykonania umowy
lub - w razie jej niewykonania lub nienależytego wykonania - w postaci odszkodowania za
powstałą szkodą” (S. Babiarz, S. Czarnik „Prawo Zamówień publicznych” Komentarz 2013 r.
Lexis.pl, art. 141 PZP, t. 9.). Wynika to z konstrukcji odpowiedzialności solidarnej przyjętej
przez prawodawcę w art. 366 KC. Funkcjonalny charakter art. 141 PZP przesądza o jego
bezwzględnie obowiązującym charakterze (Tak, również S. Babiarz, S. Czarnik „Prawo
Zamówień publicznych” Komentarz 2013 r. Lexis.pl, art. 141 PZP, t. 9 i 10 podnosząc, że
ewentualne zasady rozliczeń pomiędzy Wykonawcami z tytułu odpowiedzialności wobec
Zamawiającego nie wywierają wpływu na uprawnienia Zamawiającego wynikające z
odpowiedzialności solidarnej Konsorcjantów). Przyjąć należy, że regulacja ta ma charakter
normy lex specjalis w stosunku do art. 366. Wykonawcy w rozumieniu art. 23 ust. 1 PZP nie
mogą zgodnym oświadczeniem woli, w szczególności wyrażonym w umowie konsorcjum
wyłączyć ani zmodyfikować odpowiedzialności solidarnej wobec Zamawiającego. Tak długo
jak Wykonawców łączy stosunek zobowiązaniowy z Zamawiającym powstały na podstawie
umowy zawartej w trybie przetargowym, tak długo reguła solidarnej odpowiedzialności obciąża
Wykonawców i to niezależnie od lub wbrew ich woli. Ewentualna umowa konsorcjum
wprowadzająca regułę odpowiedzialności indywidualnej nie wywiera wpływu na solidarny
charakter odpowiedzialności wobec Zamawiającego, ani na jego uprawnienia wobec
Wykonawców. Należy zauważyć, że Zawarcie porozumienia konsorcjalnego nie powoduje
powstania nowego podmiotu, który realizowałby swoje prawa i obowiązki wobec
Zamawiającego. Dlatego też z mocy art. 141 PZP w aspekcie odpowiedzialności wszyscy
członkowie konsorcjum traktowani są jako jeden podmiot. Podkreślenia wymaga, że reguła
odpowiedzialności solidarnej na gruncie PZP jest rozumiana szeroko i dotyczy
odpowiedzialności z jakiegokolwiek tytułu związanego z postępowaniem (np. obowiązek
wniesienia wadium) jak i udzielonym już zamówieniem (np. odpowiedzialność za nienależyte
wykonanie zobowiązania, korzystanie ze środków ochrony prawnej).
Powracając do strony uprawnień wynikających reguły komplementarności a contrario
należy stwierdzić, iż skoro od strony obowiązków prawodawca traktuje Konsorcjantów jako
jeden podmiot to przyjąć należy, iż również w zakresie uprawnień Wykonawcy powinni być tak
traktowani. W szczególności w zakresie badania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Takie też stanowisko wyraziła KIO w uchwale z dnia 13 maja 2011 r. KIO/KU
41/11 stwierdzając, iż: „Konsorcjum biorące udział w postępowaniu, co do zasady winno być
traktowane - w odniesieniu do warunków, o których mowa w ort. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy -
Prawo zamówień publicznych – jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem w
zakresie 1) technicznym, 2) kadrowym, 3) wiedzy i doświadczenia oraz 4) sytuacji
ekonomicznej i finansowej, na który składa się potencjał poszczególnych członków
konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólne
ubieganie się o udzielenie zamówienia, a interpretacja przeciwna podważałaby ratio legis art.
23 ustawy PZP." Nie jest zatem konieczne aby każdy z poszczególnych członków konsorcjum
spełniał zupełnie, wszelkie warunki udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22 ust. 1 PZP.
Reguła komplementarności w świetle SIWZ została poszanowana przez Zamawiającego
jedynie w zakresie dotyczącym: 1) „dysponowania osobą legitymującą się specjalistycznym
wykształceniem leśnym w postaci - ukończonych studiów wyższych o kierunku leśnictwo,
wykształceniem średnim o kierunku leśnictwo, studium zawodowym świadczenia usług na
rzecz leśnictwa ” oraz 2) dysponowania harwesterem. W świetle całokształtu postanowień
SIWZ jedynie w tych dwóch przypadkach nie jest wymagane aby każdy Wykonawca z osobna
spełniał warunki udziału w postępowaniu przetargowym w rozumieniu art. 22 ust 1 PZP. Takie
ukształtowanie postanowień SIWZ jest wadliwe i musi spotkać się z zarzutem niezgodności z
regulacjami PZP, z którymi muszą być zgodne pod rygorem nieważności. W wypadkach takich
w miejsce postanowień SIWZ dotkniętych nieważnością zastosowanie znajdują regulacje PZP.
W rozpatrywanym stanie faktycznym postanowienie art. 18.6 ppkt SIWZ w zakresie w
jakim wyłącza możliwość powołania się łącznie na usługi referencyjne świadczone przez
wszystkich członków Konsorcjum w ofercie na dany pakiet jest niezgodne z art. 22 ust. 1 pkt
2, ust. 5 w zw. z art. 23 ust. 1, art. 141 Pzp. Nie ulega wątpliwości, że art. 21 Pzp pomimo
niedookreślonego charakteru art. 22 ust 1 pkt 1-3 Pzp (S. Babiarz, S. Czarnik „Prawo
Zamówień publicznych” Komentarz 2013 r. Lexis.pl, art. 22 PZP, t. 3.) jest przepisem
bezwzględnie obowiązującym. Na Zamawiającym ciąży obowiązek doprecyzowania
warunków stawianych Wykonawcom rywalizującym w postępowaniu przetargowym.
Realizacja tego obowiązku nie może jednakże prowadzić do ograniczania praw
przysługującym Wykonawcom wynikających z przepisów również o charakterze ius cogens.
W szczególności praw wynikających z reguły wzajemnej komplementarności praw i
obowiązków członków konsorcjum, którą wyraża art. 23 ust. 4 w zw. z art. 141 Pzp.
Podkreślenia wymaga, że możliwość łącznego powołania na usługi referencyjne przez
Wykonawców w rozumieniu art. 23 ust. 1 PZP jest cechą konstrukcyjną łączącego ich
porozumienia konsorcjum, podobnie jak cechą taką jest odpowiedzialność solidarna wobec
Zamawiającego zarówno za wykonanie umowy jak i wniesienie zabezpieczenia jej wykonania.
Pomimo, iż regulacje Pzp skonstruowane są w oparciu o administracyjno-prawną metodę
regulacji, to stosunek prawny powstały w wyniku zawarcia umowy przez Zamawiającego z
Wykonawcą (Konsorcjum) jest stosunkiem cywilnym, zakładającym równorzędność stron
kontraktu. Natomiast w toku postępowania przetargowego jak i jego przygotowania
Zamawiający związany jest normami bezwzględnie obowiązującymi w szczególności art. 7 ust
1, traktującym o równorzędności Wykonawców jak i uczciwej konkurencji. Symptomatyczne w
rozpatrywanym stanie faktycznym jest to, że Zamawiający kwalifikuje usługi referencyjne na
rzecz jednego z Konsorcjów, świadczone przez podmiot, który nie wchodzi w jego skład ani
nie uczestniczy w postępowaniu (niejako dokonując „rozszerzającej wykładni” reguły
komplementarności Wykonawców) i to wbrew postanowieniom SIWZ, które sam ustanowił (art.
7.5 SIWZ), a jednocześnie odmawia drugiemu Konsorcjum prawa do łącznej kwalifikacji usług
referencyjnych na poszczególne pakiety zamówienia (niejako dokonując „zawężającej
wykładni” reguły komplementarności Wykonawców). W świetle powyższego ewidentnym jest,
że Zamawiający dokonał samowolnej kwalifikacji referencji w zakresie dotyczącym
doświadczenia Wykonawców.
Prawo Konsorcjantów w zakresie łącznego powołania usług referencyjnych nie mogą
być naruszane przez Zamawiającego, podobnie jak prawa Zamawiającego wynikające
odpowiedzialności solidarnej nie mogą być naruszane przez Wykonawców. Zauważyć należy,
że na gruncie obowiązujących przepisów PZP nie ma regulacji zakazujących możliwości
łącznego powołania się na usługi referencyjne. Przeciwnie art. 23 PZP skłonił KIO do
rozumienia art. 22 ust. pkt 2-4 jako katalog podmiotowych warunków udziału w postępowaniu,
którym uczynienie zadość przez Konsorcjantów może nastąpić łącznie zwłaszcza w zakresie
wiedzy i doświadczenia. KIO w uchwale z dnia 13 maja 2011 r. nakazuje traktować
Wykonawców zrzeszonych w konsorcjum jako jeden podmiot podkreślając, że przeciwne
rozumienie porozumienia wykonawców godziłoby w samą istotę (naturę) porozumienia
konsorcjalnego: „tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających
wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia (...) Zamawiający przy tym nie ma możliwości
wyłączenia uprawnień przysługujących Konsorcjantom postanowieniami SIWZ.
Postanowienia te mają jedynie charakter „uszczegóławiający” a nie „szczególny” w stosunku
do art. 22 ust. 1. PZP, nie są bowiem normami prawnymi. Modyfikacje w tym zakresie mogą
wynikać jedynie z przepisów szczególnych rangi ustawowej, ich dokonywanie przeciw normą
bezwzględnie obowiązującym stanowi obrazę prawa. Bez znaczenia przy tym pozostaje dla
praw Wykonawców, fakt nieskorzystania z trybu postępowania wyjaśniającego zgodnie z art.
38 Pzp. Regulacja ta nie przewiduje jakichkolwiek sankcji za nie podniesienie zarzutów wobec
postanowień SIWZ.
Koncepcje pojawiające się w orzecznictwie KIO uznające możliwość swobodnego
kształtowania warunków udziału w postępowaniu należy traktować z głęboką rezerwą z uwagi
na możliwość naruszania praw uczestników postępowania oraz naruszanie norm
bezwzględnie obowiązujących przyznających prawa uczestnikom postępowania
przetargowego. Nie ulega w orzecznictwie wątpliwości, że postanowienia SIWZ nie mogą być
niezgodne z normami bezwzględnymi PZP. W konsekwencji postanowienia 7.5 oraz 18.6 ppkt
2 nie mogły stanowić dla KIO podstawy rozstrzygnięcia.
Wobec powyższego trudno zgodzić się z zarzutem posłużenia się przez Konsorcjum
MB tymi samymi usługami wyrażonymi w wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2014 r. w niniejszej
sprawie (Wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2015 r. sygn. Akt KIO 4/15, 5/15). Poszczególni
Wykonawcy jako członkowie Konsorcjum mieli prawo do komplementarnego posłużenia się
referencjami przysługującymi wszystkim pozostałym członkom. Prawo to przysługuje
Konsorcjantom do sumy poświadczonych usług referencyjnych wynoszącej 17.796.133,54 zł
dla Konsorcjum MB. Z tego powodu bezzasadne było wezwanie Zamawiającego z dnia 27
listopada 2014 r. dotyczące złożenia wyjaśnień przez Lidera Konsorcjum MB. Istotnie, jak
podniesiono w wyroku z dnia 26 stycznia 2015 r. początkowy sposób kwalifikacji usług
referencyjnych nie był zgodny z postanowieniami SIWZ. Jednakże dla oceny skuteczności
złożonej oferty w postępowaniu przetargowym miarodajne jest jej zgodność z prawem, a nie z
postanowieniami SIWZ. Postanowienia SIWZ jak wykazano, były z prawem niezgodne z uwagi
na naruszenie reguły komplementarności wynikającej z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 1 oraz
art. 141 Pzp, które jako normy bezwzględnie obowiązujące przesądzają o ich nieważności. W
konsekwencji postanowienia art 7.5 oraz 18.6 ppkt 2 SIWZ uznać należy za niewiążące
zarówno dla Wykonawców jak i Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że zaznaczenia wymaga, że postanowienia SIWZ formułujące
warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust.
1 pkt 2 PZP) mają jedynie na celu zbadanie czy Wykonawca będzie zdolny do wykonania
umowy. Postanowienia w tym przedmiocie powinny być dostosowane do rodzaju oraz
wielkości przedmiotu zamówienia. W żadnym wypadku, niezależnie od przyjętej linii
orzeczniczej, nie można uznać kompetencji Zamawiającego do naruszania praw
Wykonawców poprzez samowolne kształtowanie ich treści. Słusznie Lider Konsorcjum MB w
piśmie z dnia 27 stycznia 2015 r. podnosił, iż każdy członek Konsorcjum miał prawo posłużenia
się usługami referencyjnymi na wartość 17.948.310,07 zł brutto stanowiącymi sumę wartości
usług referencyjnych świadczonych przez wszystkich członków za lata 2012-2014.
Zamawiający przy ponownej ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty winien w wykonaniu
wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2015 r. dokonać kwalifikacji usług na doświadczenie z
zachowaniem praw wynikających z reguły komplementarności niezależnie od postanowień art.
7.5 oraz 18.6 ppkt 2 SIWZ. Jako, że nie są one zgodne z art. 22 ust. 1 Pzp Zamawiający miał
prawo a wręcz obowiązek weryfikacji wadliwie dokonanej czynności. Nie ma znaczenia fakt,
iż postanowienia SIWZ nie były skarżone uprzednio przez Konsorcjum MB. Zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 30 października 2012 r.: "W toku ponownej oceny ofert Zamawiający
zobowiązany jest ocenić oferty od początku z uwzględnieniem wszystkich okoliczności,
również tych, których zarzuty w odwołaniu nie obejmowały”.
Odwołujący podkreślił końcowo, że gdyby Zamawiający dokonał oceny wszystkich ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu z zachowaniem praw Konsorcjantów oraz bez
nadużycia reguły komplementarności nie dopuściłby się naruszenia art. 7 ust. 1 PZP.
Wówczas bowiem referencje ocenione zostałyby z zachowaniem równego traktowania
uczestników postępowania przetargowego oraz nie miałoby miejsca stronnicze ich
traktowanie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości,
obciążenie Odwołującego kosztami postępowania oraz dopuszczenie dowodu z akt sprawy
KIO 4/15, KIO 5/15. Zamawiający wskazał, że brak jest podstaw do dokonania ponownej oceny
ofert w zakresie złożonego odwołania do pakietów o nr 4, 5, 8, 9, 11 i 13 i dokonania wyboru
ofert najkorzystniejszych odmiennie niż rozstrzygnięto w ogłoszeniu Zamawiającego z dnia 16
lutego 2015 r. Zaprzeczono naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający dokonał
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem zasady
równego traktowania wykonawców, gdyż:
1) SIWZ nie zawiera postanowień sprzecznych z prawem, gdyż w postępowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 4/15, KIO 5/15, SIWZ podlegała szczegółowej ocenie.
Izba nie stwierdziła naruszenia prawa ani w zapisach warunków udziału w
postępowaniu, tj. w zapisach pkt 7.5 SIWZ, ani kryteriach oceny ofert zawartych w pkt
18.6 ppkt 2 SIWZ,
2) Zamawiający dokonał prawidłowej oceny referencji przedłożonych przez
Odwołującego, jak i innych Wykonawców wraz z ich ofertami złożonymi na pakiety nr
4, 5, 8, 9, 11 i 13, albowiem przy ponownej ocenie kierował się tylko i wyłącznie
wskazówkami KIO zawartymi w rozstrzygnięciach o sygn. akt KIO 4/15, KIO 5/15. Stąd
zarzut bezprawności w tej sytuacji wydaje się całkowicie chybiony i pozbawiony logiki,
3) zachodziły podstawy do odmowy kwalifikacji referencji przedłożonych przez
Odwołującego w pakietach nr 4, 5, 8, 9, 11 i 13, albowiem w przypadku kryterium oceny
ofert w postaci doświadczenia wykonawcy, skutek posłużenia się daną usługą
chociażby dwukrotnie został określony w pkt 18.6 ppkt 2 SIWZ – i wobec tego usługa
nie powinna być brana pod uwagę w żadnej części zamówienia, na którą została
wskazana,
4) brak podstaw do przyjęcia naruszenia art. 22 ust. 1 Pzp i godzenie postanowieniami
zawartymi w SIWZ w konstrukcję konsorcjum przyjętą przez ustawodawcę poprzez to,
że oprócz kryterium oceny ofert w postaci „ceny” Zamawiający wprowadził
„doświadczenie wykonawcy”,
5) brak podstaw do przyjęcia naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp bowiem:
a. wyboru najkorzystniejszych ofert w pakietach nr 4, 5, 8, 9, 11 i 13 dokonano z
poszanowaniem prawa, jak i zapisów SIWZ, podobnie zresztą jak w pakiecie nr 6,
gdzie wygrał Odwołujący,
b. Zamawiający dokonał prawidłowej oceny referencji kierując się postanowieniami
pkt 18.6 SIWZ.
W uzasadnieniu stanowiska Zamawiający wskazał na rozstrzygnięcie zapadłe w
sprawie KIO 4/15, KIO 5/15. Podkreślono, że Zamawiający wykonał czynności zgodnie z
wyrokiem, co wynika z protokołu z posiedzenia komisji Zamawiającego z dnia 13 lutego 2015
r. Zgodnie z ogłoszeniem o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty okazało się, że
najkorzystniejszą ofertą w pakietach nr 4 i 5 jest oferta Konsorcjum-lider G. M., w pakiecie nr
6 oferta Odwołującego, a w pakietach nr 8, 9, 11 i 13 oferta ZUL P. M. . W ogłoszeniu
Zamawiający podał streszczenie oceny i porównania złożonych ofert. Zgodnie z zapisami
SIWZ pkt 18.5 Zamawiający przyjął dwa kryteria oceny ofert, a mianowicie cenę z wagą 90%
oraz doświadczenie wykonawcy z wagą 10%. Zamawiający szczegółowo też określił, w jaki
sposób będzie oceniał złożone oferty oraz to, że ocena ofert zostanie dokonania oddzielnie
dla każdej części zamówienia. Wskazując także na art. 91 ust. 2 Pzp, Zamawiający podniósł,
że zarzut Odwołującego odnoszący się do naruszenia art. 22 ust. 1 Pzp jest chybiony
albowiem czym innym jest ustalenie warunków udziału w postępowaniu, a zupełnie czym
innym ocena wyboru ofert w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert wynikających z art. 91
ust. 2 i 2a ustawy Pzp.
Podkreślono następnie, że zarzuty zawarte w odwołaniu w pkt 1 lit. a i b są wzajemnie
sprzeczne i wykluczają się. Jedynie z tak ogólnie postawionego zarzutu w lit. a można
domyślać się, iż chodzi o to, że jeżeli wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum wykazali te
same usługi na więcej niż jeden pakiet, a taka sytuacji miała właśnie miejsce przy ocenie
wyboru najkorzystniejszych ofert na pakiety nr 4, 5, 8, 9, 11 i 13 w przypadku Odwołującego,
gdzie zgodnie z zapisem pkt 18.6 SIWZ – Zamawiający nie wziął pod uwagę tej usługi lub
usług przy ocenie oferty wykonawców w żadnym z pakietów.
Natomiast, jeśli chodzi o zarzut zawarty w pkt 1 lit. b odwołania, to należy stwierdzić,
że D. K. wchodzący w skład konsorcjum firm wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – lider G. M. wykazał referencje dot. usług, które wykonywał w ramach
konsorcjum firm z Przedsiębiorstwem Leśnym B. K. . Zgodnie z interpretacją KIO zawartą w
wyroku KIO 4/15, KIO 5/15, każdy z wykonawców uczestniczących w wykonywaniu usług w
ramach konsorcjum może korzystać z tak zdobytego doświadczenia w 100%, jeżeli jednak
doszłoby do posłużenia się tym samym doświadczeniem przez tych wykonawców w ramach
niniejszego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, to skutek będzie zgodny z
zasadą ustaloną w pkt 18.6 SIWZ. Zatem o ile posłużenie się doświadczeniem zdobytym w
ramach konsorcjum firm będzie de facto możliwe i dopuszczalne czego Zamawiający nie
kwestionował, to skutek oceny będzie w razie powtórzenia się tych samych usług zgodny z
zasadą przyjętą przez Zamawiającego w pkt 18.6 SIWZ.
Zamawiający wskazał również, że opis dotyczący oceny punktowej zawarty w pkt 18.6
ppkt 2 SIWZ – Zamawiający będzie uwzględniał tylko usługi wykonane przez wykonawcę. W
tym kryterium nie będzie uwzględnione doświadczenie podmiotów, które nie będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia, a których doświadczenie, celem spełniania warunków
udziału w postępowaniu, przedstawił wykonawca zgodnie z art. 26 ust. 2B Pzp – odnosi się do
innej sytuacji, aniżeli zarzuca Odwołujący.
Zamawiający przytoczył brzmienie art. 26 ust. 2b Pzp oraz podniósł, że D. K. posiadał
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu niezależne od
doświadczenie wykonawcy B. K., który jako wykonawca wraz z D. K. wykonywał usługi w
ramach założonego kiedyś przez nich konsorcjum. Dlatego nie było wymagane w tej sytuacji
uczestniczenie B. K. w konsorcjum G. M. w celu wykazania się doświadczeniem D. K. . Zatem
pogląd wyrażony w odwołaniu świadczy nie tylko o niezrozumieniu zapisów SIWZ przez
Odwołującego, ale również art. 26 ust. 2b Pzp i jest całkowicie chybiony.
W toku rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący wskazał m.in., że stan faktyczny nie budzi wątpliwości, natomiast
wątpliwości dotyczą skutków prawnych tego stanu faktycznego. Argumentowano, że w
niniejszej sprawie powstaje zagadnienie, czy w przypadku, gdy zamówienie zostało wykonane
w ramach konsorcjum, gdzie współkonsorcjant nie bierze udziału w niniejszym postepowaniu,
to czy profity z tego zamówienia (transfer doświadczenia) może zostać przeniesione na to
postępowanie. W odniesieniu do powyższego zagadnienia i pakietu nr 4 Odwołujący wskazał,
że jeżeli usługi były wykonane w ramach konsorcjum, a ówczesny współkonsorcjant (realizacja
zadania z 2013 r.) nie występuje w tym postępowaniu, to usługi te nie mogą być brane pod
uwagę. Jeżeli Zamawiający w SIWZ w pkt 18.6 ppkt 2 odniósł się do doświadczenia
wykonawcy to oznacza, że dotyczy to tylko doświadczenia wykonawcy, który składa ofertę.
Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że doświadczenie wspólne z realizacji zadania z 2013 r.
jest doświadczeniem wspólnym B. K. i D. K. . Doświadczenie wspólne nie może być jednak w
tym przypadku podstawą do przyznania punktów, gdyż B. K. nie bierze udziału w tym
postępowaniu, a Zamawiający punktował tylko doświadczenie wykonawcy składającego
ofertę. W odniesieniu do pakietów 4, 5, 8, 9, 11 oraz 13 Odwołujący podkreślił, że w każdej tej
części doszło do błędu Zamawiającego polegającego na tym, że wszystkie usługi wskazane
przez Odwołującego nie zostały uwzględnione w kryterium doświadczenia wykonawcy,
podczas gdy wszystkie te usługi powinny zostać uwzględnione. Jednocześnie, w toku
rozprawy przyznano, że Odwołujący zgadza się z tezami zawartymi w uzasadnieniu wyroku o
sygn. akt KIO 4/15 i 5/15, a Zamawiający postępując zgodnie z rozstrzygnięcie poprzedniego
postępowania prawidłowo nie przyznał punktów w kryterium doświadczenie wykonawcy.
Wskazano jednocześnie, że wyjaśnienia jakie zostały udzielone przez Odwołującego pismem
z dnia 27.01.2015 r. zawierały istotne informacje, które nie były spóźnione. Nie były też one
niedopuszczalne, ani nie modyfikowały treści oferty. Wykonawca złożył wyjaśnienia w ramach
uprawnień zastrzeżonych przez Zamawiającego w SIWZ (pkt 18.7 i 18.8).
Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący nie zakwestionował rozstrzygnięcia w
pakiecie nr 6, gdzie Zamawiający stosując te same zasady wybrał ofertę Odwołującego. W
odniesieniu do pakietu nr 5 i 11 podkreślono, że oferta Odwołującego uzyskała mniej punktów
niż oferta najkorzystniejsza. W tych pakietach Odwołujący uzyskał po 5 pkt w kryterium
doświadczenie wykonawcy. Odnośnie kwestii „przejmowania” doświadczenia Zamawiający
wskazał, że KIO w wyroku o sygn. akt KIO 4/15 i 5/15 wskazała, że jeżeli podwykonawca może
wywodzić doświadczenie z tego względu, że realizował zadanie to tym bardziej
współwykonawca może powoływać się na to doświadczenie, które uzyskał w ramach
konsorcjum. To doświadczenie nie podlega dzieleniu, a wykonawca korzysta z niego w 100%.
Wskazano, że Odwołujący po wyroku z poprzedniej sprawy wystosował pismo, w którym
nakazał Zamawiającemu zastosowanie dla każdego członka konsorcjum dorobku 17 mln
brutto z podzieleniem na 3 lata. Zamawiający podkreślił, że ocenie mogły podlegać jedynie
dokumenty, które zostały złożone wraz z ofertami i tylko ewentualne wyjaśnienia i uzupełnienia
mogły być brane pod uwagę. Ten etap jest już jednak zamknięty, a wniosek Odwołującego z
27 stycznia 2015 r. był wnioskiem spóźnionym. Wskazano również, że Zamawiający w całości
wykonał orzeczenie KIO ze sprawy o sygn. akt KIO 4/15; 5/15 oraz kierował się zawartą tam
oceną prawną. Podkreślono także, że wykonawca D. K. posiadał własne doświadczenie z
realizacji usługi z 2013 roku i nie miał potrzeby korzystania z doświadczenia podmiotu
trzeciego. Wskazano ponadto, że pismo Odwołującego z dnia 27.01.215 r. wpłynęło po wyroku
Izby, Zamawiający nie zwracał się do Odwołującego o jakiekolwiek wyjaśnienia.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) G. M. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „Jemioła” G. M., ul. Żeromskiego 19, 74-407 Boleszkowice
(lider), 2) D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „DOMIX” D. K., Osiecznica,
ul. Konopnickiej 23, 66-600 Krosno Odrzańskie, 3) K. Ł. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą „Olcha” K. Ł., ul. Dworzec 8/4, 89-642 Rytel oraz wykonawca Zakład Usług Leśnych
P. M., ul. Strażacka 17C, 66-015 Przylep. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych
przystąpień i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze
uczestnika. Przystępujący popierali stanowisko Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług leśnych w Nadleśnictwie Mieszkowice
z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna, a także szkółkarstwa w roku
2015.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 14 części (zwane Pakietami), z których
każdy stanowi przedmiot odrębnego postępowania (pkt 3.2 SIWZ).
Jeden wykonawca mógł złożyć ofertę na dowolną ilość Pakietów (pkt 3.9 SIWZ).
W ramach warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
spełnienia tych warunków Zamawiający określił wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia
wskazując, że w odniesieniu do poszczególnych pakietów uzna go za spełniony jeżeli
wykonawca: 1) w pakietach nr od 1 do 13 wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, prac polegających na jednoczesnym wykonywaniu usług z zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 500 tys. zł
brutto; 2) dla pakietu nr 14 wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, prac leśnych szkółkarskich polegających na wykonywaniu usług z zakresu leśnej
gospodarki szkółkarskiej, na kwotę nie mniejszą niż 150 tys. zł brutto (pkt 7.3 SIWZ).
Zamawiający wskazał, że ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zostanie dokonania odrębnie dla każdego pakietu. Wykonawca nie może wskazać tych
samych usług, osób, narzędzi, sumy ubezpieczenia oraz środków finansowych lub zdolności
kredytowej dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w więcej niż w jednym
pakiecie za wyjątkiem warunku dysponowania osobą legitymującą się specjalistycznym
wykształceniem „leśnym” (wyższe studia o kierunku leśnictwo, wykształcenie średnie o
kierunku leśnictwo, studium zawodowe świadczenia usług na rzecz leśnictwa) oraz warunku
dysponowania harvesterem. W przypadku, jeżeli wykonawca posłuży się tymi samymi
zasobami w więcej niż jednym pakiecie, Zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W treści wyjaśnień wykonawca winien wykazać, w postępowaniu
na który pakiet wykorzysta posiadane zasoby. Jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w tym
zakresie lub wyjaśnienia nie będą jednoznaczne, Zamawiający uzna, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu za pomocą ww. zasobów w żadnym z
pakietów (pkt 7.5 SIWZ).
W ramach opisu sposobu przygotowania ofert Zamawiający określił, że wykaz usług
(załącznik nr 4 do SIWZ), wykaz osób (Załącznik nr 5 do SIWZ) oraz wykaz narzędzi i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia (Załącznik nr 6 do
SIWZ) wykonawca powinien wypełnić oddzielnie dla każdego pakietu (pkt 13.3 SIWZ).
Zamawiający określił, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty stosować
będzie kryteria oceny ofert opisane w SIWZ, w tym (na podstawie art. 5 ust. 1 Pzp) kryteria
dot. właściwości wykonawcy. Oferty zostaną ocenione za pomocą poniższych kryteriów oceny
ofert, którym przypisano następujące wagi procentowe: 1) cena usługi – 90%, 2)
doświadczenie wykonawcy – 10%.
W ramach kryterium „doświadczenie wykonawcy” ocena ofert zostanie dokonana przy
zastosowaniu następujących zasad:
W kryterium „doświadczenie wykonawcy” oceniane będzie posiadane przez
wykonawcę doświadczenie mierzone wartością wykonanych usług w zakresie pozyskania i
zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu (w zł brutto) gdy oferta składana jest na pakiet nr
1-13, w przypadku składania ofert na pakiet nr 14 doświadczenie będzie mierzone wartością
wykonanych usług z zakresu gospodarki szkółkarskiej (w zł brutto), wykonanych w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.
Ocena punktowa wg kryterium „doświadczenie” zostanie dokonana na podstawie
danych zawartych w „Wykazie usług” sporządzonych wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4
do SIWZ oraz dowodów dokumentujących należyte wykonanie usług. Zamawiający będzie
uwzględniał tylko usługi wykonane przez wykonawcę. W tym kryterium nie będzie
uwzględnione doświadczenie podmiotów, które nie będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia, a których doświadczenie, celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
przedstawił wykonawca zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp.
W zależności od wartości wykonanych usług Zamawiający przyzna następującą ilość
punktów: a) poniżej 1 mln zł brutto – 1 pkt, b) od 1 mln zł do 3 mln zł brutto – 5 pkt, 3) powyżej
3 mln zł brutto – 10 pkt.
Ocena ofert w kryterium „doświadczenie wykonawcy” zostanie dokonana odrębnie dla
każdego pakietu. Wykonawca nie może wskazać tej samej usługi lub usług w ofercie na więcej
niż jeden pakiet. Jeżeli wykonawca wskaże tę samą usługę lub usługi dla więcej niż jednego
pakietu Zamawiający nie będzie brał pod uwagę tej usługi lub usług przy ocenie oferty
wykonawcy w żadnym z pakietów (pkt 18.6 ppkt 2 SIWZ).
Odwołujący złożył ofertę na pakiety 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14.
W wykazach usług złożonych wraz z ofertą Odwołujący wskazał m.in.:
1) dla pakietu nr 1 usługi pozyskiwania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu
wykonane na rzecz Zamawiającego w okresach: 01-01-2012 r. do 31-12-2012 r.; 01-
01-2013 r. do 31-12-2013 r.; 01-01-2014 r. do 31-10-2014 r. – o łącznej wartości
2.826.595,57 zł brutto. Do wykazu załączono referencję wystawioną przez
Zamawiającego z dnia 19 listopada 2014 r. dla Zakładu Usług Leśnych M. B. .
2) dla pakietu nr 4 usługi pozyskiwania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu
wykonane na rzecz Zamawiającego w okresach: 01-01-2012 r. do 31-12-2012 r.; 01-
01-2013 r. do 31-12-2013 r.; 01-01-2014 r. do 31-10-2014 r. – o łącznej wartości
2.826.595,57 zł brutto. Do wykazu załączono referencję wystawioną przez
Zamawiającego z dnia 19 listopada 2014 r. dla Zakładu Usług Leśnych M. B. .
3) dla pakietu nr 5 usługi leśne wykonane na rzecz Zamawiającego w okresach: 01-01-
2012 r. do 31-12-2012 r.; 01-01-2013 r. do 31-12-2013 r.; 01-01-2014 r. do 31-10-2014
r. – o łącznej wartości 2.185.543,26 zł brutto. Do wykazu załączono referencję
wystawioną przez Zamawiającego z dnia 19 listopada 2014 r. dla PHU Usługi Leśne
R. D. .
4) dla pakietu nr 8 usługi pozyskiwania drewna wykonane na rzecz Zamawiającego w
okresach: 01-01-2012 r. do 31-12-2012 r.; 01-01-2013 r. do 31-12-2013 r.; 01-01-2014
r. do 31-10-2014 r. – o łącznej wartości 2.710.154,18 zł brutto. Do wykazu załączono
referencję wystawioną przez Zamawiającego z dnia 19 listopada 2014 r. dla PHU Z. P.
.
5) dla pakietu nr 9 usługi pozyskiwania drewna wykonane na rzecz Zamawiającego w
okresach: 01-01-2012 r. do 31-12-2012 r.; 01-01-2013 r. do 31-12-2013 r.; 01-01-2014
r. do 31-10-2014 r. – o łącznej wartości 2.710.154,18 zł brutto. Do wykazu załączono
referencję wystawioną przez Zamawiającego z dnia 19 listopada 2014 r. dla PHU Z. P.
.
6) dla pakietu nr 12 usługi pozyskiwania drewna wykonane na rzecz Zamawiającego w
okresach: 01-01-2012 r. do 31-12-2012 r.; 01-01-2013 r. do 31-12-2013 r.; 01-01-2014
r. do 31-10-2014 r. – o łącznej wartości 2.710.154,18 zł brutto. Do wykazu załączono
referencję wystawioną przez Zamawiającego z dnia 19 listopada 2014 r. dla PHU Z. P.
.
7) dla pakietu nr 10 usługi zagospodarowania i użytkowania lasu wykonane na rzecz
Zamawiającego w okresach: 01-01-2012 r. do 31-12-2012 r.; 01-01-2013 r. do 31-12-
2013 r.; 01-01-2014 r. do 31-10-2014 r. – o łącznej wartości 2.092.804,09 zł brutto. Do
wykazu załączono referencję wystawioną przez Zamawiającego z dnia 19 listopada
2014 r. dla Usługi Leśne K. Ł. .
8) dla pakietu nr 13 usługi zagospodarowania i użytkowania lasu wykonane na rzecz
Zamawiającego w okresach: 01-01-2012 r. do 31-12-2012 r.; 01-01-2013 r. do 31-12-
2013 r.; 01-01-2014 r. do 31-10-2014 r. – o łącznej wartości 2.092.804,09 zł brutto. Do
wykazu załączono referencję wystawioną przez Zamawiającego z dnia 19 listopada
2014 r. dla Usługi Leśne K. Ł. .
9) dla pakietu 11 usługi zagospodarowania i użytkowania lasu wykonane na rzecz
Zamawiającego w okresach: 01-01-2012 r. do 31-12-2012 r.; 01-01-2013 r. do 31-12-
2013 r.; 01-01-2014 r. do 31-10-2014 r. – o łącznej wartości 2.205.264,25 zł brutto. Do
wykazu załączono referencję wystawioną przez Zamawiającego z dnia 19 listopada
2014 r. dla Matimar S. L. .
10) dla pakietu nr 14 usługi gospodarki szkółkarskiej wykonane na rzecz Zamawiającego
w okresach: 01-01-2012 r. do 31-12-2012 r.; 01-01-2013 r. do 31-12-2013 r.; 01-01-
2014 r. do 31-10-2014 r. – o łącznej wartości 469.154,84 zł brutto. Do wykazu
załączono referencję wystawioną przez Zamawiającego z dnia 19 listopada 2014 r. dla
Matimar S. L. .
Konsorcjum GM złożyło ofertę m.in. na pakiet nr 4. W wykazie usług podano usługi o
wartości 3.112.375,54 zł brutto, w tym ujęto usługi realizowane w okresie styczeń 2013 r. –
grudzień 2013 r., styczeń 2014 r. – listopad 2014 r., na rzecz Nadleśnictwa Cybinka. Usługi za
rok 2013 dla tego Nadleśnictwa podano w kwocie 741.561,01 zł brutto. Do wykazu załączono
referencję, w której wskazano, że konsorcjum „Domix” D. K. oraz Przedsiębiorstwo Leśne B.
K. zrealizowało usługi na kwotę łączną 741.561,01 zł brutto.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 25 listopada 2014 r.
Zamawiający – pismem z dnia 27 listopada 2014 r., działając na podstawie przepisu
art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp – wezwał Odwołującego do wyjaśnienia dokumentów oraz
treści oferty – wykazów usług. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że wykonawca posłużył się
tymi samymi zasobami w pakietach 1 i 4; 8, 9 i 12; oraz 10 i 13. Zamawiający zaznaczył, że
zgodnie z pkt 7.5 SIWZ ocenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu zostanie
dokonana odrębnie dla każdej części zamówienia. Podkreślił, że wykonawca nie może
wskazać tych samych usług, osób, narzędzi, sumy ubezpieczenia oraz środków finansowych
lub zdolności kredytowej dla spełniania warunków udziału w Postępowaniu dla więcej niż
jednej części za wyjątkiem warunku dysponowania osobą legitymującą się specjalistycznym
wykształceniem „leśnym” oraz warunku dysponowania harvesterem. W przypadku jeżeli
wykonawca posłuży się tymi samymi zasobami w więcej niż jednym pakiecie, Zamawiający
wezwie wykonawcę do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W treści wyjaśnień
wykonawca winien wskazać na którą część wykorzysta posiadane zasoby.
W odpowiedzi – pismami z dnia 28 listopada 2014 r. – poszczególni członkowie
Konsorcjum MB, których wykazów usług dotyczyło wezwanie Zamawiającego dokonali
wskazania części zamówienia, na które wykorzystają wielokrotnie wskazane zasoby,
załączając do złożonych wyjaśnień odpowiednio zmodyfikowane wykazy usług.
W odniesieniu do pakietów 10 i 13 członek konsorcjum ZUL K. Ł. wskazał, że
posiadane zasoby wykazane w referencjach z dnia 19 listopada 2014 r. wykorzystuje: a) dla
pakietu nr 13 - kwotę 713.337,58 zł (wartość usług za 2012 r.) oraz kwotę 315.117,09 zł
(wartość usług za 2013 r.), b) dla pakietu nr 10 – kwotę 600.000 zł (pozostała część wartości
usług za 2013 r.) oraz kwotę 464.349,42 zł (wartość usług za 2014 r.).
W odniesieniu do pakietów 8, 9 i 12 członek konsorcjum PHU „Zygmunt” Z. P. wskazał,
że posiadane zasoby wykorzystuje: a) dla pakietu nr 8 – kwotę 656.765,36 zł (wartość usług
za 2014 r.), b) dla pakietu nr 9 – kwotę 1.371.266,58 zł (wartość usług za 2013 r.), c) dla
pakietu nr 12 – kwotę 682.122,24 zł (wartość usług za 2012 r.).
W odniesieniu do pakietów nr 1 i 4 lider konsorcjum ZUL M. B. wskazał, że posiadane
zasoby wykorzystuje: a) dla pakietu nr 1 – kwotę 710.051,19 zł (wartość usług za 2014 r.), b)
dla pakietu nr 4 – kwotę 2.116.544,38 zł (suma wartości usług za 2012 i 2013 r.).
Na podstawie powyższych informacji Zamawiający dokonał następnie oceny złożonych
przez Odwołującego ofert, przyznając punkty w kryterium doświadczenie wykonawcy (protokół
z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 23 grudnia 2014 r. wraz z załącznikiem).
W pakiecie nr 1 Zamawiający przyznał Odwołującemu w ramach kryterium
doświadczenia wykonawcy: 1 pkt (zgodnie z wartością podaną przez Odwołującego wskutek
wezwania, tj. 710.051,19 zł), w pakiecie 4 – 5 pkt (zgodnie z z wartością podaną przez
Odwołującego wskutek wezwania, tj. 2.116.544,38 zł).
W pakiecie nr 8 Zamawiający przyznał Odwołującemu w ramach kryterium
doświadczenia wykonawcy: 1 pkt (zgodnie z z wartością podaną przez Odwołującego wskutek
wezwania, tj. 656.765,36 zł); w pakiecie nr 9 – 5 pkt (zgodnie z wartością podaną przez
Odwołującego wskutek wezwania, tj. 1.371.266,58 zł); w pakiecie nr 12 – 1 pkt (zgodnie z
wartością podaną przez Odwołującego wskutek wezwania, tj. 682.122,24 zł).
W pakiecie nr 10 Zamawiający przyznał Odwołującemu w ramach kryterium
doświadczenia wykonawcy: 5 pkt (zgodnie z z wartością podaną przez Odwołującego wskutek
wezwania, tj. 1. 064.349,42 zł), a w pakiecie nr 13 – 5 pkt (zgodnie z wartością podaną przez
Odwołującego wskutek wezwania, tj. 1.028.454,67 zł).
Pismem z dnia 23 grudnia 2014 r. Zamawiający powiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując, że dla pakietów nr 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13 i 14
wybrał ofertę złożoną przez Odwołującego. Zamawiający powiadomił jednocześnie o
wykluczeniu Przystępujących. Powyższa czynność zaskarżona została odwołaniami, które
zostały połączone do wspólnego rozpoznania pod sygn. akt KIO 4/15 i KIO 5/15.
W odwołaniu o sygn. akt KIO 4/15 ówczesny Odwołujący - wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia z liderem G. M. prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą „Jemioła” – podniósł m.in., że niesłusznie odrzucona oferta złożona przez niego na
część 4 zamówienia jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryterium
„doświadczenie wykonawcy”. Podniesiono, że ocena ofert w kryterium „doświadczenie
wykonawcy” została dokonana odrębnie dla każdej części zamówienia. Wykonawca nie mógł
wskazać tej samej usługi lub usług w ofercie na więcej niż jedną część, w przeciwnym razie
Zamawiający nie brał pod uwagę tej usługi lub usług przy ocenie oferty w żadnym z pakietów.
Ponadto, w pkt 18.7 SIWZ Zamawiający wskazał również, że niezłożenie wykazów lub
dowodów, o których mowa w pkt 18.6 SIWZ lub złożenie dokumentów niekompletnych,
uniemożliwiających Zamawiającemu ocenę ofert w danym kryterium skutkować będzie
nieprzyznaniem punktów w ramach tego kryterium. Argumentowano także, że z protokołu
komisji przetargowej z dnia 25 listopada 2014 r. oraz wezwania do złożenia wyjaśnień
Konsorcjum MB (Odwołujący w niniejszej sprawie) wynika, że dla części 1, 4, 8, 9, 12 oraz 10,
13 w wykazach usług, posłużyło się tymi samymi zasobami w więcej niż jednym pakiecie i
zostało wezwane do złożenia wyjaśnień na którą część wykorzysta posiadane zasoby. Dalej
podniesiono, że Zamawiający w ramach kryterium „doświadczenie wykonawcy” przyznał
Konsorcjum MB punkty w częściach 1, 4, 8, 9, 10, 12, 13, mimo iż pkt 18.6 oraz 18.7 SIWZ
wyraźnie mówi o nieprzyznaniu wykonawcy punktów w ramach tego kryterium w żadnym z
pakietów. Stwierdzono również, że wyjaśnienia Konsorcjum MB posłużyły takiemu
dopasowaniu oferty, aby pozyskać najkorzystniejsze wyniki punktowe w poszczególnych
częściach zamówienia, co narusza ustawowy zakaz prowadzenia między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji w zakresie treści złożonej oferty. W konkluzji odwołujący ze sprawy o
sygn. akt KIO 4/15 (Przystępujący w niniejszej sprawie) podniósł, że Zamawiający naruszył
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co znalazło
odzwierciedlenie w zarzutach odwołania. W zakresie żądań wniesiono m.in. o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 4 i 5.
W odwołaniu o sygn. akt KIO 5/15 Odwołujący zaznaczył, że złożona przez niego oferta
w częściach 6, 8, 9, 11 i 13 zamówienia jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych
kryteriów. W zakresie oceny oferty Konsorcjum MB ówczesny Odwołujący (Przystępujący w
niniejszej sprawie – wykonawca PM) powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu w sprawie
o sygn. akt KIO 4/15. Stwierdził, że Konsorcjum MB dostało od Zamawiającego szansę na
dopasowanie wskazanych w wykazach usług zamówień do klasyfikacji ofert, tak aby złożone
przez nie oferty uzyskały największą liczbę punktów, co wyjaśnił na przykładzie klasyfikacji
ofert złożonych na część 9 zamówienia.
Wyrokiem z dnia 26 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 4/15; KIO 5/15, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach 4, 5, 6, 8, 9, 11, 13 zamówienia, unieważnienie
czynności wykluczenia Przystępujących z postępowania oraz dokonanie ponownej oceny ofert
i wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach 4, 5, 6, 8, 9, 11, 13 zamówienia. W
uzasadnieniu wyroku, w zakresie nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum MB,
Izba wskazała, że – zestawiając treść postanowienia pkt 7.5 i 18.6 ppkt 2) SIWZ – doszła do
wniosku, że o ile Zamawiający miał prawo wezwać Konsorcjum MB, w ramach dokonywania
oceny spełniania przez nie warunków udziału w postępowaniu, do zadeklarowania na którą
część zamówienia wykorzysta zasoby wskazane w poszczególnych wykazach usług, o tyle na
podstawie tych deklaracji nie mógł przyznawać Konsorcjum MB (Odwołującemu w niniejszej
sprawie) punktów w ramach kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia wykonawcy.
Postanowienie pkt 7.5 SIWZ odnosiło się wyłącznie do warunków udziału w Postępowaniu, co
explicite wynika zarówno z jego umiejscowienia w treści SIWZ (pkt 7 – „Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”), jak i z treści
samego postanowienia. W przypadku kryterium oceny oferty w postaci doświadczenia
wykonawcy, skutek posłużenia się daną usługą chociażby dwukrotnie został określony w pkt
18.6 ppkt 2) SIWZ (ostatni akapit) – usługa ta nie powinna być brana pod uwagę w żadnej z
części zamówienia, na którą została wskazana i nie było tu możliwości wezwania do
wyjaśnienia treści oferty, jak to de facto uczynił Zamawiający powołując się w treści wezwania
z dnia 27 listopada 2014 r. na przepis art. 87 ust. 1 Pzp. Przeciwne zapatrywanie prowadzić
mogłoby do manipulowania wynikami Postępowania w poszczególnych częściach
zamówienia, ponieważ wezwany wykonawca mógłby dopasowywać usługi do swoich potrzeb
(punktacji w poszczególnych częściach zamówienia). Oznacza to, że we wszystkich
częściach, w związku z którymi Przystępujący (Odwołujący w niniejszej sprawie) złożył
wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2014 r. nie powinien on w ogóle
otrzymać punktów w kryterium doświadczenie wykonawcy, bowiem jest to sprzeczne z
postanowieniami SIWZ, którymi zarówno Zamawiający, jak i uczestnicy postępowania są
związani. W konsekwencji Izba uznała, że zaskarżone czynności stanowiły naruszenie
przepisu art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Mając na względzie fakt, że odwołania dotyczyły
części zamówienia, na które oferty złożyli Odwołujący Izba orzekła o unieważnieniu wyników
postępowania w ich zakresie, przy czym Zamawiający winien zrewidować wyniki
Postępowania także w odniesieniu do części, których wyniki nie były zaskarżone, a w których
doszło do przyznania Przystępującemu punktów z uwzględnieniem złożonych przez niego
wyjaśnień.
Pismem z dnia 27 stycznia 2015 r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego o
uwzględnienie w postępowaniu doświadczenia Odwołującego mierzonego wartością
wykonanych usług w zakresie pozyskiwania i zrywki drewna oraz zagospodarowania lasu w
okresie ostatnich trzech lat, w rozbiciu na lata 2012, 2013, 2014 na każdego członka
konsorcjum. Podkreślono, że doświadczenie każdego członka konsorcjum jest
doświadczeniem konsorcjum. Jest ono niepodzielne i stanowi indywidualne portfolio każdego
członka konsorcjum. Każdy członek konsorcjum powinien posiadać dorobek na wartość
17 948 310,07 zł brutto odzwierciedlający całkowitą sumę świadczeń konsorcjum z lat 2012,
2013, 2014. Wskazano również m.in., że jeżeli jednej z wykonawców posługuje się
„doświadczeniem” będącym doświadczeniem jego podwykonawców, jak również ten sam
podwykonawca ubiegający się o zamówienie wykazuje się tym samym doświadczeniem, to
również każdy z osobna członek konsorcjum ma prawo do całkowitego doświadczenia
konsorcjum. Końcowo, z uwagi na fakt, iż Zamawiający oraz Wystawca referencji to ten sam
podmiot, Odwołujący wniósł o uwzględnienie dorobku dla każdego członka konsorcjum na ww.
wartość w odpowiednim podzieleniu tej wartości na ostatnie trzy lata, zgodnie z
wypracowanym dorobkiem konsorcjum w każdym roku.
Pismem z dnia 16 lutego 2015 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o ponownym
wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując, że na pakiet nr 6 wybrał ofertę Odwołującego,
na pakiety nr 4, 5 ofertę Przystępującego GM, zaś na pakiety nr 8, 9, 11, 13 ofertę
Przystępującego PM. Zamawiający w kryterium „doświadczenie wykonawcy” nie przyznał
Odwołującemu punktów w pakietach nr 4, 8, 9, 13.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp. Pomimo faktu, że Odwołujący w istocie poddał ponownej ocenie Izby kwestie
odnoszące się do zasad przyznawania punktów w kryterium „doświadczenie wykonawcy”, w
tym kwestie związane ze sposobem oceny przez Zamawiającego oferty Odwołującego, w
ramach ponownego badania ofert, to w okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze
postawione w odwołaniu zarzuty, sposób ich sformułowania oraz ich uzasadnienie, nie
zaistniały podstawy do odrzucenia odwołania, gdyż żadna z przesłanek określonych w art. 189
ust. 2 Pzp nie została wypełniona w sposób całościowy. Obok zarzutu naruszenia art. 91 ust.
1 Pzp, Odwołujący powołał także zarzuty dotyczące postanowień wprowadzonych do treści
SIWZ, podnosząc sprzeczność tych zarzutów z przepisami prawa, co z kolei miało, w ocenie
Odwołującego, uzasadniać odstępstwo od stosowania tych postanowień, bez względu na fakt,
że Odwołujący wcześniej nie skarżył treści SIWZ, a w dodatku na etapie postępowania, kiedy
Zamawiający przyznał Odwołującemu punkty pomimo powtórzenia usług w poszczególnych
pakietach – Odwołujący (jako Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 4/15, 5/15)
argumentował, iż postępowanie prowadzone jest zgodnie z przepisami prawa, w tym z zasadą
równości.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby żaden z zarzutów odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że na obecnym etapie postępowania, po
czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, nie mogły odnieść skutku zarzuty skierowane w
istocie wobec treści SIWZ. Wykonawca ma prawo kwestionować postanowienia specyfikacji
na właściwym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z zasadą
koncentracji środków ochrony prawnej ustawodawca, na gruncie ustawy Pzp, nakazał, aby
wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać
jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności
i/lub zaniechań zamawiającego. Tym samym niedopuszczalna jest sytuacja, w której
profesjonalny wykonawca przywołuje w odwołaniu okoliczności znane (lub możliwe do
ustalenia, przy zachowaniu należytej staranności) na wcześniejszym etapie postępowania,
których nie kwestionował w drodze dostępnych mu środków ochrony prawnej. W sprzeczności
z zasadą koncentracji byłoby przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do
których wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł, co najmniej
powziąć wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie
postępowania.
Zdaniem składu orzekającego Izby należy także krytycznie ocenić taktykę procesową
wykonawcy, który na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty podejmuje próbę
przeforsowania własnego rozumienia treści SIWZ, odpowiadającego tylko jego ofercie –
pozostającego przy tym w jawnej sprzeczności z treścią specyfikacji, jak również oceną
prawną wyrażoną przez Krajową Izbę Odwoławczą w orzeczeniu, którego Odwołujący,
pomimo posiadania takiego prawa, nie kwestionował.
W konsekwencji, jeżeli w ocenie Odwołującego postanowienia SIWZ, które obecnie –
zgodnie z ich treścią – zostały prawidłowo zastosowane, naruszały przepisy ustawy Pzp lub
przepisy innych ustaw, to miał on prawo zakwestionować treść specyfikacji na wcześniejszym
etapie postępowania. Jeżeli tego nie uczynił to jest związany treścią specyfikacji. Ponadto,
jeżeli Odwołujący, nie zgadzał się z oceną prawą wyrażoną w uzasadnieniu wyroku o sygn.
akt KIO 4/15, KIO 5/15, w tym z wyrażoną przez Izbę zasadą, co do tego, jak Zamawiający
powinien przyznawać, w tym Odwołującemu, punkty w kryterium „doświadczenie wykonawcy”,
to dysponował prawem zaskarżenia tego orzeczenia, z którego to prawa nie skorzystał. Tym
samym przedstawiane obecnie wywodów odnośnie tego, w jaki sposób Zamawiający powinien
punktować ofertę Odwołującego w kryterium „doświadczenie wykonawcy” należało uznać za
argumentację powtórzoną, spóźnioną i w istocie – z uwagi na nie skorzystanie z prawa skargi,
w ramach której tego rodzaju okoliczności mogłyby być podnoszone – za niedopuszczalne.
Należy wskazać, że ustawodawca stworzył dla wykonawców, na gruncie Pzp, możliwie
szeroki wachlarz środków ochrony swojego interesu. Jeżeli wykonawca rezygnuje z ich
podjęcia we właściwym czasie, to na dalszym etapie postępowania nie powinien rościć prawa
do „narzucania” zamawiającemu własnej, odpowiadającego tylko jego ofercie, wykładni treści
SIWZ. Jest to tym bardziej uzasadnione w sytuacji nie przedłożenia rzeczowych dowodów dla
poparcia stawianych tez. W konsekwencji krytycznie należało ocenić zarzuty dotyczące
naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 Pzp, z uwagi na wprowadzenie postanowień SIWZ, które
obecnie zostały prawidłowo zastosowane przez Zamawiającego, zgodnie z zasadami
wyrażonymi od początku w treści specyfikacji i zgodnie z oceną prawną wyrażoną przez Izbę
w wyroku o sygn. akt KIO 4/15, KIO 5/15 (co skutkowało niekorzystnym dla Odwołującego
rozstrzygnięciem).
Nie zaistniały jednocześnie żadne podstawy do uznania twierdzeń Odwołującego o
sprzeczności treści SIWZ z przepisami prawa. Odwołujący nie wskazał przy tym norm
prawnych, z którymi zapisy dotyczące zasad punktowania miałyby pozostawać w
sprzeczności, a które to normy przesądzałyby jednocześnie o nieważności – z mocy prawa –
przedmiotowych postanowień specyfikacji. Odwołujący zgodził się, że wprowadzenie
kryterium na podstawie właściwości wykonawcy znajdowało w tym przypadku oparcie w treści
art. 5 ust. 1 Pzp. Przyjęte przez Zamawiającego zasady punktacji nie naruszały, zdaniem Izby,
innych przepisów ustawy Pzp. W szczególności Izba nie znalazła podstaw do uznania by
doszło do naruszenia art. 7, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 23 czy art. 141 Pzp. Wprowadzenie zasady,
że powołanie się na tożsame usługi w więcej niż jednym pakiecie skutkuje brakiem punktacji
nie pozostaje w sprzeczności z ww. przepisami. Przy ponownym wyborze ofert Zamawiający
zastosował zasady, tak jak określił to od początku w treści specyfikacji. W sposób tożsamy
zastosował te zasady wobec wszystkich wykonawców, tak więc nie sposób uznać, by doszło
do naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji. Poprzez wprowadzenie tych zasad
Zamawiający nie wyłączył możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Zastrzegł jedynie, że – zarówno wykonawca samodzielnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, czy wykonawcy działający w ramach konsorcjum – nie otrzymają punktów w
kryterium „doświadczenie wykonawcy” jeżeli powołają tożsame usługi na różne pakiety. W
żadnym stopniu powyższe nie narusza art. 23 Pzp, ani art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wprowadzone
przez Zamawiającego zasady nie naruszają również art. 141 Pzp, który stanowi, że
wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 Pzp, ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskutek
wprowadzonych zasad punktacji nie została wyłączona solidarna odpowiedzialność za
wykonanie umowy w danym pakiecie, który uzyskali do realizacji wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia. Reguła komplementarności, na którą powoływał się
Odwołujący, nie oznacza, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
mają niejako z mocy ustawy prawo do otrzymania punktacji za posiadane łącznie
doświadczenie we wszystkich pakietach danego zamówienia, zwłaszcza gdy zamawiający w
sposób jednoznaczny zastrzegł, że nie dopuszcza możliwości powoływania się kilkakrotnie na
tożsame usługi dla uzyskania punktów w różnych pakietach. Zdaniem Izby stanowisko
Odwołującego skutkowałoby pozbawieniem znaczenia kryterium „doświadczenie wykonawcy”
i w istocie prowadziłoby do pewnej fikcji, co do obowiązku stosowania innych, obok ceny,
kryteriów. W takim przypadku każdy z wykonawców posiadający przynajmniej jedną usługę o
określonej wartości, przykładowo dającej największą liczbę punktów, miałby z góry
zapewnione punkty w kryterium „doświadczenie wykonawcy” w każdym pakiecie, w którym
powołałby tą samą usługę, a więc w istocie wykonawcy konkurowaliby wówczas, w
poszczególnych pakietach, jedynie ceną.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że pkt 18.6 ppkt 2 SIWZ nie mógł stanowić
podstawy rozstrzygnięcia w sprawie o sygn. akt KIO 4/15, KIO 5/15. Odwołujący wskazał, że
trudno zgodzić się z zarzutem posłużenia się przez Konsorcjum MB tymi samymi usługami
wyrażonymi w wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2014 r. Odwołujący stwierdził również, że
Zamawiający przy ponownej ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty winien w wykonaniu
wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2015 r. dokonać kwalifikacji usług niezależnie od postanowień
art. 7.5 oraz 18.6 ppkt 2 SIWZ. Powyższe twierdzenia świadczyły o tym, że Odwołujący
kwestionuje ocenę prawną stanowiącą podstawę wyrokowania w ww. sprawie. W istocie,
Odwołujący domagał się, by Zamawiający odszedł od zasad punktacji określonych w
specyfikacji i przyznał Odwołującemu punkty we wszystkich pakietach, niezależnie od
powielenia usług, gdyż w ocenie Odwołującego posiadał on na tyle obszerne doświadczenie,
że z samego tego faktu wynikała konieczność uwzględniania tego doświadczenia w każdym
pakiecie. Jak wskazano wcześniej tego rodzaju żądanie nie znajdowało oparcia w treści SIWZ,
która wbrew twierdzeniom Odwołującego nie pozostawała w sprzeczności z przepisami
ustawy Pzp, ani przepisami innych ustaw (nie skonkretyzowanych przy tym przez
Odwołującego). Odwołujący prezentując powyższe stanowisko jednocześnie nie zaskarżył
wcześniejszego wyroku Izby, pomimo prawa do wniesienia skargi. Dodatkowo, na rozprawie
w niniejszej sprawie, Odwołujący oświadczył, że zgadza się z tezami zawartymi w
uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 4/15 i 5/15. Odnosząc się do przytoczonego
fragmentu uzasadnienia, gdzie Izba stwierdziła, że we wszystkich częściach, w związku z
którymi Przystępujący (Odwołujący w niniejszej sprawie) złożył wyjaśnienia na wezwanie
Zamawiającego z dnia 27 listopada 2014 r. nie powinien on w ogóle otrzymać punktów w
kryterium doświadczenie wykonawcy, bowiem jest to sprzeczne z postanowieniami SIWZ,
którymi zarówno Zamawiający, jak i uczestnicy postępowania są związani, Odwołujący
wskazał ostatecznie, że Zamawiający prawidłowo nie przyznał punktów w kryterium
doświadczenie wykonawcy postępując zgodnie z rozstrzygnięciem poprzedniego
postępowania. Powyższe jedynie dodatkowo potwierdziło bezzasadność postawionych
zarzutów, w tym zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Nie zasługiwały na uwzględnienie przy tym twierdzenia Odwołującego, że przy
ponownym wyborze ofert Zamawiający winien był wziąć pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego
zawarte w piśmie z dnia 27 stycznia 2015 r. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień. Powyższe pismo stanowiło własną inicjatywę Odwołującego i było
nakierowane, w ocenie Izby, na to, by Zamawiający w sposób korzystny dla Odwołującego
punktował jego oferty w „kryterium doświadczenie” wykonawcy, wbrew jednoznacznej treści
SIWZ. Zamawiający zasadnie podniósł, że mógł dokonywać punktacji na podstawie
dokumentów złożonych wraz z ofertą. W ocenie Izby już wyjaśnienia złożone wskutek
wezwania z dnia 27 listopada 2014 r. nie mogły być brane pod uwagę w odniesieniu do
punktacji w kryterium „doświadczenie wykonawcy”. Skład orzekający w niniejszej sprawie w
pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby o sygn. akt KIO 4/15, 5/15,
że w niniejszej sprawie w przypadku kryterium oceny oferty w postaci doświadczenia
wykonawcy, skutek posłużenia się daną usługą chociażby dwukrotnie został określony w pkt
18.6 ppkt 2) SIWZ (ostatni akapit) – usługa ta nie powinna być brana pod uwagę w żadnej z
części zamówienia, na którą została wskazana i nie było tu możliwości wezwania do
wyjaśnienia treści oferty, jak to de facto uczynił Zamawiający powołując się w treści wezwania
z dnia 27 listopada 2014 r. na przepis art. 87 ust. 1 Pzp. Przeciwne zapatrywanie prowadzić
mogłoby do manipulowania wynikami postępowania w poszczególnych częściach
zamówienia, ponieważ wezwany wykonawca mógłby dopasowywać usługi do swoich potrzeb
(punktacji w poszczególnych częściach zamówienia). Należy podkreślić, że otwarcie ofert
nastąpiło w dniu 25 listopada 2014 r., zaś powyższe wyjaśnienia – błędnie uznane pierwotnie
przez Zamawiającego – zostały udzielone już po otwarciu ofert, a więc gdy dostępne dla
wiadomości uczestników postępowania były już ceny pozostałych ofert, jak również istniała
możliwość uzyskania wiedzy na temat tego, w jakich pakietach poszczególni wykonawcy
złożyli wykazy usług i na jakie wartości. W takiej sytuacji, każdy z wykonawców, któremu dano
by możliwość modyfikacji swoich wykazów, a więc i możliwość ewentualnego wpływu na ilość
możliwych do otrzymania punktów w danym pakiecie w kryterium „doświadczenie wykonawcy”
znalazłby się w uprzywilejowanej sytuacji. Stanowiłoby to nie tylko wyraz naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, jak i zakazu zmiany treści ofert, ale i – co zasadnie
wskazano w uzasadnieniu poprzedniego wyroku – mogłoby to doprowadzić do manipulowania
wynikami w poszczególnych pakietach.
Reasumując, stan faktyczny sprawy wskazywał, że Odwołujący powołał tożsame usługi
w pakietach: a) 1 i 4; b) 8, 9 i 12; c) 10 i 13. Zamawiający zasadnie przy ponownym badaniu
ofert nie przyznał Odwołującemu punktacji w powyższym zakresie. W odniesieniu do pakietu
nr 11 (ten sam dokument referencji, co dla pakietu nr 14, jednak dla pakietu nr 14 referencje
odnosiły się do innych rodzajowo usług – gospodarki szkółkarskiej, tak więc nie doszło tu do
podania tożsamych usług) i pakietu nr 5 Zamawiający przyznał Odwołującemu punkty
stosowanie do wykazanych wartości usług. Wartości te nie przekraczały 3 mln zł w
poszczególnych pakietach, tak więc stosownie do zapisów SIWZ, Zamawiający przyznał
Odwołującemu po 5 pkt w kryterium „doświadczenie wykonawcy”, jednak ostateczna łączna
punktacja (z uwzględnieniem punktacji w kryterium „cena”) była niższa od punktacji przyznanej
ofertom Przystępujących. Odwołujący nie wykazał, że w ww. pakietach punktacja w kryterium
„doświadczenie wykonawcy” powinna być większa. Z pewnością z faktu posiadania przez całe
konsorcjum doświadczenia powyżej 3 mln zł z uwagi na realizację szeregu usług w latach
2012-2014 nie wynikała konieczność przyznania Odwołującemu po 10 pkt w pakietach 5 i 11.
Ilość należnych Odwołującemu punktów determinowana była wartością usług wskazanych
oddzielnie w tych pakietach, wynikająca przy tym z różnych (a nie tych samych usług), a więc
w pakietach 5 i 11 liczba tych punktów wynosiła – po 5 pkt. Oferta Odwołującego była przy tym
droższa od oferty złożonej na pakiet nr 5 i 11, tak więc nie miał on możliwości uzyskania wyniku
lepszego od ofert wybranych.
Krytycznie należało także ocenić zarzuty Odwołującego odnoszące się do
rozstrzygnięcia zapadłego w pakiecie nr 4. W szczególności nie zasługiwały na uwzględnienie
twierdzenia o braku możliwości posłużenia się w całości doświadczeniem zdobytym przez
członka konsorcjum – „Domix” D. K. – z tytułu realizacji usługi w 2013 r. (wykonanej w
konsorcjum z Przedsiębiorstwem Leśnym B. K., który w tym postępowaniu nie wchodził w
skład konsorcjum GM).
W pierwszej kolejności należy podkreślić zmienność stanowiska Odwołującego. W
zależności od możliwych do osiągnięcia skutków Odwołujący prezentował w tym zakresie
diametralnie odmienne twierdzenia. Na etapie postępowania przed Zamawiający, w piśmie z
dnia 27 stycznia 2015 r., Odwołujący podkreślał mianowicie m.in., że Zamawiający powinien
uwzględnić doświadczenie mierzone wartością wykonanych usług, że doświadczenie każdego
członka konsorcjum jest doświadczeniem konsorcjum, jest ono niepodzielne i stanowi
indywidualne portfolio każdego członka konsorcjum, każdy członek konsorcjum powinien
posiadać dorobek na wartość odzwierciedlający całkowitą sumę świadczeń konsorcjum, że
jeżeli jeden z wykonawców posługuje się „doświadczeniem” będącym doświadczeniem jego
podwykonawców, jak również ten sam podwykonawca ubiegający się o zamówienie wykazuje
się tym samym doświadczeniem, to również każdy z osobna członek konsorcjum ma prawo
do całkowitego doświadczenia konsorcjum. Jednocześnie na etapie postępowania
odwoławczego Odwołujący odmawiał wykonawcy „Domix” D. K. prawa do posłużenia się
całkowitym doświadczenie konsorcjum, w którym uczestniczył w roku 2013, jak również
odmawiał uznania, że doświadczenie, które zdobył ten podmiot jest niepodzielne i że stanowi
ono – cytując – „indywidualne portfolio” tego wykonawcy. Na rozprawie wskazano przy tym,
że doświadczenie, które zdobył ww. podmiot z innym podmiotem (nie biorącym udziału w
konsorcjum GM) jest doświadczeniem wspólnym, jednak nie wyjaśniono rodzaju tej
wspólności, ani nie wykazano, że pomimo tego, iż jest to doświadczenie wspólne to jednak
wykonawca (posiadający wspólnie to doświadczenie) nie może powoływać się na nie w całości
w kolejnych postępowaniach. Argumenty Odwołującego Izba uznała za ogólne i pozbawione
rzeczowych podstaw. Należy wskazać – co zostało podkreślone także w uzasadnieniu wyroku
w sprawie o sygn. akt KIO 4/15 i 5/15, że dla oceny w kryterium „doświadczenie wykonawcy”
Zamawiający przyjął wartość usług, a nie procentowy udział poszczególnych usług w ich
ogólnej kwocie. Słusznie Zamawiający podnosił przy tym, że jeżeli podwykonawca może
wywodzić doświadczenie z tego względu, że realizował zadanie to tym bardziej
współwykonawca może powoływać się na to doświadczenie, które uzyskał w ramach
konsorcjum. To doświadczenie nie podlega dzieleniu, a wykonawca korzysta z niego w całości.
Należało uznać także trafność argumentacji przedstawionej w tym zakresie przez
Przystępujących. Odwołujący nie sprecyzował nawet ułamku doświadczenia, którym mógłby,
w jego ocenie, posłużyć się wykonawca (przy jednoczesnym twierdzeniu, że doświadczenie to
jest wspólne). Jednocześnie Odwołujący nie kwestionował, że ww. wykonawca wykonywał
usługi w ramach realizacji kontraktu z 2013 r. Izba w całości uznała wartość dowodową
dokumentów złożonych przez Przystępującego na okoliczność, że ww. podmiot wykonywał
zakresy usług wskazane w wykazie i w referencjach oraz, że nie następuje użyczenie
doświadczenia od podmiotu trzeciego. Odwołujący nie kwestionował przy tym powyższej
okoliczności, iż ww. podmiot wykonywał przedmiotowe usługi. Skład orzekający w niniejszej
sprawie podziela jednocześnie stanowisko prezentowane w orzecznictwie Izby, że wykonawcy
przysługuje uprawnienie do wykazania się doświadczeniem w realizacji całego zamówienie,
nawet jeśli zostało zrealizowane w konsorcjum z innym podmiotem, a wykonawca tylko w
pewnym zakresie rzeczowym uczestniczył w jego realizacji. Przyjmuje się bowiem, że będąc
uczestnikiem konsorcjum, wykonawca chociażby z tytułu ciążącej na nim odpowiedzialności
solidarnej jest zaangażowany w pełni przy realizacji zamówienia i nabywa wiedzę i
doświadczenie co do całości prac (wyrok KIO z dnia 31 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1541/12).
W niniejszej sprawie wykonawca „Domix” D. K. miał więc prawo powołania się w całości na
doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum przy wykonywaniu usługi w 2013 r. i bez wpływu
na to prawo pozostaje fakt, że ówczesny współkonsorcjant tego wykonawcy nie bierze udziału
w niniejszym postępowaniu. Prawo do skorzystania w całości z doświadczenia zdobytego w
ramach konsorcjum, chociażby z uwagi na powołaną solidarną odpowiedzialność, nie oznacza
przy tym prawa do żądania kilkukrotnego punktowania tej samej usługi w różnych pakietach,
gdy postanowienia specyfikacji wyłączają taką możliwość. W przypadku ww. wykonawcy nie
miała przy tym miejsce sytuacja powołania się na tą samą usługę. Powyższe zastrzeżenia Izba
poczyniła z uwagi na fakt, że Odwołujący z faktu solidarnej odpowiedzialności wywodził prawo
do żądania nakazania Zamawiającemu przyznania punktów za te same usługi w różnych
pakietach, pomimo wyraźnych postanowień SIWZ wyłączających tego rodzaju możliwość.
Należy także wskazać na przywołany przez Przystępującego wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 13 września 2012 r., sygn. akt XIX Ga 461/12, gdzie wyrażono stanowisko,
iż nawet wiedza i doświadczenie użyczona od podmiotu trzeciego może stanowić podstawę
uzyskania wyższej pozycji w rankingu wykonawców. Tym bardziej doświadczenie podmiotu
realizującego bezpośrednio daną usługę, w ramach konsorcjum, które to doświadczenie
przynależy do tego podmiotu w całości, zostało zasadnie uznane przez Zamawiającego i
wzięte pod uwagę przy punktacji w ramach kryterium „doświadczenie wykonawcy”. W ocenie
Izby, Zamawiający nie dopuścił się w tym względzie żadnych naruszeń przepisów prawa.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony
przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, na podstawie
złożonej faktury VAT, biletów komunikacji kolejowej i komunikacji miejskiej, zwrot kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę (§ 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit a) i
b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….