KIO 385/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 385/15
WYROK
z dnia 12 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 r. przez Thales Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Warszawską Kolej Dojazdową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Grodzisku Mazowieckim
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Thales Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Thales Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania
2.2 zasądza od Thales Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie na rzecz Warszawskiej Kolei Dojazdowej Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Grodzisku Mazowieckim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
............................................
Sygn. akt: KIO 385/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
wykonanie Systemu Informacji Pasażerskiej i Monitoringu na stacjach i przystankach
osobowych WKD w oparciu o technologię światłowodową.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwaną
dalej ustawą Pzp.
W dniu 27 lutego 2015 roku wykonawca Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odtajnieniu
dokumentu złożonego w ofercie podmiotu odwołującego w postaci listy podmiotów
należących do tej samej co odwołujący grupy kapitałowej.
W ocenie odwołującego w toku przedmiotowego postępowania zamawiający naruszył
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503 ze zm.), zwanej dalej ustawą
z.n.k.u, poprzez bezzasadne ujawnienie oferty odwołującego w odniesieniu do listy
podmiotów należących do tej samej co odwołujący grupy kapitałowej, mimo, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z.n.k.u.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania
2. nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności ujawnienia listy podmiotów należących do tej samej co
odwołujący grupy kapitałowej
b) powtórzenia badania i oceny oferty wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi potwierdzenia
zasadności zastrzeżenia listy podmiotów należących do tej samej co odwołujący grupy
kapitałowej
c) pozostawienia w ofercie odwołującego listy podmiotów należących do tej samej co
odwołujący grupy kapitałowej zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa
3. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ważną,
zabezpieczoną wadium i niepodlegąjącą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, a zatem w
sposób nieprzerwany ubiega się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę,
polegającą na naruszeniu jego pozycji na rynku zamówień publicznych, a tym samym na
utrudnieniu lub uniemożliwieniu mu ubieganie się o udzielanie i uzyskiwanie zamówień.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 19 stycznia br.
zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy, wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia elementów w jego
ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym m. in. informacji dotyczących listy podmiotów
należących do tej samej co odwołujący grupy kapitałowej.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący w piśmie z dnia 21 stycznia br. przedstawił
szczegółowe uzasadnienie w zakresie prawidłowości zastrzeżonych informacji, odnosząc się
w pierwszej kolejności do każdego z elementów, których wyjaśnienia żądał zamawiający, a
następnie w podsumowaniu odniósł się ponownie do wszystkich elementów, dla których
wyjaśnienia przedstawiał. Mimo to zamawiający poinformował w piśmie z dnia 18 lutego
2015 r., iż odtajnia dokumenty w postaci: formularza cenowego (odwołujący nie kwestionuje
tej czynności zamawiającego, stąd jest to okoliczność bezsporna między stronami
postępowania) oraz listy podmiotów należących do tej samej co odwołujący grupy
kapitałowej, zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa (czynność
tą zakwestionował odwołujący w piśmie DH/25/2015, z dnia 25.02.2015).
W uzasadnieniu podjętej decyzji zamawiający wskazał, iż odtajnia dokumenty, gdyż
nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy
z.n.k.u,.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy z.n.k.u, odwołujący podkreślił, że zamawiający dokonał odtajnienia listy podmiotów
należących do tej samej co odwołujący grupy kapitałowej, mimo złożenia przez
odwołującego w tym względzie szczegółowych wyjaśnień i jego zdecydowanego sprzeciwu
w tym względzie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k.u. Natomiast art. 11 ust. 4
ustawy z.n.k.u stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W zakresie
rozumienia powyższych pojęć odwołujący powołał się na wyrok Sąd Najwyższy z dnia 3
października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00).
Odwołujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach na str. 4-7 pisma z dnia 21
stycznia br. odwołujący w pełni uzasadnił konieczność i prawidłowość dokonanego przez
siebie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący
wskazał, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dane dotyczące powiązań
kapitałowych nie są publicznie udostępniane, Odwołujący nie informuje o nich osób trzecich,
zachowuje je w tajemnicy, nie przesyła w sposób umożliwiający wgląd do nich osobom
nieupoważnionym, dane przechowuje z wykorzystaniem do ich zabezpieczenia stosownych
środków, wreszcie jedynie nieliczni, umocowani do tego pracownicy wykonawcy mają wgląd
w ich treść. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż informacja dotycząca podmiotów
należących do grupy kapitałowej ma charakter organizacyjny, gdyż wiedza na temat
powiązań kapitałowych ma znaczenie o tyle, że schemat organizacyjny ukazuje siatkę
globalnych powiązań kapitałowych, a to z kolei daje możliwość pozyskania przez podmioty
trzecie informacji w zakresie sposobu sprawowania kontroli nad globalną grupą kapitałową,
formy prawnej, w jakiej działają poszczególne podmioty wchodzące w skład grupy
(umiejętności z zakresu zarządzania ryzykiem właścicielskim, modeli funkcjonowania spółek,
budowania struktury kapitałów własnych i obrotowych, optymalizacji podatkowych).
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że lista stanowi wewnętrzny
dokument grupy Thales, która zawiera informacje niedostępne w zwykłej drodze, np. w
raportach finansowych grupy pojawia się dalece mniej informacji, stąd nie sposób nie uznać
go za dokument dotyczący organizacji przedsiębiorstwa. Odtajnienie nazw podmiotów
powiązanych, wbrew twierdzeniom zamawiającego, musi doprowadzić do ujawienia wiedzy o
zależnościach i strukturach, która to wiedza nie ma charakteru publicznego, do której nie ma
powszechnego dostępu z uwagi na realizowanie przez grupę kapitałową, do której należy
odwołujący projektów z obszarów takich jak obronność, lotnictwo, infrastruktura czy
technologie kosmiczne. Wobec tego nie można się zgodzić z zawartą w uzasadnieniu tezą
przekazaną przez zamawiającego w informacji o odtajnieniu listy podmiotów należących do
tej samej co odwołujący grupy kapitałowej, że odwołujący nie przedstawił w swoich
wyjaśnieniach informacji dotyczących struktury organizacyjnej i zarządzania grupą
kapitałową oraz, że nie podjął w stosunku do tych informacji niezbędnych działań w celu
zachowania poufności. Zamawiający wziął pod uwagę zatem jedynie argument dotyczący
działania odwołującego polegającego na nieujawnianiu listy do publicznej wiadomości i
zastrzegania tej informacji każdorazowo w postępowaniach przetargowych.
Odwołujący wskazał, że przy ocenie zasadności zastrzeżenia przez odwołującego
tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci listy podmiotów należących do tej samej co odwołujący
grupy kapitałowej zamawiający pominął całkowicie informacje zawarte w punkcie 5 pisma z
dnia 21 stycznia br. Mianowicie, odwołujący wskazał na str. 7- 8 ww. pisma, że cyt.:
„informacje o których mowa powyżej (a zatem odnoszące się do każdego z elementów
wyjaśnianych przez Wykonawcę), zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie są
publicznie udostępniane, Wykonawca nie informuje osób trzecich o danych zastrzeżonych
przez niego, zachowuje je w tajemnicy, nie przesyła w sposób umożliwiający wgląd do nich
osobom nieupoważnionym, dane utrwalone na nieelektronicznych nośnikach informacji
przechowuje z wykorzystaniem do ich zabezpieczenia środków ochrony (pomieszczenia,
sejfy, ochrona), a ponadto jedynie umocowani pracownicy Wykonawcy mają wgląd w treść
ww. dokumentów (ponownie: wszystkich, których dotyczą wyjaśnienia, a zatem również listy
podmiotów)”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 marca 2015 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, że pismem datowanym na dzień 12 lutego 2015 roku
zamawiający wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Pierwotny termin związania ofertą upływał bowiem w dniu 8 marca 2015
roku. W odpowiedzi odwołujący, pismem z dnia 19 lutego 2015 roku poinformował, że nie
wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Oznacza to, że odwołujący - nie
wyrażając zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, de facto zrezygnował z
możliwości uzyskania zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że odwołującemu nie przysługują środki ochrony prawnej
stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 lutego 2015
roku, a zatem już w dniu, w którym ww. wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. Brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą należy tutaj
traktować jako faktyczną rezygnację z ubiegania się o uzyskanie zamówienia.
W tej sytuacji ewentualne naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Ponadto zamawiający wskazał, że zastrzeżony dokument nie zawiera informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Nie są to bowiem informacje o charakterze organizacyjnym, a
jedynie dane wskazanych tam podmiotów, tj. nazwy i adresy siedzib. Sama nazwa i adres
siedziby danego podmiotu nie pozwalają na zidentyfikowanie związków pomiędzy tymi
podmiotami, w tym metod zarządzania grupą kapitałową.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny jest zgodny z ustaleniami
dokonanymi przez Izbę i nie jest on pomiędzy stronami sporny.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W ocenie Izby odwołujący nie jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony
prawnej stosownie do treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wykonawca wnoszący
odwołanie winien zatem wykazać istnienie obu wskazanych przesłanek.
Z powyższego wynika, że odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o
udzielenie zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Odwołujący jest
zobligowany wykazać, że obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania
zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Ponadto odwołujący winien
wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter
ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Ponadto
szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym
związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w
okolicznościach niniejszej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. Szkodą są zarówno straty poniesione przez poszkodowanego
(damnum emergens), oznaczające pogorszenie się jego sytuacji majątkowej, jak i korzyści
utracone przez niego (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co poszkodowany by
uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono.
A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim
działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp albo pozbawił go
możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w istotny sposób je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie nie zaszły przesłanki uzasadniające
uprawnienie odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania.
Odwołujący poprzez złożenie oferty wykazał, że chciał uzyskać przedmiotowe
zamówienie publiczne. W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że może ponieść szkodę, polegającą na
naruszeniu jego pozycji na rynku zamówień publicznych, co utrudni lub uniemożliwi mu
ubieganie się o udzielanie i uzyskiwanie zamówień. Tego rodzaju szkoda nie mieści się w
zakresie pojęciowym zarówno straty polegającej na pogorszeniu się sytuacji majątkowej
odwołującego, jak i straty tego, co odwołujący mógłby uzyskać, gdyby mu szkody nie
wyrządzono.
Szkoda, na którą powołuje się odwołujący, może być uznana za szkodę ewentualną,
która nie jest ani szkodą w postaci damnum emergens ani lucrum cessans. Damnum
emergens to szkoda rzeczywista. Podkreślić należy, że odwołujący w ogóle nie podnosił
okoliczności, uzasadniających twierdzenie, iż zamawiający swym postępowaniem
doprowadził do zaistnienia takowej szkody w majątku odwołującego. Wykazanie szkody w
postaci lucrum cessans z natury rzeczy ma z kolei charakter hipotetyczny. Nie sprzeciwia się
to przyjęciu, że szkoda rzeczywiście powstała lub może powstać, jeżeli zostanie
udowodnione tak duże prawdopodobieństwo osiągnięcia korzyści majątkowej przez
poszkodowanego, że rozsądnie rzecz oceniając można stwierdzić, iż poszkodowany na
pewno uzyskałby korzyść, gdyby nie wystąpiło zdarzenie, w związku z którym ten skutek był
niemożliwy (wyrok SN z dnia 26 stycznia 2005 roku sygn. akt: 426/04). W przypadku
przedstawianym przez odwołującego chodzi jedynie o utratę pewnej szansy uzyskania
korzyści. W założeniu samym przyjmuje się więc w wypadku szkody ewentualnej brak
pewności co do konsekwencji przewidywanego przebiegu zdarzeń. Na gruncie polskiego
prawa cywilnego przyjmuje się, że szkoda ewentualna, w odróżnieniu od szkody
hipotetycznej, nie podlega naprawieniu. Brak również do uznania jej za przesłankę
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że informacje
zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa w istocie taką tajemnicę stanowią.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia.
W ocenie Izby zastrzeżone informacje nie mają charakteru organizacyjnego ani
gospodarczego, co podnosił odwołujący. Należy zgodzić się z zamawiającym, iż dane
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, tj. ich nazwa i adres, nie stanowią
informacji o charakterze organizacyjnym. Nie zawierają bowiem informacji dotyczących
sposobu organizacji przedsiębiorstwa, powiązań kapitałowych, sposobu zarządzania grupą
kapitałową, relacji opartych na stosunkach nadrzędności, podrzędności itp. Dokument
przedstawia tylko skład grupy kapitałowej bez wskazania procesów zachodzących w ramach
takiej grupy.
Odwołujący nie wykazał również w sposób dostateczny, iż wobec zastrzeżonej
informacji podjęto w stosunku niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu
"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują rodzaju lub
zakresu środków, do których podjęcia zobowiązany jest wykonawca. Rodzaj i zakres
wymaganych zabezpieczeń zależeć będzie zatem w szczególności od rodzaju informacji,
sposobu utrwalenia informacji, struktury oraz wielkości przedsiębiorstwa, a także pozycji
rynkowej danego wykonawcy.
W ramach podejmowanych środków można wyróżnić fizyczne oraz prawne środki
ochrony informacji. Fizyczne środki ochrony informacji mogą polegać w szczególności na:
- klasyfikacji i znakowania poufnych informacji,
- ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji,
- zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej,
- zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych.
Natomiast prawne środki ochrony informacji polegać mogą w szczególności na:
- zobowiązaniu pracowników do zachowania w poufności udostępnionych informacji,
- wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami,
- zawieraniu umów o zachowaniu w poufności informacji udostępnionych w toku negocjacji,
- oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności
informacji).
Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych w wyniku wezwania zamawiającego wskazał,
że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dane dotyczące powiązań kapitałowych nie
są publicznie udostępniane, Odwołujący nie informuje o nich osób trzecich, zachowuje je w
tajemnicy, nie przesyła w sposób umożliwiający wgląd do nich osobom nieupoważnionym,
dane przechowuje z wykorzystaniem do ich zabezpieczenia stosownych środków, wreszcie
jedynie nieliczni, umocowani do tego pracownicy wykonawcy mają wgląd w ich treść. W
ocenie Izby informacje te nie można uznać za wystarczające dla stwierdzenia, iż wykonawca
podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Odwołujący nie wykazał, że
poinformował osoby, które mają dostęp do informacji o jej poufnym charakterze oraz że
zobowiązał te osoby do zachowania poufności informacji. Posługiwanie się klauzulami
poufności przez dysponenta tajemnicy stanowi dowód przedsiębrania niezbędnych działań,
które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy. Zaniechanie przez odwołującego
stosowania tego rodzaju środków prawnych skutkuje brakiem możności uznania
zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 12 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 r. przez Thales Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Warszawską Kolej Dojazdową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Grodzisku Mazowieckim
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Thales Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Thales Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania
2.2 zasądza od Thales Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie na rzecz Warszawskiej Kolei Dojazdowej Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Grodzisku Mazowieckim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
............................................
Sygn. akt: KIO 385/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
wykonanie Systemu Informacji Pasażerskiej i Monitoringu na stacjach i przystankach
osobowych WKD w oparciu o technologię światłowodową.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwaną
dalej ustawą Pzp.
W dniu 27 lutego 2015 roku wykonawca Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odtajnieniu
dokumentu złożonego w ofercie podmiotu odwołującego w postaci listy podmiotów
należących do tej samej co odwołujący grupy kapitałowej.
W ocenie odwołującego w toku przedmiotowego postępowania zamawiający naruszył
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503 ze zm.), zwanej dalej ustawą
z.n.k.u, poprzez bezzasadne ujawnienie oferty odwołującego w odniesieniu do listy
podmiotów należących do tej samej co odwołujący grupy kapitałowej, mimo, że informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z.n.k.u.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania
2. nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności ujawnienia listy podmiotów należących do tej samej co
odwołujący grupy kapitałowej
b) powtórzenia badania i oceny oferty wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi potwierdzenia
zasadności zastrzeżenia listy podmiotów należących do tej samej co odwołujący grupy
kapitałowej
c) pozostawienia w ofercie odwołującego listy podmiotów należących do tej samej co
odwołujący grupy kapitałowej zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa
3. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ważną,
zabezpieczoną wadium i niepodlegąjącą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, a zatem w
sposób nieprzerwany ubiega się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę,
polegającą na naruszeniu jego pozycji na rynku zamówień publicznych, a tym samym na
utrudnieniu lub uniemożliwieniu mu ubieganie się o udzielanie i uzyskiwanie zamówień.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 19 stycznia br.
zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy, wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia elementów w jego
ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym m. in. informacji dotyczących listy podmiotów
należących do tej samej co odwołujący grupy kapitałowej.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący w piśmie z dnia 21 stycznia br. przedstawił
szczegółowe uzasadnienie w zakresie prawidłowości zastrzeżonych informacji, odnosząc się
w pierwszej kolejności do każdego z elementów, których wyjaśnienia żądał zamawiający, a
następnie w podsumowaniu odniósł się ponownie do wszystkich elementów, dla których
wyjaśnienia przedstawiał. Mimo to zamawiający poinformował w piśmie z dnia 18 lutego
2015 r., iż odtajnia dokumenty w postaci: formularza cenowego (odwołujący nie kwestionuje
tej czynności zamawiającego, stąd jest to okoliczność bezsporna między stronami
postępowania) oraz listy podmiotów należących do tej samej co odwołujący grupy
kapitałowej, zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa (czynność
tą zakwestionował odwołujący w piśmie DH/25/2015, z dnia 25.02.2015).
W uzasadnieniu podjętej decyzji zamawiający wskazał, iż odtajnia dokumenty, gdyż
nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy
z.n.k.u,.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy z.n.k.u, odwołujący podkreślił, że zamawiający dokonał odtajnienia listy podmiotów
należących do tej samej co odwołujący grupy kapitałowej, mimo złożenia przez
odwołującego w tym względzie szczegółowych wyjaśnień i jego zdecydowanego sprzeciwu
w tym względzie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k.u. Natomiast art. 11 ust. 4
ustawy z.n.k.u stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W zakresie
rozumienia powyższych pojęć odwołujący powołał się na wyrok Sąd Najwyższy z dnia 3
października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00).
Odwołujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach na str. 4-7 pisma z dnia 21
stycznia br. odwołujący w pełni uzasadnił konieczność i prawidłowość dokonanego przez
siebie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący
wskazał, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dane dotyczące powiązań
kapitałowych nie są publicznie udostępniane, Odwołujący nie informuje o nich osób trzecich,
zachowuje je w tajemnicy, nie przesyła w sposób umożliwiający wgląd do nich osobom
nieupoważnionym, dane przechowuje z wykorzystaniem do ich zabezpieczenia stosownych
środków, wreszcie jedynie nieliczni, umocowani do tego pracownicy wykonawcy mają wgląd
w ich treść. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż informacja dotycząca podmiotów
należących do grupy kapitałowej ma charakter organizacyjny, gdyż wiedza na temat
powiązań kapitałowych ma znaczenie o tyle, że schemat organizacyjny ukazuje siatkę
globalnych powiązań kapitałowych, a to z kolei daje możliwość pozyskania przez podmioty
trzecie informacji w zakresie sposobu sprawowania kontroli nad globalną grupą kapitałową,
formy prawnej, w jakiej działają poszczególne podmioty wchodzące w skład grupy
(umiejętności z zakresu zarządzania ryzykiem właścicielskim, modeli funkcjonowania spółek,
budowania struktury kapitałów własnych i obrotowych, optymalizacji podatkowych).
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że lista stanowi wewnętrzny
dokument grupy Thales, która zawiera informacje niedostępne w zwykłej drodze, np. w
raportach finansowych grupy pojawia się dalece mniej informacji, stąd nie sposób nie uznać
go za dokument dotyczący organizacji przedsiębiorstwa. Odtajnienie nazw podmiotów
powiązanych, wbrew twierdzeniom zamawiającego, musi doprowadzić do ujawienia wiedzy o
zależnościach i strukturach, która to wiedza nie ma charakteru publicznego, do której nie ma
powszechnego dostępu z uwagi na realizowanie przez grupę kapitałową, do której należy
odwołujący projektów z obszarów takich jak obronność, lotnictwo, infrastruktura czy
technologie kosmiczne. Wobec tego nie można się zgodzić z zawartą w uzasadnieniu tezą
przekazaną przez zamawiającego w informacji o odtajnieniu listy podmiotów należących do
tej samej co odwołujący grupy kapitałowej, że odwołujący nie przedstawił w swoich
wyjaśnieniach informacji dotyczących struktury organizacyjnej i zarządzania grupą
kapitałową oraz, że nie podjął w stosunku do tych informacji niezbędnych działań w celu
zachowania poufności. Zamawiający wziął pod uwagę zatem jedynie argument dotyczący
działania odwołującego polegającego na nieujawnianiu listy do publicznej wiadomości i
zastrzegania tej informacji każdorazowo w postępowaniach przetargowych.
Odwołujący wskazał, że przy ocenie zasadności zastrzeżenia przez odwołującego
tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci listy podmiotów należących do tej samej co odwołujący
grupy kapitałowej zamawiający pominął całkowicie informacje zawarte w punkcie 5 pisma z
dnia 21 stycznia br. Mianowicie, odwołujący wskazał na str. 7- 8 ww. pisma, że cyt.:
„informacje o których mowa powyżej (a zatem odnoszące się do każdego z elementów
wyjaśnianych przez Wykonawcę), zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie są
publicznie udostępniane, Wykonawca nie informuje osób trzecich o danych zastrzeżonych
przez niego, zachowuje je w tajemnicy, nie przesyła w sposób umożliwiający wgląd do nich
osobom nieupoważnionym, dane utrwalone na nieelektronicznych nośnikach informacji
przechowuje z wykorzystaniem do ich zabezpieczenia środków ochrony (pomieszczenia,
sejfy, ochrona), a ponadto jedynie umocowani pracownicy Wykonawcy mają wgląd w treść
ww. dokumentów (ponownie: wszystkich, których dotyczą wyjaśnienia, a zatem również listy
podmiotów)”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 marca 2015 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, że pismem datowanym na dzień 12 lutego 2015 roku
zamawiający wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. Pierwotny termin związania ofertą upływał bowiem w dniu 8 marca 2015
roku. W odpowiedzi odwołujący, pismem z dnia 19 lutego 2015 roku poinformował, że nie
wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Oznacza to, że odwołujący - nie
wyrażając zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, de facto zrezygnował z
możliwości uzyskania zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że odwołującemu nie przysługują środki ochrony prawnej
stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 lutego 2015
roku, a zatem już w dniu, w którym ww. wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. Brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą należy tutaj
traktować jako faktyczną rezygnację z ubiegania się o uzyskanie zamówienia.
W tej sytuacji ewentualne naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp
nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Ponadto zamawiający wskazał, że zastrzeżony dokument nie zawiera informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Nie są to bowiem informacje o charakterze organizacyjnym, a
jedynie dane wskazanych tam podmiotów, tj. nazwy i adresy siedzib. Sama nazwa i adres
siedziby danego podmiotu nie pozwalają na zidentyfikowanie związków pomiędzy tymi
podmiotami, w tym metod zarządzania grupą kapitałową.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny jest zgodny z ustaleniami
dokonanymi przez Izbę i nie jest on pomiędzy stronami sporny.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W ocenie Izby odwołujący nie jest uprawniony do wnoszenia środków ochrony
prawnej stosownie do treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wykonawca wnoszący
odwołanie winien zatem wykazać istnienie obu wskazanych przesłanek.
Z powyższego wynika, że odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o
udzielenie zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Odwołujący jest
zobligowany wykazać, że obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania
zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Ponadto odwołujący winien
wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter
ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Ponadto
szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym
związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w
okolicznościach niniejszej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. Szkodą są zarówno straty poniesione przez poszkodowanego
(damnum emergens), oznaczające pogorszenie się jego sytuacji majątkowej, jak i korzyści
utracone przez niego (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co poszkodowany by
uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono.
A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim
działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp albo pozbawił go
możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w istotny sposób je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie nie zaszły przesłanki uzasadniające
uprawnienie odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania.
Odwołujący poprzez złożenie oferty wykazał, że chciał uzyskać przedmiotowe
zamówienie publiczne. W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że może ponieść szkodę, polegającą na
naruszeniu jego pozycji na rynku zamówień publicznych, co utrudni lub uniemożliwi mu
ubieganie się o udzielanie i uzyskiwanie zamówień. Tego rodzaju szkoda nie mieści się w
zakresie pojęciowym zarówno straty polegającej na pogorszeniu się sytuacji majątkowej
odwołującego, jak i straty tego, co odwołujący mógłby uzyskać, gdyby mu szkody nie
wyrządzono.
Szkoda, na którą powołuje się odwołujący, może być uznana za szkodę ewentualną,
która nie jest ani szkodą w postaci damnum emergens ani lucrum cessans. Damnum
emergens to szkoda rzeczywista. Podkreślić należy, że odwołujący w ogóle nie podnosił
okoliczności, uzasadniających twierdzenie, iż zamawiający swym postępowaniem
doprowadził do zaistnienia takowej szkody w majątku odwołującego. Wykazanie szkody w
postaci lucrum cessans z natury rzeczy ma z kolei charakter hipotetyczny. Nie sprzeciwia się
to przyjęciu, że szkoda rzeczywiście powstała lub może powstać, jeżeli zostanie
udowodnione tak duże prawdopodobieństwo osiągnięcia korzyści majątkowej przez
poszkodowanego, że rozsądnie rzecz oceniając można stwierdzić, iż poszkodowany na
pewno uzyskałby korzyść, gdyby nie wystąpiło zdarzenie, w związku z którym ten skutek był
niemożliwy (wyrok SN z dnia 26 stycznia 2005 roku sygn. akt: 426/04). W przypadku
przedstawianym przez odwołującego chodzi jedynie o utratę pewnej szansy uzyskania
korzyści. W założeniu samym przyjmuje się więc w wypadku szkody ewentualnej brak
pewności co do konsekwencji przewidywanego przebiegu zdarzeń. Na gruncie polskiego
prawa cywilnego przyjmuje się, że szkoda ewentualna, w odróżnieniu od szkody
hipotetycznej, nie podlega naprawieniu. Brak również do uznania jej za przesłankę
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że informacje
zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa w istocie taką tajemnicę stanowią.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia.
W ocenie Izby zastrzeżone informacje nie mają charakteru organizacyjnego ani
gospodarczego, co podnosił odwołujący. Należy zgodzić się z zamawiającym, iż dane
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, tj. ich nazwa i adres, nie stanowią
informacji o charakterze organizacyjnym. Nie zawierają bowiem informacji dotyczących
sposobu organizacji przedsiębiorstwa, powiązań kapitałowych, sposobu zarządzania grupą
kapitałową, relacji opartych na stosunkach nadrzędności, podrzędności itp. Dokument
przedstawia tylko skład grupy kapitałowej bez wskazania procesów zachodzących w ramach
takiej grupy.
Odwołujący nie wykazał również w sposób dostateczny, iż wobec zastrzeżonej
informacji podjęto w stosunku niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu
"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują rodzaju lub
zakresu środków, do których podjęcia zobowiązany jest wykonawca. Rodzaj i zakres
wymaganych zabezpieczeń zależeć będzie zatem w szczególności od rodzaju informacji,
sposobu utrwalenia informacji, struktury oraz wielkości przedsiębiorstwa, a także pozycji
rynkowej danego wykonawcy.
W ramach podejmowanych środków można wyróżnić fizyczne oraz prawne środki
ochrony informacji. Fizyczne środki ochrony informacji mogą polegać w szczególności na:
- klasyfikacji i znakowania poufnych informacji,
- ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji,
- zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej,
- zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych.
Natomiast prawne środki ochrony informacji polegać mogą w szczególności na:
- zobowiązaniu pracowników do zachowania w poufności udostępnionych informacji,
- wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami,
- zawieraniu umów o zachowaniu w poufności informacji udostępnionych w toku negocjacji,
- oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności
informacji).
Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych w wyniku wezwania zamawiającego wskazał,
że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dane dotyczące powiązań kapitałowych nie
są publicznie udostępniane, Odwołujący nie informuje o nich osób trzecich, zachowuje je w
tajemnicy, nie przesyła w sposób umożliwiający wgląd do nich osobom nieupoważnionym,
dane przechowuje z wykorzystaniem do ich zabezpieczenia stosownych środków, wreszcie
jedynie nieliczni, umocowani do tego pracownicy wykonawcy mają wgląd w ich treść. W
ocenie Izby informacje te nie można uznać za wystarczające dla stwierdzenia, iż wykonawca
podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Odwołujący nie wykazał, że
poinformował osoby, które mają dostęp do informacji o jej poufnym charakterze oraz że
zobowiązał te osoby do zachowania poufności informacji. Posługiwanie się klauzulami
poufności przez dysponenta tajemnicy stanowi dowód przedsiębrania niezbędnych działań,
które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy. Zaniechanie przez odwołującego
stosowania tego rodzaju środków prawnych skutkuje brakiem możności uznania
zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………