KIO 439/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Gil
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 439/15
WYROK
z dnia 18 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Małgorzata Gil
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2015 r. przez wykonawcę Tetreon
Technologies Ltd z siedzibą w Washington, West Sussex, Wielka Brytania
przy udziale wykonawcy SVCS Process Innovation s.r.o. w Brnie, Republika Czeska,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez Cezamat PW sp. z o.o. w Warszawie, działającą
jako pełnomocnik Politechniki Warszawskiej z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SVCS Process Innovation s.r.o. w Brnie,
Republika Czeska na podstawie art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża Cezamat PW sp. z o.o. w Warszawie, działającą jako
pełnomocnik Politechniki Warszawskiej z siedzibą w Warszawie i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Tetreon Technologies
Ltd z siedzibą w Washington, West Sussex, Wielka Brytania tytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zasądza od Cezamat PW sp. z o.o. w Warszawie, działającej jako pełnomocnik
Politechniki Warszawskiej z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Tetreon
Technologies Ltd z siedzibą w Washington, West Sussex, Wielka Brytania kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 439/15
U z a s a d n i e n i e
Cezamat PW sp. z o.o. w Warszawie, działająca jako pełnomocnik Politechniki
Warszawskiej z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa kompletu 3 zestawów horyzontalnych
pieców wysokotemperaturowych do utleniania suchego, mokrego i procesów wygrzewania
płytek półprzewodnikowych wraz z urządzeniami do osadzania warstw azotku krzemu i
polikrzemu metodą LPCVD na potrzeby realizacji projektu Centrum Zaawansowanych
Materiałów i Technologii w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-
2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27
listopada 2014 r., nr 2014/S 229-403880.
W dniu 26 lutego 2015 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcy Tetreon Technologies Ltd z siedzibą w Washington, West Sussex,
Wielka Brytania, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SVCS Process Innovation s.r.o. w Brnie,
Republika Czeska, zwanego dalej „przystępującym”.
Odwołujący w dniu 6 marca 2015 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) czynności wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego,
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
3) zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów
składanych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i bezprawne zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo iż zaistniały ku temu
ustawowe przesłanki;
3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień przystępującego i zaniechanie
odrzucenia jego oferty,
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie warunku i w konsekwencji
wybór oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący
argumentował, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem
w sposób uprzywilejowany potraktował przystępującego i dokonał wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień
co do elementów ceny, przystępujący złożył jedynie ogólnikowe wyjaśnienia bez poparcia ich
żadnymi dowodami. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia te są de facto jedynie
potwierdzeniem wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie, a nie wykazaniem
przez wykonawcę, iż cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Przedstawione wyjaśnienia
przystępującego w żaden szczegółowy sposób nie zawierają wskazania czynników mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do wyjaśnień przystępującego z dnia 23.02.2015 r. nie można zgodzić
się, iż wymienione w nich wcześniejsze dostawy pieców pozwalają stwierdzić, iż cena oferty
nie odbiega od cen, które były oferowane w innych postępowaniach. Krótka specyfikacja
wszystkich podanych projektów nie może być podstawą do uzasadnienia ceny oferty,
bowiem ceny pieców znacznie się różnią w zależności od procesów jakie są w nich
wykonywane i proste porównanie nie jest możliwe. W uzasadnieniu ceny - w wyjaśnieniach
brak jest specyfikacji technicznych wskazujących na instalacje systemów pieców
wielorurowych z zastosowaniem rur i kaset z węgliku krzemu (SiC). Zastosowanie SiC jest
bardzo wymagające technologicznie i wymaga doświadczenia ze względu na właściwości
materiału (SiC ) i znacznie droższe niż kwarcowe. Wszystkie podane przez przystępującego
przykłady są to systemy małe - jednostosowe czyli wszystkie piece mieszczą się w jednej
obudowie i w podanych przykładach są jednorodne technologiczne tzn. wykonane z
wykorzystaniem rur kwarcowych. Uzasadnienie ceny oferty poprzez podanie cen zestawów
mniejszych nie jest możliwe, bo podane piece są przeznaczone do innych procesów, jak
można sądzić nie mając dokładnej specyfikacji technicznej, a także listy procesów
wykonywanych w poszczególnych zestawach.
Odwołujący argumentował, że przedstawienie w ramach wyjaśnień umów
zawierających, ale jedynie w ocenie wykonawcy podobny przedmiot zamówienia i na tej
podstawie próba wykazywania, iż cena oferty jest wiarygodna i umożliwi realizację umowy,
nie stanowi o realności ceny oferty. Powoływanie się na wcześniej zrealizowane projekty nie
pozwala zamawiającemu stwierdzić, czy w trakcie sprawdzania poszczególnych ofert,
zamawiający przeprowadzający dane postępowanie przetargowe skorzystali z możliwości
ustalenia, czy przedłożone oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Tym samym powoływanie się na ceny rynkowe nie powinno być
wystarczające dla zamawiającego.
Odwołujący wywodził, iż zamawiający ma ustawowy obowiązek zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od
wartości szacunkowej lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Ustawodawca nie pozostawia wątpliwości, że punktem odniesienia mają być wszystkie
złożone oferty, także te, które podlegają odrzuceniu. Poziom różnicy ceny oferty
przystępującego w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia jak również do cen
pozostałych ofert jest zauważalny i budzi wątpliwości w warunkach danego postępowania.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem przystępującego, iż zaproponowane przez
pozostałych wykonawców ceny są wyższe od rynkowych i nie można tym samym
porównywać ceny jego oferty do zawyżonych cen ofert konkurencji. Porównanie ceny oferty
czy to do wartości szacunkowej czy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
służy zamawiającemu podjęciu decyzji, czy cena oferty może być rażąco niska i
uruchomieniu procedury wyjaśnień. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na
12.405.653,80 zł brutto (co wynika z pisma zamawiającego z dnia 17.02.2015 r.
wzywającego wykonawcę do złożenia wyjaśnień). Cena oferty przystępującego opiewa na
kwotę 5.991.900,00 zł netto (brutto 7.370.037 zł). Po doliczeniu do ceny netto oferty
przystępującego podatku VAT, cena ta jest nadal niższa o 30 % od szacunkowej wartości
zamówienia. Wyjaśnienia przystępującego nie są ani wyczerpujące, ani konkretne i
przekonujące. Wykonawca nie ujawnił najważniejszych składników cenotwórczych (np. koszt
pracowników, koszty pracy, marża). Powyższe stanowi iż wyjaśnienia mają charakter
pozorny i nie stanowią wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zdaniem odwołującego rolą wykonawcy było wyjaśnienie ceny swojej oferty, tak aby
zamawiający mógł być przekonany, w oparciu o ocenę przedstawionych wyjaśnień i
dowodów, co do tego, że cena jest nie rażąco niska. Znowelizowane przepisy ustawy Pzp
przyznają również zamawiającemu prawo żądania dowodów na potwierdzenie realności
zaoferowanie ceny. Zamawiający w swoim wezwaniu do złożenia wyjaśnień skorzystał ze
swojego prawa i zażądał przedstawienia dowodów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
nie złożył jednak żadnych dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, a złożone wyjaśnienia nie pozwalają przyjąć, iż pomimo, iż cena oferty
odbiega od rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia, jest to uzasadnione obiektywnymi
czynnikami pozwalającymi wykonawcy, bez strat finansowych, zamówienie wykonać.
Pomimo, iż przystępujący nie sprostał obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 90
ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie odrzucił oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający dokonał błędnej oceny przedstawionych wyjaśnień, przystępujący
bowiem nie udowodnił, że wystąpiły wyjątkowe, obiektywne okoliczności niedostępne w
sposób standardowy innym wykonawcom oraz że okoliczności te mają wpływ na cenę w taki
sposób, iż ich wystąpienie pozwoliło wykonawcy zaoferować o wiele niższą cenę niż
szacowana przez zamawiającego wartość zamówienia i oferowana przez innych
wykonawców cena. Wskazywanie, iż korzystnymi warunkami wykonania zamówienia jest
możliwość udzielania zaliczek przez zamawiającego, niskie kary umowne oraz zmiany do
umowy nie może być traktowane jako wyjątkowe okoliczności, bowiem te warunki są
dostępne dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, a nie tylko dla
przystępującego.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący
argumentował, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia zamawiający zażądał od wykonawców wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu, w określonym czasookresie, co najmniej dwóch dostaw
obejmujących również instalację i uruchomienie zestawu horyzontalnych pieców
wysokotemperaturowych, o określonych w SIWZ cechach. Na potwierdzenie ww. warunku
wykonawca miał złożyć wykaz dostaw wg załącznika nr 4 do SIWZ oraz dowody wskazujące,
że dostawy zostały wykonane należycie. Odwołujący podkreślił także, że zamawiający w
załączniku nr 4 do SIWZ (wzór wykazu dostaw) doprecyzował, iż „za jedną dostawę należy
uznać dostawę będąca przedmiotem jednej umowy”.
Odwołujący argumentował, że przystępujący załączył do oferty wykaz dostaw, w
którym wskazał, iż wykonał dwie dostawy. Jedna dotyczyła dostawy na rzecz On
Semiconductor Czech Republic s.r.o. zestawu pieca o numerze seryjnym 14015, która
odbyła się od 1.07.2014 - 21.8.2014 r. Druga natomiast z dostaw dotyczyła dostawy również
na rzecz On Semiconductor Czech Republic s.r.o. zestawu pieców horyzontalnych o nr
seryjnym 14014, która odbyła się od 1.7.2014 r. do 25.9.2014 r. Przystępujący do wykazu
załączył dwa protokoły akceptacji, tj. protokół akceptacji nr 1/2014 oraz protokół akceptacji nr
2/2014. Jednak z treści złożonych protokołów wynika, iż dostawa zestawów pieców
horyzontalnych dotyczy tej samej oferty (oferta: SVFUR21402-ONCZ) oraz tej samej umowy
kupna - sprzedaży (umowa kupna -sprzedaży: 24056484). Tym samym przystępujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż zamawiający sam zastrzegł w
dokumentacji, iż za jedną dostawę należy uznać dostawę będącą przedmiotem jednej
umowy. Odwołujący wywiódł, że zamawiający zaniechał wezwania przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów, tj. nowego
wykazu dostaw potwierdzającego spełnienie warunku. Ponieważ przystępujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinien zostać wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy Pzp, a ofertę wykonawcy wykluczonego
należało uznać za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ww. ustawy).
W oparciu o argumentację przedstawioną w odwołaniu odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
2) wykluczenia przystępującego z postępowania, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
3) odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska,
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca SVCS Process Innovation s.r.o. w Brnie, Republika Czeska.
Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: notatkę służbową zamawiającego z szacowania wartości zamówienia z
12.11.2014 r., protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ,
ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 17 lutego 2015 r. skierowane do
przystępującego o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego 23 lutego
2015 r., zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 lutego
2015 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego
wykonawcę SVCS Process Innovation s.r.o. w Brnie, Republika Czeska, uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty wybranej, względnie wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który złożył tę ofertę. Ustalenie, iż zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy zaniechał odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, bądź
zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył tę ofertę, prowadziłoby do
nakazania wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego przedstawionego w trakcie rozprawy,
jakoby odwołujący nie był legitymowany do wniesienia odwołania. Zamawiający wywiódł, że
uwzględnienie odwołania z dużym prawdopodobieństwem doprowadzi do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a nie do wyboru oferty
odwołującego. Wskazał, że cena oferty odwołującego (11.241.585,00 zł brutto) przewyższa
kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 10.000.000 zł brutto.
Wywiódł, że projekt jest dofinansowany ze środków Unii Europejskiej, możliwość pozyskania
innych środków jest niewielka, zaś zwiększenie finansowania do wysokości oferty
odwołującego jest wątpliwe.
Izba stwierdziła, że nie zostało przez zamawiającego wykazane, iż skutkiem
wykonania zaniechanych czynności będzie konieczność unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby
świadczyć o braku po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszeń ustawy Pzp zarzucanych
zamawiającemu. Przywołany przez zamawiającego przepis ustawy Pzp stanowi, że
zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że cena oferty odwołującego tj. 11.241.585,00 zł
brutto jest rzeczywiście wyższa od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, to jest 10.000.000 zł brutto (pkt 8 protokołu postępowania). Izba wzięła jednak
pod uwagę, że przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do unieważnienia
postępowania w każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę
przeznaczoną na finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu,
zamawiający w takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w
celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości
umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Konieczność unieważnienia
postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez zamawiającego, że w
danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości dalszego zwiększenia kwoty
finansowania do wartości oferty odwołującego.
Wzięto pod uwagę, że stanowisko zamawiającego co do braku możliwości
zwiększenia kwoty finansowania nie było jednoznaczne i stanowcze. Zamawiający
uzasadniając wniosek wspomniał jedynie o niewielkim prawdopodobieństwie, czy też o
swoich wątpliwościach co do zwiększenia omawianej kwoty. Po drugie zaś, nawet gdyby
uznać że ww. oświadczenia złożone na rozprawie są stanowcze, to zamawiający nie
przedstawił Izbie żadnego dowodu z którego wynikałoby, iż z pewnością nie będzie
możliwości zwiększenia kwoty finansowania zamówienia do wartości oferty odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że odwołującemu przysługiwała legitymacja do
wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia
Stwierdzono, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę
10.085.897,40 zł netto w dniu 12 listopada 2014 r. na podstawie rozeznania rynku firm
prowadzących działalność będącą przedmiotem zamówienia (pkt 2.2. protokołu
postępowania). Jak wynika z notatki służbowej wartość tę oszacowana na podstawie
uśrednionych szacunków nadesłanych zamawiającemu przez dwie firmy to jest Centrotherm
Photovoltaics AG i Ptetreon Technologies Ltd (notatka służbowa z 12.11.2014 r. w
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego).
Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę
10.000.000 zł brutto (pkt 8 protokołu postępowania, sekcja VI. 3 pkt 10 ogłoszenia o
zamówieniu).
Na podstawie protokołu nr 4, stanowiącego załącznik do protokołu postępowania
ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty:
1) przystępującego z ceną netto, która jest równa cenie brutto - 5.991.900,00 zł,
2) wykonawcy Centrotherm Photovoltaics AG z ceną netto, która jest równa cenie brutto –
11.407.880,00 zł,
3) odwołującego z ceną netto 9.139.500 zł i z ceną brutto 11.241.585,00 zł.
Ustalono również, że pismem z dnia 17 lutego 2015 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W wezwaniu zamawiający wskazał, że przystępujący winien uwzględnić wszelkie
obiektywne czynniki, odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej
realizacji zamówienia, uzasadniając rodzaje i wysokość niezbędnych kosztów realizacji
poszczególnych elementów (prac) składających się na przedmiot zamówienia, będących
podstawą obliczenia ceny, wraz z informacjami pozwalającymi na jednoznaczne ustalenie, iż
za zaoferowana cenę wykonawca jest w stanie prawidłowo i zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ zrealizować dostawę, instalacje i uruchomienie kompletu 3 zestawów
horyzontalnych pieców wysokotemperaturowych.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 23 lutego
2015 r. W piśmie tym oświadczył, iż cena wskazana w jego ofercie ma charakter rynkowy i
została określona powyżej poziomu kosztu wykonania zamówienia. Oświadczył, że
zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa, w tym także prawa miejscowego (np. określającymi wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę, przepisami bhp, przepisami określającymi sposób postępowania z
odpadami, itp.). Wreszcie po trzecie, że wykona daną usługę zgodnie z zasadami sztuki
zawodowej. Podniósł, że realności ceny dowiodły wcześniejsze realizowane przez niego
umowy. Przywołał w tym zakresie dostawy zrealizowane na rzecz CEITEC, Brno, na rzecz
Melbourne Center for Nanofabrication oraz na rzecz National Nano Device Laboratories,
Tajwan, wskazując ceny oraz rodzaje rur w zestawach pieców, które dostarczył. Wywiódł, że
niezasadne jest porównywanie ceny brutto jego oferty z szacunkową wartością zamówienia
wyrażoną jako kwota brutto, gdyż w celu porównania obu wartości do jego ceny ofertowej
należy doliczyć podatek VAT, który zamawiający miałby obowiązek wpłacić zgodnie z
obowiązującymi przepisami, zgodnie z art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp. Poprosił o przyjęcie do
porównania kwoty 7.370.037 zł.
Przystępujący w swych wyjaśnieniach wywiódł ponadto, że zaproponowane przez
bezpośrednią konkurencję ceny są jego zdaniem wyższe od rynkowych. Może to wynikać z
faktu, iż oba podmioty konkurencyjne oferują rozwiązania zestandaryzowane. Powyższe
może wpływać na obniżenie kosztów produkcji, jednak tylko w przypadku standardowych
zamówień.
Przystępujący w swych wyjaśnieniach argumentował, że szacunkowa wartość
zamówienia ustalona przez zamawiającego jest wyższa od rynkowej. Szacowanie zostało
dokonane na podstawie szacowań wartości zamówienia przekazanych przez Centrotherm
Photovoltaics AG oraz Tetreon Technologies Ltd i nie może służyć do badania ceny jego
oferty. O tym, jak wysokie mogą być te narzuty świadczy oferta złożona w postępowaniu o
sygn. CEZAMAT/ZPOl/2013 przez zwycięskich wykonawców: konsorcjum IDS-BUD S.A. i
Korporacji Altis-Holding, gdzie za dostawę kompletu 3 zestawów pieców zażądano
15.909.287,32 zł netto. Oferta złożona przez Budimex S.A. w zakresie dostawy tego samego
kompletu opiewała na 8.978.701,11 zł netto i obejmowała narzut pośrednika oraz narzut
wykonawcy robót budowlanych. Przystępujący w swych wyjaśnieniach podniósł także, że w
ogłoszeniu o zamówieniu wskazał iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę
w wysokości 10.000.000 PLN brutto. Powyższe zostało uwzględnione przy kalkulacji ceny
ofertowej.
Przystępujący w swym piśmie wyjaśniał także, że warunki realizacji zamówienia są
łagodniejsze niż przeciętne warunki na jakich były realizowane 3 zamówienia, na jakie
powołał się w wyjaśnieniach. Te korzystne warunki to przede wszystkim możliwość
udzielenia zaliczki przez zamawiającego, której wartość zgodnie z § 8 ust. 7 umowy może
sięgnąć aż 50% wartości zamówienia. Zwrócił uwagę na niskie kary umowne (0,05%
wartości zamówienia za dzień opóźnienia) oraz zawarte w § 15 postanowienia dotyczące
zmiany umowy uelastyczniające jej realizację. Jednocześnie zasygnalizował, bliskie
geograficznie miejsca dostaw (ok. 450 km). co sprzyja obniżeniu kosztów transportu,
instalacji i obsługi gwarancyjnej. Argumentował również, że nie ma możliwości zaoferowania
dostaw o jakości niższej od wymaganej w związku z rozbudowanymi postanowieniami
dotyczącymi kontroli jakości oraz wykonywaniem testów już u producenta urządzeń.
Ustalono także, że 26 lutego 2015 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez przystępującego, zaś oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu (zawiadomienie z 26 lutego 2015 r., w dokumentacji postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymagało, że analizowane postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego było prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym po wejściu w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232).
W świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w brzmieniu ustalonym wskutek wejścia w życie ww.
ustawy nowelizującej, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z
kolei przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynikało z formularza ofertowego złożonego przez przystępującego, zaoferował
on wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 5.991.900 zł. Ponieważ ewentualny wybór
oferty przystępującego połączony byłby po stronie zamawiającego z powstaniem obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, celem dokonania oceny tej oferty należało
doliczyć do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który zamawiający
miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Obowiązek doliczenia ww.
kwoty do ceny oferty wynikał z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Obowiązek ten został przez
zamawiającego także przywołany w treści pkt 21.6 SIWZ. Po doliczeniu do ceny
zaoferowanej przez przystępującego kwoty ww. podatku, przy porównaniu ofert należało
uwzględnić zatem wartość 7.370.037 zł. Analogiczny zabieg należało zastosować w
stosunku do ceny oferty wykonawcy Centrotherm Photovoltaics AG, który zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 11.407.880,00 zł. Po doliczeniu kwoty podatku
VAT w trybie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, celem porównania tej oferty z innymi należało
uwzględnić kwotę 14.031.692,40 zł. Ostatnią ofertą, jaką złożoną w postępowaniu, była
oferta odwołującego z ceną brutto 11 241 585,00 zł brutto.
W dalszej kolejności Izba dokonała wyliczenia średniej arytmetycznej wszystkich cen
ofertowych. Ponieważ suma cen wszystkich ofert w postępowaniu wyniosła 32.643.314,40 zł,
zatem średnia arytmetyczna tych ofert stanowiła kwotę 10.881.104,80 zł.
Następnie Izba ustaliła stosunek, w jakim cena oferty przystępującego pozostawała
do średniej arytmetycznej wszystkich cen ofertowych. W tym celu porównano cenę
zaoferowaną przez przystępującego, którą należało przyjąć do oceny ofert na poziomie
7.370.037 zł, do kwoty 10.881.104,80 zł. Ustalono, że badana cena stanowiła 67,73 %
średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Ponieważ była o ponad 30% mniejsza od średniej,
zatem zamawiający miał obowiązek wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że
ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie przesądził, że różnica tego rodzaju
pomiędzy ceną oferowaną a średnią arytmetyczną cen musi prowadzić do uruchomienia
procedury wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający
zasadnie wezwał przystępującego do przedstawienia wyjaśnień.
Pismem z dnia 17 lutego 2015 r. zamawiający wyraźnie wezwał odwołującego do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w swym wezwaniu
dokładnie sprecyzował jakich wyjaśnień oczekuje i co powinny obejmować. Wskazał m.in.,
że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki, odnoszące się do
elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia. W dalszej części
wezwania wskazano ponadto, że dla ww. elementów należy podać uzasadnienie podnosząc
je do rodzajów i wysokości kosztów realizacji poszczególnych elementów (prac)
składających się na przedmiot zamówienia. W końcowej części wezwania przystępujący
został zaś poinformowany, że przedstawiane zamawiającemu informacje miały pozwalać na
ustalenie i to w sposób jednoznaczny, iż za zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie
wykonać zamówienie prawidłowo i zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Izba stwierdziła, że przystępujący w złożonym zamawiającemu piśmie nie tylko nie
nie uzasadnił ale i nawet nie ujawnił ani jednego z elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zdaniem Izby, użyte w wezwaniu sformułowanie „elementy oferty mające
wpływ na wysokość ceny”, czy rodzaje i wysokość kosztów realizacji poszczególnych
elementów” jednoznacznie wskazywały na to, że wyjaśnienia miały zawierać element
kalkulacyjny. Jest to oczywiste dlatego, że celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie
zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a
nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną
przez siebie cenę. Oświadczenie tego rodzaju znajdowało się już bowiem już w pkt 2
formularza oferty i nie było potrzeby go powielać.
Tymczasem przystępujący ograniczył się de facto jedynie do wskazania cen po jakich
wykonał dostawę i instalacje zestawów pieców dla wymienionych przez siebie trzech
odbiorców, co jednak nie może być uznane za ujawnienie i uzasadnienie elementów
kalkulacyjnych. W trakcie rozprawy przystępujący wyjaśniał, że nie przedstawił
zamawiającemu żadnych elementów kalkulacyjnych, gdyż uważał, że zamawiający nie
będzie w stanie zweryfikować tego rodzaju danych. Podniósł także, że ewentualnie
ujawnione dane miałyby charakter wrażliwy i stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa
przystępującego. Zdaniem Izby żadna z okoliczności przywołanych przez przystępującego
nie zwalniała go od obowiązku zastosowania się do wezwania. Jeżeliby założyć, że
zamawiający istotnie napotkałby trudności przy weryfikacji wyjaśnień, to celem ich oceny
można było powołać biegłego w trybie 21 ust. 4 Pzp. Przywoływany przepis stanowi, że jeżeli
dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik
zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać
biegłych. Również obawa przed ujawnieniem wrażliwych informacji nie usprawiedliwiała
zaniechania przystępującego. Uszło jego uwadze, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający nie może ujawniać informacji, które zostały skutecznie zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ulega przecież wątpliwości, że omawiany
przepis znajduje również zastosowanie do informacji przekazywanych zamawiającemu przez
wykonawców po złożeniu ofert.
Zdaniem Izby, obowiązku wykazania prawidłowości kalkulacji własnej oferty nie mogły
zastąpić także ogólne i niepoparte dowodami oświadczenia przystępującego, jakoby ceny
ofert dwóch pozostałych wykonawców zostały zawyżone.
Nie stanowi o wypełnieniu obowiązku podania i uzasadnienia kosztów pracy, które
miały odpowiadać wskazanym w wezwaniu przepisom o minimalnym wynagrodzeniu, ogólne
zapewnienie, że zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa, w tym także prawa miejscowego (np. określającymi wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pracę, przepisami bhp). Rolą wykonawcy było ujawnienie
wysokości kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, a także uzasadnienie
dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Informacji takich próżno było szukać w
wyjaśnieniach.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że
przystępujący nie przedstawił w swym piśmie jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych.
Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał na wykonawcy wezwanym do złożenia
wyjaśnień, w tym przypadku na przystępującym. Przystępujący uchylając się od złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie sprostał temu
obowiązkowi. Ponieważ nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia należało stwierdzić, że zaoferował zamawiającemu taką
właśnie cenę. W konsekwencji oferta przystępującego powinna zostać przez zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czego
jednak zamawiający zaniechał. Zarzut naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów
należało zatem uznać za zasadny.
Na analogicznej zasadzie za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp, gdyż z uzasadnienia odwołania wynikało jedynie, że o naruszeniu zasady równego
traktowania wykonawców świadczyć miały okoliczności przywołane dla uzasadnienia zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem zarzut ten jako wtórny dzielił
los zarzutu podstawowego.
2. Zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 9.2.1. SIWZ
Ustalono, że zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp opisał w SIWZ sposób, w jaki dokonywać będzie oceny spełnienia warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia wymagano od wykonawców. W pkt. 9.2.1. SIWZ
zastrzeżono, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywali, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej dwie główne dostawy, obejmujące również instalację i
uruchomienie zestawu horyzontalnych pieców wysokotemperaturowych do utleniania
suchego, mokrego i procesów wygrzewania płytek półprzewodnikowych, przystosowanych
do pracy w pomieszczeniach czystych klasy 1000 lub lepszych, w którym zamontowano co
najmniej jeden piec reakcyjny z maksymalną temperaturą procesu co najmniej 1200 st. C.
W myśl pkt 10.1.1. SIWZ, celem potwierdzenia tego warunku zamawiający żądał
dołączenia do oferty wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch głównych dostaw, obejmujących
również instalację i uruchomienie zestawu horyzontalnych pieców wysokotemperaturowych
do utleniania suchego, mokrego i procesów wygrzewania płytek półprzewodnikowych,
przystosowanych do pracy w pomieszczeniach czystych klasy 1000 lub lepszych, w którym
zamontowano co najmniej jeden piec reakcyjny z maksymalną temperaturą procesu co
najmniej 1200 st. C - wg załącznika nr 4 do SIWZ. Zgodnie zaś z pkt 10.1.2. SIWZ, do oferty
należało również załączyć dowody wskazujące, czy dostawy wymienione w wykazie dostaw
zostały wykonane należycie.
Ustalono także, że analogiczne informacje znalazły się w sekcji III.2.1 ppkt 1.2.1, ppkt
2.1.1 i 2.1.2 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego przez zamawiającego w Dz. U. UE w
dniu 27 listopada 2014 r. Nr 2014/S 229-403880.
Ustalono ponadto, iż do SIWZ załączono wzór wykazu dostaw – załącznik nr 4 do
SIWZ. We wzorze załącznika znalazło się zastrzeżenie, zgodnie z którym za jedną dostawę
należy uznać dostawę będącą przedmiotem jednej umowy.
W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący celem potwierdzenia omawianego
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia złożył wraz z ofertą wykaz dostaw, w którym
wymieniono 2 pozycje.
W pozycji 1 wykazu przystępujący podał następujące informacje.
Podmiot, na rzecz którego dostawa została wykonana: ON SEMICONDUCTOR CZECH
REPUBLIC s.r.o., Roznov pod Radhostem; Przedmiot zamówienia: SVFUR21402-ONCZ-01-
02 PEC numer seryjny 14015; Data wykonania dostawy: od 1.7.2014 do 21.8.2014; Opis
zrealizowanej dostawy: Zestaw horyzontalnego pieca wysokotemperaturowego do utleniania
suchego, mokrego i procesów wygrzewania płytek półprzewodnikowych, przystosowanych
do pracy w pomieszczeniach czystych klasy 1000 lub lepszych, w którym zamontowano co
najmniej jeden piec reakcyjny z maksymalną temperaturą procesu co najmniej 1200°C.
Na potwierdzenie należytego wykonania powyższej dostawy przystępujący załączył
protokół akceptacji nr 1/2014 z datą 21.8.2014, sporządzony w języku czeskim wraz z
tłumaczeniem ww. dokumentu na język polski. Protokół dotyczy umowy kupna-sprzedaży:
24056484.
W pozycji 2 wykazu dostaw przystępujący podał następujące informacje:
Podmiot, na rzecz którego dostawa została wykonana: ON SEMICONDUCTOR CZECH
REPUBLIC s.r.o., Roznov pod Radhostem; Przedmiot zamówienia: SVFUR21402-ONCZ-01-
PEC numer seryjny 14014; Data wykonania dostawy: od 1.7.2014 do 25.9.2014; Opis
zrealizowanej dostawy: zestaw horyzontalnych pieców wysokotemperaturowych do
utleniania suchego, mokrego i procesów wygrzewania płytek półprzewodnikowych,
przystosowanych do pracy w pomieszczeniach czystych klasy 1000 lub lepszych, w którym
zamontowano co najmniej jeden piec reakcyjny z maksymalną temperaturą procesu co
najmniej 1200°C.
Na potwierdzenie należytego wykonania powyższej dostawy przystępujący załączył
protokół akceptacji nr 2/2014 z datą 25.9.2014, sporządzony w języku czeskim wraz z
tłumaczeniem ww. dokumentu na język polski. Protokół dotyczy umowy kupna-sprzedaży:
24056484.
Zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Za niezasadny uznano zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 9.2.1
SIWZ.
Zamawiający w postanowieniach tak ogłoszenia jak i specyfikacji zastrzegł, że o
udzielenie zamówienia może ubiegać się tylko taki wykonawca, który udowodni, ze
legitymuje się stosowną wiedzą i doświadczeniem. To, jaką wiedza i doświadczeniem
należało się wykazać zamawiający sprecyzował w pkt 9.2.1. SIWZ. Z powołanego
postanowienia wynikało, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się taki wykonawca,
który wykonał w określonym czasookresie co najmniej dwie dostawy obejmujące również
instalację i uruchomienie zestawu horyzontalnych pieców wysokotemperaturowych o
określonych parametrach.
Celem potwierdzenia tak opisanego warunku należało złożyć wykaz dostaw (pkt
10.1.1. SIWZ), w którym, jak wskazano, należało wymienić ww. dwie dostawy obejmujące
również instalację i uruchomienie zestawu horyzontalnych pieców wysokotemperaturowych o
określonych parametrach. Zamawiający wskazał także, że wykaz dostaw należy sporządzić
zgodnie ze wzorem, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Drugim dokumentem, jaki
należało przedstawić celem wykazania warunku miały być dowody, których zadaniem było
wykazanie faktu należytego wykonania dostaw wymienionych w wykazie (pkt 1.2.2. SIWZ).
Analogiczne informacje znalazły się w sekcji III.2.1 ppkt 1.2.1, ppkt 2.1.1 i 2.1.2 ogłoszenia o
zamówieniu opublikowanego przez zamawiającego w Dz. U. UE w dniu 27 listopada 2014 r.
Nr 2014/S 229-403880.
Dostrzeżenia wymagało również, że sporny wymóg, zgodnie z którym „za jedną
dostawę należy uznać dostawę będącą przedmiotem jednej umowy”, pojawił się dopiero we
wzorze załącznika nr 4 do SIWZ.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że przystępujący wykonał na rzecz swego
kontrahenta ON SEMICONDUCTOR CZECH REPUBLIC s.r.o. dwie dostawy różnych
zestawów pieców. Zestaw pieców o numerze seryjnym 14015 zrealizowano 21.8.2014 r., zaś
zestaw pieców o nr seryjnym 14014 – 25.09.2014 r. Sporny nie był również fakt, że obie
dostawy zrealizowano w wykonaniu jednej, tej samej umowy kupna-sprzedaży nr 24056484.
W tej sytuacji rozstrzygnięcie sporu wymagało przesądzenia, jakie znaczenie należało
przypisać wymogowi zgodnie z którym „za jedną dostawę należy uznać dostawę będącą
przedmiotem jednej umowy” w sytuacji, gdy wymóg ten nie znalazł się w treści warunku
opisanego w SIWZ ani w ogłoszeniu, a jedynie we wzorze dokumentu, jaki należało
zamawiającemu złożyć.
Dostrzeżenia wymaga, że dokonywanie opisu sposobu oceny warunku (art. 22 ust. 3
ustawy Pzp), czyli konkretyzacji warunku z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie jest obowiązkiem
zamawiającego. To on bowiem decyduje, czy w okolicznościach danej sprawy stawianie
warunku jest niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Jeśli zaś opis nie zostanie
dokonany, to zamawiający nie ma prawa domagać się dokumentów potwierdzających
spełnienie nieopisanego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie można
twierdzić, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
wynikał z żądania złożenia określonego dokumentu. Jest wręcz przeciwnie. To opisanie
warunku udziału w postępowaniu otwiera możliwość żądania dokumentu na jego
potwierdzenie. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od
wykonawców tylko dokumentów niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania. Ponadto
przepis art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w sposób wyraźny odróżnia 2 odrębne elementy jakie
zawiera specyfikacja istotnych warunków zamówienia: warunki udziału w postępowaniu i
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp)
oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Wreszcie
inna jest funkcja obu elementów. Opis warunku określa przedmiot dowodzenia, cel w jakim
dokument należy złożyć. Z kolei wymagany dokument to jedynie środek, który ma służyć
dowodzeniu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że sporny wymóg, któremu nie
odpowiadało doświadczenie wykazane przez przystępującego, nie był objęty treścią
warunku. Uznano zatem, że przystępujący, legitymując się doświadczeniem w należytym
wykonaniu dwóch dostaw zestawów pieców zrealizowanych na podstawie jednej umowy,
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 9.2.1. SIWZ.
Izba nie była związana oświadczeniem zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie o
uwzględnieniu omawianego zarzutu. Wzięto pod uwagę, że oświadczenie zamawiającego
nie miało cech oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów w całości, o którym mowa w art. 186
ust. 3 ustawy Pzp, gdyż odnosiło się tylko do jednego z kilku zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Po drugie, analogicznego oświadczenia nie złożył przystępujący po jego stronie,
którego sfery interesów również dotyczy ww. rozstrzygnięcie Izby. Po trzecie zaś, nawet
gdyby uznać oświadczenie zamawiającego za przyznanie spornej okoliczności faktycznej,
tak jak wywodził w odpowiedzi na odwołanie – to przyznanie to - jak ustalono w analizowanej
sprawie - budziło wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Wobec powyższego zarzut uznano za niezasadny.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego, która
podlegała odrzuceniu. Naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i
w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, miało zatem wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt
1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do zarzutów, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
oddalonych żądaniach uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 18 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Małgorzata Gil
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2015 r. przez wykonawcę Tetreon
Technologies Ltd z siedzibą w Washington, West Sussex, Wielka Brytania
przy udziale wykonawcy SVCS Process Innovation s.r.o. w Brnie, Republika Czeska,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez Cezamat PW sp. z o.o. w Warszawie, działającą
jako pełnomocnik Politechniki Warszawskiej z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SVCS Process Innovation s.r.o. w Brnie,
Republika Czeska na podstawie art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża Cezamat PW sp. z o.o. w Warszawie, działającą jako
pełnomocnik Politechniki Warszawskiej z siedzibą w Warszawie i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Tetreon Technologies
Ltd z siedzibą w Washington, West Sussex, Wielka Brytania tytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zasądza od Cezamat PW sp. z o.o. w Warszawie, działającej jako pełnomocnik
Politechniki Warszawskiej z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Tetreon
Technologies Ltd z siedzibą w Washington, West Sussex, Wielka Brytania kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 439/15
U z a s a d n i e n i e
Cezamat PW sp. z o.o. w Warszawie, działająca jako pełnomocnik Politechniki
Warszawskiej z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa kompletu 3 zestawów horyzontalnych
pieców wysokotemperaturowych do utleniania suchego, mokrego i procesów wygrzewania
płytek półprzewodnikowych wraz z urządzeniami do osadzania warstw azotku krzemu i
polikrzemu metodą LPCVD na potrzeby realizacji projektu Centrum Zaawansowanych
Materiałów i Technologii w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-
2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27
listopada 2014 r., nr 2014/S 229-403880.
W dniu 26 lutego 2015 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcy Tetreon Technologies Ltd z siedzibą w Washington, West Sussex,
Wielka Brytania, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SVCS Process Innovation s.r.o. w Brnie,
Republika Czeska, zwanego dalej „przystępującym”.
Odwołujący w dniu 6 marca 2015 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
1) czynności wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego,
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
3) zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów
składanych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i bezprawne zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo iż zaistniały ku temu
ustawowe przesłanki;
3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień przystępującego i zaniechanie
odrzucenia jego oferty,
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie warunku i w konsekwencji
wybór oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący
argumentował, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem
w sposób uprzywilejowany potraktował przystępującego i dokonał wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień
co do elementów ceny, przystępujący złożył jedynie ogólnikowe wyjaśnienia bez poparcia ich
żadnymi dowodami. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia te są de facto jedynie
potwierdzeniem wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie, a nie wykazaniem
przez wykonawcę, iż cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Przedstawione wyjaśnienia
przystępującego w żaden szczegółowy sposób nie zawierają wskazania czynników mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do wyjaśnień przystępującego z dnia 23.02.2015 r. nie można zgodzić
się, iż wymienione w nich wcześniejsze dostawy pieców pozwalają stwierdzić, iż cena oferty
nie odbiega od cen, które były oferowane w innych postępowaniach. Krótka specyfikacja
wszystkich podanych projektów nie może być podstawą do uzasadnienia ceny oferty,
bowiem ceny pieców znacznie się różnią w zależności od procesów jakie są w nich
wykonywane i proste porównanie nie jest możliwe. W uzasadnieniu ceny - w wyjaśnieniach
brak jest specyfikacji technicznych wskazujących na instalacje systemów pieców
wielorurowych z zastosowaniem rur i kaset z węgliku krzemu (SiC). Zastosowanie SiC jest
bardzo wymagające technologicznie i wymaga doświadczenia ze względu na właściwości
materiału (SiC ) i znacznie droższe niż kwarcowe. Wszystkie podane przez przystępującego
przykłady są to systemy małe - jednostosowe czyli wszystkie piece mieszczą się w jednej
obudowie i w podanych przykładach są jednorodne technologiczne tzn. wykonane z
wykorzystaniem rur kwarcowych. Uzasadnienie ceny oferty poprzez podanie cen zestawów
mniejszych nie jest możliwe, bo podane piece są przeznaczone do innych procesów, jak
można sądzić nie mając dokładnej specyfikacji technicznej, a także listy procesów
wykonywanych w poszczególnych zestawach.
Odwołujący argumentował, że przedstawienie w ramach wyjaśnień umów
zawierających, ale jedynie w ocenie wykonawcy podobny przedmiot zamówienia i na tej
podstawie próba wykazywania, iż cena oferty jest wiarygodna i umożliwi realizację umowy,
nie stanowi o realności ceny oferty. Powoływanie się na wcześniej zrealizowane projekty nie
pozwala zamawiającemu stwierdzić, czy w trakcie sprawdzania poszczególnych ofert,
zamawiający przeprowadzający dane postępowanie przetargowe skorzystali z możliwości
ustalenia, czy przedłożone oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Tym samym powoływanie się na ceny rynkowe nie powinno być
wystarczające dla zamawiającego.
Odwołujący wywodził, iż zamawiający ma ustawowy obowiązek zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od
wartości szacunkowej lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Ustawodawca nie pozostawia wątpliwości, że punktem odniesienia mają być wszystkie
złożone oferty, także te, które podlegają odrzuceniu. Poziom różnicy ceny oferty
przystępującego w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia jak również do cen
pozostałych ofert jest zauważalny i budzi wątpliwości w warunkach danego postępowania.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem przystępującego, iż zaproponowane przez
pozostałych wykonawców ceny są wyższe od rynkowych i nie można tym samym
porównywać ceny jego oferty do zawyżonych cen ofert konkurencji. Porównanie ceny oferty
czy to do wartości szacunkowej czy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
służy zamawiającemu podjęciu decyzji, czy cena oferty może być rażąco niska i
uruchomieniu procedury wyjaśnień. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na
12.405.653,80 zł brutto (co wynika z pisma zamawiającego z dnia 17.02.2015 r.
wzywającego wykonawcę do złożenia wyjaśnień). Cena oferty przystępującego opiewa na
kwotę 5.991.900,00 zł netto (brutto 7.370.037 zł). Po doliczeniu do ceny netto oferty
przystępującego podatku VAT, cena ta jest nadal niższa o 30 % od szacunkowej wartości
zamówienia. Wyjaśnienia przystępującego nie są ani wyczerpujące, ani konkretne i
przekonujące. Wykonawca nie ujawnił najważniejszych składników cenotwórczych (np. koszt
pracowników, koszty pracy, marża). Powyższe stanowi iż wyjaśnienia mają charakter
pozorny i nie stanowią wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zdaniem odwołującego rolą wykonawcy było wyjaśnienie ceny swojej oferty, tak aby
zamawiający mógł być przekonany, w oparciu o ocenę przedstawionych wyjaśnień i
dowodów, co do tego, że cena jest nie rażąco niska. Znowelizowane przepisy ustawy Pzp
przyznają również zamawiającemu prawo żądania dowodów na potwierdzenie realności
zaoferowanie ceny. Zamawiający w swoim wezwaniu do złożenia wyjaśnień skorzystał ze
swojego prawa i zażądał przedstawienia dowodów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
nie złożył jednak żadnych dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, a złożone wyjaśnienia nie pozwalają przyjąć, iż pomimo, iż cena oferty
odbiega od rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia, jest to uzasadnione obiektywnymi
czynnikami pozwalającymi wykonawcy, bez strat finansowych, zamówienie wykonać.
Pomimo, iż przystępujący nie sprostał obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 90
ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie odrzucił oferty tego wykonawcy, jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający dokonał błędnej oceny przedstawionych wyjaśnień, przystępujący
bowiem nie udowodnił, że wystąpiły wyjątkowe, obiektywne okoliczności niedostępne w
sposób standardowy innym wykonawcom oraz że okoliczności te mają wpływ na cenę w taki
sposób, iż ich wystąpienie pozwoliło wykonawcy zaoferować o wiele niższą cenę niż
szacowana przez zamawiającego wartość zamówienia i oferowana przez innych
wykonawców cena. Wskazywanie, iż korzystnymi warunkami wykonania zamówienia jest
możliwość udzielania zaliczek przez zamawiającego, niskie kary umowne oraz zmiany do
umowy nie może być traktowane jako wyjątkowe okoliczności, bowiem te warunki są
dostępne dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, a nie tylko dla
przystępującego.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący
argumentował, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia zamawiający zażądał od wykonawców wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu, w określonym czasookresie, co najmniej dwóch dostaw
obejmujących również instalację i uruchomienie zestawu horyzontalnych pieców
wysokotemperaturowych, o określonych w SIWZ cechach. Na potwierdzenie ww. warunku
wykonawca miał złożyć wykaz dostaw wg załącznika nr 4 do SIWZ oraz dowody wskazujące,
że dostawy zostały wykonane należycie. Odwołujący podkreślił także, że zamawiający w
załączniku nr 4 do SIWZ (wzór wykazu dostaw) doprecyzował, iż „za jedną dostawę należy
uznać dostawę będąca przedmiotem jednej umowy”.
Odwołujący argumentował, że przystępujący załączył do oferty wykaz dostaw, w
którym wskazał, iż wykonał dwie dostawy. Jedna dotyczyła dostawy na rzecz On
Semiconductor Czech Republic s.r.o. zestawu pieca o numerze seryjnym 14015, która
odbyła się od 1.07.2014 - 21.8.2014 r. Druga natomiast z dostaw dotyczyła dostawy również
na rzecz On Semiconductor Czech Republic s.r.o. zestawu pieców horyzontalnych o nr
seryjnym 14014, która odbyła się od 1.7.2014 r. do 25.9.2014 r. Przystępujący do wykazu
załączył dwa protokoły akceptacji, tj. protokół akceptacji nr 1/2014 oraz protokół akceptacji nr
2/2014. Jednak z treści złożonych protokołów wynika, iż dostawa zestawów pieców
horyzontalnych dotyczy tej samej oferty (oferta: SVFUR21402-ONCZ) oraz tej samej umowy
kupna - sprzedaży (umowa kupna -sprzedaży: 24056484). Tym samym przystępujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż zamawiający sam zastrzegł w
dokumentacji, iż za jedną dostawę należy uznać dostawę będącą przedmiotem jednej
umowy. Odwołujący wywiódł, że zamawiający zaniechał wezwania przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów, tj. nowego
wykazu dostaw potwierdzającego spełnienie warunku. Ponieważ przystępujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinien zostać wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy Pzp, a ofertę wykonawcy wykluczonego
należało uznać za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ww. ustawy).
W oparciu o argumentację przedstawioną w odwołaniu odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
2) wykluczenia przystępującego z postępowania, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
3) odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska,
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca SVCS Process Innovation s.r.o. w Brnie, Republika Czeska.
Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: notatkę służbową zamawiającego z szacowania wartości zamówienia z
12.11.2014 r., protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ,
ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 17 lutego 2015 r. skierowane do
przystępującego o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego 23 lutego
2015 r., zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26 lutego
2015 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego
wykonawcę SVCS Process Innovation s.r.o. w Brnie, Republika Czeska, uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty wybranej, względnie wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który złożył tę ofertę. Ustalenie, iż zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy zaniechał odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, bądź
zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył tę ofertę, prowadziłoby do
nakazania wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego przedstawionego w trakcie rozprawy,
jakoby odwołujący nie był legitymowany do wniesienia odwołania. Zamawiający wywiódł, że
uwzględnienie odwołania z dużym prawdopodobieństwem doprowadzi do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a nie do wyboru oferty
odwołującego. Wskazał, że cena oferty odwołującego (11.241.585,00 zł brutto) przewyższa
kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 10.000.000 zł brutto.
Wywiódł, że projekt jest dofinansowany ze środków Unii Europejskiej, możliwość pozyskania
innych środków jest niewielka, zaś zwiększenie finansowania do wysokości oferty
odwołującego jest wątpliwe.
Izba stwierdziła, że nie zostało przez zamawiającego wykazane, iż skutkiem
wykonania zaniechanych czynności będzie konieczność unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby
świadczyć o braku po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszeń ustawy Pzp zarzucanych
zamawiającemu. Przywołany przez zamawiającego przepis ustawy Pzp stanowi, że
zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że cena oferty odwołującego tj. 11.241.585,00 zł
brutto jest rzeczywiście wyższa od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, to jest 10.000.000 zł brutto (pkt 8 protokołu postępowania). Izba wzięła jednak
pod uwagę, że przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do unieważnienia
postępowania w każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę
przeznaczoną na finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu,
zamawiający w takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w
celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości
umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Konieczność unieważnienia
postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez zamawiającego, że w
danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości dalszego zwiększenia kwoty
finansowania do wartości oferty odwołującego.
Wzięto pod uwagę, że stanowisko zamawiającego co do braku możliwości
zwiększenia kwoty finansowania nie było jednoznaczne i stanowcze. Zamawiający
uzasadniając wniosek wspomniał jedynie o niewielkim prawdopodobieństwie, czy też o
swoich wątpliwościach co do zwiększenia omawianej kwoty. Po drugie zaś, nawet gdyby
uznać że ww. oświadczenia złożone na rozprawie są stanowcze, to zamawiający nie
przedstawił Izbie żadnego dowodu z którego wynikałoby, iż z pewnością nie będzie
możliwości zwiększenia kwoty finansowania zamówienia do wartości oferty odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że odwołującemu przysługiwała legitymacja do
wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia
Stwierdzono, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę
10.085.897,40 zł netto w dniu 12 listopada 2014 r. na podstawie rozeznania rynku firm
prowadzących działalność będącą przedmiotem zamówienia (pkt 2.2. protokołu
postępowania). Jak wynika z notatki służbowej wartość tę oszacowana na podstawie
uśrednionych szacunków nadesłanych zamawiającemu przez dwie firmy to jest Centrotherm
Photovoltaics AG i Ptetreon Technologies Ltd (notatka służbowa z 12.11.2014 r. w
dokumentacji przekazanej przez zamawiającego).
Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę
10.000.000 zł brutto (pkt 8 protokołu postępowania, sekcja VI. 3 pkt 10 ogłoszenia o
zamówieniu).
Na podstawie protokołu nr 4, stanowiącego załącznik do protokołu postępowania
ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły 3 oferty:
1) przystępującego z ceną netto, która jest równa cenie brutto - 5.991.900,00 zł,
2) wykonawcy Centrotherm Photovoltaics AG z ceną netto, która jest równa cenie brutto –
11.407.880,00 zł,
3) odwołującego z ceną netto 9.139.500 zł i z ceną brutto 11.241.585,00 zł.
Ustalono również, że pismem z dnia 17 lutego 2015 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W wezwaniu zamawiający wskazał, że przystępujący winien uwzględnić wszelkie
obiektywne czynniki, odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej
realizacji zamówienia, uzasadniając rodzaje i wysokość niezbędnych kosztów realizacji
poszczególnych elementów (prac) składających się na przedmiot zamówienia, będących
podstawą obliczenia ceny, wraz z informacjami pozwalającymi na jednoznaczne ustalenie, iż
za zaoferowana cenę wykonawca jest w stanie prawidłowo i zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ zrealizować dostawę, instalacje i uruchomienie kompletu 3 zestawów
horyzontalnych pieców wysokotemperaturowych.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 23 lutego
2015 r. W piśmie tym oświadczył, iż cena wskazana w jego ofercie ma charakter rynkowy i
została określona powyżej poziomu kosztu wykonania zamówienia. Oświadczył, że
zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa, w tym także prawa miejscowego (np. określającymi wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę, przepisami bhp, przepisami określającymi sposób postępowania z
odpadami, itp.). Wreszcie po trzecie, że wykona daną usługę zgodnie z zasadami sztuki
zawodowej. Podniósł, że realności ceny dowiodły wcześniejsze realizowane przez niego
umowy. Przywołał w tym zakresie dostawy zrealizowane na rzecz CEITEC, Brno, na rzecz
Melbourne Center for Nanofabrication oraz na rzecz National Nano Device Laboratories,
Tajwan, wskazując ceny oraz rodzaje rur w zestawach pieców, które dostarczył. Wywiódł, że
niezasadne jest porównywanie ceny brutto jego oferty z szacunkową wartością zamówienia
wyrażoną jako kwota brutto, gdyż w celu porównania obu wartości do jego ceny ofertowej
należy doliczyć podatek VAT, który zamawiający miałby obowiązek wpłacić zgodnie z
obowiązującymi przepisami, zgodnie z art. 91 ust. 3 a ustawy Pzp. Poprosił o przyjęcie do
porównania kwoty 7.370.037 zł.
Przystępujący w swych wyjaśnieniach wywiódł ponadto, że zaproponowane przez
bezpośrednią konkurencję ceny są jego zdaniem wyższe od rynkowych. Może to wynikać z
faktu, iż oba podmioty konkurencyjne oferują rozwiązania zestandaryzowane. Powyższe
może wpływać na obniżenie kosztów produkcji, jednak tylko w przypadku standardowych
zamówień.
Przystępujący w swych wyjaśnieniach argumentował, że szacunkowa wartość
zamówienia ustalona przez zamawiającego jest wyższa od rynkowej. Szacowanie zostało
dokonane na podstawie szacowań wartości zamówienia przekazanych przez Centrotherm
Photovoltaics AG oraz Tetreon Technologies Ltd i nie może służyć do badania ceny jego
oferty. O tym, jak wysokie mogą być te narzuty świadczy oferta złożona w postępowaniu o
sygn. CEZAMAT/ZPOl/2013 przez zwycięskich wykonawców: konsorcjum IDS-BUD S.A. i
Korporacji Altis-Holding, gdzie za dostawę kompletu 3 zestawów pieców zażądano
15.909.287,32 zł netto. Oferta złożona przez Budimex S.A. w zakresie dostawy tego samego
kompletu opiewała na 8.978.701,11 zł netto i obejmowała narzut pośrednika oraz narzut
wykonawcy robót budowlanych. Przystępujący w swych wyjaśnieniach podniósł także, że w
ogłoszeniu o zamówieniu wskazał iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę
w wysokości 10.000.000 PLN brutto. Powyższe zostało uwzględnione przy kalkulacji ceny
ofertowej.
Przystępujący w swym piśmie wyjaśniał także, że warunki realizacji zamówienia są
łagodniejsze niż przeciętne warunki na jakich były realizowane 3 zamówienia, na jakie
powołał się w wyjaśnieniach. Te korzystne warunki to przede wszystkim możliwość
udzielenia zaliczki przez zamawiającego, której wartość zgodnie z § 8 ust. 7 umowy może
sięgnąć aż 50% wartości zamówienia. Zwrócił uwagę na niskie kary umowne (0,05%
wartości zamówienia za dzień opóźnienia) oraz zawarte w § 15 postanowienia dotyczące
zmiany umowy uelastyczniające jej realizację. Jednocześnie zasygnalizował, bliskie
geograficznie miejsca dostaw (ok. 450 km). co sprzyja obniżeniu kosztów transportu,
instalacji i obsługi gwarancyjnej. Argumentował również, że nie ma możliwości zaoferowania
dostaw o jakości niższej od wymaganej w związku z rozbudowanymi postanowieniami
dotyczącymi kontroli jakości oraz wykonywaniem testów już u producenta urządzeń.
Ustalono także, że 26 lutego 2015 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez przystępującego, zaś oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu (zawiadomienie z 26 lutego 2015 r., w dokumentacji postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymagało, że analizowane postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego było prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym po wejściu w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232).
W świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w brzmieniu ustalonym wskutek wejścia w życie ww.
ustawy nowelizującej, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z
kolei przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynikało z formularza ofertowego złożonego przez przystępującego, zaoferował
on wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 5.991.900 zł. Ponieważ ewentualny wybór
oferty przystępującego połączony byłby po stronie zamawiającego z powstaniem obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, celem dokonania oceny tej oferty należało
doliczyć do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który zamawiający
miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Obowiązek doliczenia ww.
kwoty do ceny oferty wynikał z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Obowiązek ten został przez
zamawiającego także przywołany w treści pkt 21.6 SIWZ. Po doliczeniu do ceny
zaoferowanej przez przystępującego kwoty ww. podatku, przy porównaniu ofert należało
uwzględnić zatem wartość 7.370.037 zł. Analogiczny zabieg należało zastosować w
stosunku do ceny oferty wykonawcy Centrotherm Photovoltaics AG, który zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 11.407.880,00 zł. Po doliczeniu kwoty podatku
VAT w trybie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, celem porównania tej oferty z innymi należało
uwzględnić kwotę 14.031.692,40 zł. Ostatnią ofertą, jaką złożoną w postępowaniu, była
oferta odwołującego z ceną brutto 11 241 585,00 zł brutto.
W dalszej kolejności Izba dokonała wyliczenia średniej arytmetycznej wszystkich cen
ofertowych. Ponieważ suma cen wszystkich ofert w postępowaniu wyniosła 32.643.314,40 zł,
zatem średnia arytmetyczna tych ofert stanowiła kwotę 10.881.104,80 zł.
Następnie Izba ustaliła stosunek, w jakim cena oferty przystępującego pozostawała
do średniej arytmetycznej wszystkich cen ofertowych. W tym celu porównano cenę
zaoferowaną przez przystępującego, którą należało przyjąć do oceny ofert na poziomie
7.370.037 zł, do kwoty 10.881.104,80 zł. Ustalono, że badana cena stanowiła 67,73 %
średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Ponieważ była o ponad 30% mniejsza od średniej,
zatem zamawiający miał obowiązek wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że
ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie przesądził, że różnica tego rodzaju
pomiędzy ceną oferowaną a średnią arytmetyczną cen musi prowadzić do uruchomienia
procedury wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający
zasadnie wezwał przystępującego do przedstawienia wyjaśnień.
Pismem z dnia 17 lutego 2015 r. zamawiający wyraźnie wezwał odwołującego do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w swym wezwaniu
dokładnie sprecyzował jakich wyjaśnień oczekuje i co powinny obejmować. Wskazał m.in.,
że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki, odnoszące się do
elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia. W dalszej części
wezwania wskazano ponadto, że dla ww. elementów należy podać uzasadnienie podnosząc
je do rodzajów i wysokości kosztów realizacji poszczególnych elementów (prac)
składających się na przedmiot zamówienia. W końcowej części wezwania przystępujący
został zaś poinformowany, że przedstawiane zamawiającemu informacje miały pozwalać na
ustalenie i to w sposób jednoznaczny, iż za zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie
wykonać zamówienie prawidłowo i zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Izba stwierdziła, że przystępujący w złożonym zamawiającemu piśmie nie tylko nie
nie uzasadnił ale i nawet nie ujawnił ani jednego z elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zdaniem Izby, użyte w wezwaniu sformułowanie „elementy oferty mające
wpływ na wysokość ceny”, czy rodzaje i wysokość kosztów realizacji poszczególnych
elementów” jednoznacznie wskazywały na to, że wyjaśnienia miały zawierać element
kalkulacyjny. Jest to oczywiste dlatego, że celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie
zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a
nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną
przez siebie cenę. Oświadczenie tego rodzaju znajdowało się już bowiem już w pkt 2
formularza oferty i nie było potrzeby go powielać.
Tymczasem przystępujący ograniczył się de facto jedynie do wskazania cen po jakich
wykonał dostawę i instalacje zestawów pieców dla wymienionych przez siebie trzech
odbiorców, co jednak nie może być uznane za ujawnienie i uzasadnienie elementów
kalkulacyjnych. W trakcie rozprawy przystępujący wyjaśniał, że nie przedstawił
zamawiającemu żadnych elementów kalkulacyjnych, gdyż uważał, że zamawiający nie
będzie w stanie zweryfikować tego rodzaju danych. Podniósł także, że ewentualnie
ujawnione dane miałyby charakter wrażliwy i stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa
przystępującego. Zdaniem Izby żadna z okoliczności przywołanych przez przystępującego
nie zwalniała go od obowiązku zastosowania się do wezwania. Jeżeliby założyć, że
zamawiający istotnie napotkałby trudności przy weryfikacji wyjaśnień, to celem ich oceny
można było powołać biegłego w trybie 21 ust. 4 Pzp. Przywoływany przepis stanowi, że jeżeli
dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik
zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać
biegłych. Również obawa przed ujawnieniem wrażliwych informacji nie usprawiedliwiała
zaniechania przystępującego. Uszło jego uwadze, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający nie może ujawniać informacji, które zostały skutecznie zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ulega przecież wątpliwości, że omawiany
przepis znajduje również zastosowanie do informacji przekazywanych zamawiającemu przez
wykonawców po złożeniu ofert.
Zdaniem Izby, obowiązku wykazania prawidłowości kalkulacji własnej oferty nie mogły
zastąpić także ogólne i niepoparte dowodami oświadczenia przystępującego, jakoby ceny
ofert dwóch pozostałych wykonawców zostały zawyżone.
Nie stanowi o wypełnieniu obowiązku podania i uzasadnienia kosztów pracy, które
miały odpowiadać wskazanym w wezwaniu przepisom o minimalnym wynagrodzeniu, ogólne
zapewnienie, że zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa, w tym także prawa miejscowego (np. określającymi wysokość
minimalnego wynagrodzenia za pracę, przepisami bhp). Rolą wykonawcy było ujawnienie
wysokości kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, a także uzasadnienie
dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Informacji takich próżno było szukać w
wyjaśnieniach.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że
przystępujący nie przedstawił w swym piśmie jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych.
Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał na wykonawcy wezwanym do złożenia
wyjaśnień, w tym przypadku na przystępującym. Przystępujący uchylając się od złożenia
wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie sprostał temu
obowiązkowi. Ponieważ nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia należało stwierdzić, że zaoferował zamawiającemu taką
właśnie cenę. W konsekwencji oferta przystępującego powinna zostać przez zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czego
jednak zamawiający zaniechał. Zarzut naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów
należało zatem uznać za zasadny.
Na analogicznej zasadzie za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp, gdyż z uzasadnienia odwołania wynikało jedynie, że o naruszeniu zasady równego
traktowania wykonawców świadczyć miały okoliczności przywołane dla uzasadnienia zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem zarzut ten jako wtórny dzielił
los zarzutu podstawowego.
2. Zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 9.2.1. SIWZ
Ustalono, że zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp opisał w SIWZ sposób, w jaki dokonywać będzie oceny spełnienia warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia wymagano od wykonawców. W pkt. 9.2.1. SIWZ
zastrzeżono, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywali, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej dwie główne dostawy, obejmujące również instalację i
uruchomienie zestawu horyzontalnych pieców wysokotemperaturowych do utleniania
suchego, mokrego i procesów wygrzewania płytek półprzewodnikowych, przystosowanych
do pracy w pomieszczeniach czystych klasy 1000 lub lepszych, w którym zamontowano co
najmniej jeden piec reakcyjny z maksymalną temperaturą procesu co najmniej 1200 st. C.
W myśl pkt 10.1.1. SIWZ, celem potwierdzenia tego warunku zamawiający żądał
dołączenia do oferty wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch głównych dostaw, obejmujących
również instalację i uruchomienie zestawu horyzontalnych pieców wysokotemperaturowych
do utleniania suchego, mokrego i procesów wygrzewania płytek półprzewodnikowych,
przystosowanych do pracy w pomieszczeniach czystych klasy 1000 lub lepszych, w którym
zamontowano co najmniej jeden piec reakcyjny z maksymalną temperaturą procesu co
najmniej 1200 st. C - wg załącznika nr 4 do SIWZ. Zgodnie zaś z pkt 10.1.2. SIWZ, do oferty
należało również załączyć dowody wskazujące, czy dostawy wymienione w wykazie dostaw
zostały wykonane należycie.
Ustalono także, że analogiczne informacje znalazły się w sekcji III.2.1 ppkt 1.2.1, ppkt
2.1.1 i 2.1.2 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego przez zamawiającego w Dz. U. UE w
dniu 27 listopada 2014 r. Nr 2014/S 229-403880.
Ustalono ponadto, iż do SIWZ załączono wzór wykazu dostaw – załącznik nr 4 do
SIWZ. We wzorze załącznika znalazło się zastrzeżenie, zgodnie z którym za jedną dostawę
należy uznać dostawę będącą przedmiotem jednej umowy.
W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący celem potwierdzenia omawianego
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia złożył wraz z ofertą wykaz dostaw, w którym
wymieniono 2 pozycje.
W pozycji 1 wykazu przystępujący podał następujące informacje.
Podmiot, na rzecz którego dostawa została wykonana: ON SEMICONDUCTOR CZECH
REPUBLIC s.r.o., Roznov pod Radhostem; Przedmiot zamówienia: SVFUR21402-ONCZ-01-
02 PEC numer seryjny 14015; Data wykonania dostawy: od 1.7.2014 do 21.8.2014; Opis
zrealizowanej dostawy: Zestaw horyzontalnego pieca wysokotemperaturowego do utleniania
suchego, mokrego i procesów wygrzewania płytek półprzewodnikowych, przystosowanych
do pracy w pomieszczeniach czystych klasy 1000 lub lepszych, w którym zamontowano co
najmniej jeden piec reakcyjny z maksymalną temperaturą procesu co najmniej 1200°C.
Na potwierdzenie należytego wykonania powyższej dostawy przystępujący załączył
protokół akceptacji nr 1/2014 z datą 21.8.2014, sporządzony w języku czeskim wraz z
tłumaczeniem ww. dokumentu na język polski. Protokół dotyczy umowy kupna-sprzedaży:
24056484.
W pozycji 2 wykazu dostaw przystępujący podał następujące informacje:
Podmiot, na rzecz którego dostawa została wykonana: ON SEMICONDUCTOR CZECH
REPUBLIC s.r.o., Roznov pod Radhostem; Przedmiot zamówienia: SVFUR21402-ONCZ-01-
PEC numer seryjny 14014; Data wykonania dostawy: od 1.7.2014 do 25.9.2014; Opis
zrealizowanej dostawy: zestaw horyzontalnych pieców wysokotemperaturowych do
utleniania suchego, mokrego i procesów wygrzewania płytek półprzewodnikowych,
przystosowanych do pracy w pomieszczeniach czystych klasy 1000 lub lepszych, w którym
zamontowano co najmniej jeden piec reakcyjny z maksymalną temperaturą procesu co
najmniej 1200°C.
Na potwierdzenie należytego wykonania powyższej dostawy przystępujący załączył
protokół akceptacji nr 2/2014 z datą 25.9.2014, sporządzony w języku czeskim wraz z
tłumaczeniem ww. dokumentu na język polski. Protokół dotyczy umowy kupna-sprzedaży:
24056484.
Zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Za niezasadny uznano zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 9.2.1
SIWZ.
Zamawiający w postanowieniach tak ogłoszenia jak i specyfikacji zastrzegł, że o
udzielenie zamówienia może ubiegać się tylko taki wykonawca, który udowodni, ze
legitymuje się stosowną wiedzą i doświadczeniem. To, jaką wiedza i doświadczeniem
należało się wykazać zamawiający sprecyzował w pkt 9.2.1. SIWZ. Z powołanego
postanowienia wynikało, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się taki wykonawca,
który wykonał w określonym czasookresie co najmniej dwie dostawy obejmujące również
instalację i uruchomienie zestawu horyzontalnych pieców wysokotemperaturowych o
określonych parametrach.
Celem potwierdzenia tak opisanego warunku należało złożyć wykaz dostaw (pkt
10.1.1. SIWZ), w którym, jak wskazano, należało wymienić ww. dwie dostawy obejmujące
również instalację i uruchomienie zestawu horyzontalnych pieców wysokotemperaturowych o
określonych parametrach. Zamawiający wskazał także, że wykaz dostaw należy sporządzić
zgodnie ze wzorem, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Drugim dokumentem, jaki
należało przedstawić celem wykazania warunku miały być dowody, których zadaniem było
wykazanie faktu należytego wykonania dostaw wymienionych w wykazie (pkt 1.2.2. SIWZ).
Analogiczne informacje znalazły się w sekcji III.2.1 ppkt 1.2.1, ppkt 2.1.1 i 2.1.2 ogłoszenia o
zamówieniu opublikowanego przez zamawiającego w Dz. U. UE w dniu 27 listopada 2014 r.
Nr 2014/S 229-403880.
Dostrzeżenia wymagało również, że sporny wymóg, zgodnie z którym „za jedną
dostawę należy uznać dostawę będącą przedmiotem jednej umowy”, pojawił się dopiero we
wzorze załącznika nr 4 do SIWZ.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że przystępujący wykonał na rzecz swego
kontrahenta ON SEMICONDUCTOR CZECH REPUBLIC s.r.o. dwie dostawy różnych
zestawów pieców. Zestaw pieców o numerze seryjnym 14015 zrealizowano 21.8.2014 r., zaś
zestaw pieców o nr seryjnym 14014 – 25.09.2014 r. Sporny nie był również fakt, że obie
dostawy zrealizowano w wykonaniu jednej, tej samej umowy kupna-sprzedaży nr 24056484.
W tej sytuacji rozstrzygnięcie sporu wymagało przesądzenia, jakie znaczenie należało
przypisać wymogowi zgodnie z którym „za jedną dostawę należy uznać dostawę będącą
przedmiotem jednej umowy” w sytuacji, gdy wymóg ten nie znalazł się w treści warunku
opisanego w SIWZ ani w ogłoszeniu, a jedynie we wzorze dokumentu, jaki należało
zamawiającemu złożyć.
Dostrzeżenia wymaga, że dokonywanie opisu sposobu oceny warunku (art. 22 ust. 3
ustawy Pzp), czyli konkretyzacji warunku z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie jest obowiązkiem
zamawiającego. To on bowiem decyduje, czy w okolicznościach danej sprawy stawianie
warunku jest niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Jeśli zaś opis nie zostanie
dokonany, to zamawiający nie ma prawa domagać się dokumentów potwierdzających
spełnienie nieopisanego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie można
twierdzić, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
wynikał z żądania złożenia określonego dokumentu. Jest wręcz przeciwnie. To opisanie
warunku udziału w postępowaniu otwiera możliwość żądania dokumentu na jego
potwierdzenie. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od
wykonawców tylko dokumentów niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania. Ponadto
przepis art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w sposób wyraźny odróżnia 2 odrębne elementy jakie
zawiera specyfikacja istotnych warunków zamówienia: warunki udziału w postępowaniu i
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp)
oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Wreszcie
inna jest funkcja obu elementów. Opis warunku określa przedmiot dowodzenia, cel w jakim
dokument należy złożyć. Z kolei wymagany dokument to jedynie środek, który ma służyć
dowodzeniu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że sporny wymóg, któremu nie
odpowiadało doświadczenie wykazane przez przystępującego, nie był objęty treścią
warunku. Uznano zatem, że przystępujący, legitymując się doświadczeniem w należytym
wykonaniu dwóch dostaw zestawów pieców zrealizowanych na podstawie jednej umowy,
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 9.2.1. SIWZ.
Izba nie była związana oświadczeniem zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie o
uwzględnieniu omawianego zarzutu. Wzięto pod uwagę, że oświadczenie zamawiającego
nie miało cech oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów w całości, o którym mowa w art. 186
ust. 3 ustawy Pzp, gdyż odnosiło się tylko do jednego z kilku zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Po drugie, analogicznego oświadczenia nie złożył przystępujący po jego stronie,
którego sfery interesów również dotyczy ww. rozstrzygnięcie Izby. Po trzecie zaś, nawet
gdyby uznać oświadczenie zamawiającego za przyznanie spornej okoliczności faktycznej,
tak jak wywodził w odpowiedzi na odwołanie – to przyznanie to - jak ustalono w analizowanej
sprawie - budziło wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Wobec powyższego zarzut uznano za niezasadny.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny, zatem musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego, która
podlegała odrzuceniu. Naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i
w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, miało zatem wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt
1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do zarzutów, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
oddalonych żądaniach uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…